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篇1

證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，無論英美法系還是大陸法系的訴訟制度，其核心都在證據(jù)。證人證言作為法定證據(jù)之一，甚至有“無證人、無訴訟”一說。我國1991年《民事訴訟法》初步規(guī)定了證人在民事訴訟過程中作證的條款，1998年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》對證人參加民事訴訟有了進一步的規(guī)定，2001年最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次比較系統(tǒng)地對證人作證的程序、證人作證應(yīng)以出庭作證為原則、證人證言的形式要件、對證人的詢問規(guī)則等作出了比較明確的規(guī)定，初步構(gòu)建了我國民事訴訟證人制度的框架，但總的來說現(xiàn)行法律對證人制度的規(guī)定仍存在諸多缺陷和不足。因此，為推動民事審判方式改革深入開展，保障民事訴訟活動的順利進行，完善民事訴訟中的證人制度成為當務(wù)之急。

一、我國民事訴訟證人制度的立法缺陷

1、我國的訴訟結(jié)構(gòu)與證人出庭的方式存在結(jié)構(gòu)性錯位

我國現(xiàn)行的民事訴訟制度雖然確立了證人出庭作證制度，卻未規(guī)定由誰負責證人的到庭問題。實踐中常采用普通法系的做法，當事人及律師為證明自己的事實主張，積極尋找證人，并在庭審時直接帶到法庭。證人作為“當事人的證人”，證人不出庭導(dǎo)致無法證明的風險由當事人承擔。因此法官在大多數(shù)情況下事前并不知道當事人是否提出證人，證人是誰，要證明什么。而我國民事訴訟結(jié)構(gòu)屬大陸法系，證人作證是對國家的義務(wù)，證人被定位于“法院的證人”，因而在對證人的詢問和審查方面通常由法官直接進行，當事人及律師詢問證人須經(jīng)法官許可。這種畸形搭配不可避免會導(dǎo)致證人制度的機制失衡和功能紊亂。

2、有關(guān)證人制度的規(guī)定，違背了“行為模式與法律后果”的立法邏輯規(guī)律

我國民事訴訟法第七十條規(guī)定凡是知道案件情況的單位和個人都有出庭作證的義務(wù)。從法理上說，法律義務(wù)必須履行，違反要承擔一定的法律責任。但我國現(xiàn)行制度僅規(guī)定了證人必須作證的行為模式，卻未規(guī)定拒證應(yīng)承擔何種不利的法律后果，顯而易見，這不符合立法的邏輯規(guī)律。在缺乏責任約束的情況下，證人出庭作證便成為可以規(guī)避的義務(wù)，證人不履行(拒絕作證)或不正確履行(作偽證)義務(wù)的現(xiàn)象也就在所難免。

3、關(guān)于證人主體資格的規(guī)定不科學(xué)。

我國民事訴訟法沒有規(guī)定證人的概念，僅規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證?！备鶕?jù)對該法律條文的理解，證人包括個人和單位。然而，從立法技術(shù)上講，“單位”并不是一個嚴格的法律術(shù)語，在法的實施中容易產(chǎn)生歧義。民事訴訟法本身也沒有對“單位”的概念作出界定，其他法律也沒有作出明確的解釋。實踐中，一般采用刑法意義上單位犯罪概念中單位的概念，包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)團體及基層組織。從世界各國立法看，目前只有我國規(guī)定單位可以作證。正如有學(xué)者所稱“在我國，它不過是作為擴大證據(jù)資源的一種不盡理想的變通方式。

4、關(guān)于證人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定嚴重失衡

我國現(xiàn)行制度明確規(guī)定了證人作證的義務(wù)，而忽略了對證人權(quán)利的授予和利益的保護，從而不僅導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的失衡，而且也違背了一般的人性規(guī)律。如證人的人身、財產(chǎn)安全的保護措施的缺失，往往導(dǎo)致證人遭到打擊報復(fù)或恐嚇時求助無門。在權(quán)利保護不到位的情況下，一味強調(diào)證人的出庭作證義務(wù)是不現(xiàn)實的。即使被強制出庭，也只會導(dǎo)致證人消極作證，與設(shè)置證人出庭作證制度的目的相距甚遠。

5、偽證行為刑事責任缺位

盡管民事訴訟法規(guī)定對作偽證的個人可以處以1000元以下罰款，十五日以下拘留；單位處以3萬元以下罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。可是《刑法》第三百零五條規(guī)定的偽證罪的主體僅限于刑事訴訟中的證人，令民事訴訟中的對偽證行為刑事責任的追究被懸空。

6、法律規(guī)定過于原則，缺乏可操作性

首先，我國民事訴訟法規(guī)定“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言?！庇纱丝梢?，證人可以出庭作證，也可以選擇提供書面證言；此外，對于何為“確有困難不能出庭”的情況沒有具體列舉。法條表述的模糊性，易給證人以誤導(dǎo)，違背了立法應(yīng)有的明晰性要求。

其次，實踐中對證人確有困難不能出庭的情況法院只作形式審查不作實質(zhì)審查，當當事人解釋證人“在外地居住或出國或生病”等理由，即可獲得準許，而不需要提供證據(jù)證明。而證人常常以工作無法離開為由，婉轉(zhuǎn)地規(guī)避了出庭作證的義務(wù)，從而造成證人出庭作證率低。民事證據(jù)規(guī)則第五十六條規(guī)定的“特殊崗位確實無法離開的”、“路途特別遙遠，交通不便難以出庭的”、“其他無法出庭的特殊情況”，訴訟中成為證人不履行出庭作證義務(wù)的借口。

再次，民事訴訟法第一百二十二條關(guān)于法院在開庭三日前通知證人出庭的規(guī)定也違背客觀規(guī)律或常情，一是由于時間短，證人沒有充分的時間準備證言；二是對路途較遠的證人而言，由于時間不夠，不能及時到庭；三是由于作證通知來得太突然，證人已經(jīng)安排好工作或行程往往不愿或不能更改，從而影響證人出庭作證。而依據(jù)該規(guī)定，人民法院只要在開庭三日前履行了通知義務(wù)即可，不承擔負責證人到庭的義務(wù)，導(dǎo)致證人出庭率低。

二、完善我國民事訴訟證人制度的幾點建議

“現(xiàn)行民事訴訟法中有關(guān)證人證言的條款卻只有廖廖兩條，要想規(guī)范司法實踐中證人的資格、權(quán)利、義務(wù)、作證的程序、證言的收集、判斷取舍等方方面面，顯然是望尖莫及。”對于轉(zhuǎn)型時期的中國民事訴訟證人制度的完善，筆者提出以下意見。

（一）取消單位作證的規(guī)定

理論上一般認為，“證人是指知曉案件事實并應(yīng)當事人的要求和法院的傳喚到法庭作證的人，”但是在具體的案件中，證人必須具有感知能力，并且憑借其感知能力知曉案件真實情況。單位作為一種法人或非法人組織，盡管在法律上具有主體地位，但無法就其感知的事實“親自”向法庭陳述，也無法接受當事人雙方的辯論、質(zhì)證，故應(yīng)取消單位作證的法律規(guī)定。目前，所謂的單位作證主要是通過法定代表人出庭作證和書面證明并加蓋公章的方式來實現(xiàn)。法定代表人不是單位意志的傳話筒，其出庭作證，應(yīng)歸屬于自然人作證范疇。單位所提供的檔案材料、證明文件和其他書面材料，屬于書證的范疇，不能被界定為證人證言。

（二）完善證人出庭作證的保護和保障措施

權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，是良法必備的條件之一。強調(diào)證人出庭作證，必須加強對證人出庭作證的保護制度和保障措施的建設(shè)。制度與措施健全與否，對于提高證人出庭作證的主動性與積極性有重要作用。

1、經(jīng)濟補償制度

證人出庭作證是為了協(xié)助國家實施法律、幫助司法機關(guān)準確查明案情，維護法治秩序，因此其出庭作證所支出的必要費用應(yīng)由國家負擔，并由國家給予一定的經(jīng)濟補償，以為解決證人出庭作證的經(jīng)濟之憂。我國應(yīng)建立證人出庭作證的經(jīng)濟補償制度，對證人取得補償費用的項目、時間、方式等予以明確規(guī)定。

2、保護制度

證人出庭作證，其人身及財產(chǎn)安全理應(yīng)受到國家的保護。英國的丹寧勛爵以其經(jīng)典的富于哲理的司法意見表達了對證人進行保護的必要性：“采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則，整個法律訴訟就會一錢不值?！贬槍λ痉▽嵺`中各機關(guān)在證人保護上存在相互推諉的現(xiàn)象，建議在公安機關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門的證人保護機構(gòu)，負責證人安全保障的具體事務(wù)，做到事先針對性的防范與處置和事后的追訴與懲罰相結(jié)合，解決證人出庭作證的后顧之憂。

(三)有選擇地推行強制證人出庭作證制度

目前，證人不出庭作證的原因是多方面的，不僅僅有公民法律意識淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，應(yīng)有選擇的推行強制證人出庭作證制度。對當事人申請出庭作證的“證人”，法院應(yīng)通過“證人”出具的書面證詞或“證人”書寫的知曉案件事實并愿意出庭作證的“聲明”進行識別，避免法院通知非證人參加訴訟，以加重他人負擔。經(jīng)法院識別具有證人資格的人，享有證人權(quán)利，并承擔證人的義務(wù)，應(yīng)接受法院的通知出庭作證。對無正當理由拒絕出庭作證的，法院可以強制其出庭作證并給予一定法律制裁。

（四）確立集中審理原則，保障證人證言的質(zhì)量及證人的權(quán)利

所謂集中審理，是指案件的審理應(yīng)當不間斷的持續(xù)進行，直接審理完畢的審理原則。對有證人的案件以一次審理完畢，即使需二次及以上審理的復(fù)雜案件，亦應(yīng)以每日連續(xù)審理，直至審理完畢為止。證人證言的真實性一定程度上取決于其知密性，其在法庭上所作陳述不應(yīng)受到其他因素的影響，如不能旁聽案件的庭審；不能事先了解當事人、其他證人的陳述內(nèi)容。如果案件不能集中審理，證人的知密性將無法保障，證人證言的質(zhì)量將大打折扣。

此外，如果案件的審理期限較長，開庭次數(shù)較多，證人作證將遭受到不預(yù)期的開庭通知的風險。有的證人已按法院通知的時間到達，由于庭審效率低，證人因沒有出庭作證還得等待下次開庭通知，無疑加重了證人的負擔，這是目前證人出庭率低的原因之一。因此，確保有證人案件的集中審理，有利于全面保障公民作證義務(wù)的實現(xiàn)，依法維護證人的合法權(quán)利。

（五）完善偽證行為懲戒制度

實踐中，由于證明偽證行為的難度大，偽證責任不健全，加上法官一般不愿主動追究，偽證行呈日趨蔓延趨勢。鑒于偽證嚴重擾亂訴訟秩序，破壞社會信用，完善偽證的懲戒制度勢在必行。對庭審前主動承認偽證行為的，可以從輕處罰，給予訓(xùn)誡，責令具結(jié)悔過；對經(jīng)法庭宣誓后的偽證行為應(yīng)從重處罰，予以罰款、拘留等；對于嚴重妨礙民事訴訟的偽證行為，按偽證罪追究刑事責任。與此相關(guān)，建議刑法第三百零五條修改為：“在訴訟中，證人、鑒定人……”，對民事訴訟中的嚴重偽證行為處罰納入刑罰范疇。同時，強化司法人員對訴訟過程中發(fā)現(xiàn)的偽證行為的處理，對姑息縱容、放縱的，予以行政處分。

綜上所述，完善民事訴訟證人制度，是一個非常復(fù)雜的問題，需要從理念、文化、制度、規(guī)則、保障和懲戒等方面綜合加以解決，尤其注意從證人角度考慮問題，不斷喚起證人主動作證的良知和責任意識，杜絕偽證現(xiàn)象的產(chǎn)生，以維護訴訟活動的順利進行，維護司法公正。

參考文獻：

1徐昕：《法官為什么不相信證人》，載《中外法學(xué)》2006年第3期，第346頁。

篇2

刑事證據(jù)收集規(guī)則，屬于程序性規(guī)則，是刑事訴訟證據(jù)規(guī)則乃至刑事訴訟法的重要組成部分，是規(guī)范偵查中刑事證據(jù)收集活動的準則。其功能在于規(guī)范和約束偵查活動，使證據(jù)的收集合法化、程序化，保證收集到的證據(jù)的合法性，避免侵犯人權(quán)，防止偵查權(quán)的無限擴張。然而目前我國的刑事證據(jù)收集規(guī)則很不完善，現(xiàn)有的收集規(guī)則零散分布在刑事訴訟法及相關(guān)的司法解釋中，缺乏系統(tǒng)性，可操作性。學(xué)術(shù)界對此問題也較少涉及。筆者力圖通過對我國刑事證據(jù)收集規(guī)則的反思探尋更為合理的規(guī)則。

一、我國刑事證據(jù)收集規(guī)則立法現(xiàn)狀及反思

我國現(xiàn)代證據(jù)立法吸取了大陸法系證據(jù)立法的有益成分，在訴訟法內(nèi)以專章對證據(jù)制度的有關(guān)內(nèi)容作了規(guī)定?，F(xiàn)行刑事訴訟法對刑事證據(jù)也有專門規(guī)定。然而，關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的法律規(guī)定卻不甚完善，存在立法缺陷。

（一）立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行刑事訴訟法、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋對刑事證據(jù)收集規(guī)則作出了相關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙，以及其他非法的方法收集證據(jù)?！痹摲ǖ?9條至第118條、第131條關(guān)于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據(jù)收集規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第61條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第140條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。”該規(guī)則第160條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、誘騙以及其他非法方法獲取證言?！痹撘?guī)則第265條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)?！薄豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第51條規(guī)定：“公安機關(guān)必須按照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者以其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！痹摗兑?guī)定》第九章關(guān)于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據(jù)收集規(guī)則。與刑事訴訟法相適應(yīng)，《刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定定罪從重處罰。以上為我國現(xiàn)行法律、司法解釋中關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的規(guī)定。

（二）反思

1、法律本身的缺陷——不完整，可操作性不強。

一項完整和獨立的刑事程序性規(guī)則由實體性規(guī)則和實施性規(guī)則構(gòu)成。實體性規(guī)則指在什么條件下進行什么訴訟行為的規(guī)則；實施性規(guī)則指規(guī)定如何實現(xiàn)實體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則。同樣，刑事證據(jù)收集規(guī)則也分為實體性規(guī)則和實施性規(guī)則。刑事訴訟法第43條、《解釋》第61條、《規(guī)則》第140、160、265條、《規(guī)定》第51條屬于實體性規(guī)則，其余規(guī)定屬于實施性規(guī)則。目前我國刑事證據(jù)收集規(guī)則仍然存在明顯的不足，其缺陷具體表現(xiàn)在：

（1）規(guī)定不完整

1）實體性規(guī)則不完整。《刑事訴訟法》、《解釋》、《規(guī)則》、《規(guī)定》均規(guī)定嚴禁用威脅、引誘等方法收集證據(jù)，但對應(yīng)當用何種方法收集證據(jù)、對如何收集物證等其他證據(jù)卻未作具體規(guī)定。對非法方法取得的實物證據(jù)是否可以采證及對刑事非法證據(jù)的衍生證據(jù)的采證問題，我國的法律至今沒有規(guī)定，沒有形成具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系、層次分明的、系統(tǒng)的刑事非法證據(jù)排除規(guī)則體系。

2）實施性規(guī)則的規(guī)定不完整。①強制性證據(jù)收集行為缺少法律控制。依目前的規(guī)定，強制性證據(jù)收集行為如搜查、扣押、對人身和郵件的檢查等都由追訴機關(guān)自行決定，沒有相應(yīng)的法律約束。②搜查、扣押、檢查等行為的限制性適用條件極少，如搜查、檢查的時間、地點、范圍等在法律中基本上沒有明確規(guī)定。③技術(shù)偵查措施非法治化。依據(jù)《國家安全法》和《警察法》的規(guī)定，偵查機關(guān)可以采用技術(shù)偵查措施。實踐中也運用得教廣泛，如通訊監(jiān)聽、測謊、密搜、秘捕等。但目前這種運用基本上是偵查機關(guān)自行決定，秘密進行。法律對哪些屬于技術(shù)偵查措施、如何采用、如何進行規(guī)范等問題，沒有相應(yīng)規(guī)定。

（2）立法粗疏，可操作性不強。目前的刑事證據(jù)收集規(guī)則的規(guī)定不明確，比較原則、籠統(tǒng)，缺乏針對性和可操作性。實體性規(guī)則如《規(guī)定》第51條規(guī)定公安機關(guān)必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，沒有下文，實踐中難以操作。實施性規(guī)則如《刑事訴訟法》中關(guān)于搜查的第109條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜查。”但對如何搜查、搜查有何要求未作詳細規(guī)定，實踐中無法準確操作。

2、立法的缺陷——公、檢、法在司法解釋中的程序立法違背了“程序法定”原則。

從關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的司法解釋可以看出，公安局、檢察院、法院實際上對程序法進行了帶有立法性質(zhì)的解釋，這明顯違背了作為現(xiàn)代程序法制化標志的“程序法定”原則的基本要求。

（1）程序法定原則的內(nèi)涵

程序法定原則是刑事司法權(quán)法定化的表現(xiàn)，是為有效地保障公民的自由和人權(quán)，抑制刑事司法權(quán)的過度膨脹和擴張而設(shè)立的。所謂程序法定原則是指國家刑事司法機關(guān)及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序，都只能由作為國民代表集合體的立法機關(guān)所制定的法律即刑事訴訟法來加以明確規(guī)定，刑事訴訟法沒有明確賦予的職權(quán)，司法機關(guān)不得行使；司法機關(guān)也不得違背刑事訴訟法所明確設(shè)定的程序性規(guī)則而任意決定訴訟的進程。換句話說，刑事訴訟程序規(guī)則“只能由立法加以規(guī)定，因此只能具有立法性質(zhì)?！逼渌魏螜C關(guān)、團體或個人，以其他任何形式對刑事訴訟程序規(guī)則作出規(guī)定，都只能被視為是對程序法定原則的背離，其合法性都值得懷疑。

當代中國著力提倡“法治”精神和價值，程序法定原則就是“法治”精神在程序法上的體現(xiàn)。公、檢、法對刑事證據(jù)收集規(guī)則作出的帶有程序立法性質(zhì)的司法解釋明顯地違背了這一原則。這一問題也充分反映了我國“重權(quán)力、輕權(quán)利”、“重打擊、輕保護”、“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念。

（2）違背程序法定原則的表現(xiàn)

1）關(guān)于公安機關(guān)有權(quán)采用技術(shù)偵查措施收集證據(jù)問題

我國現(xiàn)行刑事訴訟法未對偵查機關(guān)是否有權(quán)采用技術(shù)偵查措施收集證據(jù)作出明確規(guī)定。1995年制定的《人民警察法》第16條規(guī)定：公安機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。據(jù)此公安機關(guān)被授予采用技偵措施的權(quán)力。但這一規(guī)定仍然不能解決公安機關(guān)應(yīng)采用何種技偵措施及如何適用的問題。然而在司法實踐中，由公安部制定的《規(guī)定》卻擅自規(guī)定公安機關(guān)有權(quán)采用監(jiān)聽等技偵措施，這一解釋是違背程序法定原則的。

2）關(guān)于以非法方法收集到的證據(jù)的取舍問題

刑事訴訟法第43條規(guī)定嚴禁刑訊逼供和以威脅和引誘和欺騙，以及其他非法的方法收集證據(jù)。此法律條款僅僅是對證據(jù)收集方式的禁止性規(guī)定，并沒有對采用非法手段采取的證據(jù)的效力做出明確規(guī)定。從立法理念上講這是一種對“未然”的非法方法收集證據(jù)的警示與預(yù)防，但對于已然的非法方法收集的證據(jù)如何處理卻沒有說明。而最高人民法院《解釋》第61條規(guī)定凡經(jīng)查確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。這就明確了非法獲取的言詞證據(jù)應(yīng)當予以排除。雖然此規(guī)定一定程度上有助于保障人權(quán)、規(guī)范偵查中的收集證據(jù)活動，但該規(guī)定確立的方式值得質(zhì)疑。

總之，我國刑事證據(jù)收集規(guī)則在立法上還存在諸多問題，證據(jù)立法有待完善。

二、我國刑事證據(jù)收集規(guī)則理論研究的現(xiàn)狀及反思

（一）理論研究的現(xiàn)狀

1、研究的發(fā)展

學(xué)術(shù)界開始重視對證據(jù)規(guī)則的研究發(fā)軔于我國的司法改革。較早論述我國刑事訴訟證據(jù)收集和運用的規(guī)則的是樊崇義主編的《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評價》一書。該書在關(guān)于證據(jù)制度的完善建議中指出：“完善我國證據(jù)制度的方向在于，將一些經(jīng)過司法實踐檢驗，在運用證據(jù)行之有效的帶有規(guī)律性的重要經(jīng)驗，上升為證據(jù)規(guī)則，用來規(guī)范刑事訴訟中的證明活動?！痹摃ㄗh制定的證據(jù)規(guī)則，包括證據(jù)的法定形式和條件、保障證據(jù)客觀性和關(guān)聯(lián)性的規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、證人拒絕出庭作證的法律責任、證明責任、疑罪從無等等，可以說這是我國訴訟法學(xué)界研究確立我國證據(jù)規(guī)則的開端。之后我國刑事證據(jù)規(guī)則的理論研究迅速發(fā)展起來，對我國的刑事證據(jù)立法提出了不少建議，取得了相當?shù)睦碚摮晒?/p>

2、現(xiàn)階段的熱點問題——非法證據(jù)排除規(guī)則。

當前刑訊逼供現(xiàn)象在司法實踐中仍然屢禁不止，刑訊逼供已經(jīng)成了司法實踐中一個“不可忽視”的問題。學(xué)術(shù)界開始對非法證據(jù)排除規(guī)則給予高度重視，試圖通過對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究，提出立法建議，促進我國刑事證據(jù)規(guī)則的完善，以有效地遏制刑訊逼供的發(fā)生，保障人權(quán)。對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究已然成為理論界的熱點問題。

我國關(guān)于非法證據(jù)取舍爭論的真正焦點集中于具有真實性的非法證據(jù)，能否因采集證據(jù)方法的非法性而排除此證據(jù)，必須根據(jù)犯罪形勢、法制狀況、傳統(tǒng)法律文化等一系列因素，來確定刑事非法證據(jù)可采性的判斷標準。在發(fā)展和完善我國刑事訴訟制度過程中，我們可以借鑒英美非法證據(jù)排除法則的合理成分，建立起符合我國國情和法律發(fā)展水平的證據(jù)排除規(guī)則。在建構(gòu)我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則時，我們應(yīng)當將控制犯罪與保障人權(quán)并重，兼顧刑事司法實體真實與程序正當，在國家權(quán)力與公民權(quán)利利益之間找到一種適度的平衡，以實現(xiàn)刑事訴訟的目的。

（二）反思

1、理論研究對刑事證據(jù)收集規(guī)則未給予足夠重視。

刑事證據(jù)規(guī)則包括刑事證據(jù)收集規(guī)則、審查判斷規(guī)則和運用規(guī)則。目前理論界研究的重點是刑事證據(jù)審查判斷規(guī)則和運用規(guī)則。《刑事證據(jù)法（研究草案）》可以說是學(xué)者們對刑事證據(jù)研究的重要成果，它包括一般規(guī)定、證據(jù)種類、證據(jù)能力、證明四章。然而在全部的27條規(guī)定中沒有明確規(guī)定刑事證據(jù)收集規(guī)則，這不能不是一個缺憾?！缎淌伦C據(jù)規(guī)則的立法建議》是另一理論研究成果，其第二章用31條的篇幅對取證規(guī)則作了專章規(guī)定，但是在這些規(guī)定中對證據(jù)的收集規(guī)定的過于原則，如第6條規(guī)定：“公訴案件中有罪證據(jù)的收集由偵查機關(guān)進行。偵查機關(guān)的偵查分工和偵查措施由刑事訴訟法來確定?！鼻疫@難以和真正意義上的刑事證據(jù)收集規(guī)則等同。由此不難看出理論研究的欠缺。的確，刑事證據(jù)收集規(guī)則并非處于刑事證據(jù)規(guī)則的核心地位，但這并不能說明對它的研究就可以擱置一旁。況且，收集證據(jù)還是審查判斷證據(jù)和運用證據(jù)的前提。目前的理論研究有“重結(jié)果，輕過程”的傾向。

2、非法證據(jù)排除規(guī)則并非刑事證據(jù)收集規(guī)則

從理論研究的現(xiàn)狀來看，大有非法證據(jù)排除規(guī)則即為刑事證據(jù)收集規(guī)則之嫌，實質(zhì)上二者是不能夠等同的。

（1）對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定

理論界對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定主要有以下幾種觀點：1）“此等有關(guān)非法所取得的證據(jù)限制其證據(jù)能力的法規(guī)即所謂證據(jù)排除法則?！?）“非法證據(jù)是否予以否定或什么樣的非法證據(jù)應(yīng)當予以排除的規(guī)則?！?）“在刑事訴訟中，因為證據(jù)的來源違法，而導(dǎo)致其效力被排除，不得作為定案的證據(jù)使用的規(guī)則。”

（2）非法證據(jù)排除規(guī)則并非刑事證據(jù)收集規(guī)則

從以上理論界對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定來看，非法證據(jù)排除規(guī)則是禁止性規(guī)范，內(nèi)容主要包括方法禁止和證據(jù)禁止，即重心在“排除”上。而刑事證據(jù)收集規(guī)則是規(guī)定應(yīng)當如何收集證據(jù)的準則，是授權(quán)性規(guī)范。是不是禁止使用非法的方法、手段就可以保證收集證據(jù)的合法性呢？筆者持否定觀點。因為雖然明確了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制偵查人員采用非法的方法收集證據(jù)，但由于對“應(yīng)當如何做”沒有詳細規(guī)定，偵查人員沒有可遵循的具體的操作規(guī)范，收集活動仍然處于非法治化狀態(tài)。即使不會出現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)定的后果，也難以保證收集到的證據(jù)的證據(jù)能力。此外，如果說非法證據(jù)排除規(guī)則的確立是為了保障人權(quán)，那么刑事證據(jù)收集規(guī)則的完善更是如此。因為非法證據(jù)排除規(guī)則僅是一種事后救濟，是間接保障；而刑事證據(jù)收集規(guī)則是事前救濟，它可避免人權(quán)受到直接的侵害，是一種直接保障。可見，如果僅對非法證據(jù)排除規(guī)則進行立法，而不對刑事證據(jù)收集規(guī)則進行完善，那么證據(jù)的收集就仍然無法規(guī)范，證據(jù)的審查、運用乃至訴訟效率也就難以保證。

3、理論研究有脫離實際之嫌。

學(xué)者們對刑事證據(jù)規(guī)則的研究主要是以借鑒英美法系證據(jù)規(guī)則為基礎(chǔ)的，在探索適合我國國情的刑事證據(jù)規(guī)則方面取得了相當?shù)某晒?。但仍然存在脫離實際的問題，突出表現(xiàn)就是脫離了我國的訴訟模式這一實際。

我國的訴訟模式既非英美法系特色的，也有別于大陸法系，是在繼承中華法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，吸取大陸法系的有益成分而建立起來的。從我國現(xiàn)行刑事訴訟制度來看，我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)屬于以職權(quán)主義為基礎(chǔ)，吸收當事人主義中某些內(nèi)容的混合模式。在這種模式下，偵查占有重要地位，突出表現(xiàn)就是偵查階段收集的證據(jù)幾乎可以毫無例外的在法庭上使用，偵查中的結(jié)論幾乎不會被推翻。在刑事訴訟目的上更側(cè)重于查明事實，懲罰犯罪。而英美法系國家的訴訟模式是以審判為中心的，其偵查較之我國偵查的地位要低。以這種模式為背景的證據(jù)規(guī)則基本上就是證據(jù)運用規(guī)則。借鑒英美法系證據(jù)規(guī)則無疑對我國的證據(jù)規(guī)則的發(fā)展大有幫助，但將研究集于證據(jù)運用規(guī)則一點上，顯然是無視偵查在我國刑事訴訟中的地位，偏離了訴訟實踐?？梢姡猿绦蛑辽?、保障人權(quán)為理論支點，要求實行類似美國的教徹底的非法證據(jù)排除規(guī)則的主張，與我國現(xiàn)實國情還有一定距離，而非法證據(jù)的采用以不損害實質(zhì)意義的程序正義為前提是我國借鑒英國非法證據(jù)處理規(guī)則的重要之處。因此，證據(jù)運用規(guī)則固然重要，但對刑事證據(jù)規(guī)則的系統(tǒng)研究應(yīng)當全面，不可有所偏廢，應(yīng)當結(jié)合偵查實際，對刑事證據(jù)收集規(guī)則也給予足夠關(guān)注，保證刑事證據(jù)規(guī)則研究的協(xié)調(diào)、全面發(fā)展。

篇3

收稿日期：2018-01-31

作者簡介：郭建萍（1982―），女，回族，一級教師，研究方向：中學(xué)歷史教學(xué)。

歷史邏輯思維指在歷史學(xué)科領(lǐng)域中，人們借助概念、判斷、推理等抽象思維形式，感知歷史發(fā)展的過程，能動地反映歷史事實，認識歷史本質(zhì)和規(guī)律的理性思維活動，其主要特征表現(xiàn)為抽象性。歷史邏輯思維能力的訓(xùn)練有利于增強學(xué)生綜合素質(zhì)，提升學(xué)生的歷史核心素養(yǎng)，提高學(xué)生解決實際問題能力，適應(yīng)歷史學(xué)科素質(zhì)教育的核心要求和培養(yǎng)高素質(zhì)人才的時代需要。

在高三歷史復(fù)習教學(xué)中，教師要積極轉(zhuǎn)變教學(xué)方式，采用啟發(fā)式教學(xué)，引導(dǎo)學(xué)生主動學(xué)習、積極思考，重視對學(xué)生歷史邏輯思維能力的培養(yǎng)，提高其分析解決問題的能力，促進學(xué)生的全面發(fā)展，推進素質(zhì)教育。下面筆者結(jié)合高三復(fù)習教學(xué)中一些案例和教學(xué)經(jīng)驗，談幾點看法。

一、重視概念教學(xué)，構(gòu)建激發(fā)歷史邏輯思維能力的基礎(chǔ)

歷史概念構(gòu)成歷史邏輯思維基本形式之一。正確的概念理解是歷史邏輯思維能力培養(yǎng)的起點和基礎(chǔ)，也是歷史判斷和歷史推理的前提。熟練掌握歷史概念，能夠提高理解和運用基礎(chǔ)知識的能力，推動對歷史認識的深化和發(fā)展。在高三復(fù)習中，我們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)學(xué)生存在這些方面的問題：缺乏系統(tǒng)的歷史概念的建立；解釋性描述欠缺，不會對歷史事物進行多角度理解、完整敘述；知識的遷移性較差，被動機械地接受歷史知識，教條背誦大段的文字結(jié)論，缺乏抽象思維能力。因此在教學(xué)中，教師要指導(dǎo)學(xué)生扎實解讀歷史概念，增強理解歷史問題的邏輯性和科學(xué)性。教師要講清教材中涉及的每個重要歷史概念的內(nèi)涵和外延，引導(dǎo)學(xué)生通過對基礎(chǔ)知識的分析概括綜合，注重解讀和闡釋，讓學(xué)生理解得準確、全面、透徹，引導(dǎo)學(xué)生透過史實發(fā)現(xiàn)本質(zhì)，總結(jié)歷史規(guī)律，深化對歷史知識的理性認識。比如，《古代中國政治制度》這一專題涉及眾多歷史概念名詞，如宗法分封制、內(nèi)外朝、三省六部制、內(nèi)閣、中樞結(jié)構(gòu)、外戚概念、專制主義中央集權(quán)、地方行政制度等。這些概念是考試檢測的重點，學(xué)生要正確理解歷史概念，才能抓住歷史的實質(zhì)。

二、高效復(fù)習，充分發(fā)揮課堂在歷史邏輯思維能力培養(yǎng)中的平臺作用

高三教學(xué)中主要課型是復(fù)習課和講評課。但高三復(fù)習課不是“滿堂灌”，不是機械式的練習―評講―考試。教師在復(fù)習教學(xué)中應(yīng)轉(zhuǎn)變教學(xué)模式，以學(xué)生為主體，多采用啟發(fā)式、問題探究式教學(xué)方法，引導(dǎo)學(xué)生積極參與課堂，充當學(xué)生學(xué)習的引導(dǎo)者、指路人。比如，復(fù)習“資本主義世界市場的形成與發(fā)展”這一專題，在講授《工業(yè)革命與世界市場形成》這一課時，筆者做了以下教學(xué)設(shè)計：

環(huán)節(jié)一：把書“讀薄”，回顧重要知識點。學(xué)生小組合作，根據(jù)老師提供的學(xué)案完成，小組內(nèi)互助學(xué)習。環(huán)節(jié)二：把書“讀通”，整理專題線索，突破重點、難點，在教師指導(dǎo)下理清專題線索。教師解讀近代化史觀這一概念，通過展示史料、設(shè)計問題，學(xué)生合作探究學(xué)習，回答問題。在史料分析的基礎(chǔ)上，師生合作共同完成工業(yè)革命影響的歸納總結(jié)，多角度認識世界市場形成的意?x。學(xué)生通過學(xué)習，從近代化角度認識工業(yè)革命推動西方經(jīng)濟工業(yè)化、政治民主化、思想文化理性化、社會結(jié)構(gòu)城市化，工業(yè)文明率先在西方崛起。環(huán)節(jié)三：把書讀透，橫向縱向比較，構(gòu)建知識網(wǎng)絡(luò)。聯(lián)系19世紀近代中國相關(guān)史實，辯證分析兩次工業(yè)革命對中國近代歷史發(fā)展的影響。通過學(xué)生作業(yè)展示，教師點評存在問題，總結(jié)答題技巧，適度提升對本課知識的認識。

三、重視史料導(dǎo)學(xué)，強化學(xué)生論從史出、史論結(jié)合思維能力

在高三復(fù)習課中，教師要以科學(xué)史觀為指導(dǎo)，重視多種史料的收集，通過設(shè)置有效合理的問題情境，指導(dǎo)學(xué)生借助歸納、比較、分析、綜合等思維解讀歷史信息，引導(dǎo)學(xué)生在原有知識的基礎(chǔ)上主動探究問題，形成正確的歷史結(jié)論。比如，在復(fù)習“資本主義世界市場形成的影響”這個知識點時，選取了以下史料：

史料一：“19世紀晚期英國海外貿(mào)易示意圖”；史料二：“20世紀初各主要資本主義國家在世界貿(mào)易中所占的比重”；史料三：《馬克思恩格斯選集》中關(guān)于英國對印度的雙重使命的一段文字。教師通過史料展示，教學(xué)生讀史，指導(dǎo)學(xué)生從不同史料中提取有效信息，綜合概括、比較分析，通過思考從積極影響和消極影響兩方面概括近代資本主義世界市場的影響。史論結(jié)合，論從史出，充分發(fā)揮學(xué)生的主體作用，有利于培養(yǎng)學(xué)生邏輯思維能力。

四、善用思維導(dǎo)圖，培養(yǎng)學(xué)生嚴密邏輯思維品質(zhì)

正確的邏輯判斷建立在對教材融會貫通的基礎(chǔ)上。許多學(xué)生在復(fù)習中經(jīng)常跟教師反映的問題是背的內(nèi)容實在太多了，背了又很容易忘，會背卻不會做，嚴重打擊了學(xué)習的積極性。知識的記憶是有方法的，記憶保留得持久關(guān)鍵在于建立知識點間的邏輯聯(lián)系。在高三復(fù)習教學(xué)中，教師要善于運用思維導(dǎo)圖。通過思維導(dǎo)圖的繪制，有利于學(xué)生理解知識的前后聯(lián)系，注重對歷史階段特征的歸納概括，掌握重要的歷史發(fā)展線索；通過對同一時期中外歷史事件的聯(lián)系對比，特定時間下政治、經(jīng)濟、文化的聯(lián)系等，形成縱橫交錯的知識網(wǎng)絡(luò)，提高記憶持久性，有助于把握歷史發(fā)展脈絡(luò)。比如，在復(fù)習“古代中國經(jīng)濟制度”這一專題時，筆者指導(dǎo)學(xué)生用以下公式把農(nóng)業(yè)手工業(yè)商業(yè)知識進行整合：農(nóng)業(yè)=農(nóng)具+水利（生產(chǎn)力）+土地所有制+土地經(jīng)營方式+賦稅（生產(chǎn)關(guān)系）；手工業(yè)= 技術(shù)工藝（冶金、紡織、陶瓷）+

經(jīng)營方式（家庭、官營、私營）；商業(yè)=商品+商路+商人+市場+城市+

貨幣（“三商兩市一幣”）。從生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系角度進行知識網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)建。思維導(dǎo)圖的構(gòu)建需要運用抽象與概括、判斷與推理、分析與綜合、歸類與比較等邏輯思維，學(xué)生在復(fù)習和解題中都可以經(jīng)常使用，在繪制思維導(dǎo)圖的過程中逐漸提高邏輯思維能力。