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篇1

[論文關(guān)鍵詞]金融監(jiān)管；金融監(jiān)管法；基本原則

金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，金融業(yè)擔(dān)負(fù)著貨幣供應(yīng)、資金融通、資本形成、風(fēng)險管理、支付服務(wù)等一系列特殊職能，是國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。但是利益產(chǎn)生的同時風(fēng)險也相伴而生，另外金融市場的多變性、自發(fā)性等特點(diǎn)也決定了金融市場必須要有法律和制度的監(jiān)管，才能確保金融活動的穩(wěn)定進(jìn)行。因此，金融監(jiān)管法在整個金融法體系中占有基礎(chǔ)的重要地位。

一、金融監(jiān)管法

金融監(jiān)管是金融監(jiān)督管理的簡稱，是金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)利用公權(quán)力對金融機(jī)構(gòu)和金融活動進(jìn)行直接限制和約束的一系列行為的總稱。而金融監(jiān)管法則是調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。根據(jù)我國分業(yè)監(jiān)管體制，我國金融監(jiān)管法包括銀行業(yè)監(jiān)管法、證券業(yè)監(jiān)管法和保險業(yè)監(jiān)管法等。金融監(jiān)管法在整個金融法律體系中處于重要的基礎(chǔ)地位，是規(guī)制整個金融市場的最有力工具。進(jìn)行金融監(jiān)管可以防范和化解金融風(fēng)險，確保金融安全和債權(quán)人利益。進(jìn)行金融監(jiān)管是維護(hù)金融秩序、保護(hù)公平競爭、提高金融效率的要求。金融監(jiān)管法作為金融法的重要組成部分，它的制定和實(shí)施有利于確保金融監(jiān)管行為適時、適度、規(guī)范進(jìn)行，防止監(jiān)管過度和不足等“失靈”現(xiàn)象，保護(hù)金融市場秩序和金融運(yùn)行效率，實(shí)現(xiàn)金融監(jiān)管的理念和目標(biāo)。

二、金融監(jiān)管法基本原則

金融監(jiān)管法的基本原則是指金融監(jiān)管法所確認(rèn)并反映金融監(jiān)管法本質(zhì)和特征，其效力貫穿于金融監(jiān)管法律規(guī)范之中，對金融監(jiān)管法律規(guī)范的制定與實(shí)施具有普遍指導(dǎo)意義的基礎(chǔ)性或本源性的法律準(zhǔn)則。金融監(jiān)管法的基本原則貫穿于金融監(jiān)管法的始終，充分體現(xiàn)了其法律目的和根本價值，反映了金融監(jiān)管法所調(diào)整的金融監(jiān)管關(guān)系的客觀要求，并對這種關(guān)系的各方面和全過程都具有普遍意義的基本準(zhǔn)則和指導(dǎo)思想。另外，金融監(jiān)管法的基本原則還具有彌補(bǔ)金融監(jiān)管法律空白的重要作用。因此，更值得我們加以研究。金融法的基本原則在不同性質(zhì)的國家有所不同，在同一國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同時期也會有別。它往往與一國某一時期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、貨幣金融政策目標(biāo)等密切相關(guān)，是一國特定的經(jīng)濟(jì)、金融環(huán)境在法律上的反映。

我國對金融監(jiān)管法的基本原則并沒有統(tǒng)一的定論，說法不一，但是根據(jù)金融監(jiān)管法在金融體系中所起的作用和金融監(jiān)管法的立法目的和根本價值，結(jié)合我國現(xiàn)有的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《中國人民銀行法》、《保險法》、《證券法》以及巴塞爾《有效銀行監(jiān)管核心原則》，以下介紹我國金融監(jiān)管法應(yīng)遵循的六項(xiàng)基本原則：

（一）依法監(jiān)管原則

依法統(tǒng)一監(jiān)管是憲法依法治國理念和行政法依法行政原則在金融監(jiān)管法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。所謂依法監(jiān)管，就是監(jiān)管法定，是指金融監(jiān)管活動必須依照法律規(guī)定。依法監(jiān)管包括監(jiān)管主體的法定性、監(jiān)管內(nèi)容的法定性﹑監(jiān)管程序的法定性和監(jiān)管權(quán)力的法定性等。我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四條規(guī)定，“銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對銀行業(yè)實(shí)施監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵循依法、公開、公正和效率的原則?！薄蹲C券法》第七條與《保險法》第九條也分別規(guī)定，“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對全國證券市場實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理”，“國務(wù)院保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對保險業(yè)實(shí)施監(jiān)督管理”。依法監(jiān)管原則要求合法的金融監(jiān)管主體利用合法的監(jiān)管職權(quán)，遵照法定的程序進(jìn)行法定的監(jiān)管行為。該原則具體包括以下內(nèi)容： 第一，所有金融機(jī)構(gòu)應(yīng)毫無例外地接受監(jiān)管；①第二，金融監(jiān)管機(jī)關(guān)的設(shè)立及其職權(quán)的取得必須有法律依據(jù)，這是金融監(jiān)管機(jī)關(guān)行使監(jiān)管職權(quán)，進(jìn)行監(jiān)管活動的必要前提和條件。第三，金融監(jiān)管職權(quán)應(yīng)依法行使，也就是說金融監(jiān)管職權(quán)的取得，范圍和程序都應(yīng)該依照法律的規(guī)定。第四，金融監(jiān)管應(yīng)有平衡制約機(jī)制，必須控制金融監(jiān)管自由裁量權(quán)的濫用。權(quán)力是把雙刃劍，既然法律賦予權(quán)力，就應(yīng)同時對權(quán)力加以限制，避免濫用。

（二）監(jiān)管主體獨(dú)立性原則

國際貨幣基金組織的Quintyn And Taylor（2002）在2002年發(fā)表的“監(jiān)管獨(dú)立性與金融穩(wěn)定性”的論文中首次提出了監(jiān)管獨(dú)立性的概念及其構(gòu)成要素。這一原則要求金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)有明確的責(zé)任和目標(biāo)，享有操作上的自主權(quán)和充分的資源。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨(dú)立性包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)相對于政治干涉的獨(dú)立性和相對于被監(jiān)管機(jī)構(gòu)“行業(yè)俘獲”的獨(dú)立性兩個方面。只有以上兩個方面的獨(dú)立性都能得到保證，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)才能夠保持充分的獨(dú)立性。作為巴塞爾協(xié)議的核心原則，監(jiān)管主體獨(dú)立性主要是指監(jiān)管主體應(yīng)獨(dú)立于政府。我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第五條規(guī)定銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員依法履行職責(zé)時，地方政府、各級政府部門、社會團(tuán)體和個人不得對其進(jìn)行干涉。按理論講，一個獨(dú)立的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)具備組織獨(dú)立、執(zhí)行獨(dú)立、規(guī)制獨(dú)立和預(yù)算獨(dú)立四點(diǎn)特征。

（三）合理適度監(jiān)管原則

適度，即適當(dāng)。行政執(zhí)法不僅要求做到依法行政，更要做到合理行政。金融市場合理、適度的監(jiān)管是遵循市場規(guī)律的必然要求，金融市場保持活力的必要手段。合理適度監(jiān)管是指金融監(jiān)管主體必須以保證金融監(jiān)管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為前提，尊重金融市場的規(guī)律，運(yùn)用有效的監(jiān)管措施增進(jìn)金融效率，維護(hù)公平競爭，以此促進(jìn)金融業(yè)的發(fā)展。根據(jù)適度監(jiān)管原則，金融監(jiān)管主體的監(jiān)管行為必須滿足以下要求：第一，金融監(jiān)管必須以金融市場的自發(fā)性調(diào)節(jié)為基礎(chǔ)，尊重市場自身的規(guī)律。市場有自身的運(yùn)行規(guī)律，應(yīng)讓其自我調(diào)節(jié)機(jī)制得到充分發(fā)揮，只有在出現(xiàn)市場失靈、市場的成本過高的情況下，才需要金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的介入。第二，監(jiān)管者應(yīng)避免直接微觀管制金融機(jī)構(gòu)。直接微觀管制金融機(jī)構(gòu)容易造成對經(jīng)營者權(quán)利的侵犯，抑制市場活力，監(jiān)管者應(yīng)盡力避免。第三，在金融市場失靈、金融行為不當(dāng)時，應(yīng)該能及時應(yīng)對、運(yùn)用適當(dāng)?shù)姆椒?、有力的措施，維護(hù)金融穩(wěn)定；第四，應(yīng)對監(jiān)管對象實(shí)行分級分類，區(qū)別監(jiān)管，運(yùn)用激勵相容的金融監(jiān)管理念，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管者與被監(jiān)管者行為之間的良性互動，提高金融監(jiān)管的效率。

（四）公開、公正原則

公開原則或稱金融監(jiān)管的“透明度原則”，其基本含義是金融監(jiān)管行為除依法應(yīng)保密的以外，應(yīng)一律公開進(jìn)行。根據(jù)公開原則，有關(guān)金融監(jiān)管的目標(biāo)、框架、決策及依據(jù)、數(shù)據(jù)和其他信息等需要全面、方便、及時地告知社會公眾和有關(guān)當(dāng)事人，以保障社會公眾和有關(guān)當(dāng)事人對監(jiān)管過程和監(jiān)管結(jié)果的知情權(quán)。我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四條規(guī)定，“銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對銀行業(yè)實(shí)施監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵循依法、公開、公正和效率的原則?！薄蹲C券法》第三條規(guī)定，“證券的發(fā)行、交易活動，必須實(shí)行公開、公平、公正的原則?！倍瓌t是指金融監(jiān)管主體要按照公平、統(tǒng)一的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管方式對金融機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)管，規(guī)范金融機(jī)構(gòu)的市場行為，保證金融市場正常有序運(yùn)行。公正原則要求監(jiān)管主體及其工作人員秉公辦事，不徇私情，平等對待金融市場上不同的被監(jiān)管者。公開、公正原則不僅是金融監(jiān)管活動應(yīng)該遵循的原則，也是其他金融活動應(yīng)該遵循的重要原則。

（五）安全與效率并重原則

安全與效率是金融監(jiān)管的永恒主題。金融安全原則要求監(jiān)管者采取各種措施防范和化解金融風(fēng)險，保障金融系統(tǒng)的安全、穩(wěn)健運(yùn)行。金融安全關(guān)系著整個金融市場的健康和穩(wěn)定，也是金融監(jiān)管的根本出發(fā)點(diǎn)。而金融效率原則是指監(jiān)管者應(yīng)為金融機(jī)構(gòu)創(chuàng)造一個良好的、公平的競爭環(huán)境，提高金融機(jī)構(gòu)的競爭力，為本國經(jīng)濟(jì)的快速、健康發(fā)展發(fā)揮作用。效率原則是有效金融監(jiān)管理念的必然要求，是確保金融業(yè)和金融市場生機(jī)活力的重要保證，同時也為防止金融監(jiān)管過度所必需。金融安全與金融效率并重，金融安全是金融效率的前提，金融效率是金融安全的體現(xiàn)和終極目標(biāo)。我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第一條就規(guī)定：“為了加強(qiáng)對銀行業(yè)的監(jiān)督管理，規(guī)范監(jiān)督管理行為，防范和化解銀行業(yè)風(fēng)險，保護(hù)存款人和其他客戶的合法權(quán)益，促進(jìn)銀行業(yè)健康發(fā)展，制定本法?！斌w現(xiàn)了這一原則。金融監(jiān)管的效率原則包括兩方面的內(nèi)容：一是金融監(jiān)管應(yīng)講求經(jīng)濟(jì)效率，即金融監(jiān)管不應(yīng)導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)效率的喪失，而是要通過規(guī)范、引導(dǎo)和鼓勵等來提高金融業(yè)的整體效率；二是金融監(jiān)管應(yīng)講求行政效率，即金融監(jiān)管應(yīng)以盡可能小的成本達(dá)到最大化的金融監(jiān)管目標(biāo)和效果。金融安全原則和金融效率原則并重，才能最好的激發(fā)金融市場的活力，保證金融市場健康穩(wěn)定。

篇2

商法的基本原則是對商法體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的根本準(zhǔn)則，確定商法原則首先涉及標(biāo)準(zhǔn)問題，采用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來明確商法原則，學(xué)界沒有統(tǒng)一觀點(diǎn)，處于百家齊鳴，百花齊放的狀態(tài)，目前學(xué)者的觀點(diǎn)主要有以下幾種。

第一種觀點(diǎn)是三標(biāo)準(zhǔn)說，即有明確的調(diào)整對象；明確區(qū)分是現(xiàn)代商法還是近代商法；嚴(yán)格區(qū)分是商法的一般原則還是基本原則。有學(xué)者提出了另外一種三標(biāo)準(zhǔn)說，即確立商法基本原則要從商事關(guān)系的本質(zhì)去認(rèn)識商法原則；著眼于商法產(chǎn)生的大背景；以發(fā)展的眼光看待商法基本原則。四標(biāo)準(zhǔn)說是指商法基本原則要反映商事關(guān)系的本質(zhì)；體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容；統(tǒng)轄商法的基本制度并適應(yīng)商法的國際化趨勢。八標(biāo)準(zhǔn)說主張商法的基本原則應(yīng)當(dāng)考慮商事立法的指導(dǎo)思想；要借鑒國外成功的立法經(jīng)驗(yàn)；要能夠滿足繁榮我國市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要；要符合準(zhǔn)則的根本性；效力要具有貫徹始終性；內(nèi)容具有特有性，對于立法司法活動具有普遍指導(dǎo)意義。還有一些學(xué)者提出了綜合標(biāo)準(zhǔn)說，即不要將民法基本原則當(dāng)成商法原則進(jìn)行重復(fù)表述，不要將商法的具體規(guī)則或制度拔高為商法的基本原則，不要機(jī)械地理解商法基本原則貫穿于商法規(guī)范的始終，不同的商法規(guī)范其價值取向仍有不同的重心。這些標(biāo)準(zhǔn)是學(xué)者從不同角度出發(fā)提出的，都有一定的道理，筆者從這些觀點(diǎn)中提取了三個能夠有效，科學(xué)的確定商法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行一下剖析。

一、 商法基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商法的本質(zhì)—營利性

以區(qū)別于其他部門法尤其是民法

（一） 商法基本原則應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞商法的調(diào)整對象和商法的目的

商法的調(diào)整對象是商事法律關(guān)系，也就是商人在商事活動中所產(chǎn)生的法律關(guān)系，商人之所以不同于一般的民事主體，是因?yàn)樗麄兊男袨槟康木哂袪I利性。商人從事商行為為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化，而商事活動在進(jìn)行過程中也確實(shí)產(chǎn)生了各種利益和價值，商法規(guī)范是緊緊圍繞商人和商事活動的，其目的應(yīng)當(dāng)與這兩者一致，即利益最大化，所以如果某一原則能夠指導(dǎo)商主體營利，那么其可作為商法基本原則。

（二） 商法基本原則應(yīng)當(dāng)區(qū)分于民法的基本原則

無論是采取民商合一還是民商分立的體例，商法都是實(shí)質(zhì)意義上的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，它是商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場經(jīng)濟(jì)的選擇，其存在對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會生活具有重要意義，民法和商法緊密聯(lián)系卻又相互區(qū)別，民法是純私法，調(diào)整的是平權(quán)關(guān)系，商法則以私法為主體，兼具有公法性內(nèi)容，調(diào)整的是平權(quán)與不平權(quán)兼有的關(guān)系，民商法并行但不完全兼容，商法的內(nèi)容很大一部分民法未涉及，也就意味著民法和商法具有不同的調(diào)整范圍，它們的基本原則應(yīng)當(dāng)是各具特色而非重疊，民法的基本原則在商法中是有所體現(xiàn)的，如公平原則和誠實(shí)信用原則，在商品交易中同樣需要公平交易與誠信買賣，但民法是以家庭個人利益為本位的，而商法是以市場交易主體利益為本位，它們的側(cè)重點(diǎn)不同，商法的營利性決定了商法必須保障商事主體所獲得的利益，與民法相比較商法更認(rèn)同效益優(yōu)先，兼顧公平，商法中的公平主要體現(xiàn)在在民法規(guī)定之外賦予商主體更多的注意義務(wù)和更加嚴(yán)格的責(zé)任，如上市公司信息披露制度。從上面這個例子就可看出民法原則不能指導(dǎo)商法的立法與司法，所以商法原則不能為民法原則所替代，其具有獨(dú)立存在價值。

民法的基本原則的精神雖然在商法中有所體現(xiàn)，但商法作為獨(dú)立的部門法，其原則應(yīng)當(dāng)明確體現(xiàn)商法的特性，民法原則體現(xiàn)的是私法領(lǐng)域的一般原則，商法基本原則不應(yīng)當(dāng)為民法所包括，在歸納商法的基本原則時就沒有必要對民法的一些基本原則進(jìn)行重復(fù)。

二、商法基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商法的價值取向

商法的價值追求，通常又稱為商法的理性價值，指基于商法制度的確立和推行而能夠產(chǎn)生的社會效果。而商法的基本原則是商法規(guī)則和商法價值的中間環(huán)節(jié)，是將商法價值轉(zhuǎn)化為連接規(guī)則的橋梁。筆者認(rèn)為商法的基本價值取向應(yīng)為效益價值、安全價值和公平價值，商法的基本原則應(yīng)當(dāng)符合上述幾種價值追求。

（一）效益價值

效益的基本含義是從一個給定的投入量獲得更大的產(chǎn)出，或者以同樣的資源消費(fèi)取得最大的效果，商法之所以將效益作為首要的價值選擇，是由營利性所決定的，與其他任何法律領(lǐng)域比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益的較量和利益對法律的影響。要想實(shí)現(xiàn)效益價值，就必須使商事活動處于快速的流通過程，使商事交易簡便，迅捷，就意味著商事交易周期縮短，降低成本，交易次數(shù)增多和資金利用率提高。這是在確定商法原則時必須考慮的。

（二）安全價值

商法之所以對于安全給予特別關(guān)注，是由兩個因素決定的，其一，安全價值是商法追求效益價值不可避免的產(chǎn)物，商主體為了達(dá)到營利目的，除了通過簡便，迅捷等方式交易外，可能會動用非法手段來達(dá)到目的，如果放任其活動而忽視對交易安全的保護(hù)，商業(yè)就會陷入無序的狀態(tài)，其二是現(xiàn)代各國逐漸改變了司法領(lǐng)域的自由放任主義轉(zhuǎn)而采取必要的措施對其予以適當(dāng)干涉，其目的是關(guān)注社會利益，維護(hù)交易安全。

（三）公平價值

公平的含義是公正合理的分配利益，對受到損害的一方予以救濟(jì)，在商法上公平的價值追求主要是指合理地分配商事交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)一方權(quán)利受到侵害時，公平合理的給予救濟(jì)，我國在民法之外賦予商主體更多的注意義務(wù)，如商事登記制度，上市公司的信息披露制度，體現(xiàn)了對商事交易中弱小的當(dāng)事人的特殊保護(hù)，商法交易中的公平原則不僅維護(hù)形式意義上的平等，還更注重實(shí)質(zhì)意義上的平等，是對社會整體利益的一種協(xié)調(diào)和保護(hù)。

三、商法基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容

商法主要是圍繞兩部分展開的，其一是商主體，其二是商行為，它們是商法的核心結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，只有商法基本原則圍繞商主體和商行為來確定，才能對商主體進(jìn)行合理的規(guī)制，給予其真正的行為自由，才能使商行為活動更順利流暢地進(jìn)行。

（一）商法基本原則的確定要圍繞商主體進(jìn)行

商主體是一種特殊的法律人格，之所以在確定商法基本原則的時候要考慮商主體有以下兩個原因，其一市場是由各種商主體構(gòu)成的，商主體是經(jīng)濟(jì)體系的基石，就好比一幢樓房，如果地基不穩(wěn)，房子就會倒塌，同樣道理如果商主體不過關(guān)有大量缺陷，就會導(dǎo)致整個經(jīng)濟(jì)體系的崩塌。其二市場上的商主體類型繁多，它們都從事商行為，但其規(guī)模，資金，人員構(gòu)成差異顯著，相對人只有在知曉交易對象性質(zhì)并能判斷交易風(fēng)險程度時，才可維護(hù)交易安全和穩(wěn)定，在商主體的具體細(xì)節(jié)方面，哪些商事組織可算作商主體，商主體可設(shè)定哪些財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系，商主體的成立如何為外部所知曉，必須由商法基本原則進(jìn)行指引，只有這樣，才能建立一個健康有序，穩(wěn)定的社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。

（二）商法基本原則的確定不能忽視商行為

商行為是指商主體所從事的營業(yè)行為和投資行為，商行為也往往被稱為市場行為、交易行為或市場交易行為，系以商事交易為內(nèi)容的法律行為，較為清晰地表現(xiàn)出商事交易的一些重要特點(diǎn)。

商行為具有較高的技術(shù)性，尤其是商事交易中的票據(jù)行為，保險行為要求行為人熟悉法律規(guī)定，而且要精通操作技術(shù)，嚴(yán)格按照規(guī)范活動。

商行為應(yīng)當(dāng)具有公開性。商主體在經(jīng)營過程中往往會形成其特有的商業(yè)秘密，必然需要通過一定措施確保商業(yè)秘密不致泄露，然而，商事交易行為會直接影響到交易相對人甚至社會公眾的利益，因此，為維護(hù)交易安全，必須以一定方式使交易相對人或社會公眾獲得交易雙方的情況，如商事登記制度、商事年檢制度，上市公司信息披露制度等以確保行為的公開性。

商行為注重效率和外觀主義。商行為要求簡便，迅捷，因而往往確立交易形態(tài)定型化的行為范式，并采取短期消滅時效（訴訟時效）原則。與民法中強(qiáng)調(diào)行為人的真實(shí)意思表示不同，商行為特別注重外觀主義，以維護(hù)交易安全。

篇3

農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度是我國第一個針對農(nóng)民的社會保險制度，它早在上世紀(jì)九十年代就已通過部分地方的試點(diǎn)逐步推廣建立起來了。在建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中，我國原有的以計劃經(jīng)濟(jì)為依托的農(nóng)村社會保障制度逐漸成為制約經(jīng)濟(jì)制度轉(zhuǎn)型和自身發(fā)展的重要因素，重建我國農(nóng)村社會保障制度尤其是農(nóng)村養(yǎng)老保險制度已經(jīng)成為人們的共識。只有建立和完善包括農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度在內(nèi)的農(nóng)村社會保障制度，才能徹底解決農(nóng)民老有所養(yǎng)的問題，提高農(nóng)村養(yǎng)老保障水平。

二、論文對立足于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和制度現(xiàn)狀，對現(xiàn)行農(nóng)村養(yǎng)老保險制度存在的問題進(jìn)行分析，在借鑒國外經(jīng)驗(yàn)與啟示的基礎(chǔ)上，提出完善和建立我國新型農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的建議。

研究的基本內(nèi)容與擬解決的主要問題：

基本內(nèi)容：

本論文的主要內(nèi)容包括四部分農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的概述、我國農(nóng)村養(yǎng)老保險制度現(xiàn)存問題及原因分析、農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的國際經(jīng)驗(yàn)及借鑒和完善我國農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的思路與對策。第一部分農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的概述包括養(yǎng)老保險制度的涵義及特征、構(gòu)建農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的意義和我國農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的演進(jìn)三部分。第二部分我國農(nóng)村養(yǎng)老保險制度現(xiàn)存問題及原因分析主要包括我國農(nóng)村養(yǎng)老保險制度存在的問題分析和我國農(nóng)村養(yǎng)老保險制度面臨困境的原因分析兩部分。第三部分農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的國際經(jīng)驗(yàn)及借鑒包括外國的農(nóng)村養(yǎng)老保險制度及其特點(diǎn)和外國的農(nóng)村養(yǎng)老保險制度對我國的啟示兩部分。第四部分完善我國農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的思路與對策包括建立健全我國農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的總體思路與基本原則和建立健立我國有中國特色的新型農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的措施兩部分。 擬解決的主要問題：

1、具體分析我國農(nóng)村養(yǎng)老金保險制度的現(xiàn)狀及問題;

2、通過分析我國農(nóng)村養(yǎng)老金保險制度的特點(diǎn)以及與國外的對比提出完善農(nóng)村養(yǎng)老金保險制度的思路與對策。

三、研究的方法與技術(shù)路線：

本論文將主要采用理論分析和實(shí)證分析將結(jié)合的方法：從對我國農(nóng)村養(yǎng)老金制度內(nèi)涵的梳理、意義的分析、制度演進(jìn)的說明，然后深入到剖析我國農(nóng)村養(yǎng)老金制度現(xiàn)存的問題以及面臨的困境，最后通過借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)提出完善我國農(nóng)村養(yǎng)老金制度的思路與對策。

主要的研究方法有：文獻(xiàn)研究法、實(shí)證研究法、定性分析法、個案研究法、比較法、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)法、描述性研究法、調(diào)查法等

四、研究的總體安排與進(jìn)度： 一、2010-2011學(xué)年第一學(xué)期

1、2010年12月10日前：在查閱資料的基礎(chǔ)上，完成文獻(xiàn)綜述和開題報告等工作。

2、2010年12月10日：開題論證 3、對文獻(xiàn)綜述和開題報告進(jìn)行修改

4、收集資料，修改論文研究框架，撰寫論文。 二、2010-2011學(xué)年第二學(xué)期

1、寒假：繼續(xù)收集完善資料，繼續(xù)撰寫論文，完成初稿。 2、開學(xué)：提交初稿，收集資料，反復(fù)修改論文。 3、畢業(yè)論文定稿

4、答辯階段(2011年5月22日前)：第一次答辯 5、答辯階段(2011年6月5日前)：第二次答辯

五、主要參考文獻(xiàn)：

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案例教學(xué)是通過對案例的分析、討論和講解，使學(xué)生掌握相關(guān)知識、理論和技能的教學(xué)方法和過程。在案例教學(xué)中，既可以通過分析、比較各種各樣的案例，從中抽象出某些一般性的結(jié)論或原理，也可以讓學(xué)生通過自己的思考來拓寬視野，豐富自己的知識?！侗ｋU學(xué)》是金融專業(yè)開設(shè)的一門專業(yè)基礎(chǔ)課，同時，它也是一門理論與實(shí)踐結(jié)合緊密的課程，相應(yīng)的實(shí)踐性教學(xué)主要是案例教學(xué)。從筆者的教學(xué)實(shí)踐來看，案例教學(xué)是保險學(xué)講授的重要手段之一，正確運(yùn)用案例教學(xué)法能夠大大提高教學(xué)效果。 

一、案例教學(xué)在保險學(xué)教學(xué)中的必要性 

保險學(xué)課程主要介紹基本的保險理論、保險合同的基本原則以及保險公司的經(jīng)營管理方法等內(nèi)容，其專業(yè)術(shù)語和基本原理比較繁雜，而且是一門實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的應(yīng)用課程。雖然保險與社會生活的關(guān)系非常密切，但對于在校學(xué)生而言，保險學(xué)中的一些基本概念是非常抽象的，如果在授課過程中僅憑教師課堂上進(jìn)行理論講解，學(xué)生往往不能充分理解這些概念，更談不上能夠?qū)⒈ｋU理論與實(shí)踐相結(jié)合。 

案例教學(xué)把學(xué)生關(guān)心的現(xiàn)實(shí)問題拿到課堂上來，并讓學(xué)生親自參加討論和分析，還有助于提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)主動性。比如，在講到近因原則時，如何在眾多的原因中判定近因在理論上是非?？菰锏膶?shí)務(wù)問題。筆者在近因原則教學(xué)中，有意識地增加了許多案例，讓學(xué)生充分體會到這一原則在實(shí)踐中的指導(dǎo)意義。再比如，講人身保險的有關(guān)內(nèi)容時，給學(xué)生提供一些涉及其自身利益的案例，比如人身意外傷害險案例、健康保險案例等，學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣變得濃厚了，課堂氣氛也活躍了。 

案例教學(xué)法可以促進(jìn)教與學(xué)的雙向交流，增強(qiáng)師生之間的互動。傳統(tǒng)的教學(xué)方式以教師為主體，不利于師生的交流，達(dá)不到預(yù)期的教學(xué)效果。而在案例教學(xué)中，學(xué)生分析、老師點(diǎn)評的方式使學(xué)生之間的交流增加，學(xué)生可以充分表達(dá)自己的見解，并能得到教師的及時指導(dǎo)；另外，教師通過學(xué)生提出的觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)教學(xué)中需要改進(jìn)的地方，從而在今后的教學(xué)中制訂更為細(xì)致的授課方案和計劃。 

案例教學(xué)有助于培養(yǎng)學(xué)生分析問題和解決問題的能力。在案例教學(xué)中，教師引導(dǎo)學(xué)生去思考相關(guān)的原理，并引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用所學(xué)的理論知識來分析和解決案例中的實(shí)際問題，學(xué)生有了自己思考和傾聽他人意見的機(jī)會，思維和判斷能力在案例分析和討論中逐步得到提高。通過對實(shí)際問題的分析，學(xué)生可以鍛煉自己分析問題和解決問題的能力。 

總之，在講解保險學(xué)基本原理或內(nèi)容時，結(jié)合案例分析，通過對各類典型案例的分析和講解，不僅能夠幫助學(xué)生鞏固保險學(xué)的基本原理，加深對基礎(chǔ)理論、專業(yè)理論的掌握，強(qiáng)化理論與實(shí)踐的結(jié)合運(yùn)用，而且還能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，培養(yǎng)學(xué)生的思維能力以及分析問題和解決問題的能力。因此，在保險學(xué)教學(xué)中應(yīng)當(dāng)加大案例教學(xué)的比重，以提高教學(xué)效果。 

二、保險學(xué)教學(xué)中的案例選擇 

1.案例應(yīng)當(dāng)具有針對性。教師首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)教學(xué)內(nèi)容，精心選擇案例，巧妙設(shè)計問題。案例一定要和所要教學(xué)的術(shù)語、原理或內(nèi)容緊密相關(guān)，有利于學(xué)生更直接有效地理解和鞏固教學(xué)內(nèi)容。例如，在講解“保險利益”這個概念的時候，案例應(yīng)當(dāng)直接與之相聯(lián)系，并能讓學(xué)生區(qū)分“保險利益”和“保險金”這兩個概念。案例的針對性還表現(xiàn)在案例應(yīng)當(dāng)直接與所要講授的知識點(diǎn)相聯(lián)系，而不宜涉及過多的知識點(diǎn)，否則會擾亂學(xué)生的注意力，造成思維上的混亂。 

2.案例應(yīng)當(dāng)具有代表性。案例應(yīng)當(dāng)能代表某一種社會現(xiàn)象，具有同類案例的共性；或者對于案例所提出的問題，學(xué)生存有不同的觀點(diǎn)，而這些觀點(diǎn)往往代表一部分人的觀念和看法。一個恰當(dāng)?shù)陌咐粌H應(yīng)當(dāng)有利于學(xué)生理解課堂教學(xué)內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)學(xué)生去思考和分析現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的類似問題，達(dá)到理論與實(shí)踐的結(jié)合。案例的結(jié)論在很多情況下是開放性的，這樣能夠引發(fā)學(xué)生在課下做更深刻的思考。 

3.案例應(yīng)當(dāng)具有生動性。案例應(yīng)當(dāng)來源于現(xiàn)實(shí)生活中與大學(xué)生聯(lián)系緊密的一些案例，以便開展深入的討論。比如，在講解人身保險時，可選擇與大學(xué)生人身風(fēng)險相關(guān)的案例，引導(dǎo)學(xué)生了解人身保險的各個種類；再比如，在講授保險合同的內(nèi)容時，引導(dǎo)學(xué)生分別從自身和保險公司兩種角度展開討論，有助于學(xué)生全方位學(xué)習(xí)和理解保險合同的主體、客體以及保險條款等諸多細(xì)節(jié)內(nèi)容。 

4.案例應(yīng)當(dāng)具有時效性。在保險學(xué)教材或案例匯編資料中都給出了保險課程的很多案例，但由于更新速度較慢，很多案例缺乏時效性，甚至得出的結(jié)論也存在問題。自2009年10月1日起，中國施行修訂之后的新《保險法》，相比于原《保險法》，新《保險法》在很多方面都有大的修訂。比如，人身保險合同的受益人和被保險人往往不是同一人，在某些特定情形下，二者的利益不無沖突。如果受益人謀求個人私利，故意造成被保險人死亡傷殘或者疾病，保險公司該不該賠？原有《保險法》規(guī)定，此類情況下保險公司不承擔(dān)賠付責(zé)任。這對于無辜的被保險人顯然有失公平。新《保險法》進(jìn)行修改完善，規(guī)定此種情形下，實(shí)施非法行為的受益人喪失受益權(quán)，但保險公司不因此免除保險責(zé)任，被保險人的利益仍然受到保護(hù)。如果教師在案例教學(xué)中，簡單地借用以前的案例，又沒有根據(jù)新《保險法》對原有的分析結(jié)論作出解釋或補(bǔ)充，很容易誤導(dǎo)學(xué)生。 

5.案例應(yīng)當(dāng)具有導(dǎo)向性。中國保險市場主體的無序競爭仍然較嚴(yán)重，國民的保險意識也還不強(qiáng)，關(guān)于保險的各種糾紛大量存在。在案例教學(xué)中，一些老師往往選擇反面案例進(jìn)行分析和講解。從幫助學(xué)生理解的角度來說，這無可厚非，然而，過多地采用反面案例很容易產(chǎn)生負(fù)面的影響。事實(shí)上，中國保險業(yè)由于起步較晚，保險公司的經(jīng)營管理還有待進(jìn)一步規(guī)范，保險業(yè)的誠信建設(shè)也需要進(jìn)一步加強(qiáng)，再加上社會公眾對保險的認(rèn)知比較欠缺，很多人對于保險還存在偏見甚至是反感。在案例教學(xué)中，反面案例在一定程度上會使學(xué)生對保險業(yè)形成根深蒂固的成見，進(jìn)而影響學(xué)生對保險業(yè)的認(rèn)識和學(xué)習(xí)的積極性。在案例教學(xué)中，教師應(yīng)當(dāng)把正面案例與反面案例有機(jī)地結(jié)合起來，既要幫助學(xué)生理解保險學(xué)的基本原理，還要對學(xué)生進(jìn)行積極的正面引導(dǎo)，幫助他們理解保險的本質(zhì)。 

三、案例教學(xué)組織與實(shí)施的應(yīng)用心得 

1．教學(xué)準(zhǔn)備。教師在教學(xué)前的充分準(zhǔn)備是案例教學(xué)必不可少的環(huán)節(jié)。在教學(xué)之前，教師應(yīng)當(dāng)對于教學(xué)案例的內(nèi)容以及案例所涉及到的理論知識點(diǎn)有充分的把握，對保險實(shí)務(wù)的發(fā)展變化和相關(guān)法律法規(guī)的更新有充分的了解。除此之外，教師還要指導(dǎo)學(xué)生做好課前準(zhǔn)備工作。對于信息量豐富或者比較復(fù)雜的案例，教師應(yīng)把選擇好的案例在課前發(fā)給每一個學(xué)生，要求他們熟悉案例內(nèi)容，并結(jié)合案例進(jìn)行分析，歸納發(fā)言要點(diǎn)，為教學(xué)討論做好鋪墊。 

  　2．教學(xué)方式。對于保險學(xué)課程，教師應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)理論教學(xué)與案例教學(xué)的有機(jī)結(jié)合。強(qiáng)調(diào)案例教學(xué)，并不意味著放松理論教學(xué)。在教學(xué)方式上，理論教學(xué)與案例教學(xué)相輔相成，缺一不可。案例教學(xué)有利于加深對理論教學(xué)內(nèi)容的理解，重在突出教學(xué)的目的與應(yīng)用，而理論教學(xué)是案例教學(xué)的基礎(chǔ)和前提，不掌握理論就無法開展案例教學(xué)。保險學(xué)課程必須要先掌握一些基本的理論、概念和方法，然后才能進(jìn)行實(shí)務(wù)性的學(xué)習(xí)。例如在講述保險的基本原則時，案例中必然會涉及到保險利益、近因、推定全損等基本概念，如果學(xué)生對這些概念都不理解，教師很難組織案例分析。 

3.教學(xué)討論。案例教學(xué)的實(shí)質(zhì)是開放、互動，強(qiáng)調(diào)學(xué)生的高度參與。引導(dǎo)和組織學(xué)生進(jìn)行討論是保證案例教學(xué)效果的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。教師應(yīng)當(dāng)把更多的時間和機(jī)會留給學(xué)生，討論主要在學(xué)生中進(jìn)行，但教師絕不是旁觀者，教師始終應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主導(dǎo)作用。第一，教師可以通過啟發(fā)式提問引導(dǎo)學(xué)生積極參與討論。教師所提的問題要圍繞教學(xué)內(nèi)容，做到少而精。問題過于寬泛則學(xué)生的討論比較散亂，不利于教師對課堂教學(xué)的控制，也不利于學(xué)生對教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)知識的掌握?？紤]到不同的學(xué)生對教學(xué)內(nèi)容的理解和接受能力不同，案例提問還要有層次性，由易到難，逐漸深入。第二，教師和學(xué)生要形成一種良性的互動關(guān)系，營造良好的課堂討論氣氛。教師要鼓勵學(xué)生自主思考，積極引導(dǎo)學(xué)生對案例進(jìn)行討論，并結(jié)合分組討論、角色模擬等形式調(diào)動學(xué)生參與的積極性。例如，在結(jié)合一些案例講解保險雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)時，就可以采用角色模擬的形式。第三，教師應(yīng)給學(xué)生更多的自由發(fā)揮的空間，允許他們發(fā)表不同的意見和看法。開放式的討論更有利于學(xué)生對理論知識的掌握，而且可以進(jìn)一步提高學(xué)生的創(chuàng)造性思維和開放性思維。第四，教師應(yīng)當(dāng)通過各種巧妙的提問，引導(dǎo)學(xué)生圍繞中心問題進(jìn)行討論，力保討論沿預(yù)期的方向進(jìn)行。在教學(xué)中，教師應(yīng)當(dāng)及時對學(xué)生的討論進(jìn)行點(diǎn)評，解答學(xué)生提出的疑點(diǎn)問題，并對討論中暴露出的問題及時修正，把討論引導(dǎo)到正確認(rèn)識的軌道上來。對于學(xué)生爭論較大的問題，即使是一些社會敏感問題，教師也應(yīng)認(rèn)真分析，不能避重就輕，更不能不回答。第五，教師要把學(xué)生從對案例本身的討論引導(dǎo)到對一般性問題的討論，并歸納出一般性的理論觀點(diǎn)或結(jié)論，以提高學(xué)生分析問題和解決問題的能力。 

4.教學(xué)總結(jié)。討論結(jié)束后，教師應(yīng)及時總結(jié)要點(diǎn)。闡明案例分析討論中所運(yùn)用的理論知識，總結(jié)討論的重點(diǎn)、難點(diǎn)和疑點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上指出需要進(jìn)一步深入思考的問題。為了獲得更好的教學(xué)效果，教師還應(yīng)要求學(xué)生完成一份書面的案例分析報告，通過重新審視案例的討論過程和解決方案，學(xué)生對于課堂的教學(xué)內(nèi)容能夠加深理解。教師自身也應(yīng)當(dāng)總結(jié)本次討論的成功之處和不足之處，以便在以后的教學(xué)中進(jìn)一步改進(jìn)和完善。 

參考文獻(xiàn)： 

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1 我國保險監(jiān)管的基本原則

1.1 法制原則

市場經(jīng)濟(jì)的基本要求就是政府對市場活動的干預(yù)由以行政手段為主轉(zhuǎn)向市場和法律手段為主。我國保險監(jiān)管作為政府活動的重要內(nèi)容，就必須按照相應(yīng)法律法規(guī)的要求，在法律的框架下進(jìn)行，杜絕超越法律規(guī)定的監(jiān)管行為。在一定范圍內(nèi)，行政性手段仍然是重要的監(jiān)管手段，但也必須有相應(yīng)的法律依據(jù)，根據(jù)一定的準(zhǔn)則進(jìn)行。

1.2 市場化和效率原則

我國保險監(jiān)管的一個重要背景就是保險市場的市場化不斷深入，因此，保險監(jiān)管就要強(qiáng)化市場對保險經(jīng)營活動的約束，有利于市場機(jī)制的有效運(yùn)作。首先，監(jiān)管部門要推進(jìn)市場競爭，為保險行業(yè)創(chuàng)造一個良好的競爭環(huán)境。只有實(shí)現(xiàn)充分競爭，才能保證市場的高效率。其次，監(jiān)管部門要減少不必要的行政審批，杜絕對保險企業(yè)進(jìn)行不必要的干預(yù)，為保險企業(yè)營造良好的外部環(huán)境。最后，監(jiān)管過程本身要講效率，要努力降低監(jiān)管成本和費(fèi)用。

1.3 適度監(jiān)管原則

適度監(jiān)管原則是指監(jiān)管措施不能影響和抑制保險業(yè)務(wù)的正常發(fā)展以及創(chuàng)新活動的進(jìn)行，也就是政府在監(jiān)管活動中要逐步放權(quán)和還權(quán)，為發(fā)揮市場機(jī)制的作用創(chuàng)造良好的條件，鼓勵政府組織、社會團(tuán)體和公民積極參與保險業(yè)管理事務(wù)；在監(jiān)管手段上，弱化行政強(qiáng)制色彩，用懷柔手段解決行業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)的各類問題。

1.4 公眾利益原則

保險是一種信托關(guān)系，消費(fèi)者購買保險就以犧牲當(dāng)前利益來換取對未來的保障，也就是說，公眾將未來的福利和保障托付給了保險企業(yè)，一旦保險企業(yè)破產(chǎn)，喪失償付能力，就會使客戶未來利益全部受到損失，導(dǎo)致社會福利也就是公眾利益的損失。因此，政府必須通過保險監(jiān)管來保證保險市場的穩(wěn)定和保險公司的償付能力，以保證公眾利益不受損失。

2 我國保險監(jiān)管的基本目標(biāo)

2.1 保護(hù)被保險人利益

這與國際通行的保險監(jiān)管目標(biāo)是一致的。相對而言，我國保險消費(fèi)者的專業(yè)知識、利益保護(hù)的途徑和方式以及保護(hù)自身利益的意識和能動性都較發(fā)達(dá)國家差，這就更加要求保險監(jiān)管將保護(hù)被保險人的利益放到特別突出的位置，采取更大的力度和措施，切實(shí)保護(hù)被保險人的利益，以推動我國保險業(yè)的健康快速地發(fā)展。

2.2 保證保險企業(yè)償付能力

這是保險監(jiān)管的核心，沒有充足的償付能力就不能從根本上保證保險公司的發(fā)展，最終保證被保險人的利益。尤其是在放松管制的大趨勢下，對保險公司償付能力的監(jiān)管就成為監(jiān)管部門最后的“堡壘”。我國保險監(jiān)管必須將保證保險公司的償付能力作為監(jiān)管的重要目標(biāo)，多方面、多維度地對保險公司的償付能力進(jìn)行監(jiān)管，對償付能力嚴(yán)重不足的公司依法采取相應(yīng)的措施，避免更大的風(fēng)險。

2.3 維護(hù)公平競爭的市場秩序

篇6

【第一章 】電子商務(wù)與醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的整合研究序言

【第二章 】電子商務(wù)的發(fā)展情況

【第三章 】現(xiàn)代醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的基本情況和體系框架

【4.1 】現(xiàn)代醫(yī)院電子商務(wù)內(nèi)部系統(tǒng)建設(shè)理論及應(yīng)用

【4.2 4.3 】電子商務(wù)參與醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理中的問題和改進(jìn)措施

【結(jié)論/參考文獻(xiàn) 】醫(yī)院經(jīng)管中電子商務(wù)應(yīng)用研究結(jié)論與參考文獻(xiàn)

摘要

隨著當(dāng)今醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)改革的不斷深入和醫(yī)療機(jī)構(gòu)規(guī)模的日益擴(kuò)大，特別是面對人民群眾日益增長的醫(yī)藥衛(wèi)生需求，醫(yī)院傳統(tǒng)的運(yùn)營模式和經(jīng)濟(jì)管理方法已經(jīng)無法滿足新形勢下的工作要求，因此醫(yī)療機(jī)構(gòu)亟需尋找一種與之相適應(yīng)的科學(xué)、高效的管理和運(yùn)營模式來指導(dǎo)醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理工作實(shí)踐，而近年來蓬勃發(fā)展的電子商務(wù)及其相關(guān)技術(shù)恰恰為此提供了幫助，二者的結(jié)合和具體應(yīng)用也就成為了我們所面臨的嚴(yán)肅課題。

本論文在分析了現(xiàn)代電子商務(wù)及相關(guān)技術(shù)的基本概念和發(fā)展脈絡(luò)以及現(xiàn)代醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的基本情況和體系框架的基礎(chǔ)上，指出了現(xiàn)代醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的要素和特點(diǎn)，也結(jié)合新時期衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展的新背景和醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理的新需要，論述了電子商務(wù)及其相關(guān)技術(shù)與現(xiàn)代醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的緊密聯(lián)系，同時通過具體的理論方法和實(shí)際案例分析了電子商務(wù)在醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理中的具體應(yīng)用和所帶來的效益，并指出了電子商務(wù)在參與現(xiàn)代醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的過程中所存在的不足和相應(yīng)的改進(jìn)措施。

本論文從整體結(jié)構(gòu)一共分為四部分：

第 1 章 提出本文要論述的問題及所涉及的研究背景、主要內(nèi)容和研究方法，并簡要介紹相關(guān)理論；第 2 章 介紹電子商務(wù)及其相關(guān)理論的基本概念、特點(diǎn)和發(fā)展脈絡(luò)，分析了國際電子商務(wù)運(yùn)營的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和我國電子商務(wù)的發(fā)展趨勢，并指出了其中存在的問題和相應(yīng)的解決辦法，突出了信息系統(tǒng)建設(shè)的重要性。

第 3 章 從財務(wù)、物資、信息三要素出發(fā)介紹了現(xiàn)代醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的基本情況和體系框架以及傳統(tǒng)工作模式的缺陷，著重分析了當(dāng)前形勢下醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理工作所呈現(xiàn)的新特點(diǎn)、新需要，從而指出了電子商務(wù)及其相關(guān)技術(shù)應(yīng)用于醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的必要性和重要性第 4 章 結(jié)合醫(yī)院實(shí)際工作案例論述了電子商務(wù)內(nèi)部、外部系統(tǒng)及各種理論方法在醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理中的應(yīng)用及由此帶來的好處，同時也指出了其中存在的問題和改進(jìn)建議。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù) 醫(yī)院 經(jīng)濟(jì)管理 醫(yī)療保險 信息系統(tǒng)

目錄

1. 序言

1.1 研究背景

1.1.1 時代背景促進(jìn)了電子商務(wù)的發(fā)展

1.1.2 電子商務(wù)及其相關(guān)技術(shù)蓬勃興起

1.1.3 醫(yī)療機(jī)構(gòu)迫切需要高效的新型經(jīng)濟(jì)管理模式

1.1.4 筆者從事的工作

1.2 研究方法和論文結(jié)構(gòu)

1.2.1 研究角度

1.2.2 論文結(jié)構(gòu)

1.2.3 研究方法

1.3 主要研究內(nèi)容及創(chuàng)新之處

2. 電子商務(wù)的發(fā)展情況

2.1 電子商務(wù)的定義及基本理論

2.1.1 電子商務(wù)的基本概念

2.1.2 電子商務(wù)的基本特點(diǎn)

2.2 電子商務(wù)的發(fā)展階段（五個階段）

2.2.1 第一階段：電子郵件階段

2.2.2 第二階段：雛形電子商務(wù)階段9

2.2.3 第三階段：互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)階段

2.2.4 第四階段：全程電子商務(wù)階段

2.2.5 第五階段：成熟電子商務(wù)階段

2.3 國際電子商務(wù)發(fā)展情況簡介

2.4 我國電子商務(wù)發(fā)展趨勢及在醫(yī)療行業(yè)中的應(yīng)用概況

2.4.1 我國電子商務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀及趨勢

2.4.2 電子商務(wù)在我國醫(yī)療行業(yè)中的應(yīng)用概述

2.4.3 我國醫(yī)院電子商務(wù)發(fā)展中存在的問題及對策

2.5 信息技術(shù)是現(xiàn)代電子商務(wù)蓬勃發(fā)展的有力保障

3. 現(xiàn)代醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的基本情況和體系框架

3.1 醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的基本內(nèi)容

3.1.1 實(shí)施醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的背景意義

3.1.2 醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的基本概念

3.2 醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的要素

3.2.1 要素一--財務(wù)管理

3.2.2 要素二--物資管理

3.2.3 要素三--信息管理

3.3 醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理中存在的問題及其基本原則

3.3.1 醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理中存在的問題

3.3.2 醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的基本原則

3.4 新時期醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的新特點(diǎn)和新需要

3.4.1 當(dāng)前醫(yī)療事業(yè)發(fā)展的形勢和背景

3.4.2 新時期醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的新特點(diǎn)

3.4.3 新時期醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的新需要

4. 電子商務(wù)在現(xiàn)代醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理中的具體應(yīng)用

4.1 現(xiàn)代醫(yī)院電子商務(wù)內(nèi)部系統(tǒng)建設(shè)理論及應(yīng)用

4.1.1 B to C理論優(yōu)化了醫(yī)院門急診和住院收費(fèi)模式

4.1.2 SCM理論完善了醫(yī)院物資管理流程

4.1.3 ERP理論的應(yīng)用提高了醫(yī)院經(jīng)濟(jì)資源管理質(zhì)量

4.1.4 條形碼技術(shù)提高了臨床工作精細(xì)度

4.1.5 RFID理論實(shí)現(xiàn)了醫(yī)保患者醫(yī)療費(fèi)用實(shí)時結(jié)算

4.1.6 OA模式提高了醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理效率

4.1.7 電子商務(wù)思想創(chuàng)新了掛號及付費(fèi)方式

4.2 現(xiàn)代醫(yī)院電子商務(wù)外部系統(tǒng)建設(shè)理論及應(yīng)用

4.2.1 建立了公開、透明、高效的網(wǎng)上采購體系

4.2.2 方便快捷的網(wǎng)上信息交互

4.2.3 提高遠(yuǎn)程醫(yī)療和遠(yuǎn)程科研的時效性

4.2.4 廣泛的服務(wù)營銷和網(wǎng)絡(luò)推廣

4.3 電子商務(wù)參與醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理過程中存在的主要問題和改進(jìn)措施

4.3.1 安全問題及相應(yīng)的改進(jìn)技術(shù)

4.3.2 容易造成人為管理弱化

篇7

無疑，《民法基本原則解釋》一書已成經(jīng)典。在研究范式上，該書對中國民法乃至整個部門法學(xué)界帶來的影響至今未曾消退。從1992年至今，該書經(jīng)不斷修訂，已歷至少6版，放眼整個法學(xué)界，一本由博士論文而成之專著能在20余年間持續(xù)暢銷并成數(shù)代法科學(xué)子必讀書目，即使并非獨(dú)有，也絕不多見。在告別民法典爭鳴的喧囂、人們重新開始仔細(xì)審視并檢討基本民法學(xué)理與價值基礎(chǔ)的時候，北京大學(xué)出版社裝幀一新的《民法基本原則解釋》(再造版)又飄著墨香悄然而至。

 

承襲上一版(2004年)“以誠實(shí)信用原則的法理分析為中心”的副題，本次“再造版”將副題定為“誠信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究”，意味著這將是一部運(yùn)用誠信原則進(jìn)行民法基本原則解釋的集大成之作。

 

作者這種“民法基本原則的論說皆可與誠信原則相容，因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t的基本理論主要是依據(jù)誠信原則打造的”考慮，在數(shù)年間并非未遇到過挑戰(zhàn)。其中，饒有趣味的是侯佳儒的評論。在他看來，民法全部規(guī)范的“精髓”“靈魂”和“要義”盡皆表現(xiàn)為“意思自治”，后者才是民法制度的終極價值，由此也“應(yīng)”被確立為民法基本原則的核心，而誠信原則只能對前者起制約作用，從而處于一個次要地位。

 

作為以環(huán)境法領(lǐng)域?yàn)閷９サ那嗄陮W(xué)者，這種基于批評《民法基本原則解釋》而試圖進(jìn)行的建構(gòu)盡管大膽，但還是不免欠缺了火候并令人失望。實(shí)際上，這種意見完全建立在一種過時和虛幻的自由主義基礎(chǔ)上，因?yàn)橐馑甲灾我笕司哂型耆睦硇?，而這種意見則既未能認(rèn)識到行為經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展帶來的理性人假設(shè)的崩毀，也沒有從歷史的變遷中注意到民法基本原則的發(fā)展是從無基本原則、單一的基本原則(誠信原則)到單一的基本原則分化為許多民法原則的過程?？梢哉f，“再造版”即是為了澄清類似的這些誤解而作。與侯佳儒評論中充斥著的令人窒息的各種純哲學(xué)與邏輯學(xué)術(shù)語相反，“再造版”最大的武器仍然是詳盡而有說服力的歷史考察，由此使得未來任何試圖推翻本書結(jié)論的新的努力將只能依賴于新的史料發(fā)掘。

 

二

 

誠信原則是一個世界性的法律現(xiàn)象，必須以世界為框架考察之，才不失偏頗。就作為民法基本原則的誠信原則而言，世界被一分為二。拉丁語族的國家如意大利、西班牙、法國、葡萄牙以及受其影響的國家構(gòu)成拉丁法族(英國和美國盡管不屬于這一法族，但在兩種誠信關(guān)系的處理問題上與這一法族殊途同歸)，其中統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信，兩種誠信皆用同樣的語詞表示，例如，英語就以Good faith兼表主觀誠信和客觀誠信，但在德國法族國家包括德國、瑞士、日本、中國、泰國、土耳其、希臘等，誠信原則已被客觀誠信化，主觀誠信用另外的術(shù)語——比如“善意”——來表示。其中，研究誠信原則的著作洋洋幾十萬言，全部談客觀誠信，對主觀誠信不著一字。但正如本書所揭示的那樣，這種做法在歷史的長河中只占短暫的一瞬，相反，主觀誠信在歷史上長期處于與客觀誠信不相上下甚至更優(yōu)越的地位，因此，作者的學(xué)術(shù)旨趣正是著眼于這段歷史，“打破誠信與善意的分離論，撥亂反正，打造主觀誠信與客觀誠信比翼齊飛的格局”?？梢哉f，本書是作者繼2001年向中國法學(xué)界首次引入主觀誠信概念以來，對“兩種誠信說”進(jìn)行全面闡述的最終扛鼎之作。

 

眾所周知，對誠實(shí)信用的原則化運(yùn)用，是德國法官的創(chuàng)舉。事實(shí)上，《德國民法典》第242條表征的只是客觀誠信(德語為Treu und Glauben)，主觀誠信出現(xiàn)在該法第932條，以guter Glaube示之。自羅馬法以降，對前者之研究一直居于配角地位，直至在兩位德國法學(xué)家威希特與布農(nóng)斯之間發(fā)生的一樁學(xué)術(shù)公案，誠信原則自此分離：就德語而言，“信”(Glauben)不足以表達(dá)羅馬人bona fides一語的意思，只有“誠”(Treu)才能表達(dá)這一意思。把bona fides翻譯成guter Glauben會混淆概念。這樣，兩種誠信在術(shù)語上形成了涇渭分明的格局。中國從清末開始繼受德國民法，從1911年的《大清民律草案》到1929—1931年的《中華民國民法典》，都把Treu und Glaube翻譯為誠信，把guter Glauben翻譯為善意，前者表達(dá)客觀誠信，后者表達(dá)主觀誠信，但學(xué)說上，卻只以客觀誠信為誠信原則的內(nèi)容，造成了誠信原則的“跛腳化”，因?yàn)槊麨榛驹瓌t的誠信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面。雖然作者聲明其無意否認(rèn)此前善意概念早已引入中國的事實(shí)，但也并不諱言這種誠信與善意并列的格局將導(dǎo)致的問題，因?yàn)檫@樣一來，人們將無法看到兩者在“血統(tǒng)上”的關(guān)聯(lián)，且容易引發(fā)號稱民法基本原則的誠信原則為何不體現(xiàn)在物權(quán)法中的疑問?；谶@樣的問題意識，作者認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)“善意”的主觀誠信身份的意義在于，用同一術(shù)語表征兩種誠信，可以讓人們明白它們間一體兩面的關(guān)系。至此，作者對本書的創(chuàng)作意圖亦已昭然若揭：基于世界大勢重新書寫我國的誠信原則。在全世界范圍內(nèi)，德國法族國家少少，拉丁法族國家及其同盟者(例如英美)多多，前者割裂、閹割兩種誠信，后者統(tǒng)一兩者。中國屬于德國法族國家，自清末以來一直秉承德國法族的傳統(tǒng)分裂兩種誠信，本書則在德國法族國家中奇峰突起，吹響了統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信、把拉丁法族國家的合理做法引入中國的號角。

 

“兩種誠信說”自提出以來，已經(jīng)得到法學(xué)界廣泛承認(rèn)。正如一些學(xué)者坦誠的那樣，“有關(guān)誠信原則區(qū)分為主觀誠信與客觀誠信的理解開辟了我國對誠信原則研究的新窗口?！?林輝，2005)李永軍教授在其新作《民法總論》(第2版)中亦接受了這種觀點(diǎn)，在考察了羅馬法以來誠實(shí)信用原則的歷史發(fā)展以后，李教授認(rèn)為，這種觀點(diǎn)具有很強(qiáng)的說服力，“由于近代民法已經(jīng)完成了由程序法向?qū)嶓w法的過渡，所以，主觀誠信與客觀誠信不再是程序法與實(shí)體法上的差別，而是在實(shí)體法上的共同存在?！?李永軍，2009)就我國學(xué)界在善意與誠信關(guān)系問題上的其他一些主張，作者通過本書也全面予以了回應(yīng)。比如，有學(xué)者認(rèn)為，誠信為法官服務(wù)，善意無此功能，兩者因此宜分立。還有學(xué)者認(rèn)為，善意與客觀誠信的重要地位不成比例，不值得將之提升為民法的基本原則，因此，維持現(xiàn)狀即可，當(dāng)代中國不存在兩種誠信的統(tǒng)一問題。就前一種觀點(diǎn)，作者在考察了羅馬法中的主觀誠信產(chǎn)生的時間和類型后得出結(jié)論：主觀誠信與客觀誠信一樣，都有授予法官自由裁量權(quán)的功能;就后一種觀點(diǎn)，作者認(rèn)為，這也是基于對主觀誠信的無知，在羅馬法中，主觀誠信的分量遠(yuǎn)超過客觀誠信，且其適用并不僅限于取得時效制度，而是經(jīng)歷了一個由點(diǎn)到面的滲透，擴(kuò)及繼承法和家庭法，成為羅馬法以及后來的大陸法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可見，在厘清善意與誠信關(guān)系的認(rèn)識誤區(qū)上，本書也是一部對主觀誠信概念的全面正名之作。

 

三

 

事實(shí)上，中文世界中已不乏研究誠信原則的專著。就大陸而言，最早有鄭強(qiáng)的《合同法誠實(shí)信用原則研究：帝王條款的法理闡釋》，繼之有肖和保的《保險法誠實(shí)信用原則研究》，閻爾寶的《行政法誠實(shí)信用原則研究》，杜丹的《訴訟誠信論：民事訴訟誠實(shí)信用原則之理論及制度構(gòu)建》，唐東楚的《訴訟主體誠信論：以民事訴訟誠信原則立法為中心》，等等。就臺灣而言，先有何孝元的《誠實(shí)信用原則與衡平法》，次有姚志明的《誠信原則與附隨義務(wù)之研究》?？梢哉f，研究誠信原則的專著不可謂不多，但美中不足的是，它們都只涉及誠信原則的一個方面，或者展現(xiàn)了合同法、保險法、行政法、訴訟法中誠信原則的形象，或者只研究誠信原則的一個方面的功能，例如其衡平功能，附隨義務(wù)課加功能，缺乏一個對誠信原則的全景式鳥瞰。

 

“再造版”則縱橫捭闔地對誠信原則進(jìn)行了全景式掃描。在外部面相來看，它一是把誠信原則的歷史從古說到今，二是把這一原則的實(shí)在法表現(xiàn)從西說到東，從南說到北，拉丁法族國家、德國法族國家、英語國家、蘇聯(lián)集團(tuán)國家等，都在作者的觀察視界之內(nèi)，由此成就了本書的世界性，這種世界性是與誠信原則論題本身的世界性相配的。割裂兩種誠信的做法，不就是洞穴困境的產(chǎn)物嗎!從內(nèi)部面相來看，作者則把誠信原則的運(yùn)用從財產(chǎn)法說到人身法，從私法說到公法，從實(shí)體法說到程序法，由此完成了對誠信原則的鯤鵬俯視觀。達(dá)到如此視點(diǎn)，不甚容易，至少外語要多懂幾門。作者達(dá)到之，證明了他在誠信研究領(lǐng)域的不俗功力以及他對運(yùn)用多種外語，甚至俄語和捷克語進(jìn)行研究的能力。

 

歷史是作者考察誠信原則的一條豎線，由此，誠信原則從羅馬法到現(xiàn)代法之起源、發(fā)展與變遷，被依序娓娓道來。重視歷史理應(yīng)得到贊譽(yù)，誠如霍姆斯所言，為了理解法律現(xiàn)在是什么，我們必須了解它曾經(jīng)是什么。對羅馬法中誠信的探討是先主觀誠信，后客觀誠信，作者對主觀誠信星火燎原的擴(kuò)張史的描述令我難忘。星星之火起于取得時效，燎原之火燒到了家庭法。在這一過程中，《尤文求斯元老院決議》最把主觀誠信運(yùn)用得出神入化。當(dāng)然，作者把羅馬作家普勞圖斯戲劇中對誠信語詞的運(yùn)用服務(wù)于法律誠信研究，也令我拍案叫絕。最后的閃亮點(diǎn)是作者對誰把主觀誠信與客觀誠信統(tǒng)一起來了的問題的回答：是昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉。這是一個偉大的名字，據(jù)說，要是這個名字不存在，西方法律史要改寫。離開羅馬，作者到達(dá)了中世紀(jì)，他讓我們看到了經(jīng)院作家甚至教皇對于法人的誠信是否可能以及為何的拷問，這是一個我國學(xué)界想都未想到的問題。當(dāng)然，他還觸摸了與羅馬人無關(guān)的動產(chǎn)誠信取得制度的中世紀(jì)起源問題，以及婚姻誠信通過教會法途徑的確立和擴(kuò)張，等等。

 

本書的橫線則包含了多個維度，作者顯然注意到了誠信原則發(fā)展各階段中主觀誠信和客觀誠信的并列論述，大陸法系和英美法系的對稱安排，大陸法系內(nèi)部德國法族國家與拉丁法族國家的同等考察，立法、學(xué)理與判例的有機(jī)結(jié)合，此外，作者還發(fā)現(xiàn)，誠信不僅只是私法的基本原則，它也貫穿于憲法、行政法、刑法、稅法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法7個公法部門。借用維特根斯坦的一句話來形容之：“洞見或透識隱藏于深處的棘手問題是艱難的，因?yàn)槿绻皇前盐者@一棘手問題的表層，它就會維持原狀，仍然得不到解決。因此，必須把它‘連根拔起’，使它徹底地暴露出來……”本書“暴露”出的誠信原則的視界足以說明它是對誠信原則的一個“連根拔起”之作。

 

以上的所有的“從……到……”式的研究工作都要服務(wù)于“從外到中”的落腳點(diǎn)。用這樣的要求來檢視本書，作者至少從實(shí)踐和理論兩個層面對此進(jìn)行了回應(yīng)。在實(shí)踐上，作者不惜筆墨由立法至司法對誠信原則的中國實(shí)務(wù)進(jìn)行了全方位的考察。在立法上，他考察了中國主要民事單行法關(guān)于誠信的規(guī)定，得出了我國民事立法只承認(rèn)財產(chǎn)法領(lǐng)域有誠信要求，不承認(rèn)人身法有同樣要求的結(jié)論。在司法上，他考察了2011年在北大法寶上登載的所有涉誠信民事判決書，得出了我國法院對誠信原則的運(yùn)用多服務(wù)于向一般條款的逃避的目的、少填補(bǔ)法律漏洞之運(yùn)用的結(jié)論，并對涉誠信立法和司法的上述缺陷提出了改進(jìn)意見。在理論上，則宣稱：“中華文化中的誠信理論可以作為建立中國式的誠信原則理論的基礎(chǔ)?！庇诋?dāng)前社會背景下討論之，尤富現(xiàn)實(shí)寓意。作者憂慮道，誠信在我國主要是作為一種增進(jìn)熟人性的工具而使用，由于調(diào)整陌生人之間關(guān)系的“倫”的欠缺，當(dāng)前的這種誠信缺失甚至嚴(yán)重到了易糞而食、易藥而毒的最不堪境地。為了建造一個誠信社會，必須為引進(jìn)的誠信原則找到一個本土文化的附著點(diǎn)。作者建議道，我國固有文化中的誠信觀念可作為這樣的附著點(diǎn)，尤其是儒家文化采取的重義輕利的立場可以如此;我們也需要做一些工作促成兩種誠信的聚合，例如，建立與陌生人相處的倫理觀念、重新認(rèn)識宗教的道德價值等?；谌珪目b密結(jié)構(gòu)，可以斷定作者并非為“中國”而寫“中國”，作者并無如此刻意迎合之意，中國語境的進(jìn)入只是研究的自然結(jié)果和邏輯歸依。一一觀察本書呈現(xiàn)的這些視界，卻又很清楚地發(fā)現(xiàn)，它們不經(jīng)意間就透射出了作者的學(xué)術(shù)自覺和反省能力。

 

作為“一部權(quán)威、全面研究誠信原則的專著”(封底語)，本書在論域與視界上的極大提升是革命性的。在誠信研究中，我國相當(dāng)一部分的研究者還持如下認(rèn)識：“就像所有古老文明的衰退一樣，誠信原則在經(jīng)歷了短暫的輝煌以后，被歷史無情地長久遺忘了，甚至在羅馬法復(fù)興時期——法國民法典和德國民法典創(chuàng)制時代，仍未能喚起人們關(guān)注。只是到了道德淪喪、物欲橫流的20世紀(jì)，法學(xué)家們才在羅馬法的故紙堆中發(fā)現(xiàn)了誠信原則的巨大魅力，紛紛在法典中給予其帝王原則的待遇，把它作為民事活動的基本準(zhǔn)則和法官造法的彈性規(guī)定：由此，這顆明珠在盡洗塵埃之后，閃爍出耀眼的光芒，照亮了民法的各個角落。”(胡仕湘，趙冀韜，2001)本書的研究證明事實(shí)并非如此。這源于誠信原則的研究者通常會疑惑的一個問題：羅馬法中的誠信與現(xiàn)代民法中的誠信具有非常不同的面目，兩者間的差別從何而來?本書給了我們答案：是中世紀(jì)法學(xué)家們把羅馬法中的質(zhì)樸的誠信制度改造為符合現(xiàn)代制度體系和意識形態(tài)的相應(yīng)制度，由此實(shí)現(xiàn)了這一制度的近代化，他們的貢獻(xiàn)是不可否認(rèn)的。作者在翔實(shí)材料基礎(chǔ)上形成的與上引片段針鋒相對的結(jié)論是：長期以來，人們已習(xí)慣于把中世紀(jì)描述為“黑暗”的，這是基于對該時代的智力活動的無知所下的斷語。本書告訴我們，中世紀(jì)有著相當(dāng)完善的對婚姻誠信的規(guī)定，而我國法學(xué)界幾乎未有研究的法人誠信問題也是從中世紀(jì)肇始的。類似新知以及由此收獲的新觀點(diǎn)在本書中比比皆是，帶給讀者令人興奮的對大腦皮層的撞擊。

 

四

 

誠信頭上明晃晃地掛著一個“善”字，例如，英語中的good faith中的good，意大利語中的buona fede中的buona。Good也好，Buona也好，它們在倫理學(xué)上的意思都是“善”。相應(yīng)地，誠信的反義詞惡信頭上也明晃晃地掛著一個“惡”字，例如，英語中的bad faith中的bad，意大利語中的mala fede中的mala?！吧啤迸c“惡”兩詞埋伏著誠信惡信問題與倫理學(xué)中的善惡問題的關(guān)聯(lián)，可惜的是，這種關(guān)聯(lián)以前幾乎無人發(fā)現(xiàn)，作者完成了這一發(fā)現(xiàn)，由此實(shí)現(xiàn)了誠信惡信與倫理學(xué)上的善惡問題掛鉤。作者開篇就對拉丁語中的Bona fides進(jìn)行了分析，指出其反義詞為Mala fides，其中，Bonus是“善”，Malus是“惡”，fides是“信”，三者分別為合成詞Bona fides與Mala fides貢獻(xiàn)了自己的含義，并使法律中的誠信—惡信問題從屬于倫理學(xué)上的善惡問題。由此，作者進(jìn)一步深入“什么是‘善’”的探討中，根據(jù)信仰利他主義的斯多亞哲學(xué)的羅馬人，善是一種人的能完美履行自己職責(zé)的品質(zhì)，由此，bona fides就是以好人的姿態(tài)踐行自己的諾言。可以說，從bona fides這個語詞的誕生之日起，它就與倫理學(xué)具有了千絲萬縷的聯(lián)系，并設(shè)置了一個較高的道德標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楝F(xiàn)代民法對人適用的也只是中人標(biāo)準(zhǔn)而已。根據(jù)作者對斯多亞哲學(xué)的考察，被評價的世界由善、惡、分別靠近善惡的事物和中性的事物5個部分構(gòu)成，道德是唯一的善，卑鄙是唯一的惡。雖然這樣的善惡觀由于中性事物的存在，并非完全是二元的，但善與惡的對立、善惡之兩分在倫理學(xué)上從來就占據(jù)了主要地位。從詞義學(xué)的角度看，誠信是倫理學(xué)的善的下位概念，包括了主觀誠信和客觀誠信，相應(yīng)地，惡信是倫理學(xué)的惡的下位概念，包括了主觀惡信和客觀惡信。在這樣的基礎(chǔ)上，完全可以認(rèn)為，誠信與惡信的二分只是倫理學(xué)上善惡二分的法律形式而已。作者認(rèn)為，與主觀誠信和客觀誠信的對立相適應(yīng)，也存在著主觀惡信與客觀惡信的對立，前者如為了自己的利益影響條件成就、明知物為他人的仍實(shí)施占有等，后者則如濫用權(quán)利行為。還需注意的是，倫理學(xué)反映的善惡的參照系不應(yīng)當(dāng)是個人的價值觀，而應(yīng)當(dāng)是社會的價值觀，凡有利于他人或社會的，即為善的，而有利于自己且損人的，即為惡的。這樣，主觀誠信和客觀誠信都因?yàn)槠淇思豪说男再|(zhì)成為善的，主觀惡信和客觀惡信都因?yàn)槠鋼p人利己的性質(zhì)成為惡的，也正是在這個意義上，作者認(rèn)為，法律確立誠信原則，就是把利他道德納入自身。

 

那么，斯多亞哲學(xué)為何把善與個人物質(zhì)利益對立起來呢?作者通過對斯多亞哲學(xué)家西塞羅的觀點(diǎn)考察后認(rèn)為，美德之所以為善，是因?yàn)閷λ嫩`行可以增進(jìn)公共利益，因?yàn)榉墒菫楸娙说陌踩皇菫閭€人的安全制定的;社會狀態(tài)對自然狀態(tài)的取代改變了人的屬性，人因之而不同于野獸，也因之成為社會的動物，為此，人們需要克制自己的物欲，在此基礎(chǔ)上獲得自由。

 

由誠信原則的倫理學(xué)研究出發(fā)，作者進(jìn)一步開啟了對誠信原則的法哲學(xué)研究，這也使得誠信原則在通過后世不斷的“入世”——進(jìn)入民法典——運(yùn)動以后，通過對其形而上的哲學(xué)基礎(chǔ)之揭示又使其具備了“出世”之可能。事實(shí)上，法哲學(xué)與民法學(xué)有著天然的親緣關(guān)系，具有道德基礎(chǔ)的誠信原則不僅在西方文化中一以貫之，也契合了中華文明的內(nèi)在傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)需求。當(dāng)然，這種思辨之產(chǎn)生并非僅僅因?yàn)樽髡呔邆湄S富的理論素養(yǎng)或者單純地出于作者自身的理論偏好，而是作者在構(gòu)建統(tǒng)一的“兩種誠信說”時必須進(jìn)行的理論努力。作者在斯多亞哲學(xué)的視閾內(nèi)發(fā)現(xiàn)了誠信原則的精神基礎(chǔ)，并以此進(jìn)行了統(tǒng)一誠信觀的打造。有學(xué)者認(rèn)為，自羅馬法伊始，誠信從來就是以分立的形式——作為行為準(zhǔn)則的誠信和主觀認(rèn)知的善意——進(jìn)入民法，這種分立從來沒有在哪個時間點(diǎn)走向統(tǒng)一。(甄增水，2012)這種觀點(diǎn)完全體現(xiàn)了對斯多亞哲學(xué)的無知，因?yàn)樗苟鄟喺軐W(xué)從一開始，就為統(tǒng)一誠信理論的建構(gòu)提供了形而上的可能。斯多亞哲學(xué)反對伊壁鳩魯學(xué)派的快樂主義的幸福觀，主張有德即幸福，而美德即誠實(shí)，斯多亞派認(rèn)它為唯一的善。在斯多亞派看來，誠實(shí)就是依自然生活，也就是按美德生活。經(jīng)過西塞羅的發(fā)展，到了羅馬偉大的古典法學(xué)家烏爾比安這里，這套倫理規(guī)則被吸收為羅馬法三原則，即“誠實(shí)生活”“毋害他人”“分給各人屬于他的”。它們是誠信原則的基礎(chǔ)，不論是主觀誠信還是客觀誠信，都體現(xiàn)了“毋害他人”的戒條，此等戒條可以作為兩種誠信的上位概念，而兩種誠信的踐行效果，又都是“分給各人屬于他的”?？陀^誠信是對狂放的抑制，它符合節(jié)制之德;而在眾多場合，主觀誠信又都體現(xiàn)為對弱者的扶助，對它的踐行，也是對誠信持有者的狂放的相對人的抑制。所以，兩種誠信都十足體現(xiàn)了斯多亞哲學(xué)的倫理觀念。由此，作者已經(jīng)可以自然地得出結(jié)論：他信仰的斯多亞哲學(xué)為打造統(tǒng)一的誠信提供了哲學(xué)基礎(chǔ)。

 

在全書結(jié)論部分，作者敏銳地指出，誠信原則反映了現(xiàn)代民法中的理想主義成分，與其現(xiàn)實(shí)主義成分形成對立并在必要時矯正后者。在法律重新道德化的今天，誠信原則當(dāng)有更大的適用空間。由于我國在誠信問題上遵循的是德國傳統(tǒng)，事實(shí)上形成了誠信原則與善意的雙軌制。作者認(rèn)為，通過社會契約論，亦可達(dá)成統(tǒng)一兩種誠信的努力。社會契約論是西方歷史上最通行的解釋公共權(quán)力合法性的理論，西塞羅在《論法律》中談到，城邦產(chǎn)生的原因是“人類不好單一和孤獨(dú)的天性”，因此，他們經(jīng)聯(lián)合成為城邦。人們在社會契約中寫上了“毋害他人”的字樣，這恰恰是兩種誠信的基點(diǎn)，因?yàn)槿藗優(yōu)榱吮Ｗo(hù)自己的財產(chǎn)而通過社會契約結(jié)合為社會，為此要承擔(dān)彼此承認(rèn)他人之所有權(quán)的義務(wù)。憲法就是我國的社會契約，如此，無論主觀誠信還是客觀誠信，都在對社會契約——我國憲法——的信守義務(wù)中得到了完美統(tǒng)一。

 

五

 

篇8

引論

市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展決不僅僅是市場機(jī)制獨(dú)自運(yùn)作的結(jié)果，只有靠法律保駕護(hù)航的市場才能無“悖論”、才能不“失靈”。政府一方面要給予人們最大限度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的自由，另一方面又必須以完善的法律制度確保經(jīng)濟(jì)活動的順利進(jìn)行。為此，首要的是制定民商法等架構(gòu)，保障私人交易制度得以有效運(yùn)作；而后還必須建構(gòu)另外一種法律規(guī)范體系以彌補(bǔ)民商法調(diào)整市場交易關(guān)系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常發(fā)揮。世界發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在這方面十分相似的立法實(shí)踐表明，這種法律規(guī)范的存在是必要且有效的。美國稱之為反托拉斯法；德國稱之為反對不正當(dāng)競爭法、反對限制競爭法；日本稱之為不正當(dāng)競爭防止法、禁止壟斷法；英國稱之為限制性商業(yè)行為法、公平貿(mào)易法；歐洲聯(lián)盟稱之為競爭法；我國臺灣地區(qū)稱之為公平交易法。我們稱之為市場規(guī)制法②。

市場規(guī)制法是調(diào)整在國家權(quán)力直接干預(yù)市場，調(diào)節(jié)市場結(jié)構(gòu)，規(guī)范市場行為，維護(hù)市場秩序，保護(hù)和促進(jìn)公平競爭的過程中產(chǎn)生的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡言之，市場規(guī)制法就是調(diào)整市場規(guī)制關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我們認(rèn)為，市場規(guī)制法是經(jīng)濟(jì)法的有機(jī)組成部分①，市場規(guī)制法基本原則的研究也必將為進(jìn)一步研究經(jīng)濟(jì)法的基本原則提供強(qiáng)有力的支持②。

一、市場規(guī)制法基本原則問題概說

部門法的基本原則是該部門法觀察問題和處理問題的基本出發(fā)點(diǎn)和指導(dǎo)思想③，是該部門法的靈魂。當(dāng)前研究市場規(guī)制法的基本原則是有其現(xiàn)實(shí)意義的。其一，市場規(guī)制法基本原則的確立，是我國市場經(jīng)濟(jì)法律體系重新整合④、市場規(guī)制法律體系走向完善和成熟的重要標(biāo)志；其二，市場規(guī)制法基本原則的確立，能夠彌補(bǔ)市場規(guī)制法律規(guī)范和條文的缺陷⑤，指導(dǎo)市場規(guī)制法的立法、執(zhí)法和司法的全過程以及市場規(guī)制法學(xué)的教學(xué)與研究。

（一）市場規(guī)制法基本原則問題的研究概況

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷深入，市場規(guī)制法受到越來越多的關(guān)注，但由于學(xué)者們多是從具體的法律制度研究著手，因而在市場規(guī)制法基礎(chǔ)理論方面的研究就略顯不足，專門討論市場規(guī)制法基本原則的文章就更加寥寥。目前，關(guān)于市場規(guī)制法的基本原則問題，有代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：

1、“李說”①，該說認(rèn)為，市場規(guī)制法的基本原則有四，即誠實(shí)信用原則，保障公平合理競爭原則，保護(hù)消費(fèi)者利益原則以及維護(hù)市場秩序原則。

2、“楊說”②，該說認(rèn)為，市場規(guī)制法基本原則是合法原則、中立原則、社會利益原則、安全與效率原則、授權(quán)與限制并舉原則。

3、“劉、崔說”③，根據(jù)該說，各國市場規(guī)制法基本都遵尋相同的原則，即保護(hù)競爭主體平等競爭地位的原則，促進(jìn)自由、公平競爭的原則，保護(hù)中小型企業(yè)的原則以及保護(hù)國家利益的原則。

4、“徐說”④，該說認(rèn)為，市場規(guī)制法基本原則包括自治（自愿）原則、實(shí)質(zhì)公平原則、整體效率優(yōu)先原則。

（二）研究概況簡析

筆者認(rèn)為，上述對市場規(guī)制法基本原則的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：

1、值得商榷者。如“誠實(shí)信用原則”、“自治（自愿）原則”有將民法的基本原則錯位為市場規(guī)制法的基本原則之嫌。按照該原則，市場關(guān)系中的當(dāng)事人在進(jìn)行市場交易活動時必須具有誠實(shí)、善意的內(nèi)心狀況，講求信用、不欺詐對方等，這是對民法調(diào)整平等主體間財產(chǎn)及與財產(chǎn)有關(guān)的人身關(guān)系的基本要求，用于市場規(guī)制法對市場規(guī)制關(guān)系的調(diào)整似有不當(dāng)。再如，“中立原則”、“安全與效率原則”、“授權(quán)與限制并舉原則”等有將非法律原則認(rèn)定為法律原則之嫌。又如，“保護(hù)消費(fèi)者利益原則”和“保護(hù)中小型企業(yè)的原則”有將具體法律規(guī)范的原則擴(kuò)大使用之嫌，因?yàn)閱尉蜕鲜鰞稍瓌t而言，無一能涵蓋市場規(guī)制法之全部和整體。還有如，“維護(hù)市場秩序”應(yīng)是市場規(guī)制法的一個具體任務(wù)，雖然法的原則應(yīng)該體現(xiàn)法的任務(wù)，但二者畢竟不能等同。最后如，“保護(hù)國家利益”則是所有法的一般性共同價值目標(biāo)，并不能確切體現(xiàn)市場規(guī)制法的特殊性。作為經(jīng)濟(jì)法的下位概念法的市場規(guī)制法，也當(dāng)然具有社會本位的性質(zhì)，它保護(hù)的是社會公共利益，而國家利益與社會公共利益絕非同一概念（雖然在社會主義國家里，大多數(shù)情況下其國家利益與社會公共利益是相一致的）。

2、可以采信者，如“保障公平合理競爭原則”、“保護(hù)競爭主體平等競爭地位的原則”、“促進(jìn)自由、公平競爭的原則”，“社會利益原則”、“整體效率優(yōu)先原則”等，它們都比較準(zhǔn)確地反映了市場規(guī)制法的本質(zhì)特征，體現(xiàn)了市場規(guī)制法的任務(wù)，因而是可以采信的。

二、市場規(guī)制法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)

法律原則與法律規(guī)則有密切的聯(lián)系，是法律規(guī)則的基礎(chǔ)或來源①。法律原則也是一種價值觀念，體現(xiàn)法律追求的價值目標(biāo)②。

任何法律部門的基本原則的確立都應(yīng)遵尋一定的標(biāo)準(zhǔn)，市場規(guī)制法也不例外，依筆者之見，這些標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括：

1、法律性標(biāo)準(zhǔn)。即市場規(guī)制法的基本原則應(yīng)該具有法律規(guī)范的特性，可以作為執(zhí)法和司法的依據(jù)。

2、抽象性標(biāo)準(zhǔn)。即市場規(guī)制法的基本原則必須是從紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系中歸納和演繹出來的一般的具有抽象性的可以普遍適用的規(guī)則，而不是僅顧及那些特殊的、具體的情形和細(xì)節(jié)。這也就說明了法的基本原則作為一種特殊的行為規(guī)范，只作類的調(diào)整而不作個別調(diào)整，只作高度概括而不作具體規(guī)定。

3、表征性標(biāo)準(zhǔn)。即作為市場規(guī)制法的基本原則要體現(xiàn)該法律部門的基本內(nèi)容，反映該部門法所調(diào)整的社會關(guān)系的特征。部門法的基本原則應(yīng)當(dāng)是其基本內(nèi)容的集中體現(xiàn)，也是構(gòu)建部門法體系的基礎(chǔ)。不同的社會關(guān)系由不同的法律部門來調(diào)整，而不同的社會關(guān)系的特質(zhì)決定了調(diào)整該社會關(guān)系的法的基本原則的獨(dú)特性，也是與其它部門法基本原則的區(qū)別所在。

4、統(tǒng)率性標(biāo)準(zhǔn)。即市場規(guī)制法的基本原則應(yīng)該統(tǒng)率該部門法的具體制度，是其具體法律制度的淵源，它們是綱與目、源與流的關(guān)系。市場規(guī)制法各具體法律制度只不過是其基本原則的展開。

此外，作為部門法的基本原則不宜過多，否則紛繁復(fù)雜的表述只能損害基本原則的權(quán)威性，使之在實(shí)踐運(yùn)用中難以真正奏效?；谏鲜鰳?biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，市場規(guī)制法的基本原則有三：國家干預(yù)適度原則、保護(hù)公平競爭原則以及社會公益原則。

三、市場規(guī)制法三大基本原則解讀

（一）國家干預(yù)適度原則①

1、含義。國家干預(yù)適度原則，就是要求國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活要從社會公益的角度出發(fā)，把握適度、得當(dāng)②。在國家干預(yù)適度原則中，“適度”是一個高度抽象的、彈性的標(biāo)準(zhǔn)?！笆袌鍪ъ`”要產(chǎn)生效率損失，國家干預(yù)則是為了最大限度地挽回這種效率損失。但是，由于國家也是一個有限理性的經(jīng)濟(jì)主體，它在干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動挽回一部分效率損失的時候，也可能會導(dǎo)致效率損失。當(dāng)國家干預(yù)能以最低的效率損失挽回最大的效率損失時，就是最佳的、最理想的國家干預(yù)，即國家干預(yù)的適度。

2、國家干預(yù)適度原則之解讀。③

首先，自亞當(dāng)·斯密后世界經(jīng)濟(jì)理論的發(fā)展蘊(yùn)育了國家干預(yù)適度原則的經(jīng)濟(jì)理念。斯密時代，市場機(jī)制在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中尚未充分發(fā)揮作用，因而其經(jīng)濟(jì)理論核心是解除對“看不見的手”的禁錮，將國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的職能限制在極小的范圍內(nèi)。其后，李斯特經(jīng)濟(jì)理論充分注意到了國家干預(yù)職能的積極作用，但他的國家干預(yù)思想實(shí)際上主要是貿(mào)易保護(hù)主義。再后，凱恩斯經(jīng)濟(jì)理論強(qiáng)調(diào)國家對經(jīng)濟(jì)的全面干預(yù)，這種極力推崇國家干預(yù)優(yōu)越性的理論在北美和西歐二戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)恢復(fù)中得到各發(fā)達(dá)國家的認(rèn)可，發(fā)揮了重要的作用。然而，當(dāng)發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇后，再推行這種政府意志主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)政策，就顯然不符合資本主義經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展的本質(zhì)要求了。因此，從70年代開始凱思斯主義遭到了廣泛的批評。供給學(xué)派正是在抨擊凱恩斯主義的浪潮中誕生的，它主張削弱國家干預(yù)，重視市場自發(fā)調(diào)節(jié)機(jī)制，迎合了回歸自由主義的思潮?？傊?，這種態(tài)勢體現(xiàn)出一種彈性變化：反對國家干預(yù)（亞當(dāng)·斯密）宣揚(yáng)國家干預(yù)（李斯特）鼓吹國家干預(yù)（凱恩斯）削弱國家干預(yù)（供給學(xué)派）。與之相應(yīng)，各國經(jīng)濟(jì)政策總是圍繞著國家干預(yù)這根軸心線上下波動，始終在尋找一個最佳的平衡點(diǎn)，試圖實(shí)現(xiàn)對國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的適度把握。

其次，十九世紀(jì)末以來的社會經(jīng)濟(jì)變遷史暗示了國家干預(yù)適度原則的形成。國民經(jīng)濟(jì)一體化形成以后，客觀上要求市場自發(fā)調(diào)節(jié)機(jī)制和國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控機(jī)制同時發(fā)揮作用。然而市場機(jī)制發(fā)揮作用時可能會出現(xiàn)“市場失靈”，這使得國家必須干預(yù)市場機(jī)制，維護(hù)市場自發(fā)調(diào)節(jié)。因此，從十九世紀(jì)末開始，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行已成為時代的必然。民法調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動游刃有余的歲月一去不復(fù)返了，國家干預(yù)成為經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的時代特征。各發(fā)達(dá)國家調(diào)整經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)法律無一例外地圍繞著是削弱國家干預(yù)還是加強(qiáng)國家干預(yù)而有所不同。從市場規(guī)制法來看，因時代不同，國家不同，各國對壟斷組織或采用打擊、限制或采取扶持、縱容的兩手作法；因國家所處的國內(nèi)、外環(huán)境不同，各國對不正當(dāng)競爭行為的界定與打擊方式也有所區(qū)別。然而，不論是反壟斷立場上的左右搖擺，還是反不正當(dāng)競爭的大同小異，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)都必須掌握一定的“度”，“適度”可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，“不適度”（干預(yù)過度或干預(yù)力度不夠）則會影響經(jīng)濟(jì)前景，十九世紀(jì)末以來的社會經(jīng)濟(jì)變遷暗示人們：國家干預(yù)是不可避免的事實(shí)，而國家干預(yù)適度則是經(jīng)濟(jì)長盛不衰的秘密。

再次，發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)立法昭示了國家干預(yù)適度原則的成功運(yùn)用。以市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的美、德為例，其經(jīng)濟(jì)立法的發(fā)端都是市場規(guī)制法，雖然兩國的立法實(shí)踐軌跡不同，但對國家干預(yù)適度的把握均較為得當(dāng)，并取得了舉世矚目的績效。美國干預(yù)市場自發(fā)調(diào)節(jié)的初衷是反對托拉斯，而對不正當(dāng)競爭行為似乎關(guān)注并不很多，或?qū)⒉徽?dāng)競爭行為列入反托拉斯法中調(diào)整①，并且其市場規(guī)制法的反壟斷立場基本上一直未變。德國干預(yù)市場自發(fā)調(diào)節(jié)的最早動機(jī)是反對不正當(dāng)競爭行為，對卡特爾基本采取放任態(tài)度，后來甚至轉(zhuǎn)向扶植。二戰(zhàn)后才回歸世界反壟斷的潮流，現(xiàn)在基本形成反壟斷與反不正當(dāng)競爭并存的立法態(tài)勢?？傊?，在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的道路上，世界各國尤其是發(fā)達(dá)國家從來沒有忽視過國家干預(yù)的作用，只是干預(yù)的出發(fā)點(diǎn)和目的因各國國情、所處時代、國際國內(nèi)環(huán)境的不同而有所差異，但最終目標(biāo)都是試圖通過對國家干預(yù)適度的把握，以保障市場機(jī)制調(diào)節(jié)功能的充分實(shí)現(xiàn)。

（二）保護(hù)公平競爭原則

1、含義。保護(hù)公平競爭原則是指，國家要為當(dāng)事人創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境和競爭條件，使他們能夠在相同的條件和外部環(huán)境中參與競爭，促進(jìn)競爭機(jī)制在市場中發(fā)揮積極作用。在此原則中，我們對公平競爭加上“保護(hù)”之修飾，表明國家在維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)及其競爭秩序中的積極能動作用，表明市場規(guī)制法所保護(hù)的公平競爭決不是法對市場主體的一般性要求②，而是從宏觀層次追求充分、適度的市場競爭，通過抑制微觀之正當(dāng)、公平的競爭以實(shí)現(xiàn)宏觀的公平競爭①。同時，“保護(hù)”公平競爭也表明了政府在這方面的積極性義務(wù)，表明政府在追求公平競爭的市場機(jī)制時的政策性和強(qiáng)制性，以及法律對國家或政府在這一問題上的限制。

2、保護(hù)公平競爭原則之解讀。②

首先，保護(hù)公平競爭原則是在市場規(guī)制法受命于危難，彌補(bǔ)市場的缺陷、克服民法調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的局限性的過程中確立的。十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初，隨著壟斷資本主義的迅猛發(fā)展和不正當(dāng)競爭的不斷加劇，市場主體間的公平競爭化為泡影，經(jīng)濟(jì)關(guān)系走出了民法所維護(hù)的秩序范圍，時代呼喚新的法律形式的出現(xiàn)。市場規(guī)制法作為一種嶄新的法律形式，從創(chuàng)設(shè)之初就以創(chuàng)造市場平等競爭條件和維護(hù)公平競爭秩序?yàn)榧喝?，它超越了國家不干預(yù)私人經(jīng)濟(jì)生活的民法傳統(tǒng)，改變了民法對社會關(guān)系采取的自由放任的態(tài)度，在民法肯定自由競爭的基礎(chǔ)上運(yùn)用國家之手，強(qiáng)調(diào)對公平競爭的保護(hù)。世界各國大都以國家干預(yù)的方式制定了保護(hù)公平競爭的法律，這些立法雖然由于各國政治、經(jīng)濟(jì)和歷史背景不同而相異，但其精神實(shí)質(zhì)卻是相同的。從美國的《謝爾曼法》至今，公平競爭法已途百年，其間也歷經(jīng)修改，但其立法宗旨中滲透的保護(hù)公平競爭理念卻始終如一。法律原則是對法律價值的反映和提煉，正是由于保護(hù)公平競爭這一市場規(guī)制法的基本價值目標(biāo)在人們的觀念層次及整個市場規(guī)制法的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制中所占據(jù)的重要地位，決定了它將被作為市場規(guī)制法的一項(xiàng)基本原則。

其次，保護(hù)公平競爭原則作為市場規(guī)制法的基本原則之一，也當(dāng)然具有國家干預(yù)性和社會本位性特征。國家干預(yù)性是保護(hù)公平競爭原則最明顯的特征。市場規(guī)制法在本質(zhì)上就是國家為彌補(bǔ)民商法調(diào)整的不足而自覺地干預(yù)市場的產(chǎn)物。國家干預(yù)性特征使該原則與民法的平等互利原則區(qū)別開來，兩者分別代表了社會整體調(diào)節(jié)機(jī)制和社會個體調(diào)節(jié)機(jī)制。社會本位性是保護(hù)公平競爭原則的另一大特征。市場規(guī)制法保護(hù)的既不是單純的國家利益，也不是完全的市場個體利益，而是同這兩者既有密切聯(lián)系又有明顯區(qū)別的社會公共利益。市場規(guī)制法對社會公共利益的維護(hù)是通過對公平的市場競爭秩序的維護(hù)來實(shí)現(xiàn)的，無論是對壟斷結(jié)構(gòu)和壟斷行為的規(guī)范，還是對不正當(dāng)競爭行為的制止，以及對消費(fèi)者權(quán)益的特別保護(hù)，都是以社會公共利益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿的。保護(hù)公平競爭原則的這一特征實(shí)際上是對國家和市場主體行為的引導(dǎo)和限制，要求國家和市場主體都必須對社會共同盡責(zé)。

再次，保護(hù)公平競爭原則在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)繁榮過程中有了新的發(fā)展。隨著市場競爭理論和實(shí)踐的發(fā)展，保護(hù)公平競爭不再是要完全消除壟斷，而是要將其控制在一個合理的范圍內(nèi)。也就是說，對公平競爭的保護(hù)一方面表現(xiàn)為對國內(nèi)市場上非法壟斷的抵制，另一方面則表現(xiàn)為要利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)等合法性壟斷來克服國內(nèi)市場上過度競爭的無效性以及應(yīng)對日益激烈的國際市場競爭，這兩個方面相互交織，相得益彰。由此可見，保護(hù)公平競爭原則在內(nèi)容上有了新的發(fā)展，如果說在國家壟斷資本主義初期，這種新變化已初露端倪的話，那么在自二戰(zhàn)以來直到當(dāng)今的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)時期，保護(hù)公平競爭原則所蘊(yùn)含的這一新信息正逐步得到全面體現(xiàn)。

（三）社會公益原則

1、含義。社會公益原則是指，國家規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)生活要以社會公益為基本的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿。也就是說，在國家干預(yù)市場，調(diào)整市場結(jié)構(gòu)，規(guī)范市場行為，維護(hù)市場秩序，保護(hù)和促進(jìn)公平競爭的過程中要始終以社會公益為基本尺度。在此原則中，我們所強(qiáng)調(diào)的“社會”是嚴(yán)格區(qū)分于“國家”的①，而“公益”則涵蓋了政治、經(jīng)濟(jì)以及道德等社會各方面的諸多利益②。具體說來，社會公益原則應(yīng)當(dāng)包括“社會公共利益至上”和“社會整體效益優(yōu)先”兩層涵義。

2、社會公益原則之解讀。

首先，社會公共利益至上。在市場規(guī)制法領(lǐng)域，一切價值判斷都應(yīng)以社會公共利益為最高標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)貫穿于整個市場規(guī)制法的法制建設(shè)過程中，并且是各種市場規(guī)制法的法律規(guī)范不得違反的。不論是反壟斷法還是反不正當(dāng)競爭法，雖然原則上都要依據(jù)供求規(guī)律、市場競爭規(guī)律等經(jīng)濟(jì)規(guī)律，來實(shí)現(xiàn)保障市場機(jī)制有效運(yùn)作，維護(hù)有效競爭，但對符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律卻有損于社會公共利益，釀成弊害的壟斷和限制競爭、不正當(dāng)競爭的行為，法律必須加以限制，以保護(hù)競爭者和消費(fèi)者的利益；而對于一定時期，一定條件下的有違經(jīng)濟(jì)規(guī)律卻能促進(jìn)社會公共利益的必要壟斷和限制競爭行為，法律則必須予以保護(hù)和鼓勵，如危機(jī)卡特爾、不景氣卡特爾、出口卡特爾等。從而實(shí)現(xiàn)保障基本人權(quán)，維護(hù)社會穩(wěn)定，最終促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展的目標(biāo)。同樣，在判定一個行為究竟是不是壟斷、是不是不正當(dāng)競爭，應(yīng)不應(yīng)該進(jìn)行規(guī)制的時候，一個很重要的參照系就是看該行為是否有利于公共利益。這一點(diǎn)，世界各國也都是這樣規(guī)定的。①

其次，社會整體效益優(yōu)先。保證社會整體效益的不斷取得，始終都是市場規(guī)制法所要追求的最終價值目標(biāo)。自市場規(guī)制法誕生以來，它就以鮮明的整體效益價值傾向與傳統(tǒng)法律部門相區(qū)別，并在協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)中個體效益與社會整體效益的矛盾時，以維護(hù)社會整體效益為根本指導(dǎo)準(zhǔn)則。傳統(tǒng)民法理念認(rèn)為，個體追求效益最大化的行為會最終實(shí)現(xiàn)社會的整體效益，但其調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的歷程使我們清楚地看到，無限制的個體效益的追求不可避免的導(dǎo)致壟斷的出現(xiàn)，市場失靈，扼殺了其他個體的效益追求，最終犧牲了社會整體效益。因而，市場規(guī)制法只有在國家干預(yù)適度的前提下，以社會整體效益優(yōu)先為宗旨，才能補(bǔ)充民法調(diào)整的不足，真正協(xié)調(diào)個體效益與社會整體效益之矛盾，為市場經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造一個良好的運(yùn)行環(huán)境。凡是制定了市場規(guī)制相關(guān)法律的國家，其立法的首要政策目標(biāo)無一例外的是要通過禁止壟斷、打擊不正當(dāng)競爭行為，從而排除市場競爭的障礙，維護(hù)自由、公正、民主的市場經(jīng)濟(jì)秩序，以獲得最大的社會整體效益②。

當(dāng)然，社會公共利益與社會整體效益不會永遠(yuǎn)協(xié)調(diào)一致，這兩個標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐的適用過程中必然會并且經(jīng)常會產(chǎn)生沖突，那么“社會公共利益至上”與“社會整體效益優(yōu)先”何者更為先呢？筆者認(rèn)為，要以社會公共利益為先，由社會整體效益做出一些讓步或犧牲。因?yàn)?，從根本上說，只有滿足了社會公共利益的需求才能夠?qū)崿F(xiàn)社會的穩(wěn)定，只有實(shí)現(xiàn)了社會的穩(wěn)定才能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)更快更好地發(fā)展。所以，從更長遠(yuǎn)一點(diǎn)的角度看，當(dāng)社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于社會整體效益標(biāo)準(zhǔn)時，二者是相一致的，是并不矛盾的。③

結(jié)論

國家干預(yù)適度原則、保護(hù)公平競爭原則和社會公益原則是市場規(guī)制法的三大基本原則。首先，它們揭示了從簡單商品經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)過程中調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律形式的變遷；其次，它們反映了市場規(guī)制法調(diào)整對象的特殊性，體現(xiàn)了市場規(guī)制法的價值取向；最后，它們蘊(yùn)含著豐富的法哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)信息，是極富有彈性的、具指導(dǎo)意義的法律原則。

總之，國家干預(yù)適度原則是市場規(guī)制法存在與運(yùn)行的基礎(chǔ)和前提；保護(hù)公平競爭原則反映了市場規(guī)制法調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的手段和過程；社會公益原則是市場規(guī)制法立法、執(zhí)法與司法的最高標(biāo)準(zhǔn)與最終歸宿。市場規(guī)制法的這三大基本原則是有機(jī)統(tǒng)一的，它們共同支撐起市場規(guī)制法的規(guī)范體系，無論是在理論上還是在實(shí)踐中三者都相得益彰、缺一不可。

AbstractThemarketregulationlawplaysanimportantroleinthedevelopmentofthemarketeconomy.Afterthereviewingoftheseveralrepresentativedomesticviewpoints,theauthormakesastatementonthethreebasicprinciplesofthemarketregulationlaw──the"properstate''''sadjustmentprinciple",the"equalcompetitionprotectingprinciple"andthe"socialbenefitsprinciple".

[作者單位：山西大學(xué)法學(xué)院]

①民法自身的特性決定了它在調(diào)整市場交易關(guān)系過程中必然產(chǎn)生諸多缺陷，例如，它是確權(quán)法，不是限權(quán)法，因而不能通過對行為人權(quán)利的限制來均衡各方利益；它是以個人而不是以社會為立法本位，因而不能拋棄個人利益而從全局的高度直接考慮社會利益；它是私法，不是公法，因而當(dāng)交易行為有直接負(fù)外部性（即強(qiáng)烈的社會危害性）時，由于該交易不直接涉及特定的第三人，既無法依據(jù)合同責(zé)任也無法依據(jù)侵權(quán)責(zé)任對其，此時的民法調(diào)整或者力不從心或者成本過高，等等。

②即便是國內(nèi)，“市場規(guī)制法”在學(xué)術(shù)界也并不是一個公認(rèn)的、統(tǒng)一的稱謂。有學(xué)者認(rèn)為這部分法律規(guī)范應(yīng)稱為“市場調(diào)控法”，即調(diào)整市場調(diào)控關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。參見李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)（修訂版）》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版第271頁。也有學(xué)者認(rèn)為這部分法律規(guī)范應(yīng)稱為“市場管理法”，參見王保樹主編：《經(jīng)濟(jì)法原理》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999年版第46頁。還有學(xué)者認(rèn)為這部分法律規(guī)范應(yīng)稱作“競爭法”，參見國家工商行政管理局條法司：《現(xiàn)代競爭法的理論與實(shí)踐》，法律出版社，1993年版；劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學(xué)出版社，1996年版；鐘明釗：《競爭法》，法律出版社，1997年版，等等。雖然這部分法律規(guī)范被學(xué)者們冠以不同的名稱，但其內(nèi)涵大都指與市場機(jī)制的維護(hù)和完善有關(guān)的法律法規(guī)。筆者認(rèn)為，“規(guī)制”之義并不等同于“管理、調(diào)控和調(diào)整”，它包含有“規(guī)整、制約和使有條理”的含義，表明外部力量對某一事物企圖達(dá)到一定狀態(tài)的矯正設(shè)計。規(guī)制的發(fā)生是以規(guī)制對象的偏頗為前提的，如前所述，正是由于市場自身以及民法調(diào)整市場的偏離，新的法律規(guī)范才應(yīng)運(yùn)而生，所以“市場規(guī)制法”這個稱謂更能精確地反映其所包含的具體法律制度的調(diào)整對象、手段及本質(zhì)。實(shí)際上自20世紀(jì)30年代以來，“規(guī)制（Regulate）”一詞就已反復(fù)出現(xiàn)于西方發(fā)達(dá)國家的政府法令和學(xué)者著作中。為了行文方便，本文將在論述過程中統(tǒng)一使用“市場規(guī)制法”這個稱謂。

①市場規(guī)制法與宏觀調(diào)控法共同構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法。參見王繼軍、李建人：《經(jīng)濟(jì)法是市場規(guī)制法與宏觀調(diào)控法的有機(jī)結(jié)合》，《法律科學(xué)》1999年第1期。

②一直以來，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法基本原則的討論與研究從未間斷過，也取得了諸多成果。例如漆多俊先生的“一原則說”、邱本先生的“二原則說”、史際春和鄧峰先生的“三原則說”、李昌麒先生的“七原則說”等先期的早已為人所共知的成果；再如“國家適當(dāng)干預(yù)與合理競爭二原則說”（參見魯籬：《經(jīng)濟(jì)法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年10月）、“維護(hù)社會整體效益與維護(hù)社會公平二原則說”（參見劉桂清、佘勝勇：《論經(jīng)濟(jì)法基本原則》，《當(dāng)代法學(xué)》2000年第5期）等最近的比較有代表性的成果。但是，大多數(shù)研究都是直接從經(jīng)濟(jì)法總論下手，采用演繹法得出經(jīng)濟(jì)法的基本原則，不免流于空泛，說服力不強(qiáng)。

筆者認(rèn)為法律原則的討論還有另外一種進(jìn)路，即采用歸納法，先分別對經(jīng)濟(jì)法的下位概念法的基本原則進(jìn)行研究，之后再將所有下位法的基本原則進(jìn)行歸納總結(jié)和升華，最終提煉出經(jīng)濟(jì)法的基本原則。例如，民法的“誠信原則”，起初就只是合同法所遵尋的基本原則，進(jìn)而成為債權(quán)法的基本原則，直至上升為整個民法的基本原則，并最終被奉為民法的“帝王條款”。這樣得到的部門法的基本原則更具有說服力，因而這種研究進(jìn)路也應(yīng)當(dāng)被經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究所借鑒。

③孫國華：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國人民大學(xué)出版社，1987年版，第164頁。

④法律是典型的上層建筑，因而它必然決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并不斷調(diào)整自己以與之相適應(yīng)，在此過程中為之服務(wù)。因而建國初期，我國的法律被打上了深深的計劃經(jīng)濟(jì)的烙印。隨著市場經(jīng)濟(jì)的確立與深化，我們必然要對已有的法律規(guī)范做大幅度調(diào)整，對應(yīng)有而又沒有的法律規(guī)范做新的立法嘗試，整個社會主義經(jīng)濟(jì)法律體系都要進(jìn)行重新整合以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

⑤法應(yīng)當(dāng)是確定的和精確的，但在一定時期內(nèi)，人們的認(rèn)識能力是有限的，作為法律載體的語言本身也存在一定的局限性。立法者即使制訂再多的法律，也必然會有遺漏；即使采用再準(zhǔn)確的語言，也不可能完全消除立法意圖與法律文字表現(xiàn)的背離。在實(shí)踐中，對于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原則來彌補(bǔ)的。

①參見李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)（修訂版）》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版第275頁。

②參見楊紫火亙主編：《經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社，1999年版，第167頁

③參見劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學(xué)出版社，1996年版第10頁。

④參見徐士英：《競爭法論》，世界圖書出版公司，2000年版，第33頁。

①美國法學(xué)家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原則是超級規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，換句話說，是規(guī)則模式或模型。……‘原則’起標(biāo)準(zhǔn)作用，即是人們用來衡量比它次要的規(guī)則的價值或效力的規(guī)則。‘原則’還有一個意思是指歸納出的抽象東西。從這個意義上說，原則是總結(jié)許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則?！眳⒁奫美]弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版第46頁。

②在法律英語中，“原則”（Principle）有下列含義：1、法律的諸多規(guī)則或?qū)W說的根本的真理或?qū)W說，是法律的其他規(guī)則或?qū)W說的基礎(chǔ)或來源；2、確定的行為規(guī)則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構(gòu)成一個整體或整體的構(gòu)成部分的實(shí)質(zhì)，從屬于一門科學(xué)的理論部分。《布萊克法律辭典》“原則”條，西方出版公司，1979年版。轉(zhuǎn)引自徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社，1992年版第7頁。

①應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這里我們將“國家適度干預(yù)”這個學(xué)界常用的提法置換為“國家干預(yù)適度”不是簡單的文字游戲，而是有深刻意義的。與英語相反，漢語的表達(dá)方式通常是將所要強(qiáng)調(diào)的部分放在句子的末尾，而將所有的修飾語往前提。例如，“保護(hù)公平”強(qiáng)調(diào)的是“公平”，是保護(hù)“公平”，而不是保護(hù)別的什么；相反的，“公平保護(hù)”強(qiáng)調(diào)的是“保護(hù)”，是以公平的方式進(jìn)行“保護(hù)”，而不是以其他方式進(jìn)行“保護(hù)”。具體到該原則中，我們所要強(qiáng)調(diào)的是“適度”，而不是“干預(yù)”，國家“干預(yù)”經(jīng)濟(jì)是早已為經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所共同認(rèn)可的，當(dāng)前的任務(wù)只是要論證國家干預(yù)的“適度”性問題，而不是強(qiáng)調(diào)“干預(yù)”性問題，因而，應(yīng)該將“干預(yù)”放前，“適度”放后，這種語序上的差別是不應(yīng)當(dāng)被忽視的。所以，本著嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度，我們認(rèn)為將該原則稱為“國家干預(yù)適度原則”更能精確表達(dá)其深刻內(nèi)涵。

②此外，也有學(xué)者對該原則進(jìn)行過另外的解釋，認(rèn)為國家或經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)體應(yīng)當(dāng)在充分尊重經(jīng)濟(jì)自主的前提下對社會經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行一種有效但又合理謹(jǐn)慎的干預(yù)。其作為經(jīng)濟(jì)法的一項(xiàng)基本原則，確切內(nèi)涵有二，即正當(dāng)干預(yù)和謹(jǐn)慎干預(yù)。魯籬：《經(jīng)濟(jì)法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年10月。

③相關(guān)資料可參見李建人：《國家適度干預(yù)原則——經(jīng)濟(jì)法基本原則研究》，山西大學(xué)2000屆碩士研究生學(xué)位論文。

①例如，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第12——14條，對虛假廣告的規(guī)定。

②譬如民法的公平原則，它只要求稍稍超出民事法律關(guān)系當(dāng)事人的地位和權(quán)利義務(wù)之形式平等，在微觀層次上略微實(shí)現(xiàn)某種實(shí)質(zhì)的平等。

①如微軟收購Intuit軟件公司，雙方企業(yè)和股東皆大歡喜，Intuit的股東希望通過其企業(yè)被收購而由微軟對Intuit注資，并由微軟龐大的國際分銷網(wǎng)獲得好處；微軟則希望獲得Intuit公司開發(fā)的已占有個人財務(wù)軟件市場近70%份額的Quicken軟件。就此交易本身而言可謂平等互利、公平絕倫，然而美國政府擔(dān)心收購?fù)旰笪④洉?dú)霸全美個人財務(wù)軟件市場，執(zhí)意向法院，最終挫敗了此項(xiàng)交易。參見：《美國司法部將微軟收購Intuit之舉提交法院》，《國際電子報》1995年8月7日，第39版。

②相關(guān)資料可參見趙劍飛：《試論保護(hù)公平競爭原則》，山西大學(xué)2001屆碩士研究生學(xué)位論文。

①過去只講國家利益，而將社會利益包含于國家利益之中，這是過去“國家——社會”一體化的政治經(jīng)濟(jì)體制的反映。只知有國家，不知在國家之外或之上，還有與之并存的相對獨(dú)立的社會和社會利益，社會的一切由國家代表或包辦，社會淹沒于國家權(quán)力與國家利益之中。雖則社會主義國家本質(zhì)上是人民的國家，社會主義國家與社會主義社會在根本利益上是一致的，但畢竟二者利益不能等同。象自然資源與生態(tài)的保護(hù)，環(huán)境的保護(hù)，城鄉(xiāng)公共設(shè)施的興建與維護(hù)，社會醫(yī)療衛(wèi)生、社會保險與社會救濟(jì)、社會福利與社會優(yōu)撫安置以及社會互助等，都是相對于國家和集體、個人的特殊的獨(dú)立的利益形態(tài)，即公共福利。確認(rèn)社會利益形態(tài)的相對獨(dú)立性，并在立法上予以單獨(dú)保障，一方面有利于避免國家過多負(fù)擔(dān)社會事務(wù)，或過多干預(yù)乃至侵犯社會利益；一方面也可防止或遏制某些集體利益和個人利益非法侵犯社會公共利益。參見郭道暉：《法的時代呼喚》，中國法制出版社1998年版第331頁。

②比如，我們在具體制定和實(shí)施反壟斷或反不正當(dāng)競爭法律規(guī)范的過程中，有時是純粹出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮，但有時也必須考慮到國際關(guān)系、對外政策或者國內(nèi)各地區(qū)間、各民族間利益協(xié)調(diào)等諸多政治因素的影響，甚至要考慮到此種立法將對社會公共秩序與善良風(fēng)俗產(chǎn)生何種影響等道德上利益的得失問題，而不僅僅是經(jīng)濟(jì)利益的得失問題。

篇9

 

2006年高?！皟烧n”教材改革,將原有的《思想道德修養(yǎng)》與《法律基礎(chǔ)》兩本教材整合為——《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》一本教材,將原來的兩門公共基礎(chǔ)課合并為一門課。但教材中的知識容量并沒有減少,難度亦沒有降低,在這種情況下,如何上好這門課,如何在有限的時間內(nèi)將知識點(diǎn)傳授給學(xué)生,特別是在新形勢下,社會屢現(xiàn)不和諧音符的情形之下,如何解釋在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中這種不和諧因素的存在,及這種存在的必然性和不合理性,高?！皟烧n”教師不僅要理解,更要掌握這其中的規(guī)律,這進(jìn)一步突顯了高校法制教育的重要性。

 

下面,筆者就如何教學(xué)民法的基本原則談一下淺顯的認(rèn)識:

 

一、平等原則

 

平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要特征,它是指民事主體享有獨(dú)立、平等的法律人格,其中平等以獨(dú)立為前提,獨(dú)立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中,民事主體互不隸屬,各自能獨(dú)立地表達(dá)自己的意志,其合法權(quán)益平等地受到法律的保護(hù)。

 

盡管這部分內(nèi)容在憲法部分已經(jīng)涉及過,但其內(nèi)涵較憲法部分更具有特殊性和具體性,所以,在講授這部分內(nèi)容時就必須把民法的特點(diǎn)突顯出來,主要表現(xiàn)以下兩個方面:

 

首先,平等原則是與市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求聯(lián)系在一起的,市場交易自覺排斥國家權(quán)力的過度強(qiáng)制,只需要交易當(dāng)事人互相默認(rèn)他們是那些欲讓渡的商品所有者,并由此當(dāng)做互相獨(dú)立的人來互相對待就行了?？梢?平等是交換的前提和基礎(chǔ),也是交換得以正常實(shí)現(xiàn)的保障。沒有平等就不可能有真正的交換,也就不會有市場經(jīng)濟(jì)。沒有平等,以市場經(jīng)濟(jì)的存在作為自身存在依據(jù)的民法,也根本無從談起。其次,平等原則在民事立法先進(jìn)的國家,如法國、德國、瑞士等國未有明文規(guī)定,學(xué)者稱之為無須明文規(guī)定的公理性原則。我國民法明文規(guī)定這一原則,強(qiáng)調(diào)在民事活動中一切當(dāng)事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強(qiáng)調(diào)民法應(yīng)反映社會主義市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求。

 

二、自愿原則

 

所謂自愿原則,是指民事主體在民事活動中以自己的意志充分表達(dá)自己的意愿,按照自己的意思和利益確立、變更、終止民事法律關(guān)系。

 

自愿原則的存在和實(shí)現(xiàn),以平等原則的存在和實(shí)現(xiàn)為前提。只有在地位獨(dú)立、平等的基礎(chǔ)上,才能保障當(dāng)事人從事民事活動時的意志自由。自愿原則同樣也是市場經(jīng)濟(jì)對法律所提出的要求。在市場上,準(zhǔn)入的當(dāng)事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進(jìn)行的各項(xiàng)自由選擇,應(yīng)當(dāng)受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預(yù)。

 

自愿原則的核心是合同自由原則。合同自由反映了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求,也是每一個大學(xué)生就業(yè)所必須面對的,所以,筆者在講授這部分內(nèi)容時,建議以大學(xué)畢業(yè)生與用人單位簽訂就業(yè)或勞動合同為例,不僅要闡述合同自愿原則的內(nèi)容:(一)締約自由,即當(dāng)事人可以自由決定是否與他人締結(jié)合同;(二)選擇相對人的自由,即當(dāng)事人可以自由決定與何人締結(jié)合同:(三)內(nèi)容自由,即雙方當(dāng)事人可以自由決定合同的內(nèi)容:(四)變更或解除的自由,即當(dāng)事人可以自由協(xié)商變更或解除合同:(五)方式自由,即當(dāng)事人有選擇合同形式的自由:(六)爭議解決的方式的自由,即當(dāng)事人可以自由協(xié)商,以確定雙方爭議解決的具體方式是訴訟還是申請仲裁。更要進(jìn)行知識的拓展——勞動合同的有效條件和無效條件。

 

筆者在講授這部分內(nèi)容時,引用了這樣一個案例:小麗家住海門,今年24歲。2006年2月,小麗獲悉海門一公司欲招收一名辦公室文員,就拿著徐州某職業(yè)技術(shù)學(xué)院發(fā)給的“2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表”前去報名應(yīng)聘,此時,小麗的畢業(yè)論文及論文答辯尚未完成。經(jīng)公司審核和面試,小麗被錄用。一個星期后,公司通知小麗去上班。一上班,公司就與小麗簽訂了《勞動合同協(xié)議書》,協(xié)議約定:小麗擔(dān)任職務(wù)為辦公室文員;合同期限為一年,其中試用期為三個月,試用期月薪為500元,試用期滿后,按小麗技術(shù)水平、勞動態(tài)度、工作效益評定,根據(jù)評定的級別或職務(wù)確定月薪。上班兩個月后,小麗發(fā)生了交通事故,之后未到公司上班。小麗在治療和休息期間,經(jīng)學(xué)校同意,以郵寄方式完成了論文及答辯,于2006年7月1日正式畢業(yè)。2006年11月,遭遇車禍的小麗向勞動爭議仲裁委員會提出認(rèn)定勞動工傷申請,同時公司也向勞動部門提出仲裁申請,要求確認(rèn)公司與小麗簽訂的勞動合同無效。而小麗針對公司的仲裁申請?zhí)崞鸱丛V,請求確認(rèn)合同約定試用期為三個月、試用期月薪500元等條款違法,要求月薪按社會平均工資標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行,同時要求公司為自己辦理社會保險,繳納保險金。勞動爭議仲裁委員會于2007年4月作出了仲裁裁決,認(rèn)為小麗在簽訂勞動合同時仍屬在校大學(xué)生,不符合就業(yè)條件,不具備建立勞動關(guān)系的主體資格,其與公司訂立的勞動合同協(xié)議書自始無效,并駁回了小麗的反訴請求。小麗不服,訴至海門法院,法院經(jīng)審理認(rèn)為,原告小麗已年滿16周歲,已符合《勞動法》規(guī)定的就業(yè)年齡,其在校大學(xué)生的身份也非《勞動法》規(guī)定排除適用的對象,何況,原告已取得學(xué)校頒發(fā)的《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》,已完全具備面向社會求職、就業(yè)的條件,被告公司在與原告簽訂勞動合同時,對原告的基本情況進(jìn)行了審查和考核(面試),對原告至2006年6月底方才正式畢業(yè)的情況也完全知曉,在此基礎(chǔ)之上,雙方就應(yīng)聘、錄用達(dá)成一致意見而簽訂的勞動合同應(yīng)是雙方真實(shí)意思的表示,不存在欺詐、隱瞞事實(shí)或威脅等情形,雙方簽訂的勞動合同也不違反法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定,因此,該勞動合同應(yīng)當(dāng)有效,應(yīng)對雙方具有法律約束力。原告小麗持《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》與被告公司簽訂的《勞動合同協(xié)議書》不具備法定無效的情形,因此,原告的訴訟請求,法院予以支持,依法判決原告小麗與被告公司簽訂的《勞動合同協(xié)議書》有效。

 

三、誠實(shí)信用原則

 

篇10

中圖分類號：D922.284　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1003-3890(2012)02-0095-03

重復(fù)保險的概念和處理原則源自海上保險，其作為《保險法》的重要組成部分，是控制因保險利益而引發(fā)的不當(dāng)?shù)美偷赖嘛L(fēng)險，保證現(xiàn)代保險制度良性運(yùn)行的重要保險制度。隨著近幾十年來市場經(jīng)濟(jì)的確立，經(jīng)濟(jì)水平保持一個很高的發(fā)展速度，隨之重復(fù)保險也開始出現(xiàn)在保險市場上，保險制度越來越廣泛地適用于我們對相關(guān)法律的規(guī)定。根據(jù)中國新《保險法》第56條，雖然對重復(fù)保險的相關(guān)問題做了進(jìn)一步的修改，但是在保險實(shí)務(wù)中仍存在不合理、難操作的情況，不利于保護(hù)被保險人的利益和實(shí)現(xiàn)保險人之間的責(zé)任公平。本文擬從保險法律角度探討重復(fù)保險合同法律效力，從而為完善重復(fù)保險的制度進(jìn)行相對系統(tǒng)的理論建構(gòu)。

一、重復(fù)保險的定義與界定

重復(fù)保險的定義來源于海上保險，學(xué)理和立法上對重復(fù)保險的界定有廣義和狹義兩種學(xué)說：在廣義說中，投保人基于相同的保險利益、相同的保險標(biāo)的、相同的保險事故向數(shù)個保險人訂立數(shù)份保險合同的行為可以被稱為保險重復(fù)，與是否超出該保險標(biāo)的的保險價值無關(guān)。狹義學(xué)說則指保險標(biāo)的保險價值小于數(shù)份保險合同約定的保險金額總和的保險。

二、兩類保險的法律效力

修訂后的《保險法》第55條第2款規(guī)定“保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，……”這種規(guī)定是建立在中國未對重復(fù)保險進(jìn)行劃分的基礎(chǔ)之上，即重復(fù)保險在中國新《保險法》中并沒有進(jìn)行分類，對不同種類的重復(fù)保險合同賦予同樣的法律效力，并采用同樣的賠償方式。然而筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投保人的主觀態(tài)度將重復(fù)保險作善意與惡意的區(qū)分。

(一)重復(fù)保險善惡意區(qū)分的可能性分析

對于如何區(qū)分善意或是惡意重復(fù)保險，從立法規(guī)定來看，投保人的投保意圖和通知義務(wù)起到了決定作用。

1　投保意圖。在惡意重復(fù)保險的情況下，大多數(shù)立法例規(guī)定惡意訂立的重復(fù)保險的各保險合同均為無效，因?yàn)橥侗Ｈ似髨D謀取不法利益，在一定程度上不利于保險制度救濟(jì)、分散、填補(bǔ)損失的功能和目的的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)。

2　通知義務(wù)。在重復(fù)保險中，通知義務(wù)是投保人的法定責(zé)任義務(wù)。例如，中國臺灣地區(qū)保險法第37條規(guī)定“投保人故意不履行通知義務(wù)的，保險契約無效”?？梢钥闯觯瑳]有履行該義務(wù)在有些立法例中被推定為惡意，從而會因此影響到保險合同的效力。又如《意大利民法典》第1910條規(guī)定：“就同一個風(fēng)險分別與數(shù)個保險人締結(jié)契約的，被保險人應(yīng)當(dāng)將所有的保險通知每一個保險人。被保險人對發(fā)出通知有故意懈怠的，諸保險人不承擔(dān)支付保險金的責(zé)任?！睆闹锌梢钥闯?，有些國家并不用“合同無效”這個字眼，但用另一種表達(dá)方式規(guī)定了合同的效力會因?yàn)闆]有履行通知義務(wù)而受到影響。

在中國，對于不履行通知義務(wù)并沒有具體的相關(guān)規(guī)定，但根據(jù)合同法基本原則可以得知，合同的合法性是其重要的生效要件之一。從客觀角度來看惡意重復(fù)保險合同，其合同規(guī)定的內(nèi)容并不一定違反法律的相關(guān)規(guī)定，然而一般來講簽訂惡意重復(fù)合同目的在于騙取超額賠款，因此從主觀目的來講是意圖獲取非法利益，所以在合同效力上應(yīng)該受到一定程度的影響。

(二)善意重復(fù)保險及其法律效力

縱觀其他國家及地區(qū)的關(guān)于重復(fù)保險的立法實(shí)踐，投保人于訂立保險合同時沒有意圖獲得不正當(dāng)利益即屬于善意重復(fù)，此外投保人客觀不知情而未被告知也屬于善意重復(fù)保險。但客觀情況并非如此，主要有以下幾種情況：第一，投保人主觀認(rèn)識錯誤。即不存在謀求不正當(dāng)利益之目的，而受使財產(chǎn)更有保障心態(tài)驅(qū)使，認(rèn)為多買幾份保險更安全而重復(fù)投保，這種情況下出現(xiàn)保險事故理賠時投保人一般會主動出示多份保單，被保險人或受益人不會謀取不當(dāng)利益。第二，客觀因素與保險產(chǎn)品本身因素共同導(dǎo)致。如單位為職工集體投保某種財產(chǎn)險而職工個人已購買此種險種，有可能也會產(chǎn)生重復(fù)保險。這種情況下個人根本不知道重復(fù)保險的產(chǎn)生，甚至個人也根本不知道單位為其購買了同種財產(chǎn)險，此時一般也不會有不當(dāng)?shù)美某霈F(xiàn)。第三，因市場因素導(dǎo)致重復(fù)保險的出現(xiàn)。即市場波動或者對市場預(yù)計不足等導(dǎo)致保險標(biāo)的保險價值小于數(shù)份保險合同約定的保險金額。

在善意重復(fù)保險中，投保人以增強(qiáng)安全保障為目的時，如果他通知了其他投保人并取得其同意，那么法律對這種行為采取了承認(rèn)并肯定的態(tài)度，這在一定程度上反映了合同自由的基本原則。善意重復(fù)保險的存在有其自身的價值和意義，它可以減少投保人或者被保險人所遭受的風(fēng)險特別是在有些保險公司經(jīng)營不善而導(dǎo)致破產(chǎn)等情況下。所以有學(xué)者認(rèn)為法律對重復(fù)保險應(yīng)采取相對寬容的態(tài)度，而非禁止重復(fù)保險，除非被保險人有惡意(例如以騙取保險金為目的)，也就是說以存在被保險人的重復(fù)保險為理由使保險合同無效應(yīng)當(dāng)極其謹(jǐn)慎而嚴(yán)格地適用。

(三)惡意重復(fù)保險及其法律效力

與善意重復(fù)保險相比，惡意重復(fù)保險不利于分散威脅、填補(bǔ)損失，也就是說它在一定程度上減弱了保險制度的基本功能，許多國家對惡意重復(fù)保險均規(guī)定無效，而中國對此卻并未明確規(guī)定。此種以投保人的主觀心態(tài)將“是否有非法獲利的目的”作為區(qū)分重復(fù)保險為“善意”或“惡意”的做法是很有意義的，因?yàn)橹挥袇^(qū)分了重復(fù)保險的善意和惡意，才能用不同的法律責(zé)任規(guī)制這兩類不同的保險，從而完善重復(fù)保險的法律制度。

關(guān)于惡意重復(fù)保險的法律效力，基本上可以分為三種情況：

1　全部無效說。全部無效說是大多數(shù)國家保險立法與理論界所采取的觀點(diǎn)。投保人先后與多個保險人訂立保險合同，只有將所有的保險合同都?xì)w為無效，才能懲罰投保人的主觀惡意，才能對他人起到警戒作用。德國、意大利、中國澳門地區(qū)都是持全部無效的觀點(diǎn)。比如中國澳門行政區(qū)《商法典》規(guī)定：“重復(fù)保險若被保險人惡意不做出通知，所有保險人均不承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任?！敝挥羞@樣才能對惡意投保人提起足夠的警醒，在一定程度上預(yù)防惡意重復(fù)保險的產(chǎn)生。

2　效力差別說。效力差別說認(rèn)為惡意重復(fù)保險按照其重復(fù)又分為兩種效力：一種是全部無效，只在投保人企圖通過重復(fù)保險獲得不當(dāng)?shù)美麜r適用；還有一種是部分無效，即只有后來簽訂的保險合同無效，這一種只在投保人惡意違反通知義務(wù)時適用。然而，在司法實(shí)踐中，這兩種主觀狀態(tài)很難區(qū)分，而此理論并沒有提供一個可行的區(qū)分方法導(dǎo)致部分無效

說在適用上存在一定困難。

3　部分無效說。部分無效說即使先訂合同的部分失去法律效力而非全部否認(rèn)其效力。一般規(guī)定的無效部分是指重復(fù)保險合同中的保險金額總和超過保險價值的部分，還有些學(xué)者建議后簽訂的保險合同無效。雖然這種部分無效說比起全部無效說相對惡意重復(fù)懲罰力度較低，有縱容惡意投保者的傾向，對保險人的利益保護(hù)不夠，然而，它是唯一一種既能保護(hù)合同的有效性，又能兼顧保險人的利益的方法，因此這種方法兼顧了更多當(dāng)事方包括保險業(yè)整體的穩(wěn)定的利益。

中國新《保險法》僅對重復(fù)保險中投保人的通知義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，但是沒有規(guī)定違反通知義務(wù)的法律后果。所以此處筆者建議采取部分無效說，不但兼顧整個市場整體的利益，而且更加適合市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢。

三、完善重復(fù)保險制度的建議

綜上所述，本文對重復(fù)保險制度的概念、法律效力進(jìn)行了分析，還對構(gòu)成要件、重復(fù)保險的通知義務(wù)等在學(xué)界爭議較大的問題進(jìn)行了初步的分析和探討，得出如下結(jié)論：從中國新《保險法》中的相關(guān)規(guī)定看出，對重復(fù)保險的定義這個問題，新《保險法》傾向于采用狹義說，這是立法的進(jìn)步，而且其對重復(fù)保險的構(gòu)成要件采取了五要素說，對其構(gòu)成的認(rèn)定更加清晰明確；但對重復(fù)保險的認(rèn)定和分類以及對責(zé)任的分配仍然有些抽象，希望以后能出臺相關(guān)的司法解釋，或者部門規(guī)章來進(jìn)一步規(guī)范。具體建議如下：

(一)完善投保人通知義務(wù)的相關(guān)規(guī)定

對投保人通知義務(wù)的履行加以系統(tǒng)化規(guī)定是預(yù)防惡意重復(fù)保險發(fā)生的第一道防線。各國保險法都不同程度地規(guī)定了投保人的通知義務(wù)，中國《保險法》只是概括規(guī)定了投保人具有通知義務(wù)，對通知義務(wù)的具體內(nèi)容及不履行通知義務(wù)的法律后果等重要事項(xiàng)并未提及。進(jìn)一步完善中國《保險法》中關(guān)于通知義務(wù)的規(guī)定能夠杜絕投保人通過惡意重復(fù)保險獲利的意圖，最終減少惡意重復(fù)保險的發(fā)生。

要明確重復(fù)保險通知義務(wù)的性質(zhì)并非決定法律效力的要件，可以給予保險人在被保險人違反通知義務(wù)時請求賠償?shù)臋?quán)利，但本質(zhì)上講它屬于一種附隨義務(wù)，而并非判定主觀善惡意的標(biāo)桿，更不能依據(jù)其確認(rèn)合同效力。

(二)采用區(qū)分主義的立法模式

關(guān)于重復(fù)保險合同的法律效力，中國《保險法》未明確區(qū)分善意和惡意重復(fù)保險。因此筆者建議對重復(fù)保險按主觀狀態(tài)不同將其分為善意和惡意重復(fù)保險。因?yàn)椴徽撝饔^目的而一概規(guī)定重復(fù)保險的法律效力及責(zé)任承擔(dān)是相當(dāng)不公平的，并且有可能造成誤用和誤判：而根據(jù)不同的主觀狀態(tài)確定合同效力(比如對于善意的重復(fù)保險，保險人與投保人承擔(dān)連帶責(zé)任；對于惡意重復(fù)保險行為，建議采取部分無效說)，不但兼顧整個市場整體的利益，而且更加適合市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢。

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