導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇國外法律論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

作者：張磊 單位：華東政法大學(xué)

訴請被駁回后，該案被允許直接上訴至南非，南非認(rèn)為，該國憲法要求政府有義務(wù)考慮來自那些遭受別國國際不法行為損害的公民提出的外交保護(hù)請求，并且對這些請求做出適當(dāng)處理。其他類似案例也經(jīng)常被援引。還有的學(xué)者指出，在過去的30年里，個(gè)人越來越多地控訴自己的國家沒有為他們實(shí)施外交保護(hù)。與早先駁回所有訴請不同，今天的法院已經(jīng)開始對行政決定進(jìn)行司法審查。實(shí)施外交保護(hù)的義務(wù)可以在國內(nèi)司法系統(tǒng)中找到。德國、瑞士、英國和南非的法庭都從本國法律中找到或演化出這種義務(wù)，他們的結(jié)論仍然是外交保護(hù)作為斟酌權(quán)的性質(zhì)正在改變。然而，筆者認(rèn)為，這樣的理由存在諸多漏洞:1．保護(hù)的義務(wù)并不等同于外交保護(hù)的義務(wù)。如果仔細(xì)閱讀上述所援引的這些國家的法律條文，包括我國《憲法》第五十條和第八十九條，我們不難發(fā)現(xiàn)，這些條文只要求國家保護(hù)海外國民，并沒有明確要求國家必須采取外交保護(hù)的方式。很顯然，外交保護(hù)并不是國家保護(hù)海外國民的唯一方式。2．國內(nèi)法上的義務(wù)并不等同于國際法義務(wù)。退一步講，上述論據(jù)最多只能證明這種保護(hù)義務(wù)是該國國內(nèi)法上的義務(wù)。在外交保護(hù)領(lǐng)域，我們要區(qū)分國際法義務(wù)與國內(nèi)法義務(wù)。外交保護(hù)是一項(xiàng)國際法領(lǐng)域內(nèi)的法律制度，所以，我們講外交保護(hù)是國家的權(quán)利是就國際法層面而言的。外交保護(hù)的法律性質(zhì)不因國內(nèi)法的規(guī)定而改變，這種國際法與國內(nèi)法并行不悖的例子比比皆是。例如在美國，要成為有對外效力的美國公民，在美國出生或者入籍是必須條件，但要成某個(gè)州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在國際法上可能不是美國公民，美國政府對“州公民”的法律義務(wù)也只是國內(nèi)法層面的。3．國內(nèi)法的趨同并不能等同于國際法規(guī)范。再退一步講，即使大多數(shù)國家國內(nèi)法都規(guī)定國家有外交保護(hù)的義務(wù)，那么這種趨同也不必然導(dǎo)致一項(xiàng)新的國際法規(guī)范。首先，由于目前關(guān)于外交保護(hù)并不存在國際條約，因此，國家義務(wù)論沒有條約依據(jù)。其次，國內(nèi)法的趨同也尚未構(gòu)成國際習(xí)慣。國際法委員會特別報(bào)告員約翰•杜加爾德(JohnDugard)在提交國際法委員會的《關(guān)于外交保護(hù)的第七次報(bào)告》中曾經(jīng)建議將外交保護(hù)界定為國家的義務(wù)。但沒有被各國所采納。正如奧地利的政府意見所言，在制定《草案》的過程中，各國對外交保護(hù)是國家權(quán)利幾乎都不持異議。這些都足以證明國際習(xí)慣所要求的心理要素尚未成立。再次，國內(nèi)法的趨同也尚不構(gòu)成《國際法院規(guī)約》第三十八條所謂的“一般法律原則”。國際法院尚未在任何判例中將國家實(shí)施外交保護(hù)的義務(wù)論作為一般法律原則加以運(yùn)用。事實(shí)上，一般法律原則并不是一項(xiàng)獨(dú)立的國際法淵源，因?yàn)椤秶H法院規(guī)約》第三十八條將其限定在“為文明各國所承認(rèn)者”。所謂“為文明各國所承認(rèn)者”，就是指經(jīng)過國家的同意。正如勞特派特(HerschLauterpacht)所分析，這種同意的表達(dá)方式有兩種———明示同意和默示同意。前者構(gòu)成國際條約，后者構(gòu)成國際習(xí)慣。因此，無論采取哪種途徑獲取國家的同意，所謂一般法律原則都難以避免地成為國際條約或國際習(xí)慣。

部分學(xué)者提出，外交保護(hù)的最終目的是保護(hù)人權(quán)，國家既是權(quán)力和權(quán)利的主體，也是責(zé)任和義務(wù)的主體。作為保護(hù)人權(quán)的重要手段，外交保護(hù)已是國家的責(zé)任。另一部分學(xué)者從國家職能的角度也得出相同的結(jié)論，即外交保護(hù)作為政府職能，即保護(hù)人權(quán)，是國家核心本質(zhì)的必然結(jié)果。所以，國家理所當(dāng)然地有義務(wù)對個(gè)人實(shí)施外交保護(hù)。然而，筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)并不一定正確。國際社會既強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)，也強(qiáng)調(diào)法治精神在強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)的同時(shí)，國際社會也在朝著法治化的方向前進(jìn)。法治化意味著國際法自身的發(fā)展更加謹(jǐn)慎，然而，人權(quán)保護(hù)理論在很多方面還不成熟，各國存在分歧。如果簡單地以模糊或有爭議的理論來改變一項(xiàng)存續(xù)百年的制度，這似乎是武斷的，與法治化背道而馳的。外交保護(hù)并不一定總是保護(hù)國民的最優(yōu)選擇有的學(xué)者認(rèn)為，從人權(quán)保護(hù)角度來看，將外交保護(hù)定性為國家義務(wù)會更有利于保護(hù)海外公民的權(quán)益。然而，現(xiàn)實(shí)情況可能并非如此，聯(lián)合國大會2005年通過了《世界首腦會議成果》，它指出人權(quán)保護(hù)可以通過許多不同的途徑得到實(shí)現(xiàn)。至于哪一種程序或補(bǔ)救辦法最有可能實(shí)現(xiàn)有效保護(hù)的目標(biāo)，這取決于每個(gè)案件的具體情況，所以，外交保護(hù)不是唯一的選項(xiàng)。事實(shí)上，外交保護(hù)也不一定是最優(yōu)選擇。外交保護(hù)不可避免地會產(chǎn)生國家之間的激烈對抗，因此，國際法才要求首先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)最有力的理由就是它使國家間的友好關(guān)系不致因?yàn)楸姸嗉?xì)小爭端而受到威脅。所以，不應(yīng)當(dāng)在任何情況下都要求國家必須實(shí)施外交保護(hù)。另一方面，外交保護(hù)還涉及一個(gè)成本問題。如果其他方式能夠用更小的成本取得與外交保護(hù)一樣的效果，那么就沒有理由將外交保護(hù)作為國家的義務(wù)。例如，領(lǐng)事保護(hù)就是一個(gè)不錯(cuò)的選擇，它實(shí)施條件簡單，不要求等到實(shí)際損害業(yè)已發(fā)生，不要求首先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，不會引發(fā)國家之間的激烈對抗。將外交保護(hù)規(guī)定為國家的義務(wù)缺乏可操作性首先，假如外交保護(hù)是國家的義務(wù)，那么，世界上的一些強(qiáng)國將不幸地淪為一些個(gè)人營私的工具。個(gè)人完全有可能通過變更國籍或者獲取多重國籍的方式來驅(qū)使一個(gè)或幾個(gè)強(qiáng)大的國家來保護(hù)自己的私人利益，而國家卻對這種裸的“利用”無法拒絕。這一缺陷的最大受益者很可能就是跨國公司。在新時(shí)代，跨國公司國籍中的效忠義務(wù)正在逐漸淡化，他們第一效忠的是利潤，而不是個(gè)人雇員或者他們從事商業(yè)活動的地方或者國家。其次，國際爭端是紛繁復(fù)雜的，國家需要斟酌來應(yīng)付種種不確定的因素，傳統(tǒng)外交保護(hù)制度就是按照這個(gè)思路來設(shè)計(jì)的。

例如，國籍持續(xù)原則是外交保護(hù)條件之一。該原則要求個(gè)人在從發(fā)生損害之日到保護(hù)國正式實(shí)施外交保護(hù)之日持續(xù)具有保護(hù)國國籍。換言之，即使個(gè)人在保護(hù)國實(shí)施外交保護(hù)之后不再具有保護(hù)國國籍，外交保護(hù)可以繼續(xù)，也可以被終止，這取決于保護(hù)國的態(tài)度，因?yàn)橥饨槐Ｗo(hù)是國家的權(quán)利。然而，假使外交保護(hù)是國家的義務(wù)，那么在上述情況下，國家就不得不繼續(xù)保護(hù)一個(gè)“外國人”。這無疑是尷尬的。再次，假如外交保護(hù)是國家的義務(wù)，那么不實(shí)施外交保護(hù)的國家就要承擔(dān)國際法上的國家責(zé)任。那這種國家責(zé)任該如何追究，目前尚無有效的國際法途徑。即使《歐洲人權(quán)公約》可以對千百萬歐洲人提供救濟(jì)辦法，但很難說《美洲人權(quán)公約》或《非洲人權(quán)和人民權(quán)利》也取得了同樣的成功。此外，世界人口多數(shù)都在亞洲，但亞洲卻至今尚無一項(xiàng)區(qū)域性人權(quán)公約。即使可以追究，這種問責(zé)制度也還有很多限制條件需要明確，否則，國家將因?yàn)榉N種瑣事而疲于應(yīng)訴。國際法人本化思潮的發(fā)展并不意味著外交保護(hù)的法律性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閲业牧x務(wù)。各國國內(nèi)法的趨同與國際法規(guī)范的產(chǎn)生之間并沒有必然聯(lián)系，因此，這不能成為外交保護(hù)性質(zhì)變化的依據(jù)。即使從保護(hù)人權(quán)的角度提出外交保護(hù)是國家的義務(wù)，在必要性和可行性方面都存在值得質(zhì)疑的地方。事實(shí)上，保護(hù)人權(quán)并不一定要給增加義務(wù);給予斟酌的余地也并不等于不保護(hù)人權(quán)。所以，綜上所述，外交保護(hù)仍然是國家的權(quán)利。

篇2

這些網(wǎng)站的商業(yè)模式大概是靠廣告吸引注意力，從而吸收大量“免費(fèi)會員”，建立大規(guī)模個(gè)人檔案庫，并通過數(shù)據(jù)庫管理的自動匹配功能向用戶推薦交友對象。網(wǎng)站的收入主要來自介紹費(fèi)和網(wǎng)上交流服務(wù)費(fèi)及網(wǎng)上廣告。這類網(wǎng)站在國外發(fā)展非常迅猛。國內(nèi)外商界先鋒開始瞄準(zhǔn)中國的這塊市場，試圖讓這種商業(yè)模式落戶中國。于是我們看到了以上中文的交友服務(wù)廣告。中國的電子商務(wù)環(huán)境畢竟不同于其他國家。即使這種探索在財(cái)務(wù)上可行，法律上行得通嗎？本文將結(jié)合這類網(wǎng)站不同的落地模式，分析他們在法律上可能面臨的障礙與險(xiǎn)境。

完全落地障礙重重

交友網(wǎng)站服務(wù)完全的落地模式就是外國公司或本地公司，利用中國本地注冊的公司/非企業(yè)法人，注冊一個(gè).cn的網(wǎng)站，開設(shè)以中文為主的網(wǎng)頁界面，面向中國內(nèi)地及國外消費(fèi)者提供網(wǎng)上收費(fèi)交友服務(wù)。這個(gè)落地模式首先需要解決的是如何在中國法律框架下定位交友服務(wù)的問題。換言之，交友服務(wù)是不是婚姻介紹？這個(gè)問題似乎很學(xué)術(shù)，很形而上，但實(shí)質(zhì)上他關(guān)系到提供這種服務(wù)是否需要事先審批，取得政府的特別許可，甚至關(guān)系到服務(wù)是否會被禁止的問題。

根據(jù)目前的民政法規(guī)，婚姻介紹服務(wù)只能通過民政部門批準(zhǔn)登記的非企業(yè)法人進(jìn)行。這里排除了企業(yè)類法人進(jìn)入這個(gè)領(lǐng)域的可能性。當(dāng)然富有創(chuàng)造力的企業(yè)家可能考慮用與已注冊的本地婚介機(jī)構(gòu)合作或由本地人新設(shè)等辦法去規(guī)避有關(guān)限制。事實(shí)上這也正是某交友網(wǎng)站（中國愛線）的操作模式?？疾爝@種模式的可行性需要回答三個(gè)問題：外國人可否投資中國的婚介機(jī)構(gòu)？現(xiàn)有婚介機(jī)構(gòu)可否提供網(wǎng)上婚介服務(wù)？可否提供涉外婚介服務(wù)？

對第一個(gè)問題的回答是“否”，在中國婚介從來沒有被當(dāng)成產(chǎn)業(yè)去管理，而是用非贏利社團(tuán)他法人的模式通過民政部門在管理。目前沒有法律允許外國人可以在中國成立此類社團(tuán)法人，即使是中國加入WTO的法律文件中也找不到我國政府的相關(guān)承諾。

在第二個(gè)問題上政府還沒有通過訂立或修改行政法規(guī)表明立場。但根據(jù)民法和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)的基本原則，一個(gè)在“網(wǎng)下”合法的行為，在網(wǎng)上原則上也是合法的，只是個(gè)別情況需要取得事先許可。就婚姻介紹而言，目前法規(guī)對其服務(wù)的特別規(guī)定決定了其服務(wù)無法完全通過網(wǎng)上完成。例如，法律規(guī)定，婚介機(jī)構(gòu)有義務(wù)查證申請人所有文件的真實(shí)性。也就是說不能網(wǎng)上婚介服務(wù)協(xié)議中“申請人保證所提供信息屬實(shí)”等類似保證條款的效力有限，并且不能因此免除婚介服務(wù)提供者的查證義務(wù)。

第三個(gè)問題是一個(gè)雷區(qū)。網(wǎng)上交友服務(wù)的優(yōu)勢就是無邊疆，可能和。我國從改革開放以后才開始全面關(guān)注涉外婚姻問題，并最早在1983年有了一個(gè)全國性法規(guī)去規(guī)范相關(guān)問題，即《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定》。隨后的形勢發(fā)展暴露出了大量問題，包括以婚介為名誘拐中國大陸女青年到國外從事不正當(dāng)?shù)男袠I(yè)。國務(wù)院在1994年12月6日緊急了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)涉外婚姻介紹管理的通知》（〔1994〕104號），要求規(guī)范涉外婚介。1994年12月28日上海市人民政府了《上海市涉外婚姻管理暫行辦法》。該辦法第三條明文規(guī)定“禁止任何單位從事或者變相從事涉外婚姻介紹活動。禁止任何個(gè)人采取欺騙手段或者以營利為目的從事或者變相從事涉外婚姻介紹活動。禁止任何單位和個(gè)人從事涉外買賣婚姻和其他違法的涉外婚姻活動?！钡摲ㄒ?guī)對涉外婚姻咨詢留了一個(gè)通路。

看來無論內(nèi)資外資無論采取何種模式，要想在中國合法開展交友業(yè)務(wù)就最好讓自己的服務(wù)和婚介劃清界限。怎樣定位才能與婚介區(qū)別開呢？中國現(xiàn)有法律沒有給出婚介服務(wù)的明確界定。這種缺乏對關(guān)鍵范疇明確界定的做法可能也是我國法律的一大特點(diǎn)。但法律中“變相從事”這幾個(gè)字可以被解釋得很寬泛。本文認(rèn)為婚介的本質(zhì)特征是開展以婚姻為目的的交友活動。因此現(xiàn)有交友網(wǎng)站那種大肆宣傳浪漫婚姻成功率的做法值得商榷。不是以注冊婚介機(jī)構(gòu)為依托的的網(wǎng)上交友服務(wù)，應(yīng)該通過必要措施確保自己的服務(wù)（包括對服務(wù)的宣傳）不被定位成婚介。在這個(gè)問題上民政部的意見很模糊。他們目前關(guān)注著交友網(wǎng)站的發(fā)展，并要求企業(yè)自律。

從以上的分析可以看出，適當(dāng)操作中資網(wǎng)站開展國內(nèi)網(wǎng)上交友服務(wù)有很大可行性，但涉外網(wǎng)上交友服務(wù)完全落地中國幾乎不可能。

有限落地值得探索

既然完全落地不可能，外國網(wǎng)上交友服務(wù)提供商是否有第二通道可以進(jìn)入中國市場呢？目前的探索主要是把網(wǎng)站設(shè)在國外，但提供面向中國大陸等地區(qū)中文界面的網(wǎng)上交友/婚介服務(wù)。典型的是亞洲交友中心和旅英學(xué)聯(lián)提供的交友服務(wù)。他們通過網(wǎng)上廣告等手段吸引國內(nèi)客戶。

這種模式需要關(guān)注的問題有：中國有關(guān)部門會否屏蔽這類網(wǎng)站？中國客戶可否跨境消費(fèi)這種服務(wù)？如果可以，則如何解決交易中的外匯管制問題？他們可否在中國傳統(tǒng)媒體及新媒體上做廣告？等。

網(wǎng)站在中國被屏蔽的可能性問題，是外國網(wǎng)站咨詢中國律師比較多的問題，雖然在中國律師看來這一般不會成為問題，或普通商業(yè)型網(wǎng)站一般不必為此擔(dān)心。國務(wù)院2000年9月頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條、《電信條例》第57條和公安部1997年頒布的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第5條規(guī)定，網(wǎng)站服務(wù)只有觸犯“九條禁令”才有可能被屏蔽。除了個(gè)別情況下個(gè)別交友網(wǎng)站可能涉及黃色內(nèi)容外，其他交友服務(wù)和九條禁令拉不上關(guān)系。

中國公民購買海外的產(chǎn)品或服務(wù)，是跨境消費(fèi)。除了外匯管制和行政措施外，中國沒有嚴(yán)格限制。中國消費(fèi)者利用外匯存款（包括信用卡）對國外的支付也不會遇到困難。但對于和跨境消費(fèi)相對應(yīng)的跨境銷售，這種企業(yè)向中國客戶主動推銷自己產(chǎn)品或服務(wù)的行為，中國法律有限制措施。在中國加入世貿(mào)組織服務(wù)貿(mào)易承諾減讓表里，中國沒有對網(wǎng)上交友相關(guān)服務(wù)做明確承諾。這意味著交友服務(wù)網(wǎng)站在中國做促銷廣告這種銷售活動可能被認(rèn)為未經(jīng)批準(zhǔn)。但中國對外國公司的實(shí)際處罰很有限，最多是要求網(wǎng)站的中國廣告商（包括有廣告經(jīng)營權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）停止刊登、播放或網(wǎng)上鏈接有關(guān)廣告。

篇3

Abstract:Germany''''ssocietymarketeconomylegalregimehastheimportantreferencefunctionwithoutdoubttoourcountry''''ssocialistmarketeconomylegalregime.Myself1993-1995yearskeepGermanperiod,happentohaveexperiencedGermany1994superelectionandtheGermaneconomy1990to1994transformfromthedeclinetotherecoveryprocess,thereforehavetheownobservationtoGermanylegalregime''''seffectivenessandthedeepunderstanding.

keyword:Germany;Socialmarket;Marketeconomy;Legalregime

一社會市場經(jīng)濟(jì)以及社會市場經(jīng)濟(jì)法律制度的基本含義

根據(jù)德國"經(jīng)濟(jì)奇跡之父"艾茵哈特的設(shè)想，社會市場經(jīng)濟(jì)就是把市場競爭自由原則和社會利益均衡原則相結(jié)合，把個(gè)人進(jìn)取心與社會進(jìn)步相結(jié)合，以社會大眾福利制為目的的市場經(jīng)濟(jì)體制〔1〕。因取得社會進(jìn)步和貫徹福利制是國家的任務(wù)，所以國家必須建立對經(jīng)濟(jì)生活的宏觀調(diào)控機(jī)制。因此社會市場經(jīng)濟(jì)的特征可以概括為三點(diǎn)：一是市場經(jīng)濟(jì)，二是國家宏觀調(diào)控機(jī)制、三是大眾福利制。社會市場經(jīng)濟(jì)是第二次世界大戰(zhàn)之后在德國取得執(zhí)政地位的基督教民主聯(lián)盟和基督教社會聯(lián)盟提出的執(zhí)政綱領(lǐng)，在他們戰(zhàn)后長期的執(zhí)政中這一綱領(lǐng)得到了充分的實(shí)施，在社會市場經(jīng)濟(jì)作為基本國策規(guī)定入憲法之后，也得到了曾經(jīng)一度執(zhí)政的社會人的遵守。

所謂市場經(jīng)濟(jì)，就是以商品生產(chǎn)與交換為目的，以自由競爭為手段的經(jīng)濟(jì)體制。德國歷屆政府和學(xué)術(shù)界的一致看法是，市場經(jīng)濟(jì)是和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相對立的一種經(jīng)濟(jì)體制，根據(jù)西方社會多年發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)能夠保障個(gè)人自由并發(fā)揮個(gè)人積極性創(chuàng)造性，故只有它才能提供國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自覺的和永久的動力，而計(jì)劃經(jīng)濟(jì)則不能做到這一點(diǎn)。因此德國實(shí)行的是全面的私有制基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟(jì)體制。其實(shí)戰(zhàn)后德國也有實(shí)施計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的機(jī)會，1949年聯(lián)邦德國成立時(shí)參與競選的社會就是把計(jì)劃經(jīng)濟(jì)作為他們的競選綱領(lǐng)的。但是隨著社民黨人這次競選失敗，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的主張?jiān)诘聡坪跤肋h(yuǎn)失去了支持者，而社會市場經(jīng)濟(jì)成為憲法規(guī)定的國策。

所謂國家宏觀調(diào)控機(jī)制，指的是國家利用各種經(jīng)濟(jì)手段對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行積極干預(yù)的各種制度的整體，這是相對于資本主義發(fā)展初期的自由放任式經(jīng)濟(jì)體制提出的。德國人認(rèn)為，自由放任式市場經(jīng)濟(jì)并不能保證國民經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展，正如1929-1933年的國際性經(jīng)濟(jì)危機(jī)證明的那樣。為協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，平衡社會利益分配，緩和階級沖突，國家必須采取積極的干預(yù)措施。這是實(shí)行國家宏觀調(diào)控機(jī)制的目的之一。實(shí)行國家宏觀調(diào)控機(jī)制的目的之二，是防止不正當(dāng)競爭和限制競爭（壟斷），使企業(yè)始終處于競爭的狀態(tài)之中，使國民經(jīng)濟(jì)始終具有發(fā)展的動力。國家宏觀調(diào)控機(jī)制，是社會市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征。在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)正常的情況下，國家把經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一切決定權(quán)放手給企業(yè)和民間，但是一經(jīng)顯示國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展有異常情形，國家則立即施行多種干預(yù)手段，對市場進(jìn)行調(diào)整，使其歸于正常。德國人對此的概括是："平時(shí)國家不問不管，緊時(shí)國家多方出面"。

所謂大眾福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度。按德國基本法的規(guī)定，福利制是德國建立的四大原則之一，也是實(shí)行社會市場經(jīng)濟(jì)的目的之一。所謂社會市場經(jīng)濟(jì)中的"社會"一詞，在德語中本來就有大眾福利的意思。追求利潤當(dāng)然是市場經(jīng)濟(jì)的動力，但是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的卻是為社會公眾造福。因此在德國，有關(guān)國計(jì)民生的農(nóng)業(yè)、交通、郵電等行業(yè)長期以來并不完全服從于市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則，也就是說這些行業(yè)并未全部進(jìn)入競爭機(jī)制，因?yàn)樗鼈儾荒芡耆塾诶麧櫋Ｔ谶@些部門曾經(jīng)保留著很大的國營經(jīng)濟(jì)成分（但是從1995年1月1日起德國鐵路、航空公司、和郵政電訊實(shí)行了私有化改造，即按照私營公司的形式進(jìn)行了重新組合，現(xiàn)在的德國國營企業(yè)僅僅只有魯爾區(qū)的幾個(gè)煤礦）。另外德國還對社會的高收入階層實(shí)行累進(jìn)稅制，并以國家財(cái)政支持對雇員的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等實(shí)行全面的保險(xiǎn)，并對職業(yè)教育、兒童教育、低收入房租、貧困者的社會救濟(jì)等方面進(jìn)行補(bǔ)貼。

德國社會市場經(jīng)濟(jì)的法律制度，就是德國為保證市場經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展、給國家提供宏觀調(diào)控的手段、實(shí)現(xiàn)福利制國家目的而建立的法律制度的總和。這些法律有，為商品生產(chǎn)和流通提供基本規(guī)則的民法和商法，為國家調(diào)控提供手段的競爭法，反不正當(dāng)競爭法和穩(wěn)定法等，保護(hù)勞動者的勞動法，實(shí)現(xiàn)福利制的社會立法等。這些法律構(gòu)成一個(gè)相互協(xié)調(diào)的整體。德國社會市場經(jīng)濟(jì)是一種完全法律化的經(jīng)濟(jì)體制。它的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制是完全建立在法律的基礎(chǔ)之上的。"法治原則"也是現(xiàn)代德國基本法規(guī)定的立國四大基本原則之一。該國現(xiàn)行有效的調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律大約3600多個(gè)，最大的法律如民法有2385條，小的有幾十條，它們基本上覆蓋了的經(jīng)濟(jì)活動的各個(gè)方面。完善的法制提供了社會經(jīng)濟(jì)所需要的穩(wěn)定政治環(huán)境。

二提供市場經(jīng)濟(jì)基本規(guī)則的法律--德國民法和商法

提供市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則的法律，亦即規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的參加者及其行為的法律，在德國是民法和商法，這是毫無疑義的。民商法在市場經(jīng)濟(jì)中的作用，是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)參加者身份，賦予市場經(jīng)濟(jì)參加者用于商品生產(chǎn)和商品交換所需要的基本的權(quán)利、提供商品交換基本的法律規(guī)則。民商法把商品生產(chǎn)者與商品交換者的基本需要，按照平等、自由、公正、公開、誠實(shí)信用、個(gè)人利益與公共利益協(xié)調(diào)一致等原則，規(guī)定為民事權(quán)利主體、物權(quán)、債權(quán)、公司、票據(jù)、保險(xiǎn)等具體的制度，保障市場經(jīng)濟(jì)按照這些法律制度健康正常地運(yùn)轉(zhuǎn)。民法和商法所提供的規(guī)則，是社會市場經(jīng)濟(jì)中最重要的規(guī)則，這在德國是不言而喻的，但在我國有關(guān)的探討中，對此似乎缺乏足夠的認(rèn)識〔2〕。

（一）德國民法

民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總和，其法律規(guī)范涉及到全社會的每一個(gè)自然人和法人，大到涉及國計(jì)民生的財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系和流通關(guān)系，小到個(gè)人、家庭與鄰里之間的關(guān)系，都是民法的調(diào)整范圍。所以它是市場經(jīng)濟(jì)社會最基本的法律，其重要性只有憲法可以相比。德國現(xiàn)行民法是1886年頒布、1900年生效的《德國民法典》。明年該法典誕生就已經(jīng)整整100年了。100年來，德國社會與經(jīng)濟(jì)狀況已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，但是德意志聯(lián)邦共和國1949成立時(shí)制定的《德國基本法》即德國憲法承認(rèn)《德國民法典》仍然有效。當(dāng)然該法典也曾經(jīng)過不少的修改，但其基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容沒有大的改變。德國法律明確規(guī)定，任何企業(yè)的開辦者和經(jīng)營者都必須有學(xué)習(xí)過《德國民法典》的經(jīng)歷，每個(gè)大學(xué)生，無論是自然科學(xué)、人文科學(xué)、社會科學(xué)的，都必須有《德國民法典》的學(xué)分。一部法典能有如此之長如此之大的生命力，其主要的原因有：

（1）體系宏大，覆蓋面廣。民法因調(diào)整范圍廣泛，在一般國家也都是體系最寵大的法律?！兜聡穹ǖ洹烽_始制定時(shí)，正是分裂數(shù)百年的德國剛剛統(tǒng)一之時(shí)，立法者也想利用該法典把長期分裂割據(jù)而混亂不一的德國社會統(tǒng)一起來〔3〕，這就更加擴(kuò)大了民法典的規(guī)模。因此，該法典在立法時(shí)基本上把當(dāng)時(shí)能夠設(shè)想到的市民社會的民事法律關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)都規(guī)定進(jìn)去了。這就使得整個(gè)德國社會都建立在該法典之上，使得《德國民法典》實(shí)際上成了規(guī)范整個(gè)德國社會的最基本的社會關(guān)系的法典，也使得后來想廢止該法典的人常常自嘆乏力（比如希特勒就曾想廢止該法典〔4〕）。同時(shí)也由于立法的這種背景和德國人一貫辦事細(xì)致認(rèn)真的傳統(tǒng)，該法典的條文達(dá)到2385條，成為當(dāng)今世界最宏大的一部現(xiàn)行法典。

（2）采納科學(xué)，多有創(chuàng)新?！兜聡穹ǖ洹分贫〞r(shí)，立法者盡量采納了當(dāng)時(shí)法律科學(xué)研究的成果，使得這部法典非常富有創(chuàng)新性。這一點(diǎn)比較突出的如：在立法模式的設(shè)置上，它放棄了在當(dāng)時(shí)影響極大的1804年頒布的《法國民法典》把民法規(guī)范規(guī)定為"人"、"財(cái)產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種變更"、"取得財(cái)產(chǎn)的各種方法"三篇結(jié)構(gòu)，而根據(jù)本國法學(xué)家的研究成果，把民法典的內(nèi)容劃分為"總則"、"債務(wù)關(guān)系法"、"物權(quán)法"、"親屬法"、"繼承法"這五編式的結(jié)構(gòu)，這樣，民法的全部內(nèi)容安排得清晰合理，人們從各編的題目就可以看出他們的相互區(qū)別和相互聯(lián)系。又如"權(quán)利能力"、"行為能力"、"法人"、"物權(quán)"等法律概念和制度，關(guān)于"有限所有權(quán)"理論、"權(quán)利濫用禁止"理論等，也是《德國民法典》吸收法學(xué)家的研究成果并在法典中首創(chuàng)使用的，目前這些概念及制度的科學(xué)性得到了全世界的承認(rèn)并已經(jīng)得到普遍使用。

（3）結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，技術(shù)性強(qiáng)?！兜聡穹ǖ洹烦浞煮w現(xiàn)了德意志民族慣于抽象思維和講究專業(yè)化、技術(shù)化的特點(diǎn)?！兜聡穹ǖ洹分写罅康貞?yīng)用了"事實(shí)的抽象-概括式表達(dá)"、"一般性條款"、"共同性規(guī)定（提取公因式）"等法學(xué)邏輯手段和技術(shù)，使得《德國民法典》的層次分明，而且結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)。為了節(jié)省文字和篇幅，該法典中還大量地使用了"援用"技術(shù)，很多條文直接引用其他條文的事實(shí)規(guī)定或者法律效力。在立法語言上，《德國民法典》的一個(gè)顯著特點(diǎn)是盡量使用法律規(guī)范語言而不是一般民眾的生活語言，這就使得法典條文的含義盡量地精確無誤。在《德國民法典》制定時(shí)，曾有人就它的立法技術(shù)和語言進(jìn)行了尖銳的批評，指責(zé)它過于專業(yè)化，疏遠(yuǎn)民眾，是"教授的法律"。不過正因?yàn)榇?，該法典才做到?法律計(jì)算機(jī)"〔5〕般的精確，給法官執(zhí)法提供準(zhǔn)確的應(yīng)用規(guī)則，并限制了法官的任意性，從而使法律得到準(zhǔn)確的貫徹，而大眾化的立法技術(shù)和立法語言是做不到準(zhǔn)確執(zhí)法的。

（4）立足長遠(yuǎn)，講究質(zhì)量。《德國民法典》同時(shí)還體現(xiàn)了德意志民族認(rèn)真、精確的特點(diǎn)。該法典從1873年起草，到1896頒布，先后三易其稿，共計(jì)24年方才制成。在整個(gè)法典之中，至今人們還很難發(fā)現(xiàn)冗言贅語，也很難發(fā)現(xiàn)沒有實(shí)用意義的條文，一些被后來實(shí)踐證明過時(shí)的或缺損的內(nèi)容，立法者也都進(jìn)行了廢止和補(bǔ)充。舉世公認(rèn)的是，《德國民法典》不愧為講究立法質(zhì)量的楷模。

當(dāng)然，時(shí)代的發(fā)展是無止境的，任何法典，即使它制定時(shí)再完善，也得要不斷地進(jìn)行修改。截止到1994年11月5日，《德國民法典》已經(jīng)進(jìn)行了122次修改，涉及的條文約500余條〔6〕。其中廢止的條文主要是封建色彩濃厚的家庭與婚姻制度方面的內(nèi)容，增加的條文主要是禁止權(quán)利濫用、男女平權(quán)、侵權(quán)責(zé)任。消費(fèi)者保護(hù)等方面的內(nèi)容?？偟膩碚f，隨著時(shí)代的發(fā)展，民法的內(nèi)容必須不斷增加。德國立法者也認(rèn)識到，試圖用一部法典來概括和規(guī)范全部社會生活是不可能的。當(dāng)增加個(gè)別條文無濟(jì)于事時(shí)，立法者干脆重新制定一部新法，作為《德國民法典》附從法。目前這些附從法有《地上權(quán)條例》、《住宅所有權(quán)法》、《通用交易條件法定規(guī)則法》、《婚姻法》、《消費(fèi)者信用法》等。

（二）德國商法

商法是規(guī)定以營業(yè)為目的的人（包括法人）和行為的法律規(guī)范的總和。顧名思義，商法就是專門規(guī)定有關(guān)商品生產(chǎn)和商品交換的人（包括法人）和事實(shí)的法律。從法律邏輯上來說，商人是民事主體的特別形式，商行為是民事行為的特別形式，所以商法是民法的特別法，民法是商法的一般法。在法律適用規(guī)則上，應(yīng)優(yōu)先適用商法，在商法無特別規(guī)定時(shí)，可以適用民法。1897年生效的《德國商法典》，對它和《德國民法典》之間的關(guān)系就是這樣規(guī)定的。

《德國商法典》和《德國民法典》是同時(shí)制定也是同時(shí)生效的，以后在德意志聯(lián)邦共和國成立時(shí)又同時(shí)得到《德國基本法》的承認(rèn)。德國在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行為雖然具有民事主體和民事行為的一般性質(zhì)，但是在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中他們表現(xiàn)更多的是其獨(dú)特性，即具有以營業(yè)性商品生產(chǎn)和商品交換為目的，即以商業(yè)性盈利為目的的特點(diǎn)〔7〕。而且商行為比一般民事行為運(yùn)轉(zhuǎn)更快，因而其風(fēng)險(xiǎn)更大，所以它有更高的安全性要求。為社會公益和社會經(jīng)濟(jì)生活安全而言，必須有國家立法對商人和商行為制定明確的規(guī)范?！兜聡谭ǖ洹钒ㄋ木幑?05條，第一編：商人，內(nèi)容有商人，商業(yè)注冊，商號，商業(yè)帳簿，商業(yè)代表等規(guī)定，第二編：商事公司及匿名合伙，是關(guān)于無限公司、兩合公司、股份兩合公司、股份有限公司的規(guī)定。第三編，商行為，內(nèi)容有商行為的一般規(guī)定、買賣、批發(fā)、運(yùn)輸、倉庫、運(yùn)送等。第四編是海商法的規(guī)定。

《德國商法典》并沒有規(guī)定商法的全部內(nèi)容。以后德國又單獨(dú)制定了《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》、《支票法》、《銀行法》等商事法律。由于商業(yè)的迅猛發(fā)展，商法典的內(nèi)容的更新和變化要必民法典更快更大。比較突出的有：1937年有關(guān)股份的法律從商法典中抽出，制定為單獨(dú)的《股份法》；1986年通過《資產(chǎn)負(fù)債表規(guī)則法》用100多個(gè)條文使商法典第三編得到更新：1989年又根據(jù)歐共體法制定了新的商業(yè)法。

三給國家提供宏觀調(diào)控手段的法律制度

由于對自由放任式市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的深刻認(rèn)識，德國才改行國家宏觀調(diào)控式市場經(jīng)濟(jì)，其目的一是為了均衡社會經(jīng)濟(jì)利益，二是為了防止因?yàn)閴艛喽鴮?dǎo)致限制甚至扼殺競爭的現(xiàn)象，防止不正當(dāng)競爭行為。也就是說，國家不再把社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展只當(dāng)作私人事務(wù)，而要以社會的最高公共仲裁人的身份積極地干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活。如果說民商法提供給市場經(jīng)濟(jì)參加者合法的身份和必要的權(quán)利，那么國家的積極的干預(yù)則是要給市場經(jīng)濟(jì)提供和諧發(fā)展的秩序，保證它能順利發(fā)展。

在法治國家的原則下，國家的宏觀調(diào)控的范圍和方式必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定。德國在這一方面制定的法律主要有：

（一）關(guān)于保護(hù)競爭的法律。

市場經(jīng)濟(jì)體制下國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本動力是競爭。因此促進(jìn)競爭并保護(hù)競爭順利進(jìn)行就成了市場經(jīng)濟(jì)條件下國家的一項(xiàng)重要任務(wù)。國家對競爭不能如自由放任時(shí)期那樣放任不管，因?yàn)榉湃胃偁帟a(chǎn)生如下兩種損害競爭的情況：一是競爭的濫用，即不正當(dāng)競爭；二是企業(yè)之間達(dá)成協(xié)議限制甚至扼殺競爭。為此德國專門制定了如下立法：

⒈《反限制競爭法》又名《卡特爾法》。1957年制定，1980年和1990年兩次修改。之所以又稱之為《卡特爾法》，因?yàn)樵摲ǖ闹饕⒎康木褪且髽I(yè)之間達(dá)成的限制競爭的卡特爾協(xié)議。有時(shí)卡特爾也指根據(jù)上述協(xié)議而產(chǎn)生的企業(yè)組織，如企業(yè)集團(tuán)、企業(yè)組合等〔8〕。該法列舉的卡特爾形式有：交易條件卡特爾，它給一個(gè)行業(yè)的企業(yè)規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的合同條件：價(jià)格卡特爾，它規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的最低價(jià)格；顧客或者地區(qū)卡特爾，它為每個(gè)企業(yè)規(guī)定特定的顧客種類或者特定的營業(yè)地區(qū)等?？ㄌ貭柕臉O端形式是辛迪加，它是指將價(jià)格、交易條件、合同條款、有關(guān)產(chǎn)品的一般條件等全部統(tǒng)一規(guī)定從而形成壟斷的卡特爾形式?？ㄌ貭栃袨榭梢援a(chǎn)生于市場的各個(gè)行業(yè)，也可以發(fā)生在市場交易的各個(gè)階段?？傊?，卡特爾的本質(zhì)，就是使企業(yè)減少甚至是免于競爭壓力，保證他們在不改進(jìn)其為顧客提供的商品或服務(wù)的質(zhì)量的條件下而能夠獲得穩(wěn)定的甚至是不斷提高的收入。

在對卡特爾行為進(jìn)行國家干預(yù)時(shí)，確定它對于國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是否真正造成損害是非常必要的，因?yàn)槠髽I(yè)的聯(lián)合有時(shí)是好事，有時(shí)是壞事。按《卡特爾法》的規(guī)定，當(dāng)企業(yè)之間的協(xié)議造成他們"支配市場"的地位（壟斷），并濫用此地位剝削合同相對人或者消費(fèi)者時(shí)，即認(rèn)為其是法律應(yīng)該禁止的"限制競爭行為"即卡特爾行為。對交通、能源、以及自然資源開發(fā)型企業(yè)等自然壟斷行業(yè)，也要根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)來判斷其是否具有限制競爭的行為。國家對卡特爾行為的干預(yù)方式是：對要成立卡特爾的企業(yè)實(shí)行準(zhǔn)許制，即企業(yè)之間成立卡特爾時(shí)必須向聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部申請準(zhǔn)許，否則為非法。對已經(jīng)成立的卡特爾組織，由設(shè)在柏林的聯(lián)邦卡特爾局或者各州的卡特爾局進(jìn)行調(diào)查，以確認(rèn)他們是否能夠造成他們"支配市場"的地位以及他們是否有"控制濫用"（即利用其地位操縱市場）的情形。由于對此情形的判斷在具體的事件中是很困難的，所以立法者賦予卡特爾局一種可以假設(shè)的權(quán)利：根據(jù)企業(yè)的某一行為（比如規(guī)定價(jià)格）確定，它在市場上是否具有限制競爭甚至取消競爭情況。在得到肯定的答案之后，卡特爾局將頒發(fā)一個(gè)"聯(lián)合禁止"命令，宣布企業(yè)之間的卡特爾行為無效，并將其予以解散。在德國，成立卡特爾必須得到聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部的批準(zhǔn)，而聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部在這個(gè)問題上非常慎重，只有能夠創(chuàng)造或者擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會的卡特爾才能獲得批準(zhǔn)，而卡特爾的本性一般來說是消減就業(yè)機(jī)會的，故新成立卡特爾幾乎是不可能的。目前在德國，只有環(huán)境保護(hù)企業(yè)不受《卡特爾法》的限制〔9〕；另外因受歐洲聯(lián)盟法（原來的歐共體法）制約的農(nóng)業(yè)等行業(yè)，因不參與競爭，故也不受《卡特爾法》的限制。

⒉《反不正當(dāng)競爭法》又名《競爭法》，1909年制定。該法的立法目的，是排除競爭中的不公正、不道德行為，建立并發(fā)展公開、公正的競爭秩序，保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的順利運(yùn)行?！斗床徽?dāng)競爭法》與《卡特爾法》在具體調(diào)整范圍上雖有差別，但是他們的作用是互補(bǔ)的，目的是相同的。該法制定于第一次世界大戰(zhàn)之前，它是德國政府早就認(rèn)識到國家應(yīng)當(dāng)積極干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的意義并實(shí)施了干預(yù)的一個(gè)象征。當(dāng)然此后德國對該法也曾進(jìn)行過一些補(bǔ)充和修改，如1932和1933年頒布兩個(gè)附加條例等〔10〕。

該法把不正當(dāng)競爭的行為分為四大類：第一種是"顧客誤導(dǎo)"，指的是使得顧客自己作出決定而損害自己的種種不道德行為，如通過誘惑性廣告進(jìn)行心理上的和道德上的強(qiáng)迫買賣等。第二種是"妨礙對手"，指通過毀滅性價(jià)格戰(zhàn)（即傾銷行為）、封鎖、貶低他人的廣告甚至違法犯罪等手段，降低競爭對手的競爭能力。第三種是"剝削性競爭"，指的是企業(yè)對他人勞動的剝削，如假冒他人的成就（如在自己的產(chǎn)品上使用與他人相同的包裝等）、模仿他人的廣告、盜用他人的聲譽(yù)、誘拐挖走他人的工作者等。第四種是"違法競爭"，指企業(yè)有意識地、有計(jì)劃地以違背稅法、工商法等謀取競爭優(yōu)勢，獲得不正當(dāng)利益，如給回扣、行賄等。另外該法還具體地列舉了一系列有關(guān)的法律事實(shí)，并從中甄別出正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)慕缦?。這些事實(shí)有：迷惑性廣告、清倉出售、甩賣和季節(jié)末大甩賣、購物券交易、行賄、誣陷、營業(yè)性誹謗、吐露商業(yè)秘密等。

雖然《競爭法》對種種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨樽鞒隽思?xì)致的規(guī)定，但是它又規(guī)定，判斷某種行為是否屬于不正當(dāng)競爭行為的權(quán)利，并不屬于企業(yè)和個(gè)人，而是屬于法院。受害人可以依據(jù)事實(shí)向法院，但只有法院有權(quán)判定某種競爭行為是否正當(dāng)并決定是否給予相應(yīng)的處罰。

（二）關(guān)于國家調(diào)節(jié)、穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律

即使各種社會經(jīng)濟(jì)力量完全按照合法的方式存在和競爭，有時(shí)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也會出現(xiàn)一些異常情況，如通貨膨脹和失業(yè)等，這在市場經(jīng)濟(jì)條件下是常見的。此時(shí)就必須有國家出面，對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)行調(diào)節(jié)，把市場經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向健康發(fā)展的軌道。德國1967年制定的《穩(wěn)定法》就是給國家提供調(diào)節(jié)社會市場經(jīng)濟(jì)的手段的法律。該法的全稱是《促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與增長法》。它規(guī)定，在社會市場經(jīng)濟(jì)條件下聯(lián)邦政府有權(quán)以間接的干預(yù)措施調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)發(fā)展（所謂"經(jīng)濟(jì)干預(yù)"）；調(diào)節(jié)的目標(biāo)是，在經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長的同時(shí)保持穩(wěn)定的物價(jià)、高的就業(yè)率和對外貿(mào)易平衡，保持各州、城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)之間的經(jīng)濟(jì)均衡發(fā)展：調(diào)節(jié)的主要手段是預(yù)算、稅收、社會福利措施等。它還規(guī)定，監(jiān)督、調(diào)節(jié)社會市場經(jīng)濟(jì)，是聯(lián)邦政府的義務(wù)，聯(lián)邦政府必須對協(xié)調(diào)各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展負(fù)責(zé)，對各地區(qū)的投資用稅收進(jìn)行引導(dǎo)，并在每年初就過去年度的國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r向國會報(bào)告。《穩(wěn)定法》的施行，其意義一是它給國家提供了經(jīng)常的明確的調(diào)節(jié)控制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的權(quán)利義務(wù)、以及實(shí)施調(diào)節(jié)的手段；二是它擴(kuò)大了聯(lián)邦政府參與經(jīng)濟(jì)事務(wù)的權(quán)力，縮小了經(jīng)濟(jì)的地方自決權(quán)，對聯(lián)邦制條件下的經(jīng)濟(jì)地方自治原則進(jìn)行了修正。

德國在穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的方面，除利用《穩(wěn)定法》進(jìn)行大膽的調(diào)節(jié)之外，還采取了如下措施：

為抑制、消滅通貨膨脹，規(guī)定德國中央銀行德意志銀行獨(dú)立，使其脫離聯(lián)邦中央政府機(jī)構(gòu)系列，中央銀行董事會的組成不屬于聯(lián)邦總理的職權(quán)。這樣，政府就無法決定貨幣發(fā)行量，這就消除了政府為追求經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展而濫發(fā)鈔票導(dǎo)致的通貨膨脹。

設(shè)立經(jīng)濟(jì)發(fā)展理事會，成員有聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長、財(cái)政部長、各州政府一名代表、鄉(xiāng)級政府的代表等。理事會的任務(wù)是：對德國境內(nèi)全局性的經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題進(jìn)行協(xié)商，尋找解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的方法并盡可能地采取一致行動。因德國是聯(lián)邦制國家，經(jīng)濟(jì)事務(wù)的決策權(quán)屬于各州政府。成立經(jīng)濟(jì)發(fā)展理事會后，聯(lián)邦政府便可以對各州之間的利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，并貫徹聯(lián)邦的經(jīng)濟(jì)政策。

設(shè)立財(cái)政計(jì)劃理事會，其成員與經(jīng)濟(jì)發(fā)展理事會組成方式一樣，其任務(wù)是協(xié)調(diào)國家、州和鄉(xiāng)的財(cái)政計(jì)劃，使公共收支與國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平相適應(yīng)。

設(shè)立社會力量監(jiān)督國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的常設(shè)機(jī)構(gòu)，于1963成立的一個(gè)由德國境內(nèi)沒有黨派色彩的五個(gè)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家組成的專家理事會，人稱"五賢士會"。該理事會的主要任務(wù)是：鑒定宏觀經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r，每年秋季撰寫一部關(guān)于宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展的優(yōu)劣的鑒定報(bào)告。這份報(bào)告要向社會公布，而且對政府實(shí)施政策有直接的作用。在每年1月份召開的聯(lián)邦議會上，聯(lián)邦政府要將他們對該鑒定的意見向議會提出專門的說明。

（三）關(guān)于市場準(zhǔn)入的法律

對于允許公開競爭的行業(yè)，國家均規(guī)定嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，不達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)者不得開業(yè)進(jìn)入市場。市場準(zhǔn)入制度是企業(yè)開業(yè)登記制度之外的另一種考核制度，任何營業(yè)者當(dāng)然都必須經(jīng)過國家登記方可開業(yè)，但德國法律要求，營業(yè)者在申請登記之前，還必須具備一定的市場準(zhǔn)入條件。這些條件是，對各種公司，依據(jù)商法的規(guī)定實(shí)行規(guī)范制和批準(zhǔn)制；對個(gè)體商人，則要求其具備職業(yè)知識。對具有高級技術(shù)知識的個(gè)人營業(yè)者，如醫(yī)師、律師、會計(jì)師、經(jīng)濟(jì)師和稅務(wù)顧問等，國家還要求他們必須經(jīng)過特殊的培訓(xùn)并達(dá)到一定的年齡。德國在市場準(zhǔn)入方面的法律是非常嚴(yán)格而細(xì)致的。例如，即使是修鞋師傅、家庭用水管道修理師傅這樣的個(gè)體開業(yè)者，法律也要求他們必須具備實(shí)科中學(xué)畢業(yè)（六年制中學(xué)）畢業(yè)、學(xué)徒三年、幫工五年、最后通過政府專門考試的履歷。

四關(guān)于勞動者的法律

勞動是社會財(cái)富的根本來源，激發(fā)勞動者的積極性，保護(hù)他們的合法利益，理所當(dāng)然地是立法的中心任務(wù)之一。由于德國是私有制國家，貫徹的是"勞動自由"的原則，故勞動關(guān)系的建立完全采用市場化方式即采用勞動契約形式，由雇主與雇員自己決定是否發(fā)生雇傭關(guān)系，并決定工資、工作時(shí)間、工作條件、休假、勞動保護(hù)等有關(guān)勞動的具體事宜。在這種條件下，勞動者總是處于較不利的地位，他們的權(quán)益常常難以得到保護(hù)，勞資沖突的產(chǎn)生是必然的。為緩和這種沖突，穩(wěn)定社會關(guān)系，德國法律在保護(hù)勞動者上采取了較大的舉措，其主要有：

⒈制定獨(dú)立于民法的勞動法。在《德國民法典》關(guān)于雇傭關(guān)系的規(guī)定顯然已經(jīng)不足以保護(hù)勞動者的條件下，把勞動關(guān)系從雇傭的法律規(guī)范中分離出來，另外從19世紀(jì)末開始制定了一系列勞動法規(guī)，這些法規(guī)最初是針對個(gè)別行業(yè)制定的，尤其是針對礦工等勞動保護(hù)最為迫切的行業(yè)制定的，到第一次世界大戰(zhàn)后已經(jīng)成為勞動法群體。1969年德國制定了專門的《勞動法統(tǒng)一法》，把所有的勞動法規(guī)統(tǒng)一為一個(gè)大法。該法以《德國民法典》和《德國商法典》為基礎(chǔ)，但又廣泛地引入行政法措施，確立了統(tǒng)一的勞動保護(hù)條件。該法的另一個(gè)顯著的成就是，把對勞動關(guān)系的司法管轄權(quán)從一般管轄權(quán)中分離出來，為成立獨(dú)立的勞動法院提供了法律依據(jù)。

⒉設(shè)立獨(dú)立的勞動法院，對勞動關(guān)系進(jìn)行特別司法管轄。德國于1979年制定《勞動法院法》，規(guī)定設(shè)立縣、州、聯(lián)邦三級勞動法院系統(tǒng)，審理雇主與雇員之間的勞動關(guān)系爭議。該法規(guī)定，區(qū)別于一般的民事爭議的是，勞動爭議的審理貫徹程序捷便和費(fèi)用節(jié)儉的原則。

3提倡"社會伙伴關(guān)系"。所謂"社會伙伴關(guān)系"指的是德國社會的一種說法，它認(rèn)為德國的雇主與雇員之間的關(guān)系，以及他們的代表者雇主聯(lián)合會與工會之間的關(guān)系，不是你死我活的根本沖突，而是一種在客觀上既有矛盾但又誰也離不開誰的、要共同為經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和繁榮發(fā)揮積極的社會作用的伙伴關(guān)系。德國法律對這種說法至少是采取了鼓勵(lì)的態(tài)度，法學(xué)家們在其著述中也大量采用并闡述這一說法。按照"社會伙伴關(guān)系"，只有雇主與雇員之間、雇主聯(lián)合會與工會之間在出現(xiàn)勞資沖突時(shí)即互相斗爭又互相協(xié)調(diào)才能解決問題。這一看法可以說在德國形成了共識。1993-1994年德國南部的鋼鐵工人長達(dá)10個(gè)月的罷工就是在工會與雇主聯(lián)合會頑強(qiáng)而又靈活的斗爭中得到解決的。

2建立"共決權(quán)"制度。所謂"共決權(quán)"制度，指的是德國法律規(guī)定的，在所有的企業(yè)中建立的由就業(yè)者享有參與和雇主共同決定企業(yè)事務(wù)的權(quán)利的制度。這一制度的主要內(nèi)容有：⑴"企業(yè)委員會"制度。按照1952年頒布、1989年修訂的《企業(yè)法》，在一切企業(yè)中設(shè)立企業(yè)企業(yè)委員會，企業(yè)委員會由就業(yè)者或者就業(yè)者代表組成，它享有代表就業(yè)者講話以及決定部分企業(yè)內(nèi)部關(guān)于就業(yè)者事務(wù)的權(quán)利。其權(quán)利主要包括：在集體事務(wù)方面如就業(yè)者的休假計(jì)劃、工作時(shí)間、職員宿舍的安排以及工作秩序、工人崗位勞動監(jiān)督、企業(yè)新技術(shù)引進(jìn)等問題上企業(yè)委員會擁有決定權(quán)；在企業(yè)對就業(yè)者的個(gè)人處置事務(wù)如就業(yè)者的培訓(xùn)、崗位調(diào)換、解雇等問題上，企業(yè)委員會擁有知情權(quán)和建議權(quán)；在企業(yè)變更損害到20名以上的就業(yè)者的利益時(shí)，企業(yè)委員會有為他們?nèi)〉美嫜a(bǔ)償和申請社會救濟(jì)的建議權(quán)等。企業(yè)委員會不同于工會，因前者是法定組織，有法定權(quán)利；而后者是自愿成立的社團(tuán)，其權(quán)利來源于組織章程；而且前者只可在企業(yè)內(nèi)部活動，而后者可以是行業(yè)的、地區(qū)的甚至是全國的組織。⑵就業(yè)者參加企業(yè)監(jiān)事會制度。根據(jù)德國前述《企業(yè)法》、1951年的《產(chǎn)業(yè)企業(yè)共決權(quán)法》、1976年的《共決權(quán)法》等法律，就業(yè)者有權(quán)在一切股份公司、兩合公司、股份有限公司中擁有監(jiān)事會席位。法律對就業(yè)者席位的多少有明確規(guī)定，如在擁有500名以上就業(yè)者的礦山、鋼鐵企業(yè)中擁有1/3至半數(shù)的席位，在企業(yè)集團(tuán)如康采恩的監(jiān)事會中擁有至少20％的席位。在監(jiān)事會中，就業(yè)者監(jiān)事行使與其他監(jiān)事同樣的權(quán)利。

⒌工會的統(tǒng)一化和獨(dú)立化。德國法律規(guī)定，某一行業(yè)只能組織統(tǒng)一的工會，其目的是避免該行業(yè)工人力量分散，保持工會的強(qiáng)大。所謂工會的獨(dú)立化，指的是德國法律規(guī)定，工會不能從屬于任何黨派或者教派，而只能保持其獨(dú)立。該規(guī)定的目的，是要防止把工會作為黨派的競選的工具或者教派斗爭的工具，使工會保持其只為工人利益活動的特性。

⒍建立完善的勞動保護(hù)和勞動保險(xiǎn)制度。德國對勞動保護(hù)的法律制度見于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其內(nèi)容包括兩方面，一種是針對勞動中的危險(xiǎn)對就業(yè)者的保護(hù)，如勞動秩序、就業(yè)者健康、勞動技術(shù)條件、危險(xiǎn)品作業(yè)的保護(hù)等規(guī)定；另一種是勞動時(shí)間保護(hù)、勞動報(bào)酬保護(hù)、解約保護(hù)等。另外，對特殊勞動者如婦女、青年、重殘疾人、以及家庭勞動者等，由法律針對其特性作出規(guī)定。雖然德國法把勞動關(guān)系的締結(jié)仍然當(dāng)作民法上的一種合同，承認(rèn)其成立依據(jù)雙方當(dāng)事人意思表示一致成立，但是它把勞動保護(hù)條款規(guī)定為強(qiáng)制性條款，雇主只能接受，而不能改變和拋棄。同時(shí)，德國對一切就業(yè)者建立以企業(yè)資金和國家資金為基礎(chǔ)的強(qiáng)制性保險(xiǎn)制度，它規(guī)定所有的雇員都必須參加醫(yī)療、養(yǎng)老、事故、失業(yè)等項(xiàng)保險(xiǎn)，保險(xiǎn)費(fèi)由雇主與雇員各半分擔(dān)。如就業(yè)者失業(yè)，除其可以領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)賠償外，還可免費(fèi)接受由國家財(cái)政支持的職業(yè)培訓(xùn)和轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)。

總之，一方面由于就業(yè)者技能的提高和勞動市場的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律對就業(yè)者的完備的保護(hù)，德國的就業(yè)者的法律地位和勞動條件已顯著提高，據(jù)1991年的統(tǒng)計(jì)資料，其勞動力價(jià)格已經(jīng)成為世界之冠，個(gè)人的消費(fèi)達(dá)到全國社會凈產(chǎn)值的56.1％，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于同期國家的各項(xiàng)支出〔11〕。

五關(guān)于社會福利制的法律

如上所述，所謂福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度，這是德國基本法規(guī)定的四大原則之一，也是實(shí)行社會市場經(jīng)濟(jì)的目的，為實(shí)行福利制國家的目標(biāo)，德國長期把農(nóng)業(yè)、交通、郵電等行業(yè)置于市場之外，使之未進(jìn)入競爭機(jī)制。同時(shí)，德國還制定了一系列法律，以國家的財(cái)政為基礎(chǔ)在該國建立起了全面的福利制制度。這些制度除上文談到的就業(yè)者的福利措施外，還主要有如下方面：

⒈住房。德國依據(jù)國家財(cái)政支持建立起了西方國家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大戰(zhàn)之后住房十分緊張，大量的無房居住者使得住房市場對居住者非常不利。因此德國政府開始實(shí)行住房市場的國家控制，使其基本上不再依市場調(diào)節(jié)。控制的手段之一，是國家強(qiáng)制投資住房市場，并獲得對住房的部分支配權(quán)，然后把住房低價(jià)出租給社會低收入者階層不定期居住，這就是所謂的"福利制住房"?？刂频氖侄沃且馈蹲≌x務(wù)法》（1948年）強(qiáng)制規(guī)定對房主解約的限制，后來該規(guī)定導(dǎo)致對《德國民法典》的修改，而建立起了"承租人保護(hù)"的法律制度。依靠這些制度，德國的住房市場曾有過長期的對居住者寬松的局面。但是自從德國統(tǒng)一后，住房市場目前仍然比較緊張。

⒉養(yǎng)老。德國對全社會實(shí)行法定養(yǎng)老保險(xiǎn)制度。養(yǎng)老保險(xiǎn)是由國家財(cái)政支持的。通常男子年滿65歲，婦女年滿60歲即可領(lǐng)取到養(yǎng)老金、退休金。

⒊教育。德國對全體居民實(shí)行十年制義務(wù)教育制和一切教育免費(fèi)制度。對受教育有困難的居民，國家給予特殊的幫助，比如對殘疾人國家建立特別的學(xué)校予以教育。對經(jīng)濟(jì)困難的大學(xué)生，國家給予未來可以減免的貸款。對失業(yè)者，國家舉辦專門的學(xué)校使他們免費(fèi)學(xué)習(xí)新的技能。

⒋貧困者的社會救濟(jì)。德國對低收入者實(shí)行國家補(bǔ)助。補(bǔ)助的方式有發(fā)生活補(bǔ)助費(fèi)、提供福利制住房等。

六德國社會市場經(jīng)濟(jì)法律制度對我國的參考價(jià)值

關(guān)于德國社會市場經(jīng)濟(jì)的效果的分析，例如原西德如何依靠這種制度而取得舉世注目的建設(shè)成就的情況，在我國已經(jīng)有不少學(xué)者進(jìn)行了介紹。此處當(dāng)不再贅言。所應(yīng)補(bǔ)充的是，在德國統(tǒng)一后原東德地區(qū)的經(jīng)濟(jì)重建過程中，德國式市場經(jīng)濟(jì)又一次發(fā)揮了積極的作用。因東西德經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相差巨大，統(tǒng)一后為發(fā)展東部經(jīng)濟(jì)而耗費(fèi)了大量資金，從而導(dǎo)致德國經(jīng)濟(jì)從1990年到1993年沒有正增長率，但是德國馬克的幣值與匯率基本保持未變，通貨膨脹率沒有超過3％，人民的生活水平基本沒有下降，未出現(xiàn)大的社會動蕩。1994年德國東部的經(jīng)濟(jì)改建已經(jīng)基本完成，德國經(jīng)濟(jì)開始走出低谷，出現(xiàn)2％的增長率，1995年經(jīng)濟(jì)可望持續(xù)增長。正因?yàn)榇?，?zhí)政已經(jīng)三屆的基督教民主聯(lián)盟黨在多數(shù)人預(yù)期競選失敗的情況下，在1994年的超級大選中又一次取得了競選勝利。這一切與前蘇聯(lián)地區(qū)及東歐地區(qū)某些引進(jìn)英美自由市場經(jīng)濟(jì)模式的國家的政治動蕩、經(jīng)濟(jì)難以發(fā)展、人民怨聲載道的情況形成鮮明的對照。

當(dāng)然，德國社會市場經(jīng)濟(jì)的法律制度從法律政治學(xué)的角度來看并非是無可指責(zé)的。但是，對它的批判不是本文的目的。我國的市場經(jīng)濟(jì)的法制建設(shè)尚處于初級階段，我們需要廣泛地吸收和借鑒市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的法制經(jīng)驗(yàn)，尤其是德國社會市場經(jīng)濟(jì)法制的成功經(jīng)驗(yàn)。實(shí)事求是地說，德國的社會市場經(jīng)濟(jì)的法律制度對我國在許多方面都有借鑒作用，最突出的方面應(yīng)該是以下幾點(diǎn)：

⒈依靠民法來建立我國市場經(jīng)濟(jì)社會的行為規(guī)范基礎(chǔ)。民商法是市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的基礎(chǔ)。正如德國社會市場經(jīng)濟(jì)的法律制度--其實(shí)也是其他市場經(jīng)濟(jì)國家法律制度所表明的那樣，市場經(jīng)濟(jì)的最基本的立法是民法以及作為民法特別法的商法，因?yàn)樗麄兲峁┝耸袌鼋?jīng)濟(jì)條件下的整個(gè)社會的最基本的法律規(guī)則。但是實(shí)事求是地說，我國的立法者對此并無清楚的認(rèn)識。目前我國民法立法非常薄弱，根本無法適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下作為整個(gè)社會的基本規(guī)范的需要?，F(xiàn)行民法最基本的法律"民法通則"過于簡單，只有156條，在其實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面，不但物權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)（最突出的是不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)）、債權(quán)這些民法中最基本的內(nèi)容，也是市場經(jīng)濟(jì)的基本的法律規(guī)范，在我國可以說是缺乏有實(shí)質(zhì)意義的規(guī)定，而且已經(jīng)被改革實(shí)踐和其他法律所否定的內(nèi)容，如關(guān)于不許土地出租的規(guī)定等，到目前為止仍然是民法的有效條文，所有這些給我國目前的改革確實(shí)帶來不少困難。但同時(shí)這也給改革帶來良好的契機(jī)。因?yàn)榇蠹叶寄芸吹降氖?，舊的古老傳統(tǒng)很難適應(yīng)當(dāng)代的情勢，在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)體制下制定的行為規(guī)則又被改革和人民群眾所拋棄，所以我國目前最缺乏的就是民間的基本的行為規(guī)范。而民法依其本源就是市場經(jīng)濟(jì)條件下的民間社會的行為規(guī)范的總和。因此，如果現(xiàn)在我國能夠制定出一部詳備而得當(dāng)?shù)拿穹?，不但會彌補(bǔ)我國目前的民間社會行為規(guī)范缺乏的漏洞，而且會極大地促進(jìn)改革的發(fā)展。這也是我們從《德國民法典》的制定和施行百年時(shí)理應(yīng)得到的經(jīng)驗(yàn)。

⒉依靠法治方法實(shí)現(xiàn)法治經(jīng)濟(jì)。對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)這一點(diǎn)，目前從上到下已經(jīng)沒有疑義。但是對怎樣才能實(shí)現(xiàn)法治經(jīng)濟(jì)這一問題，理論界無人提及，實(shí)踐上可以說并不明確。因?yàn)?，目前我們所使用的改革方法可以說是與法治目標(biāo)相違背的。其主要的表現(xiàn)是，新的改革措施的出臺常常不依靠法律的手段和方法，沒有遵循"先立法、后行動"這一法治國家普遍的原則，而是繞過現(xiàn)行法律、甚至違背現(xiàn)行法律的規(guī)定，依靠非法律的種種手段推進(jìn)改革的進(jìn)行。比如，改革中大量存在的"先試驗(yàn)、后立法"方法就是如此。這樣，幾乎每一次改革措施出臺都會帶來法律威信下降的副作用，它違背了法治國家的目的。這一點(diǎn)無疑也是我國目前法制威信不高的原因之一。對此問題的解決可以參考德國等法治國家的作法。在德國，對政府的行為實(shí)行的是"法律之外一切行為均為非法"的原則，政府施政如有新的舉措，首先考慮的是把自己的綱領(lǐng)制定為法律，然后才付之于行動，如不然，政府的行為就是非法行為。這一原則雖有僵硬之嫌，但它卻維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，遵循了法治的原則，收到了長遠(yuǎn)的政治效益和經(jīng)濟(jì)效益。我國對改革也應(yīng)貫徹"先立法、后行動"的改革策略，也就是依靠法治手段達(dá)到法治目的的策略，把一切改革活動納入法治軌道。要做到這一點(diǎn)在我國并不難，因?yàn)槟壳八菩械母母镏贫?，常常是在理論上和?shí)踐上已經(jīng)為我國臺港地區(qū)或者其他國家證明是市場經(jīng)濟(jì)的成功經(jīng)驗(yàn)，甚至有些改革措施就是直接從這些地區(qū)和國家引進(jìn)的。那么在吸收這些地區(qū)和國家的經(jīng)驗(yàn)時(shí)同時(shí)引進(jìn)他們的有關(guān)的法律制度、同時(shí)把這些法律制度通過立法轉(zhuǎn)化為我國的法律制度，應(yīng)該說是比較容易做到的。

〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.

〔2〕參見張賢鈺：《德國社會市場經(jīng)濟(jì)與法制的評價(jià)》，《中國法學(xué)》1993年第6期等。

〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX

〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX

〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.

〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.

〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.

〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645

篇4

構(gòu)建農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度對于保護(hù)農(nóng)民利益、提高農(nóng)民收入、促進(jìn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、鞏固農(nóng)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的基礎(chǔ)地位具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義，對于法學(xué)研究亦具有極其重要的理論意義。世界上很多國家和地區(qū)都有農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度，但我國關(guān)于此制度在《農(nóng)業(yè)法》中僅有幾條原則性的規(guī)定，缺乏可操作性，需要加以補(bǔ)充和完善。為此，筆者在研究其他國家和地區(qū)農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度的基礎(chǔ)上，提出了在我國構(gòu)建該制度的構(gòu)想。

1構(gòu)建農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度的必要性

1．1自然災(zāi)害頻繁發(fā)生2007年，《時(shí)代》雜志評出世界十大自然災(zāi)害。其中，朝鮮洪水席卷了朝鮮南部，據(jù)世界糧食署估計(jì)，谷類產(chǎn)品減產(chǎn)量是45萬t；希臘森林大火導(dǎo)致近70人喪生，整整燒掉了近40．5萬h森林；據(jù)民政部報(bào)告，2037年中國氣候異常，降雨嚴(yán)重不均，極端天氣事件頻繁，多災(zāi)并發(fā)，點(diǎn)多面廣，部分地區(qū)重復(fù)、連年受災(zāi)，局部地區(qū)雨情、汛情、旱情災(zāi)情超歷史記錄。2008年南方雪災(zāi)和四川I省汶川縣發(fā)生的8．0級強(qiáng)烈地震又使我國遭受了巨大的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失。單靠政府財(cái)政撥款和民間捐款等傳統(tǒng)救濟(jì)方式已無法滿足現(xiàn)實(shí)需要，而農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度在抵御重大損失方面具有顯著的優(yōu)勢。因此，探索和制定適合我國國情的農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度為現(xiàn)實(shí)所必需。

1．2農(nóng)業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)農(nóng)業(yè)是人類社會的衣食之源、生存之本，我國又是一個(gè)人口大國，只有擁有了充足的糧食才能在錯(cuò)綜復(fù)雜的國際關(guān)系中謀求自身的繁榮和強(qiáng)大。另外，農(nóng)業(yè)是工業(yè)特別是輕工業(yè)原料的主要來源，是國家建設(shè)資金積累和出口物資的重要來源，為第二、三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了廣闊的市場。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史證明，農(nóng)業(yè)發(fā)展速度快，整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度就快；反之，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)出現(xiàn)倒退，就會給國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民生活帶來嚴(yán)重?fù)p害。由于自然災(zāi)害對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)造成的破壞，國民經(jīng)濟(jì)必然會受到不同程度的影響，尤其是以經(jīng)營農(nóng)業(yè)為生的農(nóng)民的收入會大幅度減少，甚至絕收。如果不給予救助，會大大打擊其經(jīng)營農(nóng)業(yè)的積極性，影響農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

1．3我國農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度缺失世界上很多國家和地區(qū)對農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助都有具體明確的法律規(guī)定，如美國、西班牙、臺灣地區(qū)等。目前，雖然我國大陸也有一些自然災(zāi)害發(fā)生后對農(nóng)民進(jìn)行救助的政策，如國務(wù)院的5件自然災(zāi)害類突發(fā)公共事件專項(xiàng)應(yīng)急預(yù)案(國家自然災(zāi)害救助應(yīng)急預(yù)案，國家防汛抗旱應(yīng)急預(yù)案，國家地震應(yīng)急預(yù)案，國家突發(fā)地質(zhì)災(zāi)害應(yīng)急預(yù)案，國家處置重、特大森林火災(zāi)應(yīng)急預(yù)案)，但對農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助的規(guī)定少之又少，如“國家自然災(zāi)害救助應(yīng)急預(yù)案”中僅有2條涉及到自然災(zāi)害發(fā)生后對農(nóng)民的救助。

2008年汶川地震后，民政部會同財(cái)政部向四川地震災(zāi)區(qū)應(yīng)急下?lián)苤醒胱匀粸?zāi)害生活補(bǔ)助應(yīng)急資金，就是根據(jù)國家應(yīng)急預(yù)案作出的重大決策。但這只是對農(nóng)民生活上的救助，對于災(zāi)后恢復(fù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。另外，很多國家規(guī)定了農(nóng)作物保險(xiǎn)制度，我國雖然也有規(guī)定，但僅限于雹災(zāi)和風(fēng)災(zāi)的保險(xiǎn)，對洪澇、干旱災(zāi)害，雪、沙塵暴等氣象災(zāi)害，火山、地震災(zāi)害，山體崩塌、滑坡、泥石流等地質(zhì)災(zāi)害，風(fēng)暴潮、海嘯等海洋災(zāi)害則沒有涉及。

2其他國家和地區(qū)的農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度

2．1農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)

2．1．1美國。美國農(nóng)業(yè)部提供了數(shù)個(gè)經(jīng)永久授權(quán)的計(jì)劃，幫助農(nóng)民從自然災(zāi)害中恢復(fù)經(jīng)濟(jì)。其中，農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)是美國農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助的主要方式之一。美國農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)具有以下顯著特點(diǎn)：一是美國農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)歷史悠久，至今已有近70年的歷史。二是美國農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)實(shí)行“雙軌制”的經(jīng)營模式，即聯(lián)邦政府(由美國農(nóng)業(yè)部的風(fēng)險(xiǎn)管理局負(fù)責(zé))制定法規(guī)，提供政策支持；私營保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)具體業(yè)務(wù)經(jīng)營。三是美國農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)實(shí)行自愿保險(xiǎn)和利益誘導(dǎo)相結(jié)合。但(J994年農(nóng)作物保險(xiǎn)改革法》規(guī)定，不參加政府農(nóng)作物保險(xiǎn)的農(nóng)民不能得到政府其他福利計(jì)劃，如農(nóng)戶貸款計(jì)劃、農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格支持和保護(hù)計(jì)劃的支持等。四是美國農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)覆蓋面廣和險(xiǎn)種多，其已覆蓋100多個(gè)農(nóng)作物品種。聯(lián)邦政府提供保險(xiǎn)費(fèi)補(bǔ)貼以及支持這些保險(xiǎn)政策的再保險(xiǎn)。1980年通過的《聯(lián)邦作物保險(xiǎn)法》規(guī)定，美國農(nóng)業(yè)部為所有保險(xiǎn)物提供30％的保險(xiǎn)費(fèi)補(bǔ)貼，向提供作物保險(xiǎn)銷售和服務(wù)的私人公司支付一定費(fèi)用。另外，根據(jù)特別災(zāi)害援助法，如果受到大范圍的嚴(yán)重自然災(zāi)害，所有遭災(zāi)的農(nóng)場主都可以得到應(yīng)急災(zāi)害援助。

2．1．2西班牙。西班牙農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)比較成熟，不僅險(xiǎn)種齊全，而且管理機(jī)制完善，政府支持有力，保險(xiǎn)公司發(fā)展健康，為農(nóng)業(yè)創(chuàng)新體系發(fā)展起到重要的保障作用。西班牙農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)具有明顯的特點(diǎn)：一是重視農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)立法，以法律約束政府行為，保證農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)的順利開展。二是政府大力支持。三是農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)帶有準(zhǔn)強(qiáng)制性的特征，對不參加保險(xiǎn)的農(nóng)戶，政府不給予救災(zāi)方面的援助。四是農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)組織形式多樣。目前，糧食作物(小麥、玉米等)、加工用農(nóng)產(chǎn)品(棉花、甜菜、煙葉等)、園藝產(chǎn)品以及畜、禽和水產(chǎn)品等基本上都開設(shè)了險(xiǎn)種。近年來，西班牙不斷拓展農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)領(lǐng)域，又開展了森林火災(zāi)保險(xiǎn)、動物防疫保險(xiǎn)和土地價(jià)格保險(xiǎn)等。農(nóng)民可以個(gè)人投保，也可以聯(lián)合起來集體投保，目前以集體投保為主。政府對農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)采取補(bǔ)貼政策，主要體現(xiàn)在3個(gè)方面：一是在補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)上，對不同的投保主體實(shí)行不同的保費(fèi)補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)。如對全職農(nóng)民的補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)比兼業(yè)農(nóng)民高出5％14％；塒集體投保的農(nóng)民補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)比個(gè)人投保高5％等。同時(shí)，對不同農(nóng)作物的保費(fèi)實(shí)行不同的補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，稀有珍貴作物的補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)比一般農(nóng)作物高20％。二是對不同的投保標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行不同的保險(xiǎn)費(fèi)率。三是政府通過調(diào)整保費(fèi)補(bǔ)貼和保險(xiǎn)費(fèi)率的標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整農(nóng)業(yè)種植結(jié)構(gòu)。

2．2無保險(xiǎn)援助計(jì)劃(NAP)

2．2．1美國。NAP用于那些農(nóng)作物保險(xiǎn)項(xiàng)目未涉及的農(nóng)作物，以便對那些種植暫時(shí)還無法獲得農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)農(nóng)作物的農(nóng)戶提供幫助。其特點(diǎn)與以前的特大災(zāi)害性援助計(jì)劃相似：①凡合格農(nóng)戶種植的無保險(xiǎn)農(nóng)作物的年均產(chǎn)量低于當(dāng)?shù)爻Ｄ戤a(chǎn)量的65％時(shí)就可獲得不足部分的補(bǔ)償。②如果整個(gè)地區(qū)年均產(chǎn)量低于常年的65％的話，那么就農(nóng)戶個(gè)體來說該年均產(chǎn)量只有在低于常年的50％時(shí)才可獲得援補(bǔ)償。③補(bǔ)償多少是根據(jù)每家農(nóng)戶的具體受災(zāi)情況而定，補(bǔ)償金額也是按該作物市場價(jià)的60％計(jì)算。④農(nóng)戶必須及時(shí)向美國農(nóng)業(yè)部當(dāng)?shù)剞k事處(USDA)~告種植面積和生產(chǎn)歷史。⑤當(dāng)?shù)貐^(qū)性產(chǎn)量低于常年的65％時(shí)，農(nóng)戶可根據(jù)經(jīng)驗(yàn)作出判斷，看自己的產(chǎn)量是否會低于50％，以便盡早向USDA提出申請等候評估。⑥受無保險(xiǎn)援助計(jì)劃保護(hù)的農(nóng)作物主要是一些經(jīng)濟(jì)作物，包括蘑菇、芹菜、蘆筍、胡蘿b、萵筍、甘薯、花椰菜、甜櫻桃、草莓、西瓜、飼料草、薄荷、菠蘿、南瓜等。

2．2．2臺灣。農(nóng)業(yè)的天然災(zāi)害救助，是指農(nóng)民因受臺風(fēng)、豪雨、地震或寒流所造成的災(zāi)害，臺灣地區(qū)給予紓困貸款及現(xiàn)金的救助。紓困貸款即應(yīng)急救災(zāi)貸款，現(xiàn)金救助即無保險(xiǎn)援助計(jì)劃。1991年，臺灣地區(qū)專門制定了《農(nóng)業(yè)天然災(zāi)害救助辦法》，以輔助受天然災(zāi)害的農(nóng)民復(fù)耕、復(fù)建，并紓減其損失?！掇r(nóng)業(yè)天然災(zāi)害救助辦法》具體規(guī)定了災(zāi)害發(fā)生之后農(nóng)民申貸及現(xiàn)金救助的條件和程序。

2．3應(yīng)急貸款計(jì)劃

2．3。1美國。應(yīng)急貸款作為災(zāi)害廣泛援助一攬子計(jì)劃的一部分，其在各種情況下為農(nóng)場主提供貸款，而且降低了還款利率。為了得到貸款資助，發(fā)生損害的縣必須由農(nóng)業(yè)部長或秘書指定為災(zāi)區(qū)，與指定災(zāi)區(qū)鄰近的縣也可得到貸款資助。

2．3．2臺灣。2005年2月24日臺灣當(dāng)局對《農(nóng)業(yè)天然災(zāi)害救助辦法》進(jìn)行了修正，其第l6條規(guī)定：“直轄市或縣(市)轄區(qū)內(nèi)天然災(zāi)害農(nóng)業(yè)損失金額達(dá)下列標(biāo)準(zhǔn)者，由中央主管機(jī)關(guān)公告辦理低利貸款。第一級：新臺幣九千萬元以上；第二級：新臺幣五千萬元以上；第三級：新臺幣三千萬元以上；第四級：新臺幣七百萬元以上。天然災(zāi)害農(nóng)業(yè)損失金額未達(dá)前項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)者，經(jīng)直轄市或縣(市)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為對農(nóng)民產(chǎn)生嚴(yán)重影響者，須于天然災(zāi)害發(fā)生后l4日內(nèi)由直轄市或縣(市)主管機(jī)關(guān)備妥計(jì)算資料，報(bào)由中央主管機(jī)關(guān)核定辦理低利貸款?！?/p>

3我國農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度的構(gòu)建

3．1構(gòu)建新的農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)制度農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)是現(xiàn)代各國分散農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的各類風(fēng)險(xiǎn)、保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者收入水平的有效制度，也是國家彌補(bǔ)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)弱質(zhì)性的重要干預(yù)手段，它源自基于農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)產(chǎn)品的非商品性或準(zhǔn)公共物品的特性所導(dǎo)致的市場機(jī)制在農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)領(lǐng)域的失靈，而這又決定了農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)在制度安排上的政策性。

我國《農(nóng)業(yè)法》僅以一條(第46條)的內(nèi)容規(guī)定了國家扶持農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)的原則，這與我國作為一個(gè)發(fā)展中的農(nóng)業(yè)大國，對農(nóng)業(yè)政策性保險(xiǎn)的需求不相適應(yīng)_4J。鑒于此，筆者建議在《農(nóng)業(yè)法》中專列“農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)”一章，對相關(guān)制度進(jìn)行基本的規(guī)范設(shè)計(jì)，主要包括：①鼓勵(lì)地方或農(nóng)戶成立互助保險(xiǎn)合作組織。②建立農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)專項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)基金，通過減免營業(yè)稅、所得稅等優(yōu)惠辦法，扶持其發(fā)展。③加強(qiáng)對農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)的立法，進(jìn)一步明確保險(xiǎn)過程中農(nóng)民的合法權(quán)益，對侵害行為依法追究行政、民事和刑事責(zé)任，為農(nóng)民的利益提供法律保障。超級秘書網(wǎng)

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關(guān)鍵詞：旅游企業(yè)；界面；界面管理

一、界面管理的內(nèi)涵

（一）界面

在管理領(lǐng)域，國內(nèi)最早提出“界面”概念的是長城企業(yè)戰(zhàn)略研究所（1997）[1]。該研究所認(rèn)為，界面是指為完成同一任務(wù)或解決某一問題，企業(yè)之間、企業(yè)內(nèi)部各組織部門之間、各有關(guān)成員之間在信息、物資、財(cái)務(wù)等要素交流方面的相互作用關(guān)系。分為三個(gè)層次：一是企業(yè)與企業(yè)之間的宏觀層次，最典型的就是用戶（user）—制造商（manufacturer）—供應(yīng)商（supplier）界面，即界面；二是企業(yè)內(nèi)部各職能部門之間的層次，比如，市場營銷—R&D—生產(chǎn)制造界面，即界面П；三是職能內(nèi)部層次，如R&D—R&D界面、研究—開發(fā)界面等，即界面Ш。官建成、張華勝將產(chǎn)生沖突的區(qū)域叫做界面，認(rèn)為界面存在于獨(dú)立的子部門之間的交互作用中[2]，其和諧關(guān)系對產(chǎn)品開發(fā)成功影響甚大。刁兆峰和余東方認(rèn)為，界面是兩者之間的相互連接、相互作用狀態(tài)[3]。吳濤、海峰、李必強(qiáng)認(rèn)為，界面是相關(guān)單元之間接觸方式和機(jī)制的總和，是集成關(guān)系形成和發(fā)展的基礎(chǔ)[4]。

通過對上述的各個(gè)概念進(jìn)行分析和總結(jié)，可以看出界面具有以下特點(diǎn)：（1）相互作用；（2）相互連接。在此，筆者對旅游企業(yè)間界面給出一個(gè)比較粗糙的定義：有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的旅游企業(yè)之間為滿足各自需要而相互作用、相互連接。根據(jù)長城研究所對界面的劃分，旅游企業(yè)間的界面屬于界面。本文旅游企業(yè)間合作主要指的是旅行社跟航空公司、酒店、景區(qū)的合作。

（二）界面管理

界面管理是指為完成同一任務(wù)，企業(yè)需要處理企業(yè)之間、企業(yè)的各組織部門、各有關(guān)成員之間在信息、物質(zhì)、財(cái)務(wù)等要素交流方面的相互作用，解決界面雙方在專業(yè)分工與協(xié)作需要之間的矛盾，實(shí)現(xiàn)控制、協(xié)作與溝通，提高管理的整體功能，實(shí)現(xiàn)企業(yè)績效的最優(yōu)化[5]。

（三）界面管理的發(fā)展歷程

界面管理的研究可以追溯到1978年Souder&Chakrabarti開展的界面問題研究，他們發(fā)現(xiàn)在新產(chǎn)品開發(fā)過程中，缺乏有效的界面管理是新產(chǎn)品的最主要原因。華錦陽根據(jù)管理方式與公司戰(zhàn)略的關(guān)聯(lián)度，將界面管理的發(fā)展過程劃分為三個(gè)階段[6]：第一階段：職能分割，部門孤立，各行其是，界面管理近于無；第二階段：在項(xiàng)目水平上各職能進(jìn)行聯(lián)結(jié)合作，形成矩陣式結(jié)構(gòu)，但僅限于單個(gè)項(xiàng)目，未能將所有項(xiàng)目一體化，缺乏企業(yè)全局戰(zhàn)略思考，界面管理是不完全、不穩(wěn)定的；第三階段：在全局性和長遠(yuǎn)性戰(zhàn)略的指導(dǎo)下，部門之間達(dá)成伙伴式合作關(guān)系，一體化程度高，界面得到很好改善，企業(yè)中高質(zhì)、創(chuàng)新、高效益的產(chǎn)品快速、持續(xù)產(chǎn)生。

二、旅游企業(yè)間的界面問題及原因分析

（一）旅游企業(yè)間的界面問題

在旅游企業(yè)間的相互合作過程中，會產(chǎn)生很多無益的沖突，從而導(dǎo)致界面雙方連接、作用的障礙，也導(dǎo)致雙方合作的失敗。這些問題主要包括：

1.信息不及時(shí)、不透明。無論是旅行社和航空公司之間的合作，還是旅行社和酒店、景區(qū)之間的合作，都存在著信息不透明的問題。航空公司沒有給旅行社確切的價(jià)格、航班及班次等信息，也沒有給其充分的時(shí)間提前量，更沒有較大的折扣；飯店沒有及時(shí)告知旅行社飯店的預(yù)定、出租情況及價(jià)格的變化情況；景區(qū)的價(jià)格相對來說是穩(wěn)定的，但還是會出現(xiàn)漲價(jià)的情況，而沒有及時(shí)通知旅行社。旅行社需要提前制定其線路，在與其上游企業(yè)合作中，由于得不到及時(shí)、透明的信息而使自己在經(jīng)營操作中常常處于無序狀態(tài)，甚至自己支付機(jī)票、客房、景點(diǎn)的漲價(jià)部分，從而降低了利潤。

2.關(guān)系松散、相互之間不信任。航空公司、酒店覺得旅行社不可靠，淡季的時(shí)候請旅行社幫忙推銷一些線路，但如果該條線路利潤很低，旅行社通常都不會盡全力去推銷，而在旺季的時(shí)候，航空公司（酒店）也不肯給予旅行社較低的折扣和較多的艙位（床位）。旅游景區(qū)在剛開始推出的時(shí)候，希望跟旅行社合作，共同宣傳，以提高其知名度，而當(dāng)景區(qū)熱起來后，卻沒有保證最先投入開發(fā)的旅行社的利益，而是提供同樣優(yōu)惠的價(jià)格給所有的旅行社，一定程度上損害了早期投入的旅行社的利益。

（二）旅游企業(yè)間界面問題形成原因

在探討界面問題形成原因方面，郭斌、陳勁、許慶瑞等對企業(yè)內(nèi)部界面問題以及企業(yè)供應(yīng)鏈之間的界面問題的產(chǎn)生原因進(jìn)行了分析，認(rèn)為“粘性信息”（stickyinformation）的存在、不同部門之間的缺乏了解、不同部門之間的目標(biāo)差異導(dǎo)致的界面沖突、個(gè)人價(jià)值觀差異帶來的文化沖突等4個(gè)方面是產(chǎn)生界面問題的共同原因[7]。旅游企業(yè)組織之間的界面的形成原因可以分析為以下四方面的內(nèi)容：

1.利益的獨(dú)立性。旅游企業(yè)間是由不同的企業(yè)組成的，每個(gè)企業(yè)都是獨(dú)立的法人單位，因此，依然滿足追求利益最大化的經(jīng)濟(jì)人假設(shè)。同時(shí)，又由于企業(yè)成員的有限理性及信息不對稱，使得旅游企業(yè)具有利益上的異質(zhì)性。如在旅游旺季，酒店盡量減少提供給旅行社的客房數(shù)，而在旅游淡季，又希望旅行社能為自己帶來更大的客流量。

2.組織異質(zhì)性。每個(gè)旅游企業(yè)都有其各自的歷史、經(jīng)歷、觀點(diǎn)、行政系統(tǒng)和經(jīng)營理風(fēng)格，在發(fā)展過程中會形成自己的企業(yè)戰(zhàn)略和企業(yè)文化，而且該企業(yè)文化將影響自己員工的目標(biāo)追求和個(gè)人價(jià)值觀念、事業(yè)取向，也影響企業(yè)對知識和信息的吸收能力。在和其他企業(yè)合作的過程中，往往無法理解對方的行為準(zhǔn)則。

3.信息不對稱。界面問題是企業(yè)間信息、資源的流動時(shí)表現(xiàn)出來的。因此，其信息流暢度與信息的內(nèi)容、傳遞信息的介質(zhì)有關(guān)。每個(gè)旅游企業(yè)是獨(dú)立的組織，因此，具有獨(dú)立的信息系統(tǒng)，該信息系統(tǒng)不一定跟其他旅游企業(yè)都建立了信息系統(tǒng)，也不一定能和其他企業(yè)的信息系統(tǒng)很好的匹配，因此，在信息傳遞過程中，導(dǎo)致信息的不及時(shí)。

三、旅游企業(yè)間界面管理機(jī)制

界面問題大量地存在于企業(yè)管理之中，從界面的產(chǎn)生結(jié)構(gòu)來看，主要可以分為兩類：一類是由于縱向聯(lián)系而產(chǎn)生的界面，稱為縱向界面，雙方在組織內(nèi)部有直接隸屬關(guān)系；另一類是因?yàn)闄M向聯(lián)系而產(chǎn)生的界面，稱為橫向界面，雙方在組織內(nèi)的地位平等或相對平等[8]。旅游企業(yè)之間的合作是并行的流程之間的聯(lián)系和相互作用，所以，他們之間的界面是橫向界面。

從界面管理的角度出發(fā)，對待橫向聯(lián)系方面的界面應(yīng)采取跨職能整合原則、充分溝通原則和協(xié)商合作原則[8]，相應(yīng)地，建立了跨職能整合機(jī)制、充分溝通機(jī)制和協(xié)商合作機(jī)制。

（一）跨職能整合機(jī)制

跨職能整合是指在界面管理中運(yùn)用系統(tǒng)整體性原理,在系統(tǒng)目標(biāo)指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)管理中各企業(yè)之間、各項(xiàng)目之間以及各成員之間有效的溝通與協(xié)作，以充分利用資源，提高管理績效[8]。在旅游企業(yè)的合作過程中，針對產(chǎn)生界面障礙的利益獨(dú)立性，可以采用跨職能整合，以建立合作各方共同的企業(yè)目標(biāo)，需要制定這些目標(biāo)的管理者具有精通多種職能管理知識的通才，而不是某一方面的專才，因?yàn)橥ú挪拍芨玫呐c對方企業(yè)談判并建立合理的共同目標(biāo)。在合作的過程中隨著時(shí)間的推移會出現(xiàn)原有目標(biāo)不再符合現(xiàn)階段的發(fā)展，主要是因?yàn)楹献髡呒认Ｍ麖暮献髦械玫胶锰?，同時(shí)，又極力保持相當(dāng)程度的自，自的存在必然會導(dǎo)致共同目標(biāo)的潛在沖突。因此，需要這些管理者需要對發(fā)展方向定期檢查，以確保目標(biāo)的協(xié)調(diào)一致[9]。

（二）充分溝通機(jī)制

為了保證旅游企業(yè)間的有效運(yùn)作，克服信息不及時(shí)、不對稱的障礙，必須加強(qiáng)界面溝通和協(xié)作。通過溝通，有利于充分利用對方的優(yōu)勢，得到共同發(fā)展；有利于了解對方的企業(yè)文化，理解對方的行為。

1.建立協(xié)調(diào)小組。當(dāng)旅游企業(yè)開始合作后，不同企業(yè)的管理者需要共同商討一些事情，他們會定期開會，通過這個(gè)途徑跟對方熟識。但是，并不是很多員工都能跟對方企業(yè)的員工交流的，因此，這些員工不能理解對方的行為。同時(shí)，由于某些部分涉及到不同企業(yè)的共同的參與，因此還是會出現(xiàn)利益分配不均的問題，對于這些問題的解決需要建立協(xié)調(diào)小組。

2.建立有效溝通的信息平臺。隨著信息時(shí)代的到來，每個(gè)旅游企業(yè)要處理越來越多的信息，因此，會缺乏對其他企業(yè)信息了解的沖動，從而造成信息流堵塞在信息源附近，導(dǎo)致信息粘滯。在旅游企業(yè)間界面管理中，有必要設(shè)立一個(gè)專門的公共的信息平臺，這樣，跟界面聯(lián)系著的每個(gè)旅游企業(yè)都知道其他企業(yè)的一些信息及游客具體的需求信息、反饋信息，從而節(jié)省了管理的成本。為了了解不同企業(yè)員工的想法，還可以設(shè)立論壇，給員工一個(gè)自由溝通的平臺，因?yàn)榻缑婀芾硪膊豢赡苁姑總€(gè)員工都能面對面的跟其他員工進(jìn)行交流。

3.建立適應(yīng)界面管理的企業(yè)文化。針對產(chǎn)生界面障礙的組織異質(zhì)性進(jìn)行有效管理，可行的辦法就是建立企業(yè)內(nèi)部適應(yīng)界面管理的企業(yè)文化。即努力營造有利于整合的旅游企業(yè)文化，積極倡導(dǎo)各旅游企業(yè)之間相互尊重、相互了解、相互學(xué)習(xí)、相互幫助的良好風(fēng)氣，以增進(jìn)企業(yè)與企業(yè)之間了解、溝通與合作。

（三）協(xié)商合作機(jī)制

在界面管理中，建立了一個(gè)信息共享平臺，所以在一定時(shí)期內(nèi)各旅游企業(yè)形成了共享信息、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共同獲利的高度協(xié)調(diào)關(guān)系。在合作過程中，需要明確各自的權(quán)、責(zé)、利，避免互相推諉責(zé)任。當(dāng)出現(xiàn)矛盾時(shí)，撇開自己的局部利益，以整體利益為重。同時(shí)，需要增加雙方的信任，達(dá)到共識。

參考文獻(xiàn)：

[1]長城企業(yè)戰(zhàn)略研究所.現(xiàn)代企業(yè)組織的界面管理[J].中國環(huán)保產(chǎn)業(yè)，1997，（12）.

[2]官建成，張華勝.R&D—界面協(xié)調(diào)機(jī)制研究[J].研究與發(fā)展管理，2000，（12）：1-5.

[3]刁兆峰，余東方.論現(xiàn)代企業(yè)中的界面管理[J].科技進(jìn)步與對策，2001，（5）：85-86.

[4]吳濤，海峰，李必強(qiáng).界面和管理界面分析[J].管理科學(xué)，2003，（1）.

[5]李鳳蓮，馬錦生.企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新與營銷的界面管理[J].哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)：自然科學(xué)版，2002，（5）.

[6]華錦陽，張鋼.試論界面管理發(fā)展的三個(gè)階段[J]科研管理，2000，（2）.

篇6

好的寫作必須建立在對寫作主體深入研究的基礎(chǔ)上。在歐美法律寫作中，法律來源（source）的質(zhì)量對于法律研究至關(guān)重要。要從繁雜的案例、法條、法律意見找出可用的材料，要求律師能熟練運(yùn)用身邊的資源，例如數(shù)據(jù)庫（WESTLAW, LEXIS NEXIS）、網(wǎng)絡(luò)、圖書館等，但同時(shí)要注意不能只依賴單一的搜索工具，要善于把各種工具結(jié)合起來，避免“把所有雞蛋都放在同一個(gè)籃子里。”

高質(zhì)量的法律來源取決于兩個(gè)因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據(jù)具體情況進(jìn)行具體分析，而可信度則可以根據(jù)一些符號進(jìn)行篩選。如果在數(shù)據(jù)庫或網(wǎng)絡(luò)上看到一個(gè)案例或法條旁邊標(biāo)有紅色的旗子或其他紅色的符號，表示該案例已經(jīng)被推翻或更新，或者該法條被認(rèn)為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現(xiàn)黃色的標(biāo)志，表示該案例曾經(jīng)被質(zhì)疑、批評或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現(xiàn)在仍然適用。而藍(lán)色的旗子則表示該案例正在上訴。

對案例進(jìn)行總結(jié)與概括有助于快速精準(zhǔn)地了解案例，并將其運(yùn)用到實(shí)際工作中。我們在閱讀案例時(shí)，應(yīng)該把握好四個(gè)方面：

1. 爭議的焦點(diǎn)是什么？（the issue）

2. 法庭的判決是什么？（the holding）

3. 適用的法律是什么？（the rules of law）

4. 這個(gè)案例有什么指導(dǎo)意義？（the importance of the case）

一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個(gè)問題來進(jìn)行寫作，應(yīng)該包含以下幾個(gè)部分：

案例摘要的字?jǐn)?shù)通常要控制在一頁以內(nèi)，就好比一個(gè)手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎(chǔ)信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因?yàn)檫呑x邊寫而加入許多無關(guān)的細(xì)節(jié)。

在閱讀法律文書時(shí)， 我們常常會看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內(nèi)容。引用的作用在于，對于文書中提到的案例及法條為讀者提供準(zhǔn)確的查詢依據(jù)，確保法律文書是以事實(shí)為依據(jù)的，是一切有據(jù)可查。在歐美法律寫作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來源多種多樣，因此建立一個(gè)統(tǒng)一的法律文書引用規(guī)范就十分必要了，《藍(lán)皮書》（The Bluebook，英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍(lán)皮書：統(tǒng)一注釋體系》）就是這樣誕生的。

“The Bluebook”中關(guān)于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評論（Law review）及法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用。本文這里主要介紹一下有關(guān)法律評論（law review）及法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用規(guī)范。

在法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現(xiàn)在文中的引用，這時(shí)需要注意文中的引用必須是以斜體標(biāo)出的。腳注的具體格式如下：

除此之外，還應(yīng)注意的是，某個(gè)案例或法條在文中第一次引用的時(shí)候要完整地按照規(guī)范進(jìn)行引用，但當(dāng)后面再次提到時(shí)，引用就可以簡寫了。

在了解完上述三個(gè)寫作難點(diǎn)之后，我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先，在撰寫每篇法律文書時(shí)，都應(yīng)該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內(nèi)容需要包括兩個(gè)部分：1.所有用到的信息和事實(shí)。2.有法律根據(jù)及符合法律邏輯的分析。

在進(jìn)行段落寫作時(shí)，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區(qū)別于其他類型寫作，不需要復(fù)雜的行文結(jié)構(gòu)和含有“驚喜”的結(jié)尾，永遠(yuǎn)記住越是重要的內(nèi)容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下：

Topic sentence (idea)

Argument 1 (explained and discussed)

Example 1 (or supporting facts, etc.)

Argument 2

Example 2 (or supporting fact, etc.)

篇7

2001年8月，教育部在《關(guān)于加強(qiáng)高等學(xué)校本科教學(xué)提高教學(xué)質(zhì)量的若干意見》中提出，各高校要積極開展雙語教學(xué)，推動使用外語進(jìn)行公共課和專業(yè)課的教學(xué)，特別是在信息技術(shù)、生物技術(shù)、新材料技術(shù)、金融、法律等專業(yè)，意見中還提出高校在三年內(nèi)開設(shè)5%-10%的雙語課程。2007年教育部在關(guān)于提高大學(xué)本科教學(xué)水平的多項(xiàng)措施中也提出：各高校要開設(shè)一定比例的雙語課程，要將雙語教學(xué)課程建設(shè)作為今后高校改革的重要內(nèi)容。［1］對于應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)專業(yè)來說，如何科學(xué)合理地開展雙語教學(xué)，提高法學(xué)專業(yè)本科生的素質(zhì)就是擺在法學(xué)教育工作者面前的重大課題，這也是2010年《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》的戰(zhàn)略要求。然而，法學(xué)專業(yè)有著自身的特點(diǎn)，其課程的開設(shè)有著自身的規(guī)律。為此，不少學(xué)者從微觀層面進(jìn)行了論述，但在筆者看來，雙語教學(xué)開展的質(zhì)量如何，關(guān)鍵應(yīng)在宏觀上的把握，如此，才不至于發(fā)生方向與目標(biāo)錯(cuò)誤。

一、目標(biāo)和任務(wù)

1.培養(yǎng)國際性應(yīng)用型人才，服務(wù)于我國對外經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前，我國涉外法律人才嚴(yán)重短缺，且需求缺口已越來越大。根據(jù)中國法律人才網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，在法律服務(wù)業(yè)的現(xiàn)有職位中，85%的職位要求應(yīng)聘者熟練掌握法律英語。而在我國，82%以上的從業(yè)人員只有單一的法律知識背景，近64%的涉外案件，因缺乏通曉法律英語的涉外法律人才而極少有人問津。另據(jù)賽伯法律網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，目前中國涉外法律人才現(xiàn)狀為5000∶50，涉外法律人才的前景需求是現(xiàn)在的5倍。總體上，現(xiàn)在全國能熟練運(yùn)用外語和法律知識與國外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右，熟悉國際法和WTO規(guī)則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務(wù)，上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質(zhì)，其他省區(qū)的缺口更為凸顯。［2］近幾年來，國外侵權(quán)案件屢屢發(fā)生，但由于涉外法律人才短缺，國內(nèi)企業(yè)或公民主動行使法律權(quán)利保護(hù)自身利益的情形少之又少，這無疑抑制了我國國際經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。因此，培養(yǎng)一批優(yōu)秀的國際性法律專業(yè)人才已迫在眉睫。而實(shí)施雙語教學(xué)就是培養(yǎng)具有國際合作意識、國際交流與競爭能力的高素質(zhì)人才的重要手段。［3］故而，法學(xué)本科雙語教學(xué)課程體系的構(gòu)建也應(yīng)緊緊圍繞這一目標(biāo)。

2.為培養(yǎng)研究型人才創(chuàng)造條件。法學(xué)本科教育人才培養(yǎng)的主要目標(biāo)是應(yīng)用型人才。因?yàn)?，學(xué)生畢業(yè)后的工作崗位主要是應(yīng)用型的，譬如：律師、法官、檢察官、公證員及企業(yè)的法務(wù)工作者等。但是，應(yīng)用型人才的培養(yǎng)絕非法律本科教育人才培養(yǎng)的全部，因此，我們在將本科法學(xué)教育定位于應(yīng)用型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，也不應(yīng)忽視研究型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)性教育。同時(shí)，國際經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展，客觀上要求高校培養(yǎng)出一批優(yōu)秀的國際性人才，而從我國目前法學(xué)本科教育的現(xiàn)狀來看，這個(gè)艱巨的任務(wù)是難以勝任的。同時(shí)，要了解外國的法律，傳承外國法律文化的另一個(gè)重要方面是：需要一定數(shù)量的更高層次的法學(xué)專業(yè)人才，即研究型人才。而從目前法學(xué)本科學(xué)生的情況來看，法律專業(yè)英語水平普通較低，甚至部分高等院校法律專業(yè)尚未開設(shè)法律專業(yè)英語課程。如此一來，法科學(xué)生就不具備直接閱讀外國法律乃至法律論文與專著的能力，即便這部分學(xué)生通過努力考上了研究生，也影響了他們的研究能力。另一方面，司法考試制度的改革，使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個(gè)星期定為司法考試時(shí)間，通常為9月中旬；而研究生考試一般為來年的一月份，時(shí)間間隔只有4個(gè)月。況且學(xué)生在長時(shí)間準(zhǔn)備司法考試后也感到身心疲憊，如沒有扎實(shí)的外語功底的話，大部分學(xué)生就放棄了考研的想法，嚴(yán)重影響了研究型人才的素質(zhì)。

3.為學(xué)生就業(yè)創(chuàng)造更好的條件。多年來，法科學(xué)生“畢業(yè)即失業(yè)、畢業(yè)即改行”的就業(yè)陰影困擾著在校的法學(xué)學(xué)生，嚴(yán)重地影響了中國高校法學(xué)專業(yè)的生存與發(fā)展。對此，筆者認(rèn)為，法科學(xué)生就業(yè)難的問題，其實(shí)質(zhì)是法學(xué)教育產(chǎn)品已無法滿足社會的需要。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家的解釋，這是一種典型的“非對稱性”失衡。一方面，不符合市場需求的教育產(chǎn)品大量過剩，無法對口就業(yè)；另一方面，法律服務(wù)市場緊缺的涉外法律人才無法得到有效供給，需求缺口已越來越大。［4］為此，我們在法學(xué)專業(yè)雙語課程設(shè)置時(shí)，就應(yīng)與社會的需要進(jìn)行銜接，設(shè)置行業(yè)緊缺的、針對性強(qiáng)的課程，并輔之相應(yīng)的國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易相關(guān)的雙語課程，以滿足社會的需求。

二、基本原則

1.正確地處理通用英語、專業(yè)英語與雙語課程的關(guān)系。通用英語是法律專業(yè)英語的基礎(chǔ)，它培養(yǎng)了學(xué)生日常的聽、說、讀、寫、譯的能力，因此離開了通用英語，法律英語就成了“無源之水、無本之木”了。然而，通用英語能否替代法律專業(yè)英語呢？法律英語（Legal English），在英語國家中被稱為Legal Language或Language of the Law，即法律語言，是律師、法官等法律職業(yè)群體的習(xí)慣語言。它有著有別于通用英語的獨(dú)特的詞法與句法規(guī)則，即使在英美國家，法律人之外的普通人也視法律英語為外語。因此，通用英語是不可能替代法律英語的。

由于在專業(yè)總課時(shí)一定的情況下，專業(yè)英語的開設(shè)無疑會影響到其他課程開設(shè)的課時(shí)量，為解決這一矛盾，部分高校在開設(shè)雙語課程的同時(shí)，取消了法律專業(yè)英語的開設(shè)。實(shí)際上，雙語教學(xué)與專業(yè)外語教學(xué)有著本質(zhì)的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在教學(xué)目標(biāo)的不同上：前者是利用外語學(xué)習(xí)先進(jìn)的專業(yè)知識，后者是在學(xué)科背景知識的基礎(chǔ)上學(xué)好外語。將雙語教學(xué)與專業(yè)外語教學(xué)相混淆不利于教學(xué)目標(biāo)的達(dá)至及教學(xué)效果的取得。我國高等學(xué)校雙語教學(xué)的本質(zhì)在于在學(xué)習(xí)該學(xué)科文化科學(xué)知識的同時(shí)掌握與學(xué)科發(fā)展相關(guān)的基本專業(yè)外語，將外語作為環(huán)境要素，將專業(yè)知識的獲取作為目的要素，兩者相輔相成，密切合作，實(shí)現(xiàn)專業(yè)知識掌握與英語水平提高的雙贏效果。［5］另一方面，法律專業(yè)課程的特點(diǎn)決定了不可能在所有主干課程均開設(shè)雙語課程，這樣就會導(dǎo)致學(xué)生專業(yè)英語的殘缺不全，進(jìn)而不能培養(yǎng)出適應(yīng)時(shí)代需要的國際性人才。因此，雙語課程也替代不了法律專業(yè)英語課程。而且，法律專業(yè)英語還是雙語課程開設(shè)的基礎(chǔ)，因?yàn)閷W(xué)生在學(xué)了專業(yè)英語之后，雙語課程的開設(shè)才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英語、專業(yè)英語與雙語課程之間的關(guān)系是相互促進(jìn)的關(guān)系，舍棄任一方面均將直接影響到國際性人才的培養(yǎng)。

2.既要加強(qiáng)專業(yè)技能的培訓(xùn)，又要謹(jǐn)防脫離專業(yè)教育的首要任務(wù)。雙語教學(xué)的主要目標(biāo)是：讓學(xué)生在掌握法律專業(yè)基礎(chǔ)知識的基礎(chǔ)上，具有較高的專業(yè)英語水平。而法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的目標(biāo)是：要求本專業(yè)學(xué)生系統(tǒng)掌握法學(xué)的基本理論和基本知識，接受法學(xué)思維和法律實(shí)務(wù)的基本訓(xùn)練，具有運(yùn)用法學(xué)理論和方法分析問題和運(yùn)用法律管理事物與解決問題的能力，熟悉國內(nèi)法和國際法律，能夠在司法機(jī)關(guān)、政府部門、中介機(jī)構(gòu)及企業(yè)事業(yè)單位從事法律工作的應(yīng)用型專門人才。因此，在專業(yè)課程的教學(xué)中習(xí)得英語是雙語教學(xué)的輔助目標(biāo)，這一點(diǎn)是法學(xué)教育工作者必須清醒地認(rèn)識的。部分高校在民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等課程上使用雙語教學(xué)，結(jié)果導(dǎo)致學(xué)生雖然英語水平有所進(jìn)步，但法學(xué)專業(yè)知識卻過于膚淺?？梢娙绻麠l件不成熟，在法學(xué)基礎(chǔ)課程上盲目推行雙語教學(xué)，無異于本末倒置。另外，由于基礎(chǔ)課程所占的課時(shí)多，知識點(diǎn)細(xì)，一旦雙語教學(xué)試點(diǎn)不成功將會嚴(yán)重影響學(xué)生的學(xué)習(xí)進(jìn)度與知識結(jié)構(gòu)。［5］

3.把握雙語課程開設(shè)的“度”與“量”。法律雙語課課程的選取是法學(xué)雙語課教學(xué)成功的前提。［6］根據(jù)雙語教學(xué)的要求，結(jié)合法學(xué)專業(yè)課程的特點(diǎn)，雙語教學(xué)課程的選擇應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：首先，考慮對“國字頭”的課程（如國際私法、國際法、國際經(jīng)濟(jì)法等）以及與國際密切聯(lián)系的法學(xué)課程（如世界貿(mào)易組織法、海商法、西方法律史學(xué)等）開設(shè)雙語教學(xué)；［7］其次，考慮中外理論相近、共通性較強(qiáng)的法學(xué)課程，諸如商法、知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、證券法、環(huán)境保護(hù)法等課程；再次，可以考慮增設(shè)英美法的部分課程作為選修課程。而受一國地域、社會文化及政治制度等因素影響較大、有中國特色的國內(nèi)法律課程并不適合于用雙語教學(xué)，因?yàn)榉傻谋磉_(dá)與價(jià)值判斷的特定性局限了這些法律在語言上的轉(zhuǎn)換空間。例如，中國法制史，中國法律思想史，中國憲法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等，因其具有一國特定的邏輯體系及法律淵源，使用第二語言教學(xué)可能會影響法律所傳達(dá)的概念和特定的價(jià)值評價(jià)，從而不利于學(xué)生對法律本身的吸收與理解。［4］

參考文獻(xiàn)：

［1］ 謝海霞.法學(xué)專業(yè)雙語教學(xué)的構(gòu)建與完善［J］.廣東技術(shù)師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（5）：116.

［2］ 李法兵.論涉外法律人才的培養(yǎng)［J］.湖南涉外經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（3）：24-25.

［3］ 丁敏.國外雙語教育的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒［J］.濰坊學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，（1）：127.

篇8

關(guān)鍵詞：家庭暴力司法干預(yù)

論家庭暴力事件的司法干預(yù)

引言

家庭暴力作為我國一種越來越嚴(yán)重的社會現(xiàn)象引起了社會廣泛關(guān)注，作為一名法學(xué)專業(yè)的學(xué)生又是一名人民警察，我將要從法律方面探析這一現(xiàn)象。深入剖析其成因和特點(diǎn)，特別對家庭暴力事件的司法干預(yù)提出建議。

一、我國家庭暴力現(xiàn)象的現(xiàn)狀

相信有部電視連續(xù)劇《不要和陌生人說話》很多人都看過，它是我國首部反映家庭暴力的電視連續(xù)劇，劇中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和結(jié)婚才不久，就不斷遭到安嘉和施暴，被打的肋骨斷裂，胎兒流產(chǎn)。這部電視劇在全國范圍內(nèi)熱播，說明了家庭暴力現(xiàn)象已經(jīng)受到人們極大關(guān)注。

家庭暴力問題是全球性的問題，同樣也是全國性的問題。雖然，對于家庭暴力的狀況，沒有確切的統(tǒng)計(jì)數(shù)字。但全國婦聯(lián)2002年的一項(xiàng)調(diào)查表明，在我國2.7億個(gè)家庭中，約30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成是男性。竟有9000萬個(gè)家庭籠罩在暴力的陰影之下。我國家庭的離婚率為1.54%，每年約有40萬個(gè)家庭解體，其中25%禍起家庭暴力。據(jù)了解，當(dāng)前，我省家庭暴力發(fā)生率居于全國前列，家庭暴力在我省農(nóng)村，特別是相對貧困的地區(qū)，發(fā)生率較高；在城市，大多發(fā)生在文化程度較低的家庭和流動人口中。家庭暴力多發(fā)生在夫妻之間，男性施暴者占95％以上，施暴者年齡在45歲以下的占調(diào)查總數(shù)的58％，初中以下文化程度的占70％以上，農(nóng)民，個(gè)體戶和無業(yè)者占大多數(shù)。我省婦聯(lián)統(tǒng)計(jì)顯示：2005年，家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例達(dá)到46.8％比上年升了20.8％。省婦聯(lián)2004年對我省一所女子監(jiān)獄的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)女犯的犯罪原因與家庭暴力有關(guān)①。

二、家庭暴力的含義，特點(diǎn)、危害及成因

（一）家庭暴力的含義

2002年，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條明確規(guī)定，婚姻法中所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。另外，司法解釋對家庭暴力的界定還采取了較為客觀、嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，沒有把日常生活中偶爾的打鬧、爭吵理解為家庭暴力。

（二）家庭暴力的特點(diǎn)

家庭暴力主體主要是家庭成員，是共同生活在一個(gè)家庭內(nèi)的親屬，一般來說具有親屬關(guān)系和共同生活兩個(gè)特征；家庭暴力的客體是家庭成員的人身權(quán)利，具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)等；施暴者在主觀上必須有實(shí)施暴力的故意；施暴者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，對于手段殘忍、情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重、觸犯刑法的施暴者，要追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任；對于一段時(shí)間持續(xù)發(fā)生的一般的傷害行為，要依據(jù)《治安管理處罰法》對受害人給予保護(hù)，符合民法上的侵權(quán)行為的，要追究當(dāng)事人的民事責(zé)任，責(zé)令其賠禮道歉，賠償損失。

另外家庭暴力還具有暴力場所的特定性，形成原因的復(fù)雜性，外界介入的困難性，受害程度的不可測定性等特點(diǎn)②。

（三）家庭暴力的危害

1、導(dǎo)致婚姻破裂和家庭解體

家庭暴力的最惡劣的后果就是夫妻感情破裂，家庭解體。家庭作為社會的基本原素，對社會秩序的穩(wěn)定起著重要作用，家庭的解體必然引起社會秩序的混亂，可見，反家庭暴力將成為全社會的口號。

2、對女性的危害

家庭暴力對女性最普遍，也是最直接的傷害無疑是對婦女身心健康的摧殘，一方面，婦女在經(jīng)常受到暴力后，身體健康亮起了紅燈，常疾病纏身，痛苦不堪，同時(shí)遭受粗暴的對待后，婦女精神上往往產(chǎn)生了障礙，種種痛苦的回憶常常伴隨她們一生。使她們時(shí)時(shí)從惡夢中驚醒，另一方面，家庭暴力也會引發(fā)女性犯罪，在婦女忍無可忍，求告無門的時(shí)候，往往選擇最后一搏，將丈夫送進(jìn)了地獄，也將自己送進(jìn)了監(jiān)獄。

3、對未成年人危害

常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人，幼小的身心受到傷害，今后的生活也會受到影響。

（四）家庭暴力產(chǎn)生的原因

1、思想上的原因

在男尊女卑的中國封建社會里，女子作為男子的依附品而存在，社會要求女子的便是“三從四德”延嗣宗族而已，婚姻更是關(guān)系女性一生命運(yùn)和生死存亡的大事，婚姻，是婦女的苦難，又是婦女的希望；是婦女的囚牢，又是婦女的依靠。中國的女性往往視婚姻為唯一的歸宿和目標(biāo)，千百年來，婚姻如同一道堅(jiān)強(qiáng)無情的鐵索，拴系著婦女的身心，演繹著一幕幕扭曲變態(tài)的悲觀離合③。我國現(xiàn)今社會仍存在封建思想的流毒，受傳統(tǒng)價(jià)值觀和不良習(xí)俗影響，家庭

暴力仍在發(fā)生。

2、認(rèn)識上的原因

現(xiàn)今社會冷漠，寬容的態(tài)度是滋生家庭暴力的溫床，家庭暴力長期以來被看成是“家務(wù)事”。在實(shí)踐中，只有10%的家庭暴力受害者報(bào)警，而且很多警察認(rèn)為家庭暴力是家庭的私事，不屬于他們?nèi)粘９茌牱秶?，因而常常大事化小，小事化了，使受害者繼續(xù)生活在陰影下。在我國，單位、居民委員會、鄰里及親友們對家庭暴力也往往睜一眼，閉一眼，極少認(rèn)真過問。

3、經(jīng)濟(jì)上的原因

現(xiàn)今社會由于不公平的就業(yè)因素等原因，導(dǎo)致婦女爭取到職位以及升遷的機(jī)會較少，因此經(jīng)濟(jì)無法完全獨(dú)立，常處于從屬被動的狀態(tài)，受到傷害后也只能忍氣吞生，我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。

4、受害人的態(tài)度

其一、受害人在家庭中往往處于相對較弱的地位，在受到暴力侵害時(shí)表現(xiàn)之一就是默默忍受，同時(shí)家庭成員之間互相交織的利害關(guān)系也使相當(dāng)多的受害人不敢反抗，逆來順受，他們往往認(rèn)為施暴者畢竟是自己的親人，如果自己對外宣揚(yáng)或向執(zhí)法機(jī)關(guān)告發(fā)，自己和家人的聲譽(yù)也就全毀了，家也散了，為了這個(gè)家，能忍則忍了。其二很多受害人愚昧無知，她們因?yàn)槲幕降停艿奖┝η趾Σ恢獙で笸庠头杀Ｗo(hù)，而是認(rèn)為是自己命苦，命中注定，無可奈何，正是由于受害人的容忍和麻木，更加強(qiáng)化了被害人的角色，不僅不能讓施暴者良心發(fā)現(xiàn)，停止危害，反而是變本加厲，更加肆無忌憚。

5、法律上的缺陷

雖然我國在法律上明令禁止家庭暴力，但相關(guān)法律仍有一定缺陷，該問題還將在下文詳述。

三、家庭暴力事件的司法干預(yù)

司法干預(yù)是國家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用國家司法權(quán)實(shí)施的，其干預(yù)措施以國家強(qiáng)制力為后盾，具有強(qiáng)制性，是各種干預(yù)家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強(qiáng)化對家庭暴力的司法干預(yù)具有十分重要的作用。

（一）國際間有關(guān)家庭暴力存在問題的司法干預(yù)

美國規(guī)定：對施暴男人使用“禁止令”。警察有權(quán)將施暴者立即帶入警察局予以關(guān)押或逮捕，并對受害婦女的傷痕進(jìn)行拍照，以備日后在法庭上作為證據(jù)使用。在緊急情況下，給受害婦女開具“保護(hù)令”，或給施暴者開具“禁止令”。“禁止令”的主要內(nèi)容包括：禁止威脅妻子、禁止傷害妻子、禁止靠近妻子（如妻子的汽車、住房、辦公室）、禁止打電話與妻子聯(lián)絡(luò)，如果施暴者違反了禁止令，則很可能因違法而面臨被指控。在挪威，在1994年修正案基礎(chǔ)上，1995年1月1日，一項(xiàng)禁止施暴者進(jìn)入特定區(qū)域、禁止其跟蹤、探訪或以其他方式與受暴婦女接觸的刑事訴訟法修正案實(shí)施。修正案規(guī)定：受到暴力的婦女，即使還沒有對施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保護(hù)。所以，現(xiàn)在，那些受到身體、犯、虐待的婦女可以通過申請限制令，避免再次遭到暴力。對施暴者限制令的實(shí)施也為公訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)某一男性有可能實(shí)施威嚇行為，提供了充足根據(jù)。加拿大的許多省份，都頒布了“家庭暴力法”和“緊急狀況下保護(hù)令”，如果婦女受到暴力威脅，隨時(shí)可以打電話向警察求救，在沒有當(dāng)事人允許的情況下，警察可以破門而入并把丈夫帶走，限定一段時(shí)間內(nèi)不許回家，以免其繼續(xù)虐待妻子，直到警方認(rèn)為解除暴力威脅為止④。

（二）我國對家庭暴力的司法干預(yù)

1、有關(guān)法律規(guī)定

我國的法律、法規(guī)中已有很多涉及到了家庭暴力。

除了《刑法》、《治安管理處罰法》外，2001年，我國《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”條款，《婚姻法》第四十三條規(guī)定：“實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。對正在實(shí)施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員應(yīng)當(dāng)予以勸阻，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰條例的法律規(guī)定予以行政處罰?！钡谒氖鍡l規(guī)定：“對實(shí)施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴?！?005年12月1日起施行的新《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》，其中加入了反對家庭暴力的條款，明確規(guī)定“國家采取措施，預(yù)防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……應(yīng)當(dāng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)預(yù)防和制止家庭暴力……”

另據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，目前已有湖南、四川、寧夏、江西、陜西、湖北、黑龍江、山西、安徽、山東、遼寧、貴州、河北、海南、青海、甘肅等省、自治區(qū)制定了預(yù)防和制止家庭暴力的有關(guān)條例、意見或辦法。我們河南省也在2006年3月29日省十屆人大常務(wù)委員會第二十三次會議上通過了《河南省人大常務(wù)委員會關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決定》。

2、我國司法干預(yù)存在問題

現(xiàn)行法律雖然對家庭暴力問題作了一些規(guī)定，但是存在許多缺陷，并且操作性也不強(qiáng)。缺陷表現(xiàn)為兩點(diǎn)。一是對家庭暴力的界定比較模糊，比如《婚姻法》規(guī)定“禁止家庭暴力”，但并未對家庭暴力作界定。在草案中，專家們比較傾向于聯(lián)合國關(guān)于家庭暴力的新近定義：在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、虐待、、剝削以及其他有害于傳統(tǒng)習(xí)俗的行為。二是對家庭暴力的干預(yù)措施規(guī)定不夠完善，沒有具體的操作措施。雖然我國《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)對家庭暴力都有禁止性規(guī)定，但由于各種原因，存在立法分散、原則性強(qiáng)、具體可操作性差的缺陷，對家庭暴力沒有明確的規(guī)定和制裁的條款。比如，丈夫?qū)ζ拮邮┍┰斐缮眢w損害，如果按照《民法》，妻子可以獲得經(jīng)濟(jì)賠償，但是夫妻財(cái)產(chǎn)一般都共同所有的，這就使得對施暴者的制裁變得沒有實(shí)際意義。

有了比較完善的法律，有了反家庭暴力的社會共識，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各類家庭悲劇的上演。

四、對我國家庭暴力事件司法干預(yù)的建議

下面是我對家庭暴力的司法干預(yù)方面幾點(diǎn)自己的建議：

（一）推進(jìn)立法完善

我國多項(xiàng)法律、法規(guī)中雖然涉及家庭暴力的問題，但還是應(yīng)該有一部針對家庭暴力的專門法律，以及頒布司法解釋或者修改政策，將家庭暴力行為明確納入法律規(guī)范或司法活動調(diào)整的范圍，增強(qiáng)法律、法規(guī)的可操作性。在立法條件成熟的時(shí)候，制定統(tǒng)一的反家庭暴力法。

（二）明確司法機(jī)關(guān)對家庭暴力干預(yù)義務(wù)

司法人員中對我國家庭暴力的定性、定量上認(rèn)識不一，仍有相當(dāng)一部分人因受中國傳統(tǒng)觀念的影響，對家庭暴力存在模糊甚至錯(cuò)誤的認(rèn)識，這在一定程度上影響了司法人員對家庭暴力的法律干預(yù)力度。例如：公安人員缺乏社會性別觀念，一些派出所以家庭糾紛不屬其工作范圍為由不予處理，立案不及時(shí)，直接導(dǎo)致鑒定難。派出所對家庭暴力案件不能及時(shí)立案偵查，不給受害人出具委托鑒定函。而沒有法醫(yī)鑒定書，就無法追究施暴者的刑事責(zé)任。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，被調(diào)查的司法工作者普遍認(rèn)為對家庭暴力應(yīng)該采取法律手段予以干預(yù)（遼寧省為74.8%，北京宣武區(qū)為72.5%），但相當(dāng)一部分人認(rèn)為當(dāng)前對家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠。在評價(jià)所在地區(qū)對家庭暴力案件的處理現(xiàn)狀時(shí)，近一半的人選擇了一般，還有10%～15%的人選擇了不力或很不力，而且學(xué)歷越高、職位越高對家庭暴力處理的現(xiàn)狀評價(jià)越低。大多數(shù)被調(diào)查者將處理家庭暴力不力的原因歸咎于認(rèn)識不足和無法可依，這一結(jié)果也真實(shí)地反映了目前我國反家庭暴力中存在的最主要問題⑤。

實(shí)踐證明，法律的剛性權(quán)威對家庭暴力現(xiàn)象具有有效的威懾效應(yīng)，司法機(jī)關(guān)的干預(yù)是制止家庭暴力最有效的手段，因此應(yīng)當(dāng)使司法人員明確對家庭暴力的意識和責(zé)任，尤其是基層公安派出所處于處理家庭暴力事件的第一線，應(yīng)向家庭暴力受害者提供及時(shí)有效的救助。與此同時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重視對于家庭暴力案件的受理和審理。公安、檢察機(jī)關(guān)和法院應(yīng)該聯(lián)手形成一個(gè)反對家庭暴力的網(wǎng)絡(luò)，向社會公眾發(fā)出強(qiáng)有力的信息：家庭暴力將受到法律的嚴(yán)懲。有人擔(dān)心，如果公安檢察機(jī)關(guān)對家庭暴力進(jìn)行干預(yù)，將使警力發(fā)生困難因而顧此失彼。事實(shí)上，國外的成功司法實(shí)踐表明，這種有效的干預(yù)將大大減少其發(fā)生率。如果現(xiàn)場拘留施暴者并對其提起公訴，使受害人再次遭其毆打的概率減少了一半；如果不對施暴者提起公訴，受害人往往會再次受到暴力威脅或毆打。

我作為一名人民警察，針對公安機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力方面也做了相關(guān)調(diào)查，有這樣一種做法：《干預(yù)家庭暴力社區(qū)警務(wù)理念》，它改變了民警干預(yù)家庭暴力的單一做法，通過社區(qū)民警沉入社區(qū)開展工作，加強(qiáng)與社區(qū)居民、社區(qū)組織、婦聯(lián)等機(jī)構(gòu)的合作，讓社區(qū)民眾了解警察、認(rèn)同警察，警察反家庭暴力宣傳教育工作的開展一方面指導(dǎo)社區(qū)居民研究社區(qū)中的家庭問題，提高當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的道德水準(zhǔn)、改善居民行為方式；另一方面，鼓勵(lì)和動員社區(qū)居民協(xié)助警方做好家庭暴力的干預(yù)工作。鄰里守望職能實(shí)現(xiàn)所達(dá)到的效果即為警力的整合，它依托社區(qū)基層組織，關(guān)注和培養(yǎng)社區(qū)居民的自助和互助,強(qiáng)調(diào)的是互動與共同參與，從而不僅使家庭暴力發(fā)生的隱秘性降低，使家庭暴力發(fā)生的信息動態(tài)化，而且使警察干預(yù)家庭的途徑由被動的事后制止拓寬為主動的預(yù)防與制止相結(jié)合，緩解因警察單兵干預(yù)家庭暴力而導(dǎo)致的諸多不利，多機(jī)構(gòu)、多層面干預(yù)行為的實(shí)現(xiàn)，使法律賦予受害人的社會救濟(jì)與司法救濟(jì)在最大限度內(nèi)發(fā)揮各自的作用，較好地緩解了警力不足與家庭暴力多發(fā)性、反復(fù)性、當(dāng)事人寬容性之間的矛盾，既可有效地化解家庭成員之間的矛盾糾紛，將家庭暴力防控于萌芽狀態(tài)，同時(shí)又可使受害人短期與長期安全得以保障。建立這種多元化群防群治方式，構(gòu)成了家庭暴力防控的常效機(jī)制，真正使家庭暴力防治成為一項(xiàng)系統(tǒng)的社會工程，它有效地拓展了警察干預(yù)家庭暴力的空間⑥。我認(rèn)為同時(shí)公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將家庭暴力報(bào)警納入“110”出警工作范圍，在遭受到家庭暴力的報(bào)警求助時(shí)，應(yīng)當(dāng)迅速出警，及時(shí)求助，在受害人需要時(shí)，為其提供有關(guān)證據(jù)，對實(shí)施暴力危害的行為人，公安機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)《治安管理處罰法》依法予以行政處罰；對觸犯刑法的家庭暴力案件應(yīng)當(dāng)依法立案偵查。

（三）改變司法人員觀念，加強(qiáng)培訓(xùn)

加強(qiáng)對司法人員的各種培訓(xùn)，特別是有關(guān)社會性別和家庭暴力干預(yù)的培訓(xùn)，使司法人員增強(qiáng)社會性別意識，徹底改變對家庭暴力認(rèn)識上的誤區(qū)，理解受虐婦女的困難和處境，掌握防治家庭暴力的相關(guān)法律、法規(guī)的工作原則、處理程序和方法等，更公正地審理各種侵害婦女合法權(quán)益的案件。

預(yù)防和制止家庭暴力是全社會共同的責(zé)任，有效制止和預(yù)防家庭暴力需要各部門通力合作，綜合治理，需要進(jìn)一步提高認(rèn)識，強(qiáng)化法律意識，加大執(zhí)法力度，把預(yù)防和制止家庭暴力真正納入正規(guī)化、法律化軌道，同時(shí)各部門也要積極探索預(yù)防和制止家庭暴力的好思路，好辦法，保障家庭和睦、和諧、穩(wěn)定，從而為構(gòu)建和諧社會作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

①趙順利：《制止家庭暴力110將出手》鄭州日報(bào)2006年3月28日5版

②騰蔓：《家庭暴力的內(nèi)涵及法律特征》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年1期

③盧玲：《〈屈辱與風(fēng)流〉圖說中國女性》，天津人民出版社，2003年1月第2版85頁

篇9

本文通過研究跨國公司在國際投資中的債務(wù)責(zé)任劃分和對其不法行為的管制，而給予我國乃至廣大第三世界國家以啟示。

關(guān)鍵詞：跨國公司責(zé)任管制

跨國公司在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)當(dāng)中占有舉足輕重的位置，它們的活動對世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著相當(dāng)重要的作用和影響?？鐕居稍谀竾O(shè)立的母公司和在東道國設(shè)立的諸多子公司所組成。在法律上，跨國公司母公司與子公司是相互獨(dú)立的法律實(shí)體，但是，在經(jīng)濟(jì)上它們又相互聯(lián)系著，而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰(zhàn)略和整體利益，把子公司作為推行其商業(yè)政策的工具，甚至不惜犧牲子公司的利益。[1]在中國，2005年媒體至少對哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上，跨國公司同樣面臨企業(yè)社會責(zé)任的挑戰(zhàn)。由此可知，跨國公司母公司對子公司的責(zé)任問題，已經(jīng)成為目前國際社會關(guān)注的重要法律問題之一。對此種法律規(guī)避行為，應(yīng)該進(jìn)行統(tǒng)一的國際監(jiān)督和管制，這是國際社會，特別是廣大發(fā)展中國家的共同要求。[2]

1、跨國公司的概念和特點(diǎn)

本文的研究對象是跨國公司，所以應(yīng)明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點(diǎn)。這樣更便于我們分析問題解決問題。

1.1跨國公司的概念

什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個(gè)統(tǒng)一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年，聯(lián)合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時(shí)所下的定義為大多數(shù)國家接受，其為：跨國公司是指由分設(shè)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的實(shí)體組成的企業(yè)，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個(gè)或多個(gè)活動中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個(gè)實(shí)體由于所有權(quán)或別的因素相聯(lián)系，其中一個(gè)或一個(gè)以上的實(shí)體能對其他實(shí)體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實(shí)體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。[3]

1.2跨國公司的特征

1.2.1跨國性

跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征，而非要求其組成實(shí)體必須具有不同的國籍。[4]組成跨國公司的兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司必須設(shè)在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設(shè)在某國，并以母國作為企業(yè)集團(tuán)的基地，而在別的國家（也稱東道國）設(shè)立子公司或自己的分支機(jī)構(gòu)即子公司。

1.2.2戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性

因?yàn)榭鐕灸腹九c子公司分設(shè)于不同國家，所以跨國公司制定戰(zhàn)略時(shí)，不再從某個(gè)分公司、某個(gè)地區(qū)著眼，而是從整個(gè)公司利益出發(fā)，以全世界市場為角逐目標(biāo)，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略，以取得最大限度和最長遠(yuǎn)的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點(diǎn)。特別是隨著跨國公司采取以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的“技術(shù)—專利—標(biāo)準(zhǔn)”戰(zhàn)略，以及策略性技術(shù)聯(lián)盟的出現(xiàn)，跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。[5]

1.2.3公司內(nèi)部一體化

跨國公司的法律人格問題，應(yīng)當(dāng)包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實(shí)體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。[6]從中央控制和內(nèi)部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業(yè)的特征，是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體；但不是一個(gè)法律實(shí)體。

2、跨國公司的歷史發(fā)展及其重要作用

哲學(xué)認(rèn)為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟(jì)中占有重要地位，它們的活動對世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并且加快全球一體化的腳步。

2.1跨國公司的歷史起源

跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物，它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀(jì)五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)達(dá)資本主義國家資本積累和集中過程進(jìn)一步加強(qiáng)，在許多生產(chǎn)部門，特別是新興工業(yè)部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治，競爭對手旗鼓相當(dāng)，壟斷組織只有利用其資金、技術(shù)、管理能力等方面的優(yōu)勢，將資本轉(zhuǎn)移到國外去謀求出路，而那些具有廉價(jià)原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區(qū)，也就自然而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標(biāo)。[7]此外，隨著科學(xué)技術(shù)新成果在通訊、交通、運(yùn)輸、生產(chǎn)等部門的廣泛應(yīng)用，國際間的經(jīng)濟(jì)交往越來越密切，生產(chǎn)社會化程度的越來越提高，加強(qiáng)了生產(chǎn)和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規(guī)模經(jīng)濟(jì)的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展，跨國的生產(chǎn)活動已成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種新趨勢。

2.2跨國公司的作用

據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機(jī)構(gòu)組成的跨國生產(chǎn)與服務(wù)網(wǎng)

絡(luò)日益擴(kuò)大，正在形成一個(gè)由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系?？鐕臼菄H經(jīng)濟(jì)行為的核心組織者，并成為國際經(jīng)濟(jì)一體化的重要推動者?？鐕臼羌夹g(shù)開發(fā)的主要承擔(dān)者，常常將資本、技術(shù)、培訓(xùn)項(xiàng)目、貿(mào)易和環(huán)境保護(hù)等結(jié)合在一起，進(jìn)行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn)，這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟(jì)增長。跨國公司在世界范圍內(nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此，就經(jīng)濟(jì)影響來說，跨國公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程等方面發(fā)揮了極為關(guān)鍵的作用?？鐕炯T種經(jīng)濟(jì)活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應(yīng)地在廣泛的范圍內(nèi)對這些公司可能作出的潛在貢獻(xiàn)和作出敏感反應(yīng)。在政策和制度方面，跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同?？鐕咀鳛橐粋€(gè)與世界經(jīng)濟(jì)有許多聯(lián)系的一體化組織結(jié)構(gòu)內(nèi)的機(jī)構(gòu)，作為國際經(jīng)濟(jì)活動的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。[8]

3、跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任及其法律依據(jù)

回想一下上面提到的哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件，我們不得不關(guān)注跨國公司母公司的責(zé)任問題。

對跨國公司母公司的責(zé)任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點(diǎn)：（1）嚴(yán)守有限責(zé)任原則說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，母公司與子公司一般是各自獨(dú)立的法律實(shí)體，根據(jù)法人的有限責(zé)任原則，在內(nèi)部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。換言之，母公司與子公司，兩個(gè)公司相對獨(dú)立。母公司不應(yīng)對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（2）整體責(zé)任說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)把跨國公司看作一個(gè)統(tǒng)一的實(shí)體，該實(shí)體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實(shí)體的整體。也就是說，無論哪個(gè)子公司，只要違法，其責(zé)任都由設(shè)立其的母公司負(fù)責(zé)。（3）單一企業(yè)說。該說認(rèn)為，母公司雖然在法律上是相互獨(dú)立的法人，但如果從有關(guān)因素看，子公司不具有經(jīng)營自，母子公司構(gòu)成了單一企業(yè)，母公司就應(yīng)對其子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。即承認(rèn)母公司與子公司是兩個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨(dú)立性時(shí)，法院可以認(rèn)為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨(dú)立，由母公司對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

對此，我國《公司法》做了這樣的規(guī)定：“外國公司對其分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任”但是，在具體的債務(wù)清償時(shí)，先以其撥付給分支機(jī)構(gòu)的運(yùn)營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認(rèn)為，對跨國公司實(shí)行有限責(zé)任原則仍具有重要意義，應(yīng)該在對跨國公司實(shí)行有限責(zé)任原則的同時(shí)，在特殊情況下“揭開公司面紗”。

3.1對跨國公司實(shí)行有限責(zé)任原則具有重要意義

對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵(lì)跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機(jī)構(gòu)適用無限責(zé)任原則，這樣就會讓大部分企業(yè)望而卻步，不利于一國引進(jìn)外資。（2）有利于鼓勵(lì)外國投資者與東道國投資的合作，因?yàn)椴捎糜邢拊瓌t可以使外國投資者分散投資風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也可以保護(hù)東道國的投資者，合營企業(yè)的方法可以使東道國的合營者學(xué)到跨國公司先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，由于廣大發(fā)展中國家需要這些，所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責(zé)任原則有時(shí)可能對債權(quán)人的保護(hù)有失公正，但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟(jì)生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責(zé)任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護(hù)，各國一般都實(shí)行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權(quán)利與義務(wù)。很多發(fā)展中國家為了鼓勵(lì)外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實(shí)行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實(shí)行有限責(zé)任，對跨國公司卻實(shí)行其他更嚴(yán)厲的制度，如要求跨國公司承擔(dān)連帶責(zé)任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認(rèn)為，對跨國公司的子公司在總體上實(shí)行有限責(zé)任原則仍然是權(quán)宜之策。

3.2“揭開公司面紗”的特定情況

目前各國在運(yùn)用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務(wù)問題時(shí)，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨(dú)立人格制度作出規(guī)定，但我們在實(shí)踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠實(shí)信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權(quán)，造成子公司徒有其表，沒有自己獨(dú)立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營的性質(zhì)及隱含的風(fēng)險(xiǎn)明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實(shí)施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務(wù)超過其本身的清償能力，必定會使其債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，母公司就應(yīng)該對子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.3母公司對子公司債務(wù)責(zé)任的法律適用

跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經(jīng)常位于不同的國家或地區(qū)，應(yīng)使用何國法律來追究母公司的責(zé)任？這是一個(gè)有爭論的問題。此問題應(yīng)從兩個(gè)方面來加以認(rèn)識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨(dú)立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)根據(jù)合同或侵權(quán)行為的法律適用原則來確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。[9]

在我國現(xiàn)階段，我們實(shí)施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責(zé)任問題我們應(yīng)該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點(diǎn)。

4、對跨國公司法律規(guī)避行為的國際管制

首先看一則報(bào)道，據(jù)國家稅務(wù)總局的抽樣調(diào)查則顯示，1／3的虧損外企屬于經(jīng)營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實(shí)盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。[10]目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定?？鐕镜姆梢?guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中，如跨國公司的轉(zhuǎn)移定價(jià)問題、避稅問題等等。

4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析

4.1.1對跨國公司管制的種類

（1）法律管制?？鐕灸竾c東道國從各自的角度出發(fā)，對跨國公司行為所作的反應(yīng)又常常導(dǎo)致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進(jìn)行法律管制。

（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同時(shí)限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規(guī)來引導(dǎo)和規(guī)范跨國公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國公司經(jīng)營活動的各個(gè)領(lǐng)域，包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。

（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因?yàn)榻M成跨國公司的各個(gè)實(shí)于不同的國家和地區(qū)，而各國的法律規(guī)定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進(jìn)行有效的管制。這就需要加強(qiáng)國家間的協(xié)調(diào)和合作，進(jìn)行區(qū)域管制和國際管制。[11]

4.1.2制定國際統(tǒng)一的行動守則

早在1977年聯(lián)合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內(nèi)容、法律地位、與一般國際法的關(guān)系等問題存在嚴(yán)重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因?yàn)?，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮積極作用，同時(shí)確立關(guān)于外國直接投資的新國際規(guī)范，促進(jìn)建立新的國際經(jīng)濟(jì)新秩序。

4.2對跨國公司國際管制的微觀分析

通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價(jià)和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。

4.2.1對跨國公司關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價(jià)的管制

對跨國公司轉(zhuǎn)移定價(jià)行為的管制更多是在國內(nèi)法措施上，許多國家對這個(gè)問題的管制都實(shí)行正常交易的原則，即將關(guān)聯(lián)企業(yè)的總機(jī)構(gòu)與分支機(jī)構(gòu)、母公司與子公司，以及分支機(jī)構(gòu)或子公司相互間的關(guān)系，當(dāng)作獨(dú)立競爭的企業(yè)之間的關(guān)系來處理。許多國家在確定正常交易價(jià)格時(shí)都規(guī)定按以下方法進(jìn)行：比較非受控價(jià)格法、轉(zhuǎn)售價(jià)格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯(lián)合國跨國公司委員會擬定的《聯(lián)合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進(jìn)行全面規(guī)范，其中涉及轉(zhuǎn)移定價(jià)的管制。《守則》草案的大部分條文已經(jīng)確定，但由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補(bǔ)償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯(lián)合國大會上仍未通過。

4.2.2對跨國公司避稅行為的管制

隨著跨國公司避稅現(xiàn)象的日益嚴(yán)重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強(qiáng)國際合作，綜合運(yùn)用國內(nèi)國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關(guān)條約和協(xié)定達(dá)到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報(bào)交換制度，使各國稅務(wù)機(jī)關(guān)了解掌握納稅人在對方國家境內(nèi)的營業(yè)活動和財(cái)產(chǎn)收入情況；在雙重征稅協(xié)定中增設(shè)反濫用協(xié)定條款；在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。[12]

5、對在華投資跨國公司的管制的必要性

幾年來我國利用外資工作中出現(xiàn)的一個(gè)新情況、新動向。伴隨跨國公司的進(jìn)入，將雄厚的資金、先進(jìn)的技術(shù)、科學(xué)的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營策略引進(jìn)我國?？鐕緛砣A投資，有效地推動了我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高，同時(shí)為我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認(rèn)跨國公司在華投資期間會出現(xiàn)一些違法行為，比如前面提到的哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波以及跨國公司分支機(jī)構(gòu)在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。

5.1是維護(hù)我國公有制主體地位的需要

跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設(shè)立合營企業(yè)時(shí)，跨國公司總是利用其資本優(yōu)勢盡可能地實(shí)行控股。通過控股掌握合營企業(yè)的資金使用支配權(quán)、原材料采購權(quán)，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進(jìn)一步改變東道國的市場結(jié)構(gòu)，為實(shí)現(xiàn)跨國公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎(chǔ)。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經(jīng)濟(jì)建設(shè)急需的資金，引進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)營外，最終目的是發(fā)展民族工業(yè)，實(shí)現(xiàn)本國經(jīng)濟(jì)騰飛。由此可見，跨國公司的經(jīng)營目標(biāo)與東道國引資意圖是存在著矛盾的。

我國公有制在國民經(jīng)濟(jì)中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行有效宏觀調(diào)控，為維護(hù)和加強(qiáng)公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進(jìn)行管制。

5.2是我國有序進(jìn)行企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制的需要

目前我國正處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的初期，企業(yè)剛剛擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的束縛，尚未完全適應(yīng)競爭規(guī)律和市場的要求，尤其是國有企業(yè)，正處在轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制的緊要關(guān)頭。我們轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機(jī)制，目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業(yè)拱手讓與外方，使國有資產(chǎn)大量流失。“中策現(xiàn)象”已經(jīng)對我們敲響了警鐘，如何引導(dǎo)跨國公司的收購行為有選擇地轉(zhuǎn)讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權(quán)給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業(yè)，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。

5.3是我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要

產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡一直是困擾我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理，產(chǎn)品品種不適應(yīng)市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進(jìn)行了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進(jìn)外資的規(guī)模，而忽視了利用外資的結(jié)構(gòu)，使得產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡的局面未能根本扭轉(zhuǎn)。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進(jìn)入了一個(gè)新階段，我們應(yīng)該把利用外資同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整結(jié)合起來，指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術(shù)的產(chǎn)業(yè)，引向需要重點(diǎn)發(fā)展的農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，避免跨國公司利用我國企業(yè)市場經(jīng)驗(yàn)不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業(yè)準(zhǔn)入限制，排擠民族工業(yè)。

5.4是保護(hù)我國民族工業(yè)的需要

由于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展的不平衡狀況，導(dǎo)致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模，部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段，基礎(chǔ)十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業(yè)體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產(chǎn)生強(qiáng)烈沖擊，甚至?xí)髿⑦@些幼稚產(chǎn)業(yè)，造成對國民經(jīng)濟(jì)的整體利益的損害。從西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，在工業(yè)發(fā)展初期均對民族工業(yè)進(jìn)行保護(hù)。二戰(zhàn)以后，日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國的產(chǎn)業(yè)差距，也采取了對本國產(chǎn)業(yè)的有效保護(hù)措施，使日本能迅速振興民族經(jīng)濟(jì)。因此，從我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業(yè)所能承受的范圍之內(nèi)，有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國際市場。[13]

6、我國應(yīng)對跨國公司來華投資的政策及法律原則

黨的政策是社會主義法制定和實(shí)施的基本依據(jù)；社會主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅(jiān)持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時(shí)又是完善和建立我國外資立法的指導(dǎo)原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進(jìn)行社會主義建設(shè)的兩個(gè)不可缺少的工具在本質(zhì)上是一致的。隨著我國進(jìn)一步對外開放的擴(kuò)大，現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進(jìn)外資的價(jià)值目標(biāo)協(xié)調(diào)發(fā)展，我們應(yīng)充分利用政策的及時(shí)性和靈活性的特征，完善我國外資政策內(nèi)容，同時(shí)也更好地彌補(bǔ)我國現(xiàn)行外資立法上的不足。

根據(jù)上面對跨國公司責(zé)任管制的分析與研究，筆者認(rèn)為，應(yīng)對跨國公司來華所制定和應(yīng)用的政策及法律原則應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）積極引進(jìn)的政策及其法律原則。（2）加強(qiáng)引導(dǎo)的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴(yán)密監(jiān)督的政策及法律原則。[14]上述四項(xiàng)政策及法律原則是有機(jī)聯(lián)系在一起的，我國引進(jìn)外資跨國公司的事業(yè)要取得成功，缺一不可，盡管隨著時(shí)間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內(nèi)容、手段和具體措施都會相應(yīng)調(diào)整和變動，進(jìn)行不同的組合，但是上述四項(xiàng)政策及法律原則是我國始終堅(jiān)持的。忽視或放棄其中的任何一項(xiàng)都將損害我國引進(jìn)外國跨國公司的事業(yè)。

7、結(jié)論

總而言之，跨國公司的活動對世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重要的作用和影響。對于發(fā)展中國家來說，一方面，跨國公司對其經(jīng)濟(jì)發(fā)展可以起積極作用，因?yàn)榭鐕緭碛行酆竦馁Y本和先進(jìn)的技術(shù)，只要發(fā)展中國家采取正確的政策和措施，有計(jì)劃、有步驟、有選擇地引進(jìn)跨國公司的資金和技術(shù)，就能夠彌補(bǔ)本國資金不足，提高本國的工業(yè)技術(shù)水平，增加就業(yè)機(jī)會，改善國際收支，達(dá)到促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。另一方面，跨國公司對發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術(shù)壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當(dāng)?shù)刂匾袠I(yè)部門，排擠民族工業(yè)，惡化國際收支，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。[15]然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應(yīng)給予其國民待遇，甚至一些優(yōu)惠待遇，把跨國公司請進(jìn)國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時(shí)制訂國際統(tǒng)一的行動綱領(lǐng)，這樣就會更多的維護(hù)廣大第三世界國家利益，促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立。

參考文獻(xiàn)：

[1]戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任問題》，《國際法學(xué)》2004年第4期，P23.

[2]余勁松：《國際經(jīng)濟(jì)法問題專論》，武漢大學(xué)出版社，2004年4月出版，P24.

[3]王先林、壽步、王莉萍：《跨國公司在華知識產(chǎn)權(quán)濫用》，《商務(wù)周刊》（新浪網(wǎng)）。

[4]郭壽康、趙秀文：《國際經(jīng)濟(jì)法》，中國人民大學(xué)出版社，2004年6月出版，第21頁。

[5]南開大學(xué)，滕維藻：《跨國公司的國外直接投資》，《世界經(jīng)濟(jì)》1982年第六期，P1.

[6]郭瑜：《國際經(jīng)濟(jì)組織法》，北京大學(xué)出版社，2002年9月出版，P200.

[7]陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學(xué)》2002年第一期，P9.

[8]中國人民大學(xué)法學(xué)院，吳華瓊：《跨國公司的法律問題》，（學(xué)習(xí)資料網(wǎng)）。

[9]戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任問題》，《國際法學(xué)》2004年第4期，P24.

[10]《跨國公司違法“避稅”長虧不倒》（《法制早報(bào)》2005年11月14日）。

[11]陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學(xué)》2002年第一期，P12.

[12]趙志琴：《跨國公司法律規(guī)避問題及其規(guī)制之探析》，（法律論文資料庫）。

篇10

當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為國際間政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)和文化交往中一個(gè)受到普遍關(guān)注的問題，圍繞這個(gè)問題展開的國際間雙邊、多邊的談判，特別是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的達(dá)成，促使世界范圍內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到了一個(gè)新的水平。WTO與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系有很重要的意義。2001年12月11日，我國正式加入世貿(mào)組織（WTO），加入WTO對我國的知識產(chǎn)權(quán)會產(chǎn)生深刻的，本文試圖從WTO與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系來分析我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面取得的成績及存在的差距。

一、知識產(chǎn)權(quán)在WTO中的重要地位

1、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易在WTO當(dāng)中的重要地位

所謂知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，從狹義的角度講，就是以知識產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的貿(mào)易，包括我們平常所講的專利許可、專利轉(zhuǎn)讓，商標(biāo)許可、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，版權(quán)的許可和版權(quán)的轉(zhuǎn)讓，商業(yè)秘密的許可等等。從廣義的角度來講，實(shí)際上是指版權(quán)產(chǎn)業(yè)和版權(quán)產(chǎn)品[1]。隨著知識經(jīng)濟(jì)的到來，經(jīng)濟(jì)的，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，版權(quán)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)在發(fā)達(dá)國家成為了國民經(jīng)濟(jì)當(dāng)中一個(gè)重要的產(chǎn)業(yè)。知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易逐步地形成了一個(gè)獨(dú)立的貿(mào)易形式，與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易構(gòu)成了WTO的三大支柱。各國都把知識產(chǎn)權(quán)問題作為國際貿(mào)易競爭的手段和競爭工具。保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)問題成為WTO當(dāng)中最重要的問題之一。

2 、TRIPs協(xié)議在WTO當(dāng)中的重要地位

近年來，全球因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所造成的損失每年達(dá) 800億美元[2]。從國家利益的角度觀察，知識產(chǎn)品的無形性和可復(fù)制性，使得知識產(chǎn)品不能像有體物一樣在空間上進(jìn)行占有，從而排斥他人未經(jīng)允許的利用。正是如此，各國才逐漸頒布知識產(chǎn)權(quán)法，以禁止非法使用他人的技術(shù)、作品、商標(biāo)等知識產(chǎn)品[3]。為克服知識產(chǎn)權(quán)法的地域性與知識產(chǎn)品的全球傳播性之間的矛盾，國際社會經(jīng)歷了一個(gè)從雙邊安排到多邊條約的過程，使公約成員基于一定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，相互保護(hù)對方的知識產(chǎn)權(quán)。1986年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第八輪烏拉圭回合談判時(shí)，知識產(chǎn)權(quán)被列入多邊談判的議題。1995年7月1日《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議》（又稱TRIPs協(xié)議）簽訂生效，服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題被列入多邊協(xié)議。TRIPs協(xié)議由序言和7部分組成，共73條，是世貿(mào)組織3個(gè)新協(xié)議中最長的協(xié)議，它在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的國際公約中，涉及面最廣，保護(hù)水平最高，保護(hù)力度最大，是WTO中最重要的協(xié)議之一。

二、TRIPs協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求

1、TRIPs協(xié)議的宗旨、目的與基本原則

TRIPs協(xié)議的宗旨：減少對國際貿(mào)易的扭曲與阻礙；促進(jìn)對知識產(chǎn)權(quán)在國際范圍內(nèi)更充分、有效地保護(hù)；確保知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)施及程序不對合法貿(mào)易構(gòu)成壁壘。

TRIPs協(xié)議的目的：通過知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與權(quán)利的行使，促進(jìn)技術(shù)的革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與技術(shù)的傳播，以有利于社會及經(jīng)濟(jì)福利的方式，促進(jìn)生產(chǎn)者與技術(shù)知識使用者間互利互惠，并促進(jìn)世貿(mào)組織成員間權(quán)利與義務(wù)的平衡。

TRIPs協(xié)議的基本原則分為兩個(gè)部分：一部分重申了現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)國際公約對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本原則：國民待遇原則、保護(hù)公共秩序和社會公德健康原則、對權(quán)利合理限制原則、地域性原則、專利商標(biāo)申請優(yōu)先原則、版權(quán)自動保護(hù)原則等。另一部分是新原則：最惠國待遇原則、透明度原則、爭端解決原則、對行政終局決定的司法審查和復(fù)審原則以及知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)原則。TRIPs協(xié)議確立的這些新原則對各國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律制度和執(zhí)法影響較大，我們應(yīng)當(dāng)給予高度重視。

（1）最惠國待遇原則。該項(xiàng)原則的含義為"在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面，任何成員給予另一方成員國民的優(yōu)惠、特權(quán)與豁免，應(yīng)立即無條件地給與所有其他成員國民"。TRIPs協(xié)議將關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）的原則引入有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的協(xié)議，顯然是增加和擴(kuò)大了該協(xié)議的適用效力和范圍。

（2）爭端解決原則。TRIPs協(xié)議頗具匠心的將GATT的爭端解決機(jī)制以及《世界貿(mào)易組織解決爭端的諒解》機(jī)制直接引人解決知識產(chǎn)權(quán)爭端，可以利用貿(mào)易手段，甚至交叉報(bào)復(fù)手段確保知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)得以實(shí)現(xiàn)。這正是發(fā)起烏拉圭回合談判并將知識產(chǎn)權(quán)納入WTO體制的初衷，也是各個(gè)成員國家之間平衡穩(wěn)定經(jīng)貿(mào)關(guān)系、促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)法律制度完善和提高知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平的動力和鞭策。該項(xiàng)爭端解決機(jī)制依托世貿(mào)組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會（TRIPs理事會）的職能，以專家組斷案為模式以保障實(shí)施。

（3）知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)原則。TRIPs協(xié)議在序言部分明確規(guī)定："承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)"，同時(shí)又規(guī)定："承認(rèn)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諸國內(nèi)制度中被強(qiáng)調(diào)的保護(hù)公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的"。TRIPs協(xié)議承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，這一規(guī)定對從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)化的我國法制中的包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利定位，以及完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法和提高執(zhí)法水平意義重大。

（4）透明度原則。TRIPs協(xié)議第63條規(guī)定了在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的透明度要求。其目的是防止締約方之間出現(xiàn)歧視性行為，便于各方對相互保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的措施盡快了解，以便加強(qiáng)保護(hù)。其含義為各成員方在對外貿(mào)易管理方面要增強(qiáng)透明度，要公布有普遍適用性質(zhì)的法律法規(guī)、貿(mào)易協(xié)定、司法裁判及行政決定，除非有關(guān)信息和資料的披露有損于法律的實(shí)施、公共利益或當(dāng)事人正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益。這也就說除了對法律、法規(guī)的透明度要求外，對法院的裁決也要求一定的透明度。這應(yīng)當(dāng)引起我們的注意。

（5）司法終局復(fù)審原則。TRIPs協(xié)議明確規(guī)定了各成員應(yīng)當(dāng)就涉及知識產(chǎn)權(quán)的行政程序，給當(dāng)事人提供司法復(fù)審的機(jī)會與程序。涉及行政復(fù)審的大致分為兩種情況，一是有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)授予程序的司法復(fù)審；二是涉及知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法程序的司法復(fù)審。

2、知識產(chǎn)權(quán)的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

TRIPs協(xié)議規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍限于7種知識產(chǎn)權(quán)：專利、版權(quán)與相關(guān)權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、品外觀設(shè)計(jì)、集成電路布圖設(shè)計(jì)和未公開的信息[4]。

第一，專利權(quán)保護(hù)。對專利權(quán)的保護(hù)，TRIPs協(xié)議規(guī)定獲得權(quán)利的條件為在一切技術(shù)領(lǐng)域中的任何發(fā)明，只要其具有新穎性、創(chuàng)造性和可付諸工業(yè)性的"三性"，都應(yīng)當(dāng)有可能獲得專利。TRIPs協(xié)議同時(shí)強(qiáng)制性的規(guī)定各成員應(yīng)當(dāng)給專利權(quán)的獲得和享有不能因?yàn)榘l(fā)明地點(diǎn)不同、技術(shù)領(lǐng)域不同、產(chǎn)品是進(jìn)口或當(dāng)?shù)厣a(chǎn)等的不同而進(jìn)行歧視。對可以不授予專利的情形TRIPs協(xié)議也作了規(guī)定，包括：（1）診斷人類或動物的診斷、方法和外科手術(shù)方法；（2）除微生物之外的動、植物，以及生產(chǎn)動、植物的主要是生物的方法；生產(chǎn)動、植物的非生物方法及微生物方法除外，但是，協(xié)議規(guī)定，對植物新品種應(yīng)予保護(hù)。對專利權(quán)的范圍TRIPs協(xié)議也作了具體明確的規(guī)定，它包括對產(chǎn)品專利，權(quán)利人有權(quán)制止第三方未經(jīng)許可制造、使用、提供銷售、銷售及為此目的的進(jìn)口行為。對方法專利，權(quán)利人有權(quán)制止他人使用和提供銷售、銷售或?yàn)樯鲜瞿康亩M(jìn)口該產(chǎn)品。TRIPs協(xié)議還規(guī)定了專利可享有的應(yīng)不小于自提交申請之日起的20年年終。TRIPs協(xié)議對專利申請人的條件或要求也作了規(guī)定，統(tǒng)一各成員對專利申請人最為重要、基本的義務(wù)規(guī)定。包括：以足夠清楚和完整的方式披露其發(fā)明，以使同一技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)嵤┰摪l(fā)明；并可要求申請人指明在申請日或在優(yōu)先權(quán)日該發(fā)明的發(fā)明人所知的最佳實(shí)施方案。對專利權(quán)最低的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)還包括對侵權(quán)方法專利舉證責(zé)任的規(guī)定，我國專利法已經(jīng)相應(yīng)規(guī)定了有關(guān)條款。

第二，對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。TRIPs協(xié)議對商標(biāo)權(quán)構(gòu)成的條件作出了明確的規(guī)定，任何能夠?qū)⒁坏纳唐坊蚍?wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。TRIPs協(xié)議對商標(biāo)注冊條件作出了要求，把“標(biāo)記應(yīng)系視覺可感知”作為注冊條件，可將“使用”作為注冊依據(jù)，但不得將商標(biāo)的實(shí)際使用作為提交注冊申請的條件。 TRIPs協(xié)議雖然未明確列舉不予注冊的情形，但卻規(guī)定了注冊商標(biāo)不得損害任何已有的在先權(quán)利。對于注冊商標(biāo)的權(quán)利內(nèi)容與范圍，TRIPs協(xié)議第16條規(guī)定商標(biāo)權(quán)人應(yīng)享有防止任何第三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動中使用與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記去標(biāo)示相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆。TRIPs協(xié)議明確將服務(wù)商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)規(guī)定在保護(hù)范圍中，并規(guī)定了認(rèn)定馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)[5]，對于不類似商品或服務(wù)上相同標(biāo)識的使用，只要對該馳名商標(biāo)產(chǎn)生不良影響，使商標(biāo)權(quán)人的利益可能受到損害，就應(yīng)當(dāng)原則上適用巴黎公約1967年文本，對馳名商標(biāo)予以保護(hù)。對商標(biāo)的首期注冊及各個(gè)續(xù)展注冊的保護(hù)期，該協(xié)議要求均不少于7年，續(xù)展注冊可以無限次。我國商標(biāo)法相應(yīng)規(guī)定均為10年，實(shí)際上可以無限次續(xù)展注冊[6]，已經(jīng)達(dá)到了TRIPs協(xié)議的保護(hù)水平。但我國對商標(biāo)續(xù)展實(shí)行實(shí)質(zhì)審查，這并不是任何國際條約的義務(wù)，而是一種對商標(biāo)權(quán)的限制，應(yīng)當(dāng)予以摒棄。

第三，對版權(quán)及相關(guān)權(quán)的保護(hù)。TRIPs協(xié)議規(guī)定，全體成員應(yīng)遵守《伯爾尼公約》實(shí)質(zhì)條款的的規(guī)定。同時(shí)對著作權(quán)保護(hù)應(yīng)延及表達(dá)，而不延及思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類。并明確了版權(quán)對機(jī)程序與數(shù)據(jù)匯編的保護(hù)，以及對計(jì)算機(jī)程序、電影作品出租權(quán)的肯定。TRIPs協(xié)議對版權(quán)的權(quán)利內(nèi)容的具體規(guī)定應(yīng)當(dāng)在伯爾尼公約中找到[7]。作品受保護(hù)的期限為作者有生之年加50年，如不按作者有生之年計(jì)算，則另有規(guī)定。TRIPs協(xié)議對表演者、錄音制品制作者及廣播電視組織權(quán)利的保護(hù)作了界定。有人說我國著作權(quán)法第4條規(guī)定的對作品內(nèi)容違反法律該作品不受保護(hù)的條款，不符和TRIPs協(xié)議最低保護(hù)原則的觀點(diǎn)，其實(shí)是一種誤解。著作權(quán)的該項(xiàng)規(guī)定符合TRIPs 協(xié)議不得妨害社會公共利益的原則，從根本上是一致的。

第四，對工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)（industrial designs）的保護(hù)。TRIPs協(xié)議第25條規(guī)定對獨(dú)立創(chuàng)作的、具有新穎性或原創(chuàng)性的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，全體成員均應(yīng)提供保護(hù)。TRIPs協(xié)議強(qiáng)調(diào)對紡織品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)要求，成員可以選擇以版權(quán)法或外觀設(shè)計(jì)法保護(hù)外觀設(shè)計(jì)，但要特別保證對紡織品本身關(guān)于對成本、檢驗(yàn)或公布方面的要求，不至于不合理地?fù)p害對外觀設(shè)計(jì)取得保護(hù)的機(jī)會[8]。工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利內(nèi)容和范圍，包括制止第三方未經(jīng)許可為商業(yè)目的的制造、銷售或進(jìn)口帶有或體現(xiàn)有受保護(hù)設(shè)計(jì)的復(fù)制品或?qū)嵸|(zhì)性復(fù)制品的物品。外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期不少于10年。

第五，對商業(yè)秘密的保護(hù)。TRIPs協(xié)議對商業(yè)秘密定義為未披露過的信息，所謂未披露過的信息就是我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的商業(yè)秘密，該協(xié)議將商業(yè)秘密的構(gòu)成條件概括為3個(gè)：秘密性、商業(yè)價(jià)值和采取了保密措施。我國反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的構(gòu)成概括為4個(gè)，即又加上了實(shí)用性。但在實(shí)踐上，并不妨礙對商業(yè)秘密實(shí)施符合協(xié)議規(guī)定的保護(hù)。TRIPs協(xié)議對侵害商業(yè)秘密的行為也作了界定，即未經(jīng)許可以違背誠實(shí)商業(yè)行為的方式，至少包括違約、泄密及誘使他人泄密的行為，通過第三方以獲得未披露過的信息（無論該第三方已知或不知此種獲得是否違背誠實(shí)信用原則）。對商業(yè)秘密的保護(hù)范圍包括以下方面：一是制止巴黎公約1967年文本第10條之2的規(guī)定為不正當(dāng)競爭的行為[9]；二是保護(hù)前述受保護(hù)的商業(yè)秘密；三是根據(jù)協(xié)議第39條第3款的規(guī)定，保護(hù)向政府或政府機(jī)構(gòu)提交的數(shù)據(jù)。

第六，對地理標(biāo)志的保護(hù)。TRIPs協(xié)議專門對地理標(biāo)志的保護(hù)作了規(guī)定，并對地理標(biāo)志的概念作了界定。所謂地理標(biāo)志，是指下列標(biāo)志：其標(biāo)識出某商品來源于某成員地域內(nèi)，或來源于該地域中的某地區(qū)或某地方，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征，主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)。對地理標(biāo)志的保護(hù)，成員的義務(wù)主要包括：第一，如果某商標(biāo)中包含有或組合有商品的地理標(biāo)志，并具有誤導(dǎo)公眾忽略認(rèn)明真正來源地的，成員應(yīng)依職權(quán)駁回或撤銷該商標(biāo)的注冊或者依一方利害關(guān)系人的請求駁回或撤銷該商標(biāo)的注冊。第二，不論以任何方式在商品的稱謂或表達(dá)上明示或暗示有關(guān)商品來源于非真正來源地，并使公眾對該商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)；第三，依照巴黎公約1967年文本第10條之2的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為；由于酒類的地理標(biāo)志的保護(hù)涉及歐盟等發(fā)達(dá)國家的重大利益，因此對葡萄酒與白酒的地理標(biāo)志提供了更為嚴(yán)格的保護(hù)。協(xié)議規(guī)定，成員方應(yīng)采取措施，防止將葡萄酒和烈酒的專用地理標(biāo)識，用于來源于其他地方的葡萄酒和烈酒。

第七，對集成電路的布圖設(shè)計(jì)的保護(hù)。根據(jù)TRIPs協(xié)議第35條的規(guī)定，對拓?fù)鋱D的保護(hù)適用《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》第2-7條，第12條和第16條第3款，第6條第3款除外。根據(jù)這些條款的規(guī)定，對拓?fù)鋱D知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)可以根據(jù)各成員自己情況適用特別法、版權(quán)法、專利法、實(shí)用新型法、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)法、不正當(dāng)競爭法或其他法，或任何這類法的結(jié)合。權(quán)利的取得要求該拓?fù)鋱D應(yīng)當(dāng)具有原創(chuàng)性，對不具有獨(dú)創(chuàng)性的拓?fù)鋱D不能獲得版權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)，不能得到法律的保護(hù)。受到保護(hù)的集成電路不論是否被結(jié)合在產(chǎn)品中，都應(yīng)該同樣得到相同的保護(hù)。對集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)利內(nèi)容和范圍， TRIPs協(xié)議第36條作了明確規(guī)定。對未經(jīng)權(quán)利人許可的為商業(yè)目的的進(jìn)口、銷售或以其他方式發(fā)行受保護(hù)的布圖設(shè)計(jì)，為商業(yè)目的的進(jìn)口、銷售或以其他方式發(fā)行含有受保護(hù)布圖設(shè)計(jì)的集成電路，或?yàn)樯虡I(yè)目的的進(jìn)口、銷售或以其他方式發(fā)行含有上述集成電路的物品（僅以其持續(xù)包含非法復(fù)制的布圖設(shè)計(jì)為限）。集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)利保護(hù)期分為三種情況：以注冊為條件的成員，保護(hù)期從注冊申請的提交日起，或從該設(shè)計(jì)于世界任何地方首次付諸商業(yè)利用起10年；不要求注冊為條件的成員，保護(hù)期不得少于從該設(shè)計(jì)于世界任何地方首次付諸商業(yè)利用起10年；成員均可將保護(hù)期規(guī)定為布圖設(shè)計(jì)創(chuàng)作完成起15年。

三、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在我國的現(xiàn)狀

1、加入WTO后我們承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)

我們擁有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)是，當(dāng)我國與其他締約方在知識產(chǎn)權(quán)方面發(fā)生爭端時(shí)，可以適用世貿(mào)組織統(tǒng)一的爭端解決機(jī)制。這個(gè)爭端解決機(jī)制一方面有助于減少或在一定程度上扼制過去極少數(shù)發(fā)達(dá)國家動輒使用的單邊報(bào)復(fù)的行為，使我們在可能與發(fā)達(dá)國家發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)爭端時(shí)，能夠在協(xié)議的框架下通過多邊談判解決爭端；另一方面，也對我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了更高的要求。如果我們不能對有關(guān)締約方知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)利提供有效的保護(hù)，就有可能被終止應(yīng)享有的減讓等優(yōu)惠待遇，直至受到交叉報(bào)復(fù)和跨部門報(bào)復(fù)。加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，特別是對假冒、盜版行為進(jìn)行有效、有力地打擊和制裁，就已經(jīng)成為我國必須要履行的義務(wù)，這當(dāng)然也是我國建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的必然要求。

2、我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法方面所做的工作

2001年12月我國加入了WTO。為了履行入世承諾，入世前我國政府已經(jīng)按照WTO管理下的TRIPS協(xié)議的要求修改了專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法律，并制定了其他有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、條例。我國最高人民法院為全面貫徹實(shí)施上述法律和條例，先后制定了一系列的司法解釋，特別是為實(shí)施新修改的專利法等知識產(chǎn)權(quán)法律所制定的司法解釋。例如，《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》、《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》，以及適用著作權(quán)法和商標(biāo)法的司法解釋等等。自2000年12月至2002年10月共制定公布司法解釋10多件，健全完善了我國知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟救濟(jì)措施、舉證責(zé)任和訴前禁令，以及行政司法復(fù)審等訴訟制度。在我國完備的知識產(chǎn)權(quán)法律體系下，通過上述司法解釋，構(gòu)筑起我國新的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)機(jī)制。，知識產(chǎn)權(quán)法律的實(shí)體權(quán)利保護(hù)方面與 WTO 要求基本相當(dāng)。

3、我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法方面所做的工作

近年來，我國法院緊緊圍繞“公正與效率”這一世紀(jì)主題，充分運(yùn)用司法審判權(quán)，審理了一大批知識產(chǎn)權(quán)民事、刑事和行政案件，據(jù)對2003年的司法統(tǒng)計(jì)，全國法院新收知識產(chǎn)權(quán)一審、二審和再審案件9271件，同比上升18.86%，審結(jié)8978件，上升25.36%。人民法院以侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪對551人予以刑事處罰，判處5年以上有期徒刑12人，5年以下有期徒刑253人，拘役、管制等其他刑罰325人，并處罰金419人，單處罰金57人，較前幾年加大了打擊力度[10]。我國除了有與其他國家一樣的司法程序外，相關(guān)的行政機(jī)關(guān)也有權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的框架內(nèi)處理與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的民事糾紛，如工商行政管理機(jī)關(guān)對商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)違法案件的查處。這些成績反映了我國執(zhí)法的巨大努力和決心。

4、存在的

我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，主要存在三大問題，一是自己的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不夠；二是對別人的知識產(chǎn)權(quán)不夠尊重。三是制定的法規(guī)方面還有缺陷。

在我國，人們并沒有把知識產(chǎn)權(quán)真正作為財(cái)產(chǎn)權(quán)來看待，只注重有形財(cái)產(chǎn)的積累與保護(hù)，卻忽視了對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，這是觀念問題。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不夠方面表現(xiàn)在：（1）原產(chǎn)地標(biāo)記沒有得到很好的保護(hù)，如山西老陳醋。（2）商業(yè)秘密泄露的事件經(jīng)常發(fā)生，像景泰藍(lán)、宣紙等民族絕技的泄密，以及"兩步發(fā)酵法生產(chǎn)維生素C"的泄密等。（3）國內(nèi)大量的知名商標(biāo)在國外被搶注：我們在大力保護(hù)國外馳名商標(biāo)時(shí)，卻忽視了對國內(nèi)馳名商標(biāo)的扶植與保護(hù)，如"同仁堂" 等。（4）招商引資項(xiàng)目中政府行為嚴(yán)重，不懂國際規(guī)則，屢屢上當(dāng)受騙。 一是知識產(chǎn)權(quán)有效性問題。外商用已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的過期知識產(chǎn)權(quán)（專利）冒充處于保護(hù)期的知識產(chǎn)權(quán)（有效專利）；要求對已經(jīng)處于公有領(lǐng)域的所謂“專有技術(shù)”支付費(fèi)用；沒有分許可權(quán)而許可要求國內(nèi)對其在國內(nèi)并不享有權(quán)利的外國知識產(chǎn)權(quán)支付費(fèi)用。二是外商在投資中利用將相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的方式對我方企業(yè)進(jìn)行控制。三是外商將侵權(quán)技術(shù)或產(chǎn)品到國內(nèi)投資生產(chǎn)，將來我國產(chǎn)品參與國際競爭時(shí)出問題[11]。

對別人的知識產(chǎn)權(quán)不夠尊重主要表現(xiàn)在：（1）地方保護(hù)主義嚴(yán)重。如報(bào)刊雜志上披露的某些造假專業(yè)村，當(dāng)?shù)卣豢赡懿恢?，可為了地方?cái)政收入，遲遲不打擊，甚至還頒發(fā)“免檢企業(yè)”牌匾，設(shè)立“寧靜工作日”制度，嚴(yán)禁監(jiān)管單位日常監(jiān)督檢查。（2）音像市場盜版情況嚴(yán)重，打擊力度不夠。

已經(jīng)制定和實(shí)施的一系列法律、法規(guī)還存在缺陷。比如《企業(yè)名稱登記條例》和《商標(biāo)法》之間的銜接問題，注冊名稱的限制是地域性的，而注冊商標(biāo)方面的限制是全國性的，要是碰上企業(yè)商號與商標(biāo)相同，很容易出現(xiàn)矛盾；又比如仿冒裝潢問題，商標(biāo)往往是裝潢的一部分，而只有具備注冊條件的裝潢才能申請注冊，經(jīng)核準(zhǔn)后才能成為商標(biāo)的一部分，這就要求《商標(biāo)法》和《專利法》必須協(xié)調(diào)。

四、對完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的建議

在了TRIPs協(xié)議的基本原則和對知識產(chǎn)權(quán)最低保護(hù)要求及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在我國的現(xiàn)狀后，我們可以看到，我國知識產(chǎn)權(quán)法律及執(zhí)法機(jī)制，總體上是符合TRIPs協(xié)議規(guī)定要求的，但也存在著一些差距，為完善我國知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)機(jī)制，提出以下建議：

1、加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)

知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)是指“對知識產(chǎn)權(quán)通過司法途徑進(jìn)行保護(hù)，即由享有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人或國家公訴人向法院對侵權(quán)人提起刑事、民事的訴訟，以追究侵權(quán)人的刑事、民事責(zé)任?！盵12]。

對知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)，是知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。加強(qiáng)司法保護(hù)不但是 TRIPs協(xié)議等國際條約和國內(nèi)法的規(guī)定，也是我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀所迫切的要求。當(dāng)前最為重要的工作是一是要加強(qiáng)司法解釋工作。司法解釋在解決適用TRIPs協(xié)議中難題和對立法不足補(bǔ)充中起著非常重要的作用。如在審理機(jī)著作權(quán)糾紛案件時(shí)，要嚴(yán)格遵照著作權(quán)法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定執(zhí)行，在沒有具體行政法規(guī)前審判中，仍應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行最高人民法院的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進(jìn)行。二是要正確確定舉證責(zé)任，要正確適用專利法等知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的“舉證責(zé)任倒置”、“過錯(cuò)推定”等原則，當(dāng)事人提出他人侵犯其專利權(quán)的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權(quán)和被控侵權(quán)產(chǎn)品與使用專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品相同，然后才能將舉證責(zé)任倒置于被告，由被告證明其生產(chǎn)的產(chǎn)品使用的是什么方法。三是要貫徹全面賠償原則[13]，這一原則與TRIPS協(xié)議關(guān)于侵權(quán)人向權(quán)利人“支付足以彌補(bǔ)因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利人造成的損失的損害賠償費(fèi)”的規(guī)定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件時(shí)，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因侵權(quán)行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在上不受損失。依法公平合理確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額，對濫用知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利造成他人損害的，也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)進(jìn)行賠償。

2、加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)

知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)是指當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)被侵犯后，行政機(jī)關(guān)以權(quán)利人的申請或主動的來保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)正常競爭秩序。“的《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)法律中都規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行政途徑”[14]。行政保護(hù)具有應(yīng)變性，可轉(zhuǎn)授性，及成本小，速度快，能迅速恢復(fù)當(dāng)事人的權(quán)利等優(yōu)點(diǎn)，行政保護(hù)一般是主動的保護(hù)。

對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行政執(zhí)法，是我國知識產(chǎn)權(quán)法律機(jī)制的特色之一，曾起到很大作用，也為 TRIPs協(xié)議所允許。繼續(xù)保持行政執(zhí)法的威力和民事的救濟(jì)功能，同時(shí)也要保障當(dāng)事人對行政終局決定司法復(fù)審的權(quán)利。我國在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌階段，執(zhí)法任務(wù)十分繁重，行政執(zhí)法將與知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)較長時(shí)期并存，行政執(zhí)法要強(qiáng)調(diào)依法行政和程序公正，同時(shí)要加強(qiáng)法院的知識產(chǎn)權(quán)行政審判，以支持正確的行政執(zhí)法，糾正錯(cuò)誤和不當(dāng)?shù)男姓?zhí)法。

3、建立政府權(quán)威機(jī)構(gòu)統(tǒng)一協(xié)調(diào)有關(guān)WTO事務(wù)

WTO的工作幾乎涉及國內(nèi)所有經(jīng)濟(jì)部門，而各部門的利益往往互相或相互矛盾，當(dāng)前，地區(qū)封鎖，部門壟斷及行業(yè)壟斷是制約中國市場經(jīng)濟(jì)的嚴(yán)重問題，因此，應(yīng)建立中央權(quán)威、高效、統(tǒng)一、精簡的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，從全局出發(fā)籌劃涉及知識產(chǎn)權(quán)法律、政策和對外關(guān)系等重大問題，建立統(tǒng)一的社會主義大市場。從知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展以及國際發(fā)展趨勢來看，知識產(chǎn)權(quán)制度逐漸提升到了國家基本國策的高度，并日益成為各國政府知識管理的一項(xiàng)重要。

4、要做好原有法律條文修改及立法工作

要充分理解公約條款要求，特別關(guān)注條約的最低標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用過程觀點(diǎn)、動態(tài)觀點(diǎn)、改變過去“應(yīng)急性”的立法狀況。立法要做到前瞻性與穩(wěn)定性的有機(jī)結(jié)合。我國在融入國際化的過程中，為了達(dá)到入世目標(biāo)，在一定程度上接受了某些強(qiáng)權(quán)國家的意志，導(dǎo)致我國某些法律法規(guī)競高，超出了國際條約的最低標(biāo)準(zhǔn)?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》就引起過非常大的爭議[15]。在今后的國際合作中我們要非常關(guān)注此類規(guī)范，通過的觀察，收集充分的數(shù)據(jù)資料，不能讓我們自己的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度成為保護(hù)別人利益的武器而侵害了自己的權(quán)益，司法應(yīng)該選擇符合我們自己利益的規(guī)則做出判決。對于現(xiàn)行國際條約未予規(guī)范的，根據(jù)情況斟酌立法。比如對于基因的專利保護(hù)、商業(yè)方法的專利保護(hù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查研究，如果對本國產(chǎn)業(yè)不利，則應(yīng)拒絕保護(hù)。而對于傳統(tǒng)知識、遺傳資源等于我有利，應(yīng)當(dāng)盡快立法加以保護(hù)。此外，還應(yīng)充分利用國際條約給予發(fā)展中國家的有利規(guī)定。

注釋及：

[1] 李順德 《WTO知識產(chǎn)權(quán)法律問題》 中國法官網(wǎng)（）李順德網(wǎng)絡(luò)文集

[2] 李曉西 《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與WTO》　中國法官網(wǎng)（）法學(xué)

[3] 袁真福 《論知識產(chǎn)權(quán)的全球化---以國際條約為線索》 《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2001年11月1日第三版

[4] 黃勤男 《知識產(chǎn)權(quán)法》 中央廣播電視大學(xué)出版社

[5] 即應(yīng)當(dāng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度予以認(rèn)定。

[6] 商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)期為10年，到期前6個(gè)月起一年內(nèi)可辦理續(xù)展，每次可續(xù)10年

[7] 該公約規(guī)定了權(quán)利人至少享有翻譯權(quán)、復(fù)制權(quán)、公演權(quán)、廣播權(quán)、朗誦權(quán)、改編權(quán)、錄制權(quán)、制版權(quán)等8項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，以及各成員可視具體情況授予作者的"追續(xù)"權(quán)。

[8] 知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的有關(guān)紡織品外觀設(shè)計(jì)的規(guī)定，主要是要求成員把對于紡織品作為商品本身的要求，與對該商品的外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)區(qū)分開來，不能因前者而影響后者。參見鄭成思著《關(guān)貿(mào)總協(xié)定與世界貿(mào)易組織中的知識產(chǎn)權(quán)》第108頁。

[9] 即：凡在工商事務(wù)中違反誠實(shí)的習(xí)慣作法的競爭行為，特別禁止以下三項(xiàng)行為：1、不擇手段地對競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動造成混亂性質(zhì)的一切行為；2、在經(jīng)營商業(yè)中，具有損害競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動商譽(yù)性質(zhì)的虛偽說法；3、在經(jīng)營商業(yè)中使用會使公眾對商品的性質(zhì)、制造方法、特點(diǎn)、用途或數(shù)量易于產(chǎn)生誤解的表示或說法。參見巴黎公約第10條之二。

[10] 蔣志培 《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的新進(jìn)展》　中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)網(wǎng)（）法官論壇

[11] 劉彧 常虹 《國際科技合作中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》　法律圖書館網(wǎng)（）法律論文資料庫

[12] 蔣志培 《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的預(yù)展望》，《知識產(chǎn)權(quán)研究》第七卷，鄭成思主編，中國方正出版社