導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇民事訴訟法律救濟(jì)，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、構(gòu)建、完善民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度的必要性

（一）民事訴訟立案登記制度的客觀積極意義

1.就現(xiàn)實(shí)意義而言，民事訴訟立案登記制度在很大程度上改變了長期以來一直存在于司法實(shí)務(wù)中的“立案難”的問題，原因在其能夠最大限度的抑制民事訴訟立案階段不當(dāng)?shù)娜藶橐蛩貙?duì)立案當(dāng)事人積極意志的妨害，減少立案的法外條件、門檻及程序性要求。而法外的條件、門檻及程序性要求過多正是立案審核制度下民事訴訟立案工作的顯著特征，其背后掩藏的不當(dāng)人為因素妨害正是造成民事訴訟長期“立案難”的根本原因。2.就民事訴訟制度體系發(fā)展規(guī)劃而言，民事訴訟立案登記制度能夠加速革除民事訴訟中立案、審判、執(zhí)行三方“地方割據(jù)”造成司法低效率的積弊，并有力推動(dòng)構(gòu)建以審判為中心、以審判為統(tǒng)領(lǐng)的民事訴訟制度體系深層次改革。3.就法治的社會(huì)效果、進(jìn)程而言，民事訴訟立案登記制度有利于著力減少當(dāng)事人訴累，降低其訴訟成本，保障其訴權(quán)，在一定程度上又節(jié)約了民事訴訟立案階段的司法資源，客觀上體現(xiàn)司法的經(jīng)濟(jì)、效率、效益原則。而推行民事訴訟立案登記制度也有利于深入貫徹司法終極性的法治原則，強(qiáng)化法制化手段解決社會(huì)糾紛的力度，強(qiáng)化司法權(quán)威，必將全面和深入推動(dòng)國家、社會(huì)的法治化進(jìn)程。

（二）民事訴訟立案登記制度的自身缺陷及衍生問題

1.民事訴訟立案登記制度的實(shí)施，意味著將在立案階段，對(duì)訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的審查由形式審查取代實(shí)質(zhì)審查，程序性審查取代實(shí)體性審查。這種轉(zhuǎn)變?cè)诳陀^上將導(dǎo)致人民法院受理一些不具有法律意義的社會(huì)糾紛，浪費(fèi)有限的司法資源。2.在缺失訴權(quán)監(jiān)督制度的情況下，極有可能誘發(fā)并放縱惡意訴訟等濫訴行為，無疑將侵害應(yīng)訴當(dāng)事人合法權(quán)益，危害司法公正、效率，浪費(fèi)有限的司法資源，嚴(yán)重背離立案登記制度設(shè)計(jì)初衷。3.在缺失相應(yīng)的司法釋明制度的情況下，極有可能增加欠缺法律知識(shí)、素養(yǎng)的案件當(dāng)事人對(duì)司法活動(dòng)的誤解，降低司法活動(dòng)與裁判結(jié)果的公信，削弱司法審判活動(dòng)權(quán)威。如在大量涉農(nóng)民事訴訟案件中，有相當(dāng)多的當(dāng)事人，在樸素的社會(huì)公平觀念驅(qū)使下堅(jiān)定地認(rèn)為法院于立案階段的受理行為是對(duì)其訴權(quán)的默示認(rèn)可，而法院在審判階段裁決駁回其的裁決是無法接受的。隨之而來的往往是無謂的上訴或無休止的。4.在缺失更大規(guī)模和更高質(zhì)量水準(zhǔn)的審判法官隊(duì)伍（而非遠(yuǎn)離審判的行政法官）保障的情況下，迫于強(qiáng)大且繁重的審判任務(wù)壓力，優(yōu)良司法審判活動(dòng)將被瑕疵司法審判活動(dòng)逐步代替，個(gè)案裁判質(zhì)量將出現(xiàn)整體性明顯下滑，最終導(dǎo)致人民群眾對(duì)瑕疵不斷的司法審判、執(zhí)行活動(dòng)滿意度降低，殃及司法公信力。

（三）在堅(jiān)持司法公正的前提下追求司法效率

是完善民事訴訟立案登記制度的源動(dòng)力基于司法活動(dòng)的專業(yè)性、技術(shù)性、復(fù)雜性、綜合性，以及司法實(shí)踐中審判庭法官的裁判案件能力、水平、素質(zhì)相比立案庭司法工作者要明顯高一些的現(xiàn)實(shí)情況，于民事訴訟中采用立案登記制度顯然有利于保障真正的司法者去決定是否受理糾紛、如何裁判糾紛、怎樣解決糾紛，最終通過普遍性提高司法活動(dòng)的質(zhì)量來落實(shí)法治社會(huì)對(duì)司法公平和公正的要求。但遲來的公正有時(shí)又是一種新的不公正。故民事訴訟立案登記制度自身的缺陷及其衍生出的問題，決定了在對(duì)其放縱自流或缺失制度性補(bǔ)充設(shè)計(jì)的情況下，必然無法滿足法治社會(huì)對(duì)司法活動(dòng)的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。為此，通過系統(tǒng)性的配套法律制度建構(gòu)以期不斷完善民事訴訟立案登記制度，是我國司法實(shí)踐長期發(fā)展的必然結(jié)果，是深化民事訴訟法治化的必然選擇。

二、民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系的框架設(shè)計(jì)

（一）堅(jiān)持以審判中心主義的司法理念作為基本指導(dǎo)思想

司法的本質(zhì)是查明法律事實(shí)，解釋并適用法律解決法律糾紛。而查明法律事實(shí)的過程即為“審”，解釋并適用法律的過程即為“判”，自然的審判活動(dòng)構(gòu)成了司法活動(dòng)體系的核心，而其他司法活動(dòng)無非是對(duì)審判活動(dòng)的補(bǔ)充、完善或延伸。故審判中心主義司法理念系建構(gòu)并完善民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系的基本指導(dǎo)思想。其要求民事訴訟法律制度體系的設(shè)計(jì)、建構(gòu)應(yīng)當(dāng)圍繞著審判活動(dòng)來展開，并防止民事訴訟中其他司法活動(dòng)對(duì)審判活動(dòng)的妨害，防止其他司法職權(quán)及行政權(quán)力對(duì)審判職權(quán)的妨害和僭越，防止非法治的外部人為因素對(duì)獨(dú)立司法審判的干擾。于立案階段，審判中心主義則要求防止和減少非法治的人為因素對(duì)個(gè)案依法登記立案的干擾，減少對(duì)個(gè)案立案以“內(nèi)部規(guī)定”的形式人為設(shè)立法外的條件、門檻及程序性要求，減少對(duì)立案材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查及對(duì)立案活動(dòng)進(jìn)行實(shí)體性審查。

（二）堅(jiān)持“形式審查”、“程序?qū)彶椤?，反?duì)“實(shí)質(zhì)審查”、“實(shí)體審查”

司法實(shí)踐中，一些法院立案庭的工作人員經(jīng)常對(duì)民事訴訟個(gè)案當(dāng)事人的立案材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，特別是在當(dāng)事人不在場由律師立案的情況下，不僅審查立案材料中主要證據(jù)的形式、來源等，還會(huì)核查人的資格證件真實(shí)性，更有甚時(shí)，還會(huì)審閱立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“錯(cuò)別字”等。此外，一些立案庭的工作人員基于曾經(jīng)的審判工作經(jīng)歷或其他法律認(rèn)知，超出管轄權(quán)、訴權(quán)等基本的程序權(quán)力（或權(quán)利）①的范疇對(duì)民事訴訟立案活動(dòng)進(jìn)行實(shí)體審查，如審查時(shí)效、訴的個(gè)數(shù)與訴的合并、單個(gè)證據(jù)的效力等問題，預(yù)測案件審判結(jié)果并勸誘當(dāng)事人撤訴等。民事訴訟中對(duì)立案材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查、對(duì)立案活動(dòng)進(jìn)行實(shí)體審查無疑限制了當(dāng)事人訴權(quán)，增加訴累，誘發(fā)不同法律工作者群體之間的爭執(zhí)，貶損司法機(jī)關(guān)聲譽(yù)，削弱司法的公正性和公信力。為此，人民法院立案庭應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)《民事訴訟法》第119條、120條、121條之規(guī)定對(duì)當(dāng)事人或其人提交的立案材料進(jìn)行形式審查，即只查明法定事項(xiàng)的有無、是否齊全，避免查及法定項(xiàng)目的真實(shí)性、合法性及效力問題。同時(shí)，由其對(duì)立案材料附帶性的進(jìn)行程序性審查，主要查明民事訴訟參加人是否適格，當(dāng)事人是否符合法律針對(duì)個(gè)別案件規(guī)定的特殊條件等。②

（三）堅(jiān)持司法釋明與司法調(diào)解相結(jié)合，減少“法外的條件、門檻及程序性要求”

我國民事訴訟中并沒有施行強(qiáng)制的律師制度，相當(dāng)一部分嚴(yán)重欠缺法律知識(shí)與訴訟能力的當(dāng)事人獨(dú)自參加了整個(gè)訴訟，致使訴訟結(jié)構(gòu)失衡、訴訟結(jié)果失信、司法活動(dòng)無效率，導(dǎo)致司法釋明現(xiàn)象③在我國司法實(shí)踐中大量存在。同樣，為保障立案登記制度的有效實(shí)施，建構(gòu)相對(duì)完善的立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系，應(yīng)當(dāng)深入探索建立規(guī)范、有效的立案管轄釋明權(quán)制度，通過縝密的辨法析理，中立的答問釋疑，細(xì)心的勸解引導(dǎo)，以縮小訴訟參加人的認(rèn)知差異、平衡控辯雙方訴訟能力差距、增強(qiáng)司法活動(dòng)的公信力等。另外，立案登記制度下的民事訴訟審判活動(dòng)如果僅是走程序?qū)彴缸印⑾屡袥Q結(jié)案子、拒再審?fù)萍m紛，則立案登記制度便很難有效實(shí)施。因此，在民事訴訟中貫徹執(zhí)行民事司法調(diào)解制度，有利于節(jié)省司法資源，緩和訴訟當(dāng)事人之間的沖突情緒，降低審判結(jié)果的司法執(zhí)行成本。再輔以高效的司法釋明制度，必能案結(jié)事了，息訴息訪。立案審查制度下長期累積下來的關(guān)于立案的“法外的條件、門檻及程序性要求”需要經(jīng)過一系列制度設(shè)計(jì)及出臺(tái)相應(yīng)的規(guī)范文件予以保留、轉(zhuǎn)化或廢止。其中，對(duì)于明顯違反《民事訴訟法》第119、120、121條規(guī)定且不符合司法實(shí)踐要求的理應(yīng)堅(jiān)決予以廢止；對(duì)于具有一定司法實(shí)踐理性考量的可以在嚴(yán)格限制其范圍的前提下予以保留，并及時(shí)出臺(tái)相應(yīng)的制度及規(guī)范性文件加以規(guī)范；對(duì)于具有一定司法實(shí)踐理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以轉(zhuǎn)化為更加理性的安排，以減少訴累。

（四）明確惡意訴訟等濫訴情形下的審查職責(zé)與法律責(zé)任

濫訴現(xiàn)象是不完善的立案登記制度所衍生出的一個(gè)典型性問題。而《民事訴訟法》第112、113條以及《民事訴訟法解釋》第315條第2款將“惡意訴訟”界定為當(dāng)事人之間或被執(zhí)行人與案外人之間惡意串通，通過訴訟（含執(zhí)行異議之訴）、調(diào)解、仲裁、執(zhí)行異議等形式侵害他人合法權(quán)益或規(guī)避法律（含法律文書）明定義務(wù)的行為。[1]但司法實(shí)踐中也大量存在當(dāng)事人單方通過訴訟、調(diào)解、仲裁、執(zhí)行異議等方式惡意損害對(duì)方當(dāng)事人或他人合法權(quán)益，惡意規(guī)避法定義務(wù)的行為。無視或放縱惡意訴訟等濫訴行為必將貶損實(shí)施立案登記制度所帶來的社會(huì)效益，故應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立案階段的形式審查和程序?qū)彶槁氊?zé)，針對(duì)惡意訴訟規(guī)定更加嚴(yán)厲的法律責(zé)任，同時(shí)給予受惡意訴訟危害之私權(quán)和社會(huì)公益以充分必要救濟(jì)。

三、民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系的制度設(shè)想

（一）構(gòu)建民事訴訟立案登記釋明權(quán)制度

民事訴訟立案登記釋明權(quán)制度是立案庭司法工作人員依據(jù)法律和經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)嚴(yán)重欠缺法律知識(shí)、法律素養(yǎng)、訴訟能力的當(dāng)事人，特別是在未聘請(qǐng)人單獨(dú)的情況下，就立案相關(guān)法律制度、法律事項(xiàng)、法律問題、法律風(fēng)險(xiǎn)等進(jìn)行的解釋、說明、引導(dǎo)活動(dòng)，旨在防治濫訴，減少非理性訴訟。但該制度的建構(gòu)必不得僭越和妨害審判庭審判職權(quán)正當(dāng)行使，故對(duì)該制度下釋明主體、條件、程序、范圍、形式、效力的理論構(gòu)思均應(yīng)是非常審慎的。具體而言，行使該釋明權(quán)的主體應(yīng)為立案庭而非立案庭的司法工作人員，即釋明權(quán)決定只能以立案庭的名義作出，而接受立案庭司法釋明的主體只能是明顯欠缺法律知識(shí)、法律素養(yǎng)、訴訟能力的案件當(dāng)事人。受案法院立案庭據(jù)以決定釋明的條件是案件當(dāng)事人的欠缺訴的必備要件，或者案件當(dāng)事人存在惡意訴訟等濫訴的較大可能。釋明決定的作出與送達(dá)程序可參照判決、裁定的相關(guān)程序性規(guī)定予以確定。釋明范圍在立案登記制度的大背景下，不宜做擴(kuò)張解釋，應(yīng)僅限于案件當(dāng)事人的訴權(quán)、委托權(quán)、立案知情權(quán)等基本的程序性權(quán)利及人民法院的管轄權(quán)范疇。釋明權(quán)決定原則上以書面形式送達(dá)受釋明的案件當(dāng)事人，必要時(shí)可以同時(shí)輔以口頭的形式就釋明決定中法律專業(yè)術(shù)語作出釋明，同時(shí)要嚴(yán)格禁止立案庭司法工作人員單獨(dú)以口頭形式向案件當(dāng)事人作出或傳達(dá)釋明決定。另外，為防止立案庭登記釋明權(quán)僭越或妨害審判權(quán)，釋明決定中應(yīng)當(dāng)明確載明“釋明決定所記載的釋明內(nèi)容對(duì)案件當(dāng)事人的行為不具有任何強(qiáng)制拘束力”。

（二）構(gòu)建庭前訴權(quán)質(zhì)辯制度

于濫訴情形下，無論應(yīng)訴當(dāng)事人本地應(yīng)訴還是異地應(yīng)訴均有可能不當(dāng)增加其訴累，而異地應(yīng)訴尤為甚之。為有效減少濫訴行為給應(yīng)訴當(dāng)事人帶來不必要的巨大訴累，可借鑒管轄權(quán)異議制度設(shè)立庭前訴權(quán)質(zhì)辯制度———即允許被告針對(duì)人民法院已經(jīng)受理的民事訴訟案件，在舉證期限內(nèi)就原告的瑕疵訴權(quán)提出書面異議，由合議庭進(jìn)行書面審查或組織庭前訴權(quán)爭議質(zhì)辯后，于正式開庭前作出具有終極性效力的裁定。為防止因庭前訴權(quán)質(zhì)辯制度而新增非必要訴累，該裁定可以施行一裁終裁。為使個(gè)案訴權(quán)爭議與管轄權(quán)爭議有效區(qū)隔，可將訴權(quán)爭議的內(nèi)容嚴(yán)格限定在訴訟雙方主體資格是否適格、法律或司法解釋是否對(duì)該類案件的訴權(quán)作出明確的禁止性限制等兩個(gè)事項(xiàng)之內(nèi)。就庭前訴權(quán)質(zhì)辯的裁決結(jié)果而言，若異議成立則裁定駁回原告，反之則裁定駁回被告訴權(quán)異議。

（三）設(shè)立針對(duì)“法外的條件、門檻及程序性要求”的專項(xiàng)督查制度

為了有效清理民事訴訟立案階段長期存在的“法外的條件、門檻及程序性要求”，必須依托建立行之有效的專項(xiàng)督查制度實(shí)施長效監(jiān)管?？梢杂筛魇「呒?jí)人民法院設(shè)立專門的立案監(jiān)督督導(dǎo)辦公室，專職負(fù)責(zé)對(duì)省域范圍內(nèi)的各級(jí)法院的立案違法情況予以年度例行性普查和日常隨機(jī)性個(gè)別抽查，并結(jié)合社會(huì)公眾對(duì)各級(jí)法院立案違法情況的投訴、反映等線索，重點(diǎn)清理不符合實(shí)施立案登記制度要求的各項(xiàng)“法外的條件、門檻及程序性要求”。各立案監(jiān)督督導(dǎo)辦公室也可以定期將查明的典型性立案違法情況、清理工作成就和進(jìn)展情況及時(shí)予以公示，指導(dǎo)和規(guī)范下級(jí)法院的立案工作。就當(dāng)前民事訴訟立案改革的需要而言，可以在今后相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)將立案違法情形的清理情況作為省級(jí)以下各級(jí)人民法院分管立案工作領(lǐng)導(dǎo)的年度業(yè)務(wù)考核指標(biāo)之一，實(shí)行一票否決制。

（四）完善民事訴訟不同階段訴權(quán)司法審查的裁判形式、裁判內(nèi)容

若將立案登記制度視為是對(duì)立案階段材料和行為司法審查的絕對(duì)禁止，或是僅憑借一份合格的狀完全就能，其錯(cuò)誤也是顯而易見的。[2]因此，基于有嚴(yán)格限制的立案司法監(jiān)督權(quán)，人民法院立案庭首先應(yīng)當(dāng)全面接收當(dāng)事人的材料，填寫相應(yīng)的立案登記表格，向當(dāng)事人出具接收材料清單。④其次，應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)對(duì)當(dāng)事人的材料和行為嚴(yán)格依據(jù)《民事訴訟法》第119條、120條、121條進(jìn)行形式審查和程序?qū)彶?。最后，?yīng)當(dāng)根據(jù)審查結(jié)果向當(dāng)事人送達(dá)民事訴訟立案決定書、補(bǔ)交立案材料通知書或民事訴訟不予立案決定書。其中，送達(dá)民事訴訟不予立案決定書的應(yīng)當(dāng)在決定書中同時(shí)告知不予立案的理由。另外，個(gè)案中人民法院組織的合議庭在審判階段可以對(duì)原告的訴權(quán)進(jìn)行審查，對(duì)不符合《民事訴訟法》第119-121條規(guī)定且無法補(bǔ)正的瑕疵訴權(quán)案件、違反《民事訴訟法》第112條、113條以及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款規(guī)定的惡意訴訟案件，可以做出駁回原告的民事裁定。對(duì)于惡意訴訟情形人民法院可依職權(quán)追究原告或原被告雙方相應(yīng)的法律責(zé)任。

（五）明確列舉濫訴行為的典型情形，完善認(rèn)定程序、法律責(zé)任形態(tài)等規(guī)定

《民事訴訟法》第112條、113條及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款僅是粗略的描述了惡意訴訟等濫訴行為的內(nèi)涵，將虛假訴訟依照惡意訴訟的相關(guān)規(guī)定處理，并沒有明確列舉司法實(shí)踐中常見的濫訴行為類型。這使得前述規(guī)定的針對(duì)性和可操作性大大降低，特別是濫訴行為中“惡意”的認(rèn)定、案外人合法權(quán)益、國家利益、社會(huì)公共利益的認(rèn)定、法律文書確定的義務(wù)的認(rèn)定均賦予了人民法院審判庭較大的自由裁量權(quán)，使得濫訴行為的認(rèn)定會(huì)出現(xiàn)司法不統(tǒng)一的情況。為此，可以通過修訂《民事訴訟法解釋》，增設(shè)司法實(shí)踐中常見濫訴行為的類型條款，以增強(qiáng)法律的針對(duì)性、適用性、實(shí)用性。在立案登記制度下允許人民法院對(duì)已受理案件中的涉嫌濫訴行為依職權(quán)進(jìn)行司法審查，可以對(duì)立案階段原告基本不受限制的訴權(quán)進(jìn)行事后的有限約束，對(duì)司法公平、公正及他人合法權(quán)益也是一種保障，并不違法相關(guān)立法的精神。就現(xiàn)有立法而言，雖明確規(guī)定了特定濫訴情形的補(bǔ)償性民事賠償責(zé)任，及人民法院對(duì)濫訴行為的司法監(jiān)督處罰措施，如罰款、拘留等，也涉及了濫訴行為的刑事責(zé)任問題，但立法對(duì)一般濫訴行為致害時(shí)的民事責(zé)任及其責(zé)任形態(tài)沒有作出任何相應(yīng)規(guī)定。而且，對(duì)于一般的濫訴行為僅給予司法處罰措施或追究其刑事責(zé)任，其對(duì)遭受經(jīng)濟(jì)和精神雙重?fù)p害的受害人來說是不公平且無濟(jì)于事的。為此，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步增設(shè)一般濫訴行為致害情形下的民事責(zé)任條款，并強(qiáng)調(diào)對(duì)一般濫訴行為的司法監(jiān)督處罰措施及追究其刑事責(zé)任不免除違法行為人依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，且民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他性質(zhì)的法律責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)。對(duì)于如纏訴等惡意訴訟行為無端增加受害人大量不必要的訴累，給其精神造成損害的，也應(yīng)當(dāng)允許受害人提起精神損害賠償之訴。最后，應(yīng)當(dāng)允許個(gè)案合議庭在公正裁判案件所必要時(shí)可以援引和適用《侵權(quán)責(zé)任法》中其他形態(tài)的侵權(quán)責(zé)任，如公開賠禮道歉等。

（六）依托網(wǎng)絡(luò)建設(shè)省域范圍內(nèi)立案信息互聯(lián)互通制度

由于人民法院系統(tǒng)司法信息互聯(lián)互通平臺(tái)尚未有效建成，在以往區(qū)域立案信息閉塞、登記不完善的情況下，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)本地或異地重復(fù)立案。司法實(shí)踐中，為了確定相關(guān)法律文書是否生效，還需要原承辦案件的司法人員以私人名義于相應(yīng)法律文書上簽寫效力說明文句。這些都增加了案件當(dāng)事人有形或無形的訴累。為此，應(yīng)盡快依托網(wǎng)絡(luò)建立省域范圍內(nèi)的人民法院司法信息內(nèi)部互聯(lián)互通平臺(tái)，著力就立案信息的登記、內(nèi)部、查閱、管理維護(hù)等建立相應(yīng)的人事、財(cái)務(wù)、管理維護(hù)等制度。

篇2

作者簡介：張晗，河南師范大學(xué)民商法專業(yè)學(xué)生。

一、第三人撤銷之訴與其他救濟(jì)方式的并存

（一）我國民事訴訟法中第三人的其他救濟(jì)方式

我國民事訴訟法規(guī)定第三人撤銷之訴將第三人作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人來理解，兩類第三人基本都有自身的救濟(jì)途徑。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人對(duì)訴訟標(biāo)的擁有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，那么他既可以選擇在訴訟中參與進(jìn)去，在訴訟終結(jié)后法律文書生效，他也可以選擇另行提起訴訟。無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，在未被裁判承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)不符合啟動(dòng)本制度的資格，在其被裁判承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人依我國法律規(guī)定可以提起上訴，如果是在訴訟終結(jié)法律文書生效后才發(fā)現(xiàn)才會(huì)啟動(dòng)本訴訟制度。這種情形出現(xiàn)的概率也較低，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人如果未參加訴訟，還被作為民事責(zé)任承擔(dān)主體，其可以主張缺席審判的事由提起再審進(jìn)行救濟(jì)。 所以，第三人存在第三人撤銷之訴之外的救濟(jì)方式。在第三人撤銷之訴已經(jīng)進(jìn)入我國民事訴訟法的現(xiàn)狀下，有必要區(qū)分第三人撤銷之訴與再審之訴、案外人異議之訴等制度之間的關(guān)系，使得當(dāng)事人撤銷之訴的定位更加明晰。

（二）多種救濟(jì)方式的啟動(dòng)順序應(yīng)通過司法解釋的形式明確

第三人撤銷之訴是再審的一種特殊類型，是立法對(duì)第三人通過再審救濟(jì)自身權(quán)益的明確化。但是，在目前我國的民事訴訟法中，再審是對(duì)生效判決符合《民事訴訟法》第200條中十三項(xiàng)再審事由時(shí)進(jìn)行一種事后救濟(jì)性訴訟。前訴訟在存在錯(cuò)誤的情況下，通過再審之訴也可以進(jìn)行救濟(jì)，但是為了避免第三人撤銷之訴與再審之訴的沖突，在同一時(shí)間內(nèi)二者不能同時(shí)進(jìn)行，如果第三人選擇通過第三人撤銷之訴的形式進(jìn)行救濟(jì)，之后第三人撤銷之訴的判決已經(jīng)替代了前訴訟的判決。此時(shí)，第三人想通過事后救濟(jì)程序進(jìn)行救濟(jì)應(yīng)通過申請(qǐng)?jiān)賹彽男问竭M(jìn)行。關(guān)于第三人撤銷之訴與再審的啟動(dòng)順序與相互之間的關(guān)系應(yīng)通過司法解釋的形式明確為：第三人在符合我國《民事訴訟法》第56條第三款的情形時(shí)可以選擇適用審判監(jiān)督程序或者第三人撤銷之訴程序，選擇適用第三人撤銷之訴程序后如符合《民事訴訟法》第200條的規(guī)定可以申請(qǐng)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。

其次，第三人撤銷之訴制度與案外人異議制度之間的啟動(dòng)順序。案外人異議制度是指民事訴訟案件進(jìn)行到執(zhí)行階段時(shí)，案外人對(duì)執(zhí)行的標(biāo)的存在異議，提出異議后被駁回，案外人認(rèn)為存在與原判決、裁定無關(guān)的異議，提起的異議之訴。這一訴訟在性質(zhì)上來說是一種普通訴訟。與之相比，第三人撤銷之訴中的第三人也存在一定的“異議”，不過這一“異議”正是針對(duì)原訴訟的判決裁定的，所以第三人撤銷之訴和案外人異議之訴所救濟(jì)的類型是一種互補(bǔ)關(guān)系，二者在啟動(dòng)順序上不存在沖突。

二、第三人撤銷之訴制度應(yīng)明確為再審的特殊類型

第三人撤銷之訴與再審之訴同為事后對(duì)前訴生效法律文書的事后救濟(jì)，在審判監(jiān)督程序一章中應(yīng)把第三人撤銷之訴作為其特殊類型，這樣的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)有利于對(duì)第三人撤銷之訴與再審之訴之間的關(guān)系作出相應(yīng)的規(guī)定。

第三人撤銷之訴是一種事后的救濟(jì)性程序，賦予了第三人事后救濟(jì)的權(quán)利，但作為事后的救濟(jì)程序與再審的關(guān)系是無法避免的問題。關(guān)于第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理中的各類問題都面臨與再審的銜接問題，需要法律條文進(jìn)行明確的規(guī)定予以明確第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理問題。

將第三人撤銷之訴歸為再審之訴的特殊形式主要是因?yàn)檫@樣的立法設(shè)計(jì)可以將第三人撤銷之訴限制為程序保障機(jī)制，避免對(duì)既判力形成沖擊。第三人應(yīng)參加前訴訟而未參加，而且是由于自身以外的原因，這是第三人程序權(quán)利的被侵犯，出于對(duì)其程序權(quán)利的保護(hù)賦予其事后救濟(jì)的機(jī)會(huì)。法國的第三人撤銷之訴只要求第三人未參加前訴訟且權(quán)益被前訴訟涉及即可，這是對(duì)第三人實(shí)體權(quán)利的徹底保護(hù)，但這會(huì)沖擊既判力，法國的民事訴訟立法處于實(shí)體權(quán)利保護(hù)的目的在這二者之間做出了立法的選擇。我國的民事訴訟法構(gòu)架并不適宜作出這樣的立法，再審之訴制度經(jīng)過立法的多次修改限定在固定的范圍內(nèi)進(jìn)行，將第三人撤銷之訴同樣限定為一種再審之訴，但是考慮到其特有的個(gè)性將其作為特殊類型對(duì)待。

三、第三人撤銷之訴的判決與既存判決的關(guān)系

（一）比較法國民事訴訟法和我國臺(tái)灣的確民事訴訟法相關(guān)規(guī)定

法國民事訴訟法對(duì)此做出了規(guī)定，前訴訟的判決在其當(dāng)事人之間仍然發(fā)生效力。我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法也有類似規(guī)定：第三人撤銷之訴的判決如果變更了原判決，原判決于原當(dāng)事人之間不失其效力，但必須合一確定者不在此限。但是，在我國《最高人民法院關(guān)于適用審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第42條規(guī)定：“撤銷原判決相關(guān)判項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)告知案外人以及再審當(dāng)事人可以提起新的訴訟解決相關(guān)爭議?！笔且猿蜂N判決消滅原生效判決的效力為原則的。 就上文的司法解釋可以看出，撤銷判決會(huì)消滅原判決的效力。這一解釋是在第三人撤銷之訴制度進(jìn)入我國之前針對(duì)再審制度的規(guī)定。再審制度是對(duì)既定裁判的全面否定，從而達(dá)到徹底解決糾紛的目的。但是在第三人撤銷之訴中存在針對(duì)前訴法律文書的部分錯(cuò)誤的提出的情形，對(duì)于不存在錯(cuò)誤的部分或者說提起第三人撤銷之訴的第三人未進(jìn)行質(zhì)疑的部分，從處分原則的角度考慮，在并未申請(qǐng)質(zhì)疑原判決的情況下，經(jīng)審理的判決就此失效。這樣對(duì)前訴訟當(dāng)事人的權(quán)益也是一種侵害，對(duì)于原判決只需就對(duì)第三人有損的錯(cuò)誤部分進(jìn)行修正即可，前訴訟當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系無需進(jìn)行改變。因?yàn)?，前訴訟當(dāng)事人并未對(duì)生效法律文書提起再審，第三人針對(duì)損害其權(quán)益的部分進(jìn)行了質(zhì)疑。在錯(cuò)誤部分得到糾正后，在否定其他部分的效力也不會(huì)起到保護(hù)第三人的效果，對(duì)于前訴訟當(dāng)事人也是一種侵害。 （二）前訴判決未涉及第三人部分內(nèi)容及效力應(yīng)予以保留

司法權(quán)對(duì)進(jìn)入訴訟的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行裁判，但是應(yīng)以當(dāng)事人的請(qǐng)求為啟動(dòng)前提，這也是處分原則的應(yīng)有之意。我國民事訴訟立法雖無判決相對(duì)性之類的規(guī)定，但是對(duì)于第三人撤銷之訴的情形中，卻不得不直面這一問題，前訴訟當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系未涉及第三人權(quán)益的部分應(yīng)當(dāng)保留其效力。前訴訟當(dāng)事人并非第三人撤銷之訴的啟動(dòng)主體，第三人撤銷之訴對(duì)前訴訟作出的法律文書進(jìn)行審查也并非其意愿。前訴訟法律文書的錯(cuò)誤更多的是人民法院的責(zé)任，當(dāng)事人并無較大過錯(cuò)，而且未涉及第三人合法權(quán)益的部分是對(duì)前訴訟當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的裁判，對(duì)二者之間已經(jīng)起到了定紛止?fàn)幍慕Y(jié)果，將其保留效力是有意義的，不過對(duì)于惡意詐害訴訟的當(dāng)事人則另當(dāng)別論。個(gè)人認(rèn)為可以采用折中的方法，對(duì)于這一部分內(nèi)容，第三人撤銷之訴進(jìn)行裁判時(shí)保留其內(nèi)容但以新的法律文書的形式進(jìn)行宣告裁判，但對(duì)于有證據(jù)證明前訴訟當(dāng)事人系以訴訟的方式侵害第三人合法權(quán)益的，因其權(quán)利義務(wù)關(guān)系未認(rèn)定清楚的可能性較大，應(yīng)予以重新進(jìn)行審理作出新的裁判結(jié)果。

四、相關(guān)制度的配套完善

（一）訴訟告知制度

第三人的權(quán)益的判決、裁定、調(diào)解書等法律文書發(fā)生法律效力后受到損害，第三人在權(quán)益受到損害后通過撤銷之訴進(jìn)行救濟(jì)與我國民事訴訟法訴訟中的第三人制度并不能銜接起來。我國原有的關(guān)于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的規(guī)定與第三人提起撤銷之訴時(shí)需證明“不能歸責(zé)于自身的原因”無法前后呼應(yīng)。我國民事訴訟法有必要仿照我國臺(tái)灣地區(qū)立法規(guī)定人民法院有義務(wù)對(duì)其進(jìn)行訴訟告知，以配套第三人撤銷之訴制度。將這一內(nèi)容明確為人民法院的義務(wù)，以完善人民法院訴訟告知的規(guī)定。如果人民法院在第三人主體為參加訴訟的情況下裁決了其權(quán)益，又向其送達(dá)法律文書則構(gòu)成缺席審判。在人民法院未向第三人主體送達(dá)的情形下，就構(gòu)成了第三人撤銷之訴提起的主體要件的要求。之所以需要設(shè)置這樣的告知制度，是因?yàn)樵谀承┌讣?，審理的人們法院未發(fā)覺第三人的存在或者雖然意識(shí)到第三人這一主體但是未認(rèn)識(shí)到其利害關(guān)系的程度，這時(shí)第三人事后如果想要通過第三人撤銷之訴制度進(jìn)行救濟(jì)，可以以法院未向其告知訴訟結(jié)果為由證明自己未參加訴訟是因?yàn)椴荒軞w責(zé)于自身的原因。

訴訟告知制度不是對(duì)當(dāng)事人之外第三人的發(fā)現(xiàn)，只是針對(duì)法律文書的送達(dá)的一種要求。人民法院在審理完一個(gè)民事訴訟案件后作出了相應(yīng)的法律文書，對(duì)其能夠知曉的當(dāng)事人、利害關(guān)系人進(jìn)行法律文書的送達(dá)。設(shè)置了訴訟告知制度，如果第三人沒有收到前訴訟的法律文書，在其事后提起第三人撤銷之訴時(shí)證明自己是否是應(yīng)參加而因?yàn)樽陨碇獾脑蛭磪⒓忧霸V訟程序的證明銜接起來。

（二）惡意訴訟規(guī)制制度

篇3

一、引言

民事訴訟制度是公權(quán)力對(duì)于私權(quán)紛爭的一種救濟(jì)，其目的在于解決私權(quán)的糾紛爭議。常態(tài)民事訴訟以對(duì)立的兩方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系為中心，即所謂的兩當(dāng)事人主義。但在現(xiàn)代民事訴訟制度中，第三人訴訟主義被普遍認(rèn)可。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的復(fù)雜化和多元化，涉及到案外人的權(quán)益的訴訟日益增多，完全并且有效的第三人訴訟制度顯得尤為重要。

針對(duì)民事訴訟第三人之概念的界定，法學(xué)界曾有不同表述。1982年民事訴訟法將第三人入法，并將其界定了明確的定義，即第三人為對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的由獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去的人。其后的法學(xué)界，大致也以此為主流觀點(diǎn)。一般認(rèn)為，民事訴訟第三人的成立，需要具備有以下幾點(diǎn)要素：第一，對(duì)于案件的處理結(jié)果與第三人有利害關(guān)系；第二，訴訟第三人參與到訴訟之中的目的是為了保護(hù)自己的權(quán)益，而非維護(hù)他人的權(quán)益；第三，訴訟第三人參與到本訴中的時(shí)間是在本訴開始之后，判決裁判之前。

二、2012年《民事訴訟法》之前的第三人權(quán)利救濟(jì)制度

在2012年《民事訴訟法》修改之前，在民事訴訟案件審理的過程中，第三人往往通過兩種方式參與到訴訟中去。一方面，案外人自主發(fā)現(xiàn)案件的訴訟標(biāo)的與自己有利害關(guān)系，由案外人自己申請(qǐng)的方式參與；另一方面，法院在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)案件的訴訟標(biāo)的或者案件的處理結(jié)果與案外的第三人有利害關(guān)系，依職權(quán)通知當(dāng)事人參加訴訟。另外，根據(jù)我國相關(guān)的民訴法司法解釋，案外第三人若原本沒有參加原告與被告之間的訴訟，在該訴訟的裁判生效且進(jìn)入執(zhí)行程序之后，可以通過案外人異議的方式來維護(hù)自己的權(quán)利。案外人執(zhí)行異議，是指在人民法院已經(jīng)開始的執(zhí)行程序中，無論是案件的執(zhí)行內(nèi)容或者是執(zhí)行的標(biāo)的物對(duì)案外第三人的合法權(quán)益將產(chǎn)生損害，第三人均可以依法提出執(zhí)行異議，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。執(zhí)行異議制度的設(shè)立，在一定程度上避免當(dāng)事人通過人民法院的執(zhí)行而損害第三人的合法權(quán)益，減少執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但在確認(rèn)判決或形成判決、或者裁決未進(jìn)入執(zhí)行程序的情況下，第三人將無法通過此項(xiàng)制度來維護(hù)權(quán)益。

案外第三人提出執(zhí)行異議之后，如果執(zhí)行法院對(duì)此異議進(jìn)行了駁回，第三人若不服此駁回裁定，仍然具有兩種權(quán)利救濟(jì)方式：第一，第三人的不服若與原裁判有關(guān)、認(rèn)為原裁判錯(cuò)誤的，可以通過審判監(jiān)督程序解決，案外第三人可以針對(duì)已經(jīng)生效的判決、裁定及調(diào)解書提起再審，以減少不利后果。第二，第三人的不服若與原裁判無關(guān)，則可以提起一個(gè)新的訴訟，即案外人異議之訴。司法解釋的此種立法體系，實(shí)際是基于如下理念：為了確定判決的既判力以及第三人權(quán)益保障的正當(dāng)性基礎(chǔ)，任何法律制度中均需要對(duì)于第三人的權(quán)益保障建立一套完整的事前保障系統(tǒng)和事后保障系統(tǒng)。

但是，上述機(jī)制存在不完善之處。

再審程序的啟動(dòng)相對(duì)而言比較復(fù)雜并且程序要求非常嚴(yán)格，啟動(dòng)周期以及訴訟消耗時(shí)間較長，可能會(huì)造成訴訟標(biāo)的物的毀損，對(duì)于當(dāng)事人而言是不利的，在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人對(duì)于再審程序的選擇也是少之又少。新民訴法賦予利益因本訴受損的第三人不經(jīng)過審判監(jiān)督程序，且不必經(jīng)過執(zhí)行程序中的第三人異議程序，可以直接提訟的權(quán)利。筆者認(rèn)為，這對(duì)于少當(dāng)事人的訴累，提高司法糾錯(cuò)的效率等具有積極意義。

三、2012年《民事訴訟法》設(shè)立的第三人撤銷之訴

（一）第三人撤銷之訴入法的背景

社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)賴以存續(xù)的民事法律關(guān)系日趨復(fù)雜化，導(dǎo)致訴訟實(shí)踐中存在大量虛假訴訟的存在、當(dāng)事人惡意串通以損害案外第三人合法權(quán)益，并且司法實(shí)踐中執(zhí)行異議之訴對(duì)錯(cuò)誤形成判決和確認(rèn)判決及未進(jìn)入執(zhí)行程序的給付判決的救濟(jì)無力。

此類判例的產(chǎn)生會(huì)使得法院的裁判喪失其公信力，使得人們對(duì)于司法救濟(jì)喪失信心，并且使得受損害的案外人利益救濟(jì)成為難題。

根據(jù)我國舊民訴法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于生效的判決、裁定，除非依法定程序，啟動(dòng)審判監(jiān)督程序改判或撤銷，否則具有強(qiáng)制性的通用力，任何法院、仲裁機(jī)構(gòu)不得作出與生效裁決相悖的裁決。如有一個(gè)生效判決因第三人未參加訴訟，而做出了錯(cuò)誤判決，該第三人只有在法院啟動(dòng)再審程序，并經(jīng)過重審審判程序（僅再審案件的重審就可能經(jīng)歷一審、二審）將原判決改判或撤銷，方可再提訟，維護(hù)自己的合法權(quán)益。這比打“兩個(gè)官司”更為復(fù)雜的訴訟過程，往往會(huì)持續(xù)數(shù)年以上。

2012年新《民事訴訟法》借鑒了法國和我國臺(tái)灣地區(qū)的立法，規(guī)定了與再審訴訟相并列的一種新的特殊的救濟(jì)訴訟程序——第三人撤銷之訴制度。其中，第56條新增加了第3款的規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請(qǐng)求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請(qǐng)求不成立的，駁回訴訟請(qǐng)求?！?/p>

（二）第三人撤銷之訴的基本特點(diǎn)

通常認(rèn)為，第三人撤銷之訴是指對(duì)于他人之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，或者雖然沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)但是其與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的案外人對(duì)于本訴已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書提出改變或者撤銷的訴訟。第三人撤銷之訴有以下特點(diǎn)：（1）第三人撤銷之訴的訴訟主體是對(duì)于本訴的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。（2）第三人撤銷之訴的訴訟標(biāo)的是改變或者撤銷本訴已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書。（3）第三人撤銷之訴的被告是本訴的原被告。（4）第三人撤銷之訴所產(chǎn)生的法律后果是本訴的判決、裁定或者調(diào)解書被撤銷。

基于案外人撤銷之訴的啟動(dòng)方式，第三人撤銷之訴在理論上大體上分為以下兩種類型：一是再審型第三人撤銷之訴。二是獨(dú)立的第三人撤銷之訴。新民事訴訟法中新增的第三人撤銷之訴獨(dú)立的第三人撤銷之訴，在案件審理結(jié)束之后，案外人發(fā)現(xiàn)已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書侵犯了自己的合法權(quán)益，則可以不通過審判監(jiān)督程序直接以原訴的原被告作為撤銷之訴的共同被告對(duì)于原判決請(qǐng)求法院進(jìn)行撤銷或者改判獨(dú)立的案外人撤銷之訴。獨(dú)立的案外人撤銷之訴不依附于任何已有的程序或者判決結(jié)果，獨(dú)立于原訴是一個(gè)新的訴訟，有利于減輕當(dāng)事人的訟累。

（三）第三人撤銷之訴的構(gòu)成要件

1.主體要件

提起撤銷之訴的主體應(yīng)當(dāng)被限于應(yīng)當(dāng)或可以參加原訴卻未參加的第三人。實(shí)務(wù)中，由于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人對(duì)原訴的訴訟標(biāo)的其享有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，所以由其提起的撤銷之訴較容易理解。但對(duì)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人提起的撤銷之訴，學(xué)界的界定較為模糊。在實(shí)務(wù)中，為查明案件事實(shí)的輔第三人因其不承擔(dān)義務(wù)而不能成為提起撤銷之訴的主體，而承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人則可以成為第三人撤銷之訴的主體。

2.程序要件

一個(gè)要件是第三人沒有參加訴訟，另一個(gè)要件是為參加訴訟的原因是不能歸責(zé)于自己的事由。對(duì)于第二個(gè)要件，應(yīng)當(dāng)明確以下兩點(diǎn)：（1）關(guān)于舉證責(zé)任。要求第三人對(duì)不能歸責(zé)于自己的事由承擔(dān)全部舉證責(zé)任，要求極高，應(yīng)確定為有初步證據(jù)證明即可。（2）關(guān)于何種事由可以認(rèn)定為不可歸責(zé)于自己。一是不知道或不應(yīng)當(dāng)知道原訴的存在；二是雖然知道或應(yīng)當(dāng)知道但因客觀原因不能參加訴訟。

3.實(shí)體要件

已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或調(diào)解書的全部或部分內(nèi)容有錯(cuò)誤的部分，包括一、二審生效的法律文書。目前對(duì)于再審主要是給予原審當(dāng)事人的救濟(jì)程序，撤銷之訴是給予第三人的救濟(jì)程序，雖然兩者都是對(duì)錯(cuò)誤裁判的糾正程序，但不能排除再審裁決有損害第三人權(quán)益情況的發(fā)生。在此情況下，不準(zhǔn)許第三人提起撤銷之訴，其只能通過另兩種程序救濟(jì)，會(huì)發(fā)生對(duì)再審案件再次申請(qǐng)?jiān)賹彽那闆r。

4.結(jié)果要件

即損害第三人民事權(quán)益。第三人民事權(quán)益是否局限于侵權(quán)責(zé)任法第二條規(guī)定的民事權(quán)益以及法律明確規(guī)定給予特殊保護(hù)的債權(quán)（法律規(guī)定的享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)以及享有法定撤銷權(quán)的債權(quán)）。

5.時(shí)間要件

法律規(guī)定，第三人提起撤銷之訴自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個(gè)月。此期間應(yīng)為除斥期間，不適用中止、中斷、延長的規(guī)定。知道或者應(yīng)當(dāng)知道的初步舉證責(zé)任歸于第三人，被訴當(dāng)事人承擔(dān)反駁的舉證責(zé)任。

四、我國第三人撤銷之訴與其他國家的比較

就目前的世界范圍內(nèi)的立法情況看來，給予第三人更便利的救濟(jì)途徑的理念雖然已經(jīng)被世界各國普遍接受，但是第三人撤銷之訴制度并未在各國立法中有所體現(xiàn)。在我國《民事訴訟法》修改之前，世界上僅有《法國民事訴訟法》、《意大利民事訴訟法》以及我國臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》中有明確的規(guī)定；此外，我國澳門的《民事訴訟法》中對(duì)于這一制度也有零散規(guī)定。[1]因此，新民訴法第56條第3款的增加對(duì)我國的現(xiàn)行民事訴訟法律制度而言不僅是案外第三人權(quán)益保障制度的完善，更是使我國的第三人訴訟制度達(dá)到了比較先進(jìn)的水平[2]。

案外人撤銷之訴最早起源于法國，臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法對(duì)這一制度進(jìn)行了移植。在此，筆者將從以下幾個(gè)方面，就我國的第三人撤銷之訴與其他國家或地區(qū)的相關(guān)制度展開比較。

（一）第三人撤銷之訴的主體

法國的《民事訴訟法》第583條規(guī)定：“任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當(dāng)事人，也未經(jīng)人進(jìn)行訴訟為條件?！庇稍摋l法律規(guī)定可見，法國的民事訴訟法體系中對(duì)于第三人的定義與我國民事訴訟制度中的第三人的定義基本一致，并且其范圍實(shí)質(zhì)上更廣。

法國《民事訴訟法》規(guī)定的第三人撤銷之訴的主體需要符合以下三個(gè)要件：1）應(yīng)當(dāng)具有可能利益，所謂可能利益則不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的當(dāng)事人。3）不曾有過他人訴訟。而我國臺(tái)灣地區(qū)的《民事訴訟法》中定義的第三人撤銷之訴的主體則范圍較為模糊。

比對(duì)和借鑒法國與臺(tái)灣地區(qū)的立法與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國對(duì)于第三人撤銷之訴的主體要求實(shí)則更接近于臺(tái)灣地區(qū)條文規(guī)定：（1）第三人撤銷之訴的主體應(yīng)為除本案當(dāng)事人之外的第三人，這是第三人撤銷之訴成立的最根本要件。并且新《民事訴訟法》對(duì)于第三人的范圍作了明確的限定，則為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。（2）必須有撤銷之訴的利益，“并非所有的爭議都能夠憑借主體的行為而當(dāng)然的進(jìn)入到國家司法評(píng)價(jià)的領(lǐng)域，而是在制度上預(yù)先設(shè)置一道關(guān)口，使得那些符合某種要求的訴請(qǐng)才能夠得到法院的確定判決。而這一‘關(guān)口’就是訴的利益[3]。”啟動(dòng)第三人撤銷之訴這一程序的條件一定要包括訴的利益的存在。不同于法國民訴法中對(duì)于訴的利益的范圍，既包括了現(xiàn)實(shí)利益，也包括了潛在利益；既包括物質(zhì)利益，也包括精神利益。我國的民事訴訟法中規(guī)定的訴的利益要求是物質(zhì)的，可見的，現(xiàn)實(shí)的利益。（3）非歸責(zé)于個(gè)人的原因?qū)е挛茨塬@得適當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?。如果是因?yàn)榈谌藗€(gè)人的原因?qū)е缕涞∮谛惺箼?quán)利未參加訴訟程序，那么第三人則不再享有提起第三人撤銷之訴的權(quán)利。

（二）第三人撤銷之訴的客體

法國民事訴訟法中將第三人撤銷之訴的客體范圍規(guī)定的十分寬泛，一般而言，第三人對(duì)于所有的判決、仲裁都可以提出撤銷之訴。相對(duì)而言，臺(tái)灣地區(qū)雖然對(duì)于第三人撤銷之訴的客體范圍并沒有具體的規(guī)定，但是根據(jù)其第507條的規(guī)定可以推理出該法所規(guī)定的第三人撤銷之訴只承認(rèn)了生效判決的客體屬性。

而我國的新《民事訴訟法》第56條第三款對(duì)于第三人撤銷之訴的客體屬性也作了相關(guān)的明確規(guī)定，由于生效的裁決書與調(diào)解書可能對(duì)第三人造成的侵害并沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，所以新民事訴訟法在限定第三人撤銷之訴的客體時(shí)，規(guī)定第三人撤銷之訴的客體不僅僅限于生效判決，對(duì)于生效的裁決和調(diào)解書也同樣適用。

（三）第三人撤銷之訴的提起期限

《法國民事訴訟法》對(duì)于第三人撤銷之訴的期間的相關(guān)規(guī)定較為完善，根據(jù)不同的情況，設(shè)立了不同的期間：（1）以本訴訟提出的第三人撤銷之訴的正常期限為30年，自判決生效之日起計(jì)算，但法律另有規(guī)定的除外；（2）對(duì)另一訴訟過程中產(chǎn)生的判決，如果針對(duì)某人援引該裁判，那么該人可以沒有期間限制地針對(duì)該判決提出第三人撤銷之訴；（3）如果判決結(jié)果及時(shí)通知了第三人，并且在通知書中明確地指出第三人可以提出異議，那么該第三人就只能在兩個(gè)月內(nèi)提出。而在我國臺(tái)灣地區(qū)，則規(guī)定自判決確定之日起或送達(dá)前已經(jīng)確定的從送達(dá)之日起計(jì)算，30日內(nèi)提出第三人撤銷之訴。如果第三人申請(qǐng)撤銷原判決的理由是在送達(dá)作出之后或者在送達(dá)之后才知悉的，自知悉之時(shí)起算。但自判決確定后超過5年的，不得提起。

可見，我國臺(tái)灣地區(qū)與法國的民事訴訟法對(duì)于第三人權(quán)益保護(hù)制度的理念的不同。法國相關(guān)的法律規(guī)定體現(xiàn)出法國法律對(duì)于第三人權(quán)益的保護(hù)十分注重，但是卻疏于對(duì)于原判決既判力的維護(hù)和法律權(quán)威的維護(hù)，而臺(tái)灣地區(qū)雖然兼顧了對(duì)于原判決既判力的維護(hù)，但給予第三人權(quán)利救濟(jì)的期間不僅是不變期間，而且較短，不利于第三人行使救濟(jì)權(quán)，且沒有體現(xiàn)法律的能動(dòng)性。

我國民事訴訟法則規(guī)定了第三人應(yīng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起六個(gè)月內(nèi)提起第三人撤銷之訴，給予了第三人較為充分的時(shí)間，但也不會(huì)過長導(dǎo)致司法權(quán)威的喪失。但是由于這一制度在中國法律制度中并不成熟，所以相關(guān)法條中并未明確規(guī)定最長保護(hù)期限，對(duì)于不知情的第三人而言是不利的。

（四）第三人撤銷之訴的管轄法院

法國民事訴訟法對(duì)于第三人撤銷之訴的管轄也針對(duì)不同的情況作了不同的規(guī)定。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定，第三人撤銷之訴原則上是由做出原判決的法院專屬管轄。根據(jù)我國新民事訴訟法第56條第2款的相關(guān)規(guī)定，我國民事訴訟法上定義的第三人撤銷之訴由做出原判決的人民法院管轄，與臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法中的規(guī)定類似。但是如何避免原訴法院受到原訴判決結(jié)果的影響而導(dǎo)致判決不公的問題，在日后司法實(shí)踐中值得探索。

五、我國第三人撤銷之訴的完善

由于第三人撤銷之訴制度是新民事訴訟法新增加的部分，世界范圍內(nèi)也并不普遍入法，無論是在立法技術(shù)上，還是在司法實(shí)踐中均無豐富的可參考經(jīng)驗(yàn)，相對(duì)其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有許多有待解釋或完善的地方。

（一）對(duì)原裁判錯(cuò)誤的理解

法律規(guī)定，因有證據(jù)證明生效裁判、調(diào)解書的部分或全部內(nèi)容錯(cuò)誤且損害第三人的民事權(quán)益，第三人可以對(duì)此提起撤銷之訴。筆者認(rèn)為，對(duì)這一部分應(yīng)該作狹義的理解。第一，除主文外，法律文書的其他內(nèi)容，不論是對(duì)事實(shí)還是對(duì)糾紛的性質(zhì)、當(dāng)事人過錯(cuò)的認(rèn)定，對(duì)第三人的民事權(quán)益不會(huì)造成實(shí)質(zhì)性的損害；第二，他案中，雖然經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)無須當(dāng)事人舉證證明，但是當(dāng)事人有相反證據(jù)足以的除外，第三人無須通過訴訟方式解決；第三，允許第三人就法律文書的其他內(nèi)容提起撤銷之訴，基于上述，對(duì)于當(dāng)事人而言，會(huì)造成訟累和司法資源的浪費(fèi)。

（二）第三人撤銷之訴的訴訟請(qǐng)求

第三人在撤銷之訴中是否可以附帶提出原訴之外的實(shí)體訴訟請(qǐng)求？在司法實(shí)踐中，第三人獲知原訴的結(jié)果侵犯其權(quán)益，往往是正在發(fā)生或已經(jīng)產(chǎn)生結(jié)果后。此種情況下，第三人可否在撤銷之訴中一并提岀要求返還財(cái)物、賠償損失等實(shí)體訴請(qǐng)呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)于其予以許可。首先，第三人撤銷之訴制度設(shè)立的宗旨應(yīng)是給予案外第三人的合法權(quán)益以更好、更方便地保護(hù)，如不允許第三人在撤銷之訴中一并提岀實(shí)體訴請(qǐng)，勢(shì)必造成當(dāng)事人的訟累，違背了該宗旨，同時(shí)也必然造成司法資源的浪費(fèi)；其次，雖然第三人撤銷之訴為形成之訴，并不妨礙與其他給付、確認(rèn)之訴構(gòu)成復(fù)合形態(tài)之訴。在原訴出現(xiàn)一些侵犯所有權(quán)、物權(quán)類的情況，如以第三人所有之物抵償債務(wù)等，應(yīng)當(dāng)給予第三人如其他撤銷之訴一般的可以合并提起給付、確認(rèn)之訴的訴權(quán)。例外的情況是，經(jīng)執(zhí)行的生效法律文書，可以通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序的，應(yīng)當(dāng)適用執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序，以避免訴訟的復(fù)雜性和裁判的再申請(qǐng)執(zhí)行。

（三）第三人對(duì)救濟(jì)程序的選擇權(quán)

第三人因民事權(quán)益受到損害，對(duì)前述三種救濟(jì)途徑，應(yīng)有選擇權(quán)，但僅應(yīng)擇其一而行使，否則為其對(duì)權(quán)利的濫用，不應(yīng)得到支持。惟有在第三人因暫時(shí)的證據(jù)不足而撤回撤銷，在6個(gè)月內(nèi)又不能重新提訟的，在其有新的證據(jù)支持下，應(yīng)當(dāng)賦予其另外的救濟(jì)權(quán)的選擇。但需指出的是，原裁判確有錯(cuò)誤但不涉及第三人權(quán)益時(shí)，法院應(yīng)作出駁回訴訟請(qǐng)求的判決，否則與撤銷之訴的法理和立法初衷相悖。此時(shí)，糾正原裁判錯(cuò)誤，完全可以通過再審程序進(jìn)行。

注釋：

[1]胡軍輝：《案外第三人撤銷之訴的程序建構(gòu)——以法國和我國臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)為參照》，載《政治與法律》2009年第1期。

[2]楊榮馨主編：《中華人民共和國民事訴訟法（專家建議稿）》，清華大學(xué)出版社2012年版，第199頁。

[3]王學(xué)棉：《論案外人撤銷之訴》，載《法學(xué)雜志》2011第9期。

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[2]楊榮馨.中華人民共和國民事訴訟法[M].北京：清華大學(xué)出版社，2012.

[3]胡軍輝.案外第三人撤銷之訴的程序建構(gòu)——以法國和我國臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)為參照[J].政治與法律，2009，（1）.

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[6]王學(xué)錦.論案外人撤銷之訴[J].法學(xué)雜志，2011，（9）.

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篇4

中圖分類號(hào)：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673－291X（2011）17－0184－02

一、民事訴權(quán)理論的歷史發(fā)展

民事訴權(quán)作為民事訴訟的一個(gè)重要的概念，在訴訟法上占有重要的地位，對(duì)當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)發(fā)揮著重要的作用。因此，我們?cè)谔骄吭V權(quán)保障時(shí)，有必要先對(duì)訴權(quán)的理論進(jìn)行初步了解。

訴權(quán)學(xué)說和理論產(chǎn)生于19世紀(jì)前半葉德國普通法末期，以薩維尼等為代表的法學(xué)家們?cè)跇?gòu)筑訴訟法學(xué)體系時(shí)，將訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)視為一體，這被稱為“私法”訴權(quán)說?！霸撜f認(rèn)為民事訴訟實(shí)際上是民事實(shí)體法上的權(quán)利在審判上行使的過程或方法，訴權(quán)是實(shí)體法上的權(quán)利的延伸和轉(zhuǎn)化，尤其是實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)的強(qiáng)制力的表現(xiàn)，或者說是實(shí)體法上的權(quán)利被侵害轉(zhuǎn)換而生的權(quán)利?！盵1]

由于私法訴權(quán)說具有時(shí)代的局限性，其漠視了訴訟法的獨(dú)立價(jià)值，扭曲了訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系。隨著時(shí)代的發(fā)展，以法國、德國和日本等國家為代表的大陸法系國家相繼出現(xiàn)了將訴權(quán)理解為“公法”訴權(quán)說。該說認(rèn)為，國家的權(quán)利來自國民，因此，國民也就擁有要求國家給予利用訴訟制度的公權(quán)（訴權(quán)）。也即，訴權(quán)不是對(duì)糾紛當(dāng)事人的實(shí)體法上的權(quán)利，而是對(duì)國家的公法上的請(qǐng)求權(quán)?！肮ㄔV權(quán)說提出和發(fā)展為民事訴訟法從民事實(shí)體法分離出來奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，在民事訴訟法學(xué)發(fā)展史上具有劃時(shí)代的意義?！盵2]

在公法訴權(quán)說的基礎(chǔ)上，前蘇聯(lián)學(xué)者在力圖說明資本主義法學(xué)理論以及訴權(quán)理論所存在的矛盾的基礎(chǔ)上，建立自己的訴權(quán)理論，即多元訴權(quán)說。多元訴權(quán)說分為三元訴權(quán)說和二元訴權(quán)說。其中，二元訴權(quán)說在世界影響深遠(yuǎn)，得到很多國家的認(rèn)可。二元訴權(quán)說將訴權(quán)分為程序意義和實(shí)體意義兩重訴權(quán)，即程序意義的訴權(quán)是指原告向法院提訟的權(quán)利即的權(quán)利，實(shí)體意義的訴權(quán)是指原告滿足自己對(duì)被告的實(shí)體權(quán)利要求的權(quán)利?！澳壳?，在俄羅斯境內(nèi)民事訴訟理論界及實(shí)務(wù)界有關(guān)訴權(quán)理論的見解較前蘇聯(lián)時(shí)期并沒有多大的變化。理論界及實(shí)務(wù)界大多數(shù)學(xué)者及法院仍堅(jiān)持著二元訴權(quán)論?！盵3]

在訴權(quán)理論的發(fā)展中，還出現(xiàn)憲法訴權(quán)說與訴權(quán)否定說以及近代產(chǎn)生的一元訴權(quán)說。訴權(quán)否定說認(rèn)為訴權(quán)是根本就不存在的。主張憲法訴權(quán)說的學(xué)者，基本上是從憲法的高度或角度為其學(xué)說提供立論依據(jù)，將憲法上所規(guī)定的公法性質(zhì)的人民享有接受裁判的權(quán)利與訴權(quán)相結(jié)合，主張將憲法上所保障的訴訟受益權(quán)性質(zhì)引進(jìn)訴權(quán)理論。一元訴權(quán)說認(rèn)為訴權(quán)僅為程序性權(quán)利。

二、俄羅斯民事訴權(quán)的保障現(xiàn)狀

訴權(quán)的保障是一國訴訟制度設(shè)立的主旨和核心。法諺說：“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，糾紛只有首先進(jìn)入法院才有可能為權(quán)利提供救濟(jì)，然而訴權(quán)正是尋求救濟(jì)的第一扇大門，當(dāng)當(dāng)事人的權(quán)利發(fā)生侵害時(shí)，如果沒有為當(dāng)事人提供救濟(jì)的保障，那么權(quán)利就等于一種口號(hào)，權(quán)利的存在也變得毫無意義，因此我們研究一國的訴權(quán)發(fā)展及訴權(quán)實(shí)現(xiàn)程度，需要了解該國訴權(quán)保障現(xiàn)狀。

對(duì)一個(gè)法治國家訴權(quán)的保障，首先須從法制層面進(jìn)行保障?！叭藱?quán)保障不能僅以憲法的宣示而成為現(xiàn)實(shí)，它需要有實(shí)現(xiàn)和保障的具體機(jī)制?！盵4]俄羅斯對(duì)于國民民事訴權(quán)的法制保障主要從憲法與民事訴訟法來進(jìn)行保障。對(duì)于訴權(quán)的保障體現(xiàn)在：《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第46條第1款規(guī)定：“保障對(duì)每個(gè)人的權(quán)利和自由提供司法保護(hù)?！钡?7條第1款規(guī)定：“任何人不得被剝奪在法律上向具備管轄的法庭提訟，并由相應(yīng)的法官審理其案件的權(quán)利。”可以看出，俄羅斯已經(jīng)在其憲法上明確規(guī)定了當(dāng)事人的訴權(quán)，這無疑為當(dāng)事人的訴權(quán)順利行使，為其訴權(quán)之憲法保障提供了憲法上的依據(jù)。同時(shí)，在俄羅斯，已建立，當(dāng)事人在具體的司法實(shí)踐中享有憲法訴權(quán)以提起憲法訴訟。“俄羅斯聯(lián)邦國家保障人和公民的權(quán)利與自由?！盵5]俄羅斯民事訴權(quán)在憲法方面得到充分的保障。

俄羅斯民事訴權(quán)在具體民事訴訟制度上能夠得到一定的保障，但仍受到一定的限制。俄羅斯現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》自2003年2月1日施行以來，在民事審判工作中發(fā)揮了重要作用，在一定程度上保障了公民的訴權(quán)行使。但是，由于該法典是在對(duì)原來的《蘇俄民事訴訟法典》修改基礎(chǔ)上完成的，立法中仍存留一些蘇俄民事訴訟法中的超職權(quán)主義思想，使公民的訴權(quán)行使受到嚴(yán)格限制。主要表現(xiàn)在：

第一，俄羅斯民事訴訟立案制度不利于民事訴權(quán)的保護(hù)。訴權(quán)的行使首先來自當(dāng)事人的，即權(quán)，權(quán)的行使與立案制度密切相關(guān)。法院對(duì)民事案件的受理，稱為立案受理或簡稱立案，只有法院立案，訴權(quán)才能實(shí)現(xiàn)。因此，立案制度的完善程度與訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)休戚相關(guān)。立案制度目前存在兩種模式――立案登記模式與立案審查模式。立案登記模式是對(duì)權(quán)進(jìn)行形式審查、程序性審查，符合條件就立案。而審查立案模式不僅進(jìn)行形式審查，也將某些訴訟要件的審查提前到立案階段進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。目前，在俄羅斯，是民事訴訟的一個(gè)獨(dú)立階段，審查由法官進(jìn)行，審查程序占有的重要地位。根據(jù)《俄羅斯民事訴訟法典》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人提訟必須符合以下條件：屬法院主管、屬受訴法院管轄及原告具有訴訟行為能力等。法官依法審查是否具備法定條件，并作出是否受理的裁定。法官獨(dú)立解決民事案件的受理問題?！叭绻嬖谌缦旅鞔_理由時(shí)，法官可以拒絕受理：不屬于法院主管、應(yīng)由訴訟外程序解決、重復(fù)、有仲裁協(xié)議、訴訟由不具有提訟資格的人提起等?！盵6]從俄羅斯的受理制度可以看出，俄羅斯實(shí)行的是立案審查制度。

第二，法院超訴訟請(qǐng)求判決剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)?！抖砹_斯民事訴訟法典》中規(guī)定：“法庭對(duì)原告人提出訴訟請(qǐng)求作出判決。但是，在聯(lián)邦法律規(guī)定情況下，法院可以超過訴訟請(qǐng)求的范圍?！盵7]這一明確的規(guī)定，完全違背了民事訴訟法不告不理的一般原則，侵犯了原告的權(quán)。訴權(quán)首先是一種權(quán)利，“法律權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中，主體以相對(duì)自由的作為或不作為方式?！盵8]可以說權(quán)利是法律授權(quán)當(dāng)事人可以為亦可以不為的相對(duì)自由，而對(duì)于法院超出訴訟請(qǐng)求范圍的判決，剝奪了當(dāng)事人選擇是否訴訟的權(quán)利，而且法院對(duì)當(dāng)事人沒有的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行判決后，當(dāng)事人對(duì)此判決不服只能上訴或申訴，在整個(gè)訴訟程序中，原告的權(quán)被剝奪了。因此對(duì)于《俄羅斯民事訴訟法典》中法院可以超出訴訟請(qǐng)求的規(guī)定，剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)，阻礙了訴權(quán)的保護(hù)。

三、完善俄羅斯民事訴權(quán)保障制度

俄羅斯民事訴權(quán)保障在制度上存在一些缺陷，因此需要對(duì)其具體制度進(jìn)行完善?；谏鲜鰧?duì)俄羅斯民事訴權(quán)現(xiàn)狀的分析，筆者建議從以下幾個(gè)方面完善俄羅斯民事訴權(quán)保障制度

第一，構(gòu)建俄羅斯民事訴訟立案登記制度。立案審查制度不符合現(xiàn)代法治國家的訴權(quán)理論。在現(xiàn)代法治社會(huì)，訴權(quán)是由國家制度、法律制度所賦予的司法救濟(jì)權(quán)，是一切國民均平等享有的憲法性基本權(quán)利，民事訴訟程序制度應(yīng)充分保障國民訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)。立案審查制度實(shí)際上是將訴訟要件混同于要件，將案件的實(shí)體審理以審查的方式前移，必然導(dǎo)致立案要求過于嚴(yán)格，案件受理門檻過高。立案審查制度造成難，嚴(yán)重侵害了國民的訴權(quán)。因此筆者建議在俄羅斯實(shí)行立案登記制度。

第二，取消俄羅斯民事訴訟法中關(guān)于法院可以超出訴訟請(qǐng)求范圍的規(guī)定。法院可以超出訴訟請(qǐng)求范圍的規(guī)定，嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的訴權(quán)，同時(shí)也違反民事訴訟法中不告不理原則。在民事訴訟活動(dòng)中，法院要遵循“不告不理”原則 。不告不理原則是對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)?！安桓娌焕怼痹瓌t在民事訴訟中包含兩層含義，即程序上的“不告不理”和實(shí)體上的“不告不理”。從程序上看，首先沒有原告的，就沒有人民法院的審理， 從實(shí)體上看，民事案件審理的范圍應(yīng)僅限于原告的訴訟請(qǐng)求和被告的反訴請(qǐng)求，既不應(yīng)縮小，更不得擴(kuò)大。人民法院在民事案件的審理中，是居中處理當(dāng)事人的糾紛，以法律賦予的職權(quán)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出裁判，而不得代當(dāng)事人主張或處分權(quán)利。只有擺正這一位置，才能確保司法公正維護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)。

結(jié)語

訴權(quán)不僅僅是一個(gè)理論討論的課題，同時(shí)更重要的是它的實(shí)現(xiàn)程度，只有具備完善的保障制度才能充分地實(shí)現(xiàn)訴權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，如果能夠建立更完善的俄羅斯民事訴權(quán)的保障制度，對(duì)于俄羅斯民事訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)將具有舉足輕重的意義。

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篇5

一、第三人撤銷之訴的立法背景和制度簡介

案外第三人撤銷之訴起源于法國，我國學(xué)者將其譯成第三人提出取消判決的異議。如今，當(dāng)事人故意串通，通過虛假訴訟得到生效裁判文書，以此獲得合法的執(zhí)行根據(jù)，侵害第三人民事權(quán)益的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。為了遏制上述所出現(xiàn)的惡意訴訟現(xiàn)象，第三人撤銷之訴應(yīng)運(yùn)而生。新《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請(qǐng)求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請(qǐng)求不成立的，駁回訴訟請(qǐng)求。”即賦予民事權(quán)益受損的案外人附條件并且附期限申請(qǐng)法院變更或撤銷生效裁判的一種事后救濟(jì)程序。

二、第三人撤銷之訴制度與其它兩種案外人救濟(jì)途徑比較分析

《民事訴訟法》第227條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！北緱l規(guī)定案外人執(zhí)行異議制度，是指案件在執(zhí)行過程中，案外人主張對(duì)該案件執(zhí)行標(biāo)的實(shí)體性權(quán)利，并以該項(xiàng)權(quán)利向法院提出異議，意在阻卻法院對(duì)特定執(zhí)行標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行，然后由法院確認(rèn)其實(shí)體權(quán)利是否存在，并作出是否排除強(qiáng)制執(zhí)行的裁決的民事訴訟法律行為。該制度設(shè)計(jì)初衷是為了糾正執(zhí)行行為所涉及標(biāo)的物權(quán)屬判斷錯(cuò)誤而設(shè)立的救濟(jì)制度。如所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬異議。

目前實(shí)踐中案外人執(zhí)行異議制度主要存在以下問題：第一，該途徑限于在“執(zhí)行過程中”，而實(shí)踐中一些當(dāng)事人為了謀取不正當(dāng)利益與案外人合謀提前轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，惡意訴訟案件往往未進(jìn)入執(zhí)行階段即履行完畢，即無法適用此規(guī)定。[2]第二，案外人執(zhí)行異議前置程序存在的合理性問題。所謂前置程序，即人民法院對(duì)于案外人執(zhí)行標(biāo)的提出的書面異議，在十五日內(nèi)審查完畢后視案外人理由是否成立而作出相應(yīng)裁定的一種形式審查程序。有學(xué)者指出此程序表面上看來可以篩選爭議案件，減少訴累，但絕大多數(shù)的執(zhí)行異議當(dāng)事人均因?qū)彶椴枚ú环^續(xù)提起案外人執(zhí)行異議之訴，由此可見前置程序的存在本意為迅速解決爭議，實(shí)則事與愿違，反而使程序拖沓。

而2008年最高人民法院施行的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）創(chuàng)設(shè)了案外人申請(qǐng)?jiān)賹徶贫?，?duì)受生效裁判損害的案外人權(quán)益提供了另一種救濟(jì)途徑?！督忉尅返?條第1款規(guī)定：“案外人對(duì)原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起三個(gè)月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙！贝藯l同《民事訴訟法》第227條規(guī)定的案外人僅限在“執(zhí)行階段”提出執(zhí)行異議制度相比，明顯有更大的進(jìn)步，無疑對(duì)案外人權(quán)益救濟(jì)有更大意義。但是，《解釋》關(guān)于案外人申請(qǐng)?jiān)賹徶贫鹊囊?guī)定比較簡單，遺留了諸多問題，例如如何確定適格的案外人、如何審理此類案件，看似明晰，實(shí)則模糊，導(dǎo)致理解上的分歧、操作上的混亂。

相比上述三種案外人救濟(jì)制度，首先，第三人撤銷之訴不限于執(zhí)行階段，具有更強(qiáng)的適用性；其次，規(guī)定第三人撤銷之訴制度，按照立法者的表述，主要是比較另行起訴和再審的方式救濟(jì)第三人的優(yōu)劣后作出的，制度設(shè)計(jì)便捷，有利于案外人通過正當(dāng)?shù)乃痉ㄍ緩奖Ｗo(hù)其民事權(quán)益。但對(duì)于新構(gòu)建的第三人撤銷之訴制度，依然較為模糊，實(shí)踐中存在很多問題，鑒于此，對(duì)第三人撤銷之訴的理論研究必定有助于司法實(shí)踐中該制度的準(zhǔn)確適用。

三、對(duì)第三人撤銷之訴制度的理解與適用

（一）主體條件

立法邏輯結(jié)構(gòu)表明，第三人撤銷之訴規(guī)定于第三人制度之后，但此處第三人提起撤銷之訴，究竟是以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人身份提起還是以無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)身份提起或者是以原告提起，如果以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人提起撤銷之訴，依據(jù)《民事訴訟法》第56條第1款有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人以起訴方式參加訴訟的方式，尚可理解；如果以無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人提起撤銷之訴，這與該法第56條第2款規(guī)定的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人以申請(qǐng)或法院通知的形式參加訴訟的設(shè)置初衷相背離；如果以原告身份起訴，這又模糊了與案外人申請(qǐng)?jiān)賹徶贫鹊慕缦?，顯得救濟(jì)制度有重疊之嫌，易造成濫用訴權(quán)情形發(fā)生，因而亟需一套合理的制度平衡、銜接第三人撤銷之訴制度與案外人申請(qǐng)?jiān)賹徶贫?，防止救?jì)過度導(dǎo)致司法資源的無端浪費(fèi)。其次，如果以原告身份起訴，那么被告應(yīng)該列誰？是原訴原被告還是僅僅只是影響案外人利益的原審原被告的某一方？此種情況，未影響案外人利益的另一方如何列明？如果其表示異議，如何救濟(jì)？鑒于目前沒有統(tǒng)一理論標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者指出可以考慮是原審雙方當(dāng)事人共同侵害第三人的權(quán)益還是原審一方當(dāng)事人損害第三人權(quán)益，[6]以此標(biāo)準(zhǔn)列明共同侵權(quán)人為共同被告，亦或是原審某一方為被告，其他方以原審地位列明。對(duì)于原審當(dāng)事人的異議處理則可以交由法庭調(diào)查審理，作出裁判。

（二）關(guān)于“不能歸責(zé)與本人的事由”的理解

《民事訴訟法》第56條第1款規(guī)定“對(duì)當(dāng)事人雙方訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟”即有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人以起訴方式參加訴訟，這是他的權(quán)利，參訴與否皆可；該法第56條第2款規(guī)定“對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理同他有法律上的利害關(guān)系，可以申請(qǐng)參加訴訟，或者由法院通知其參加訴訟”即對(duì)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人來講，由自己申請(qǐng)參加訴訟或者是法院通知參加訴訟。綜上兩種第三人，法院都沒有必須通知其參加訴訟的義務(wù)，那么如何界定第56條第3款中“不能歸責(zé)與本人的事由”？對(duì)于這個(gè)問題，還沒有具體司法解釋，有學(xué)者建議引進(jìn)類似德國等國的訴訟告知制度規(guī)定，對(duì)經(jīng)訴訟告知而未參加訴訟的第三人課以一定效力（參加效力），但是這對(duì)第三人的影響也是有限的，法律并不據(jù)此剝奪第三人獨(dú)立起訴的權(quán)利。

（三）證據(jù)要求明確性以及撤銷對(duì)象廣泛性

“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書部分或者全部錯(cuò)誤”，這是第三人提起撤銷之訴的證據(jù)要求，提高發(fā)起撤銷之訴門檻，防止案外人濫用訴權(quán)?？沙蜂N對(duì)象發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，相比法國，其可撤銷的對(duì)象僅限于生效判決，說明我國《民事訴訟法》規(guī)定撤銷制度可撤銷對(duì)象范圍更廣，對(duì)案外人保護(hù)力度更大。

（四）撤銷期限

“自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到侵害之日起六個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟”關(guān)于提起撤銷之訴的期限問題，期限越長，當(dāng)然就越就更有益于保護(hù)案外人受侵害的民事權(quán)益，但對(duì)判決效力和法律秩序的穩(wěn)定性沖擊越大，兼顧這兩種價(jià)值趨向，我國規(guī)定了“自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受侵害之日起六個(gè)月內(nèi)”提出撤銷之訴，比較合理。

（五）受訴法院

關(guān)于受訴法院，法律規(guī)定“向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟”，此處規(guī)定既考慮到由于原審法院了解案件的事實(shí)，利于提高訴訟效率又可以避免出現(xiàn)下級(jí)法院撤銷上級(jí)法院生效法律文書的情況。

（六）裁判效力

篇6

2012年修改的《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定“各級(jí)人民檢察院對(duì)審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級(jí)人民法院提出檢察建議?！笔状我苑傻男问矫鞔_了人民檢察院有權(quán)對(duì)民事審判人員違法行為進(jìn)行法律監(jiān)督。為此，《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第97條至第99條對(duì)此進(jìn)行了解釋，包括對(duì)審判程序的解釋、審判人員的解釋、對(duì)違法行為范圍的解釋。由于審判人員違法行為監(jiān)督是立法首次規(guī)定，司法實(shí)踐中對(duì)此尚存在理解與認(rèn)識(shí)的分歧。本文試圖就檢察機(jī)關(guān)對(duì)審判人員違法行為監(jiān)督中的若干有爭議的問題進(jìn)行梳理研究，為理論研究者和實(shí)務(wù)工作者提供參考。

一、檢察機(jī)關(guān)對(duì)審判人員違法行為監(jiān)督與審判監(jiān)督的關(guān)系問題

人民檢察院有權(quán)對(duì)審判人員違法行為進(jìn)行法律監(jiān)督，這是2012年的《民事訴訟法》中全新的內(nèi)容。在這以前，《民事訴訟法》只規(guī)定了人民檢察院對(duì)生效裁判進(jìn)行抗訴。這次《民事訴訟法修正案》將此內(nèi)容置于審判監(jiān)督程序一章中。為此，需要厘清審判人員違法行為監(jiān)督與審判監(jiān)督的關(guān)系。審判監(jiān)督和審判人員違法行為監(jiān)督都是人民檢察院在行使法律監(jiān)督權(quán)。這是兩者的共性，但是兩者的區(qū)別也是顯而易見的。首先，兩者發(fā)生的階段不同。審判監(jiān)督是指享有審判監(jiān)督權(quán)的法定機(jī)關(guān)、組織和人員行使監(jiān)督權(quán)，對(duì)人民法院生效裁判的失誤進(jìn)行監(jiān)督。這里所說的法定機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)，既包括人民法院系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)生效裁判失誤的監(jiān)督，又包括人民檢察院對(duì)人民法院生效裁判失誤的監(jiān)督。審判監(jiān)督只是與當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彶⒘械囊环N發(fā)動(dòng)再審程序的方式。[1]審判監(jiān)督是對(duì)訴訟結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督，傳統(tǒng)理論稱之為訴后監(jiān)督。審判人員違法行為監(jiān)督是指人民檢察院對(duì)發(fā)生在訴訟開始以后尚未結(jié)束前的審判人員的違法行為進(jìn)行監(jiān)督，屬于訴中監(jiān)督。[2]其次，兩者監(jiān)督的方式不同。審判監(jiān)督的方式包括法院決定再審和人民檢察院抗訴或再審檢察建議，而審判人員違法行為監(jiān)督的方式是檢察建議。三是兩者的法律后果不同，審判監(jiān)督的后果是啟動(dòng)再審，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系重新裁判。審判人員違法行為監(jiān)督的法律后果，立法沒有明確，完全取決于人民法院是否采納。無論人民法院采納檢察建議與否，一般都不會(huì)啟動(dòng)再審程序，都不會(huì)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生影響。

二、檢察機(jī)關(guān)對(duì)審判人員違法行為監(jiān)督與當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的關(guān)系問題

檢察機(jī)關(guān)對(duì)審判人員違法行為監(jiān)督系對(duì)公權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督，屬于公權(quán)范疇。當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)是指當(dāng)事人的權(quán)利遭受侵害的時(shí)候，請(qǐng)求有關(guān)機(jī)關(guān)、組織在法律所允許的范圍內(nèi)采取一定的補(bǔ)救措施消除侵害，從而獲得一定的補(bǔ)償或者賠償，以保護(hù)其合法權(quán)益。當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)屬于私權(quán)范疇。公權(quán)不能放棄，私權(quán)可以自由處分。公權(quán)與私權(quán)存在一定的交集，交集之外難免存在一定的沖突。因當(dāng)事人申請(qǐng)而啟動(dòng)的審判人員違法行為監(jiān)督，必然存在公權(quán)與私權(quán)的交集。

因當(dāng)事人申請(qǐng)而啟動(dòng)的審判人員違法行為監(jiān)督的性質(zhì)可以從不同的角度加以詮釋。從人民檢察院法律監(jiān)督的角度，肯定具有監(jiān)督的屬性。從當(dāng)事人申請(qǐng)的角度看，則具有救濟(jì)的屬性。因?yàn)閷?duì)當(dāng)事人而言，申請(qǐng)監(jiān)督希望通過檢察監(jiān)督實(shí)現(xiàn)其對(duì)權(quán)利的追求，是一種權(quán)利救濟(jì)途徑。、上訴、申請(qǐng)?jiān)賹?、申?qǐng)檢察監(jiān)督都是權(quán)利救濟(jì)途徑，只不過按照現(xiàn)行法律規(guī)定有一定的順位要求。由于民事檢察監(jiān)督與權(quán)利救濟(jì)發(fā)生交集，才使問題變得相對(duì)復(fù)雜，對(duì)其定性發(fā)生分歧。

一般而言，如果因當(dāng)事人申請(qǐng)而啟動(dòng)審判人員違法行為監(jiān)督程序，此時(shí)當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)程序與民事檢察監(jiān)督程序重合，監(jiān)督的后果既能體現(xiàn)對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督，也能體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。如果審判人員違法行為監(jiān)督程序不是因當(dāng)事人申請(qǐng)而啟動(dòng)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)審判程序中違法行為進(jìn)行監(jiān)督也是符合法律的規(guī)定，至少從法律層面站得住腳。如果當(dāng)事人對(duì)違法的審判程序內(nèi)心認(rèn)可，不希望因人民檢察院的監(jiān)督而影響其權(quán)益，人民檢察院當(dāng)如何作為？民事訴訟畢竟是解決私權(quán)糾紛的程序，當(dāng)事人對(duì)私權(quán)有處分權(quán)，這是當(dāng)事人意思自治的基本表現(xiàn)形式。為此，人民檢察院應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治。絕對(duì)不能因?yàn)槿嗣駲z察院的監(jiān)督影響當(dāng)事人對(duì)私權(quán)的處分。具體而言，如果審判人員的違法行為損害了國家利益和社會(huì)公共利益，人民檢察院應(yīng)當(dāng)積極依職權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，忽視當(dāng)事人的態(tài)度;如果當(dāng)事人對(duì)審判人員的違法行為申請(qǐng)監(jiān)督，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行監(jiān)督;如果當(dāng)事人沒有申請(qǐng)監(jiān)督，人民檢察院可以對(duì)審判人員的違法行為進(jìn)行監(jiān)督，但是不能否定已經(jīng)發(fā)生的程序的效力，不能影響當(dāng)事人的利益，即只能要求人民法院不能再犯同類錯(cuò)誤，或者建議對(duì)審判人員進(jìn)行紀(jì)律處分。

三、審判人員違法行為與審判程序違法的關(guān)系問題

按照《民事訴訟法》第14條“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”之規(guī)定，民事檢察監(jiān)督應(yīng)當(dāng)既包括對(duì)事的監(jiān)督，也包括對(duì)訴訟程序的監(jiān)督，還包括對(duì)人的監(jiān)督。對(duì)事的監(jiān)督指對(duì)實(shí)體結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督，包括認(rèn)定事實(shí)和適用法律。對(duì)人的監(jiān)督是指對(duì)法官的廉潔性進(jìn)行監(jiān)督，有的違背廉潔的行為構(gòu)成犯罪，有的僅僅需要紀(jì)律處分。

《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定的內(nèi)容，從字面上容易理解為僅僅是對(duì)人的監(jiān)督，即對(duì)審判人員的廉潔性進(jìn)行監(jiān)督，不包括對(duì)事、對(duì)程序的監(jiān)督?！度嗣駲z察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第99條對(duì)此解釋為既包括對(duì)程序問題的監(jiān)督也包括對(duì)人的廉潔性問題進(jìn)行監(jiān)督。這一解釋在理論上難以成立。理由是：第一，兩者的范圍截然不同。第二，兩者的監(jiān)督功能不同。對(duì)于審判程序的監(jiān)督效力，是啟動(dòng)糾正該違法程序，一般是確認(rèn)該程序違法，原程序無效，重新來過。對(duì)于審判人員的監(jiān)督效力，則是制裁該審判人員。第三，兩者的監(jiān)督條件不同。對(duì)于審判程序的監(jiān)督，是指該程序客觀違法，不考慮審判人員的主觀過錯(cuò)。對(duì)審判人員的監(jiān)督，不僅要考慮審判人員的行為是否客觀違法，還要考慮審判人員在實(shí)施該行為時(shí)是否在主觀上確有過錯(cuò)，對(duì)于審判人員無過錯(cuò)的行為是不能指責(zé)審判人員的。

四、檢察建議的監(jiān)督效力以及建議的內(nèi)容問題

《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定的檢察建議是工作建議還是監(jiān)督措施，確實(shí)是讓人糾結(jié)的問題。按照人民檢察院的官方解釋，該處的檢察建議肯定是監(jiān)督措施?！睹袷略V訟法》第210條規(guī)定“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要”更加印證了檢察建議是一種監(jiān)督措施。但是，《民事訴訟法》對(duì)檢察建議的法律效力未做絲毫的規(guī)定。也就是說，人民檢察院運(yùn)用檢察建議的形式履行了法律監(jiān)督職責(zé)，但是法律沒有規(guī)定可以到達(dá)怎樣的法律效果。普遍認(rèn)為，監(jiān)督措施應(yīng)有法定效力，方能產(chǎn)生應(yīng)有的效果，發(fā)揮應(yīng)有的作用。監(jiān)督措施的效力包括基本效力和附加效力，前者是啟動(dòng)相應(yīng)的制裁違法、糾正違法的程序，后者是按暫停執(zhí)行所檢控的違法行為。監(jiān)督措施沒有法定的監(jiān)督效力，檢察機(jī)關(guān)就無法有效地履行職責(zé)。[3]正是因?yàn)槿绱?，有的人提出檢察建議就是一種工作建議。確實(shí)，《民事訴訟法》規(guī)定的檢察建議有法律監(jiān)督措施之名，而無監(jiān)督應(yīng)有的剛性效力。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，檢察監(jiān)督是一種程序性監(jiān)督，監(jiān)督的效力就是強(qiáng)制啟動(dòng)程序，讓法院重新審理。抗訴制度就完全符合這一理論。檢察建議顯然不符合這一理論。當(dāng)然，人們又“與時(shí)俱進(jìn)”地提出了這是柔性監(jiān)督。正如最高人民檢察院檢察長在2012年11月29日在全國檢察機(jī)關(guān)學(xué)習(xí)貫徹修改后《民事訴訟法》座談會(huì)上的講話中指出的“兩種監(jiān)督方式相比，抗訴更具有剛性，檢察建議則相對(duì)柔性，并且有利于節(jié)約司法資源、實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)?！?/p>

《民事訴訟法》以立法的形式明確了人民檢察院可以運(yùn)用檢察建議的方式對(duì)審判人員違法行為進(jìn)行法律監(jiān)督，這對(duì)于人民檢察院來說，整體上是利好的。多一種法定的監(jiān)督方式總比少一種法定的監(jiān)督方式好吧。結(jié)合立法前、立法期間人民法院與人民檢察院對(duì)此的種種分歧，以及立法機(jī)關(guān)的態(tài)度，可以這樣解釋：人民檢察院可以運(yùn)用檢察建議的方式進(jìn)行法律監(jiān)督，但這種監(jiān)督的效力不由法定，而由人民檢察院與人民法院協(xié)商確定。這是一種立法過程中的妥協(xié)產(chǎn)物。

檢察建議已經(jīng)是法定的措施，不論其法定效力如何，人民檢察院用好才是關(guān)鍵。對(duì)人的監(jiān)督中運(yùn)用檢察建議，應(yīng)該沒有太大的分歧。涉嫌犯罪的追究刑事責(zé)任;不夠犯罪的，建議法院按照有關(guān)規(guī)定對(duì)違反紀(jì)律的法官給予紀(jì)律處分。對(duì)于程序性違法的監(jiān)督，對(duì)于法官因主觀過錯(cuò)而產(chǎn)生的程序性違法，應(yīng)當(dāng)按照對(duì)人的監(jiān)督對(duì)待。只有沒有法官主觀過錯(cuò)的程序性違法，即客觀的程序性違法才是程序性違法。對(duì)程序性違法的監(jiān)督運(yùn)用檢察建議，必須根據(jù)不同情形分別對(duì)待。首先，對(duì)于嚴(yán)重性的程序違法，只能抗訴，從而否定既往程序的效力，重新來過。這是對(duì)程序違法的最大監(jiān)督。其次，對(duì)于應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)的程序，法院沒有啟動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)建議法院啟動(dòng)。第三，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的程序確有錯(cuò)誤，尚能夠彌補(bǔ)的，可以建議法院糾正。第四，對(duì)于已經(jīng)結(jié)案的案件中程序確有錯(cuò)誤又不符合抗訴條件的，一般都是無法彌補(bǔ)，只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現(xiàn)同樣的錯(cuò)誤。第五，對(duì)于未結(jié)案件中的程序違法，但無法彌補(bǔ)的，也只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現(xiàn)同樣的錯(cuò)誤。

五、檢察機(jī)關(guān)對(duì)調(diào)解書的監(jiān)督問題

修正后的《民事訴訟法》第208條第1款、第2款限制了檢察機(jī)關(guān)對(duì)調(diào)解書監(jiān)督的條件，只能對(duì)損害國家利益和社會(huì)公共利益的調(diào)解書進(jìn)行監(jiān)督。那么，對(duì)于不涉及國家利益、社會(huì)公共利益的調(diào)解書，即違背自愿原則和調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違法的調(diào)解書，人民檢察院是否有權(quán)監(jiān)督？如果可以監(jiān)督，又如何監(jiān)督？這是需要解決的問題。

最高人民檢察院民事行政檢察廳編的《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則條文釋義》對(duì)此是這樣解釋的：人民法院對(duì)民事案件進(jìn)行調(diào)解是民事審判活動(dòng)的內(nèi)容之一，屬于人民檢察院的監(jiān)督范圍，并且實(shí)踐中大量存在人民法院強(qiáng)迫當(dāng)事人調(diào)解，損害當(dāng)事人利益等情形，確有監(jiān)督的必要。為此，將調(diào)解違反自愿原則和調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律的情形規(guī)定為《民事訴訟法》第208條第3款民事審判程序違法情形從而提出檢察建議。

這樣的解釋動(dòng)機(jī)是善良的，但是解釋的邏輯上存在一些值得商榷的地方。人民法院對(duì)民事案件進(jìn)行調(diào)解確實(shí)是民事審判活動(dòng)的內(nèi)容之一，但這并不意味著調(diào)解書都是人民檢察院監(jiān)督的范圍。因?yàn)?，《民事訴訟法》第14條的“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”，這是一般性規(guī)定，而《民事訴訟法》第208條第1款、第2款的規(guī)定屬于人民檢察院對(duì)民事調(diào)解書監(jiān)督的特別規(guī)定。按照法理的一般要求，在有特別規(guī)定的時(shí)候是應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定。如果忽視特別規(guī)定的存在，直接適用一般性規(guī)定，那么特別規(guī)定就沒有存在的價(jià)值，這顯然不符合立法的本意。按照《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第99條第2項(xiàng)的規(guī)定，人民檢察院可以對(duì)所有違反自愿原則和調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律的調(diào)解進(jìn)行監(jiān)督，《民事訴訟法》第208條第1款、第2款中關(guān)于調(diào)解書的監(jiān)督內(nèi)容就形同虛設(shè)了。雖然，實(shí)踐中存在一些調(diào)解案件有問題，但這并不等于人民檢察院據(jù)此就可以自設(shè)權(quán)限進(jìn)行執(zhí)法。立法中存在的這樣或那樣的不盡人意之處，只能通過修法來完善。

對(duì)調(diào)解書的監(jiān)督本質(zhì)上屬于對(duì)調(diào)解結(jié)果的監(jiān)督，屬于對(duì)事的監(jiān)督。雖然，在調(diào)解的過程中可能存在程序違法的問題，但并不能因?yàn)橛谐绦蜻`法的存在就將對(duì)調(diào)解書的監(jiān)督定位于對(duì)程序的監(jiān)督。正如對(duì)判決的監(jiān)督一樣，案件審判過程中也可能存在程序違法的情形，但這不影響對(duì)判決的監(jiān)督屬于是結(jié)果的監(jiān)督。因?yàn)?，?dāng)事人對(duì)調(diào)解結(jié)果不服才是根本所在，當(dāng)事人申請(qǐng)監(jiān)督的根本目的在于希望通過檢察監(jiān)督，啟動(dòng)再審，形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

現(xiàn)在我們按照《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第99條來推演一下人民檢察院對(duì)違背自愿原則和調(diào)解協(xié)議違反法律的調(diào)解案件的監(jiān)督：第一種情況，當(dāng)事人申請(qǐng)檢察監(jiān)督以前沒有向人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，人民檢察院經(jīng)審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規(guī)定，向同級(jí)人民法院提出檢察建議。人民法院可能會(huì)怎樣做？人民法院一般不會(huì)啟動(dòng)再審程序。理由是，對(duì)結(jié)果不服，應(yīng)當(dāng)先向人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，?dāng)事人沒有申請(qǐng)?jiān)賹徶苯由暾?qǐng)檢察監(jiān)督不符合程序規(guī)定。《民事訴訟法》第201條已經(jīng)規(guī)定了當(dāng)事人對(duì)調(diào)解書可以申請(qǐng)?jiān)賹彛?09條又規(guī)定了申請(qǐng)?jiān)賹徟c申請(qǐng)檢察監(jiān)督的順位。順位不符合規(guī)定，當(dāng)然可以拒絕。第二種情況，當(dāng)事人申請(qǐng)檢察監(jiān)督前已經(jīng)向人民法院申請(qǐng)過再審，人民檢察院經(jīng)審查后經(jīng)審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規(guī)定，向同級(jí)人民法院提出檢察建議。對(duì)此，法院也有理由拒絕：第一，《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定的檢察建議不是再審檢察建議，不能啟動(dòng)再審。第二，案件已結(jié)案，對(duì)于程序性問題無法糾正，只能在以后的工作中給予重視。當(dāng)然，人民法院對(duì)于這一類檢察建議，還可以用一種最簡單的方式拒絕：檢察建議也是建議，建議可以接受，也可以不接受，況且不接受也沒有法律后果。

六、程序違法監(jiān)督中的抗訴與檢察建議的把握問題

民事檢察監(jiān)督分為三類案件：對(duì)訴訟結(jié)果監(jiān)督案件，對(duì)審判人員違法行為監(jiān)督案件，對(duì)執(zhí)行活動(dòng)監(jiān)督案件。對(duì)訴訟結(jié)果的監(jiān)督方式是抗訴或者再審檢察建議，后兩者均為檢察建議。訴訟結(jié)果監(jiān)督案件中包括程序違法事項(xiàng)，審判人員違法行為監(jiān)督案件中也包括程序違法事項(xiàng)，兩者有所交集。程序違法監(jiān)督事項(xiàng)中，有的需要啟動(dòng)運(yùn)用抗訴的監(jiān)督方式。《民事訴訟法》第200條第7項(xiàng)至第11項(xiàng)規(guī)定“審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的;違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的;原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請(qǐng)求的”，這些都屬于程序違法事項(xiàng)，也都是法定的抗訴事項(xiàng)。有的程序違法事項(xiàng)只能啟動(dòng)檢察建議的監(jiān)督方式。《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第99條規(guī)定的“判決、裁定確有錯(cuò)誤，但不適用再審程序糾正的;符合法律規(guī)定的和受理?xiàng)l件，應(yīng)當(dāng)立案而不立案的;審理案件適用審判程序錯(cuò)誤的;保全和先予執(zhí)行違反法律規(guī)定的;支付令違反法律規(guī)定的;訴訟中止或者訴訟終結(jié)違反法律規(guī)定的;違反法定審理期限的;對(duì)當(dāng)事人采取罰款、拘留等妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施違反法律規(guī)定的;違反法律規(guī)定送達(dá)的等”，這些程序違法事項(xiàng)不能啟動(dòng)抗訴程序，只能運(yùn)用檢察建議。

由于不同的程序性違法事項(xiàng)監(jiān)督的方式不同，意味著案件的類別不同，因此，在受理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況對(duì)待。如果當(dāng)事人前來申請(qǐng)監(jiān)督，針對(duì)的是裁判結(jié)果，涉及的問題是程序性違法事項(xiàng)，則應(yīng)歸類于對(duì)訴訟結(jié)果不服的申請(qǐng)監(jiān)督。如果當(dāng)事人申請(qǐng)監(jiān)督時(shí)，雖然表明對(duì)結(jié)果不服，但是針對(duì)的程序性違法事項(xiàng)不能通過啟動(dòng)抗訴予以監(jiān)督，則應(yīng)歸類于對(duì)審判人員違法行為進(jìn)行監(jiān)督。如果當(dāng)事人申請(qǐng)監(jiān)督時(shí)，針對(duì)的是程序性違法事項(xiàng)，一般情況下，應(yīng)將此類案件歸入對(duì)審判人員違法性監(jiān)督案件中。如果當(dāng)事人針對(duì)的程序性違法事項(xiàng)屬于《民事訴訟法》第200條所羅列程序性違法事項(xiàng)。案件正在審理過程中的，應(yīng)運(yùn)用檢察建議的方式進(jìn)行監(jiān)督，歸類于對(duì)審判人員違法行為進(jìn)行監(jiān)督。案件已經(jīng)審結(jié)的，且裁判生效的，按照對(duì)訴訟結(jié)果不服案件歸類。對(duì)已經(jīng)審結(jié)，但未生效的案件，建議當(dāng)事人選擇上訴等救濟(jì)途徑。

注釋：

篇7

附帶訴訟制度在我國民事訴訟法中沒有規(guī)定，是否需要建立附帶上訴制度這個(gè)問題在我國民事訴訟理論界也沒有引起更多的重視，從民事訴訟上訴制度的法理和訴訟實(shí)踐所產(chǎn)生的問題來看，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮建立我國民事訴訟中的附帶上訴，特作此文與訴訟法學(xué)界同仁探討，望諸位同仁不吝賜教。

附帶上訴是指這樣的情形，被上訴人在上訴人上訴的程序中，借上訴人上訴的機(jī)會(huì)，順便提出自己的上訴主張，請(qǐng)求法院一并審理。關(guān)于附帶上訴的概念，我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者楊建華是這樣表述的：“附帶上訴者，當(dāng)事人之一造對(duì)于第一審判決不利于己部分提起上訴后，被上訴人亦對(duì)原判決聲明不服，請(qǐng)求廢棄或變更第一審判決不利于己部分，而擴(kuò)張有利于己部分之判決之行為也。”[i]日本學(xué)者的表述是：“被控訴人趁抗訴的機(jī)會(huì)把控訴審判的范圍向有利于自己的方面擴(kuò)大，并請(qǐng)求審判其主張的申請(qǐng)叫做附帶控訴?！盵ii]（控訴是對(duì)第一審的終局判決向第二個(gè)事實(shí)審法院提出的上訴，用我們民事訴訟法學(xué)的概念解釋，就是向第二審法院上訴）。

我國現(xiàn)行的民事訴訟法中沒有附帶上訴這樣的規(guī)定。在已經(jīng)廢止的，1982年頒布實(shí)施的試行《民事訴訟法》的規(guī)定中，有被上訴人可以在上訴人提起的上訴程序中提出自己的上訴請(qǐng)求，請(qǐng)求法院一并審理的內(nèi)容，但是，并不是作為本文將要討論的附帶上訴制度規(guī)定的，而是作為法院職權(quán)主義的上訴案件審理方式的內(nèi)容所出現(xiàn)的，即法院可以不考慮當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求范圍，對(duì)上訴案件全面審理。

一、 問題提出的緣由

1982年頒布實(shí)施的試行《民事訴訟法》，由于歷史的原因，帶有強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，在當(dāng)事人上訴，法院審理上訴案件的范圍方面規(guī)定“第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律，不受上訴范圍的限制”（《民事訴訟法》（試行）第149條），因此，在適用這部法律時(shí)就不存在附帶上訴的問題，不論是上訴人不服判決上訴的問題，還是上訴人服從判決不上訴的問題，法院“必須全面審查”。如果，被上訴人在第二審程序中也有問題提出不服的，自然可以提出，由第二審法院全面審理，然后做出裁判?！睹袷略V訟法》（試行）第149條的規(guī)定起到了附帶上訴的作用，但它并不是附帶上訴的制度，而是在法院職權(quán)主義審判方式的模式下，不考慮當(dāng)事人行使訴權(quán)和當(dāng)事人實(shí)施處分權(quán)的因素，不認(rèn)可當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的私權(quán)性質(zhì)，法院包攬?jiān)V訟的觀念的反映。

在民事審判方式改革的過程中，以往的職權(quán)主義的觀念受到了批評(píng)，當(dāng)事人主義得到了應(yīng)有的重視，體現(xiàn)在立法上的是職權(quán)主義的弱化，1991年頒布實(shí)施的《民事訴訟法》在上訴案件審理范圍問題上的規(guī)定發(fā)生了變化，對(duì)上訴案件法院不再“必須全面審理”，而是改為應(yīng)當(dāng)在上訴人上訴請(qǐng)求范圍內(nèi)審理。《民事訴訟法》第174條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審理”，即上訴法院應(yīng)當(dāng)在上訴人的上訴請(qǐng)求范圍內(nèi)對(duì)案件進(jìn)行審理，對(duì)一審判決當(dāng)事人沒有上訴的部分，上訴法院通常不予審理。這體現(xiàn)了法律對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的重視，體現(xiàn)了民事訴訟當(dāng)事人主義的價(jià)值觀念?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第180條對(duì)《民事訴訟法》第174條作了進(jìn)一步的補(bǔ)充規(guī)定，第180條規(guī)定“第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一的規(guī)定，對(duì)上訴人上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請(qǐng)求以外原判確有錯(cuò)誤的，也應(yīng)予以糾正?！薄睹袷略V訟法》第174條與《適用意見》第180條的關(guān)系是原則與例外的關(guān)系。1998年最高人民法院實(shí)施的《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》又強(qiáng)調(diào)了這原則與例外的關(guān)系，該《規(guī)定》第35條規(guī)定：“第二審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人上訴請(qǐng)求的范圍進(jìn)行，當(dāng)事人沒有提出請(qǐng)求的，不予審查，但判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會(huì)公共利益或者他人利益的除外?！?/p>

但是，筆者認(rèn)為，我們?cè)趶囊酝膹?qiáng)職權(quán)主義的審判方式的模式下向當(dāng)事人主義方向漸進(jìn)的時(shí)候，有些制度的設(shè)置并不一定完善，有些制度的設(shè)置難免有其不周全的地方，上訴法院對(duì)上訴案件在當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求范圍內(nèi)審理，同時(shí)又不允許被上訴人提出附帶訴訟就是這樣的問題。

在訴訟實(shí)踐中所引起的問題是――有時(shí)，如果當(dāng)事人不熟悉、甚至不了解《民事訴訟法》的規(guī)定，企圖在對(duì)方當(dāng)事人提起的上訴程序中提出自己的上訴請(qǐng)求，自己可以不必交納訴訟費(fèi)，因而導(dǎo)致其上訴期間逾期，后來才知道他已經(jīng)喪失提出不服原判決請(qǐng)求的權(quán)利，因此所造成的權(quán)利損失是很遺憾的。有時(shí)是另一種情況，當(dāng)事人對(duì)一審判決基本滿意，小部分不滿意，但是考慮到上訴的耗費(fèi)或代價(jià)（例如律師費(fèi)的支出，上訴費(fèi)的交納，時(shí)間的耗費(fèi)等），而決定不上訴，希望對(duì)方當(dāng)事人也不上訴，或者認(rèn)為對(duì)方當(dāng)事人沒有理由上訴，訴訟就此結(jié)束。但是，恰恰對(duì)方當(dāng)事人上訴了，第二審程序的進(jìn)行是不可避免的了，即律師費(fèi)的支出與訴訟的時(shí)間耗費(fèi)是不可避免的了。因此，作為被上訴人的這方當(dāng)事人也要求對(duì)原審判決不滿意的部分提出上訴，但是，往往其上訴期間已經(jīng)過去，喪失了上訴的權(quán)利。上訴法院根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，僅在上訴人上訴請(qǐng)求的范圍內(nèi)審理，如果上訴人的上訴請(qǐng)求不包括此被上訴人意圖上訴的內(nèi)容，這對(duì)此類被上訴人也是遺憾的事情。我國沒有實(shí)行律師強(qiáng)制制度，對(duì)于請(qǐng)不起或者沒有請(qǐng)律師的當(dāng)事人而言，發(fā)生這種情況并不少見。此外還有那些上訴人濫用訴權(quán)，為了拉長訴訟程序，故意在對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)上訴而未上訴時(shí)，在一審法院裁判無誤的范圍內(nèi)上訴的情況，而我國的民事訴訟法并沒有對(duì)上訴人濫用訴權(quán)的懲罰措施，此時(shí)對(duì)被上訴人顯然不公平。因此，筆者認(rèn)為法國、德國、日本民事訴訟中的附帶上訴制度值得借鑒。

二、 法國、德國、日本以及我國臺(tái)灣、澳門地區(qū)民事訴訟中的附帶上訴制度

在法國、德國、日本以及我國臺(tái)灣、澳門地區(qū)民事訴訟法中都規(guī)定有附帶上訴制度，可以說附帶上訴是大陸法系國家民事訴訟法上訴制度上的共同特征。

法國民事訴訟中的附帶上訴制度。法國新《民事訴訟法典》第548條、549條、550條和551條是關(guān)于附帶上訴制度的規(guī)定。根據(jù)該法典第548條的規(guī)定，附帶上訴是由被上訴人針對(duì)上訴人與其他被上訴人附帶提出的上訴。根據(jù)第550條的規(guī)定，附帶上訴得于訴訟之如何階段提出，即使提出附帶上訴的人已經(jīng)喪失以本訴訟之名義進(jìn)行訴訟的權(quán)利亦同。[iii]

提起附帶上訴應(yīng)當(dāng)具備的這些條件：首先，只有在主上訴在存的情況下，才可以提出附帶上訴；其次附帶上訴人應(yīng)當(dāng)證明自己有提起此種上訴的利益，并且沒有對(duì)一審判決做出認(rèn)諾。[iv] 所謂上訴的利益，是指對(duì)于法院的判決，有對(duì)當(dāng)事人不利的問題，當(dāng)事人有因此不服而提起上訴，以改變不利益的必要。如果原判決對(duì)當(dāng)事人有利，原判決是依一方當(dāng)事人之訴的申請(qǐng)做出的，那么此當(dāng)事人對(duì)此判決結(jié)果就不應(yīng)當(dāng)有不服的問題，就沒有提起上訴的必要，此時(shí)為無上訴的利益。

根據(jù)新《民事訴訟法》第549條的規(guī)定，被上訴人提起附帶上訴，既可以針對(duì)上訴人，又可以針對(duì)其它被上訴人。[v]

附帶上訴與主上訴的關(guān)系，根據(jù)法國新《民事訴訟法》第550條的規(guī)定，“只要是在提出主上訴的有效期間內(nèi)提出附帶上訴，即使主上訴得不到受理，附帶上訴仍然可以‘嫁接’其上”，即“如果附帶上訴是在可以提出主上訴的期間屆滿之后才提出，那么，其是否可以受理則與主上訴可否受理緊密聯(lián)系；但是，如果附帶上訴是在可以提起主上訴的期間之內(nèi)提出，則同主上訴一樣，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它可以自行成立，只不過在形式上具有附帶性質(zhì)，但其本身卻是有效的?！盵vi]

德國民事訴訟中的附帶上訴制度。德國《民事訴訟法》第521條至第523條，以及556條、577條是關(guān)于附帶上訴制度的規(guī)定。德國民事訴訟中的上訴分為控訴、上告和抗告，其控訴和上告是指對(duì)判決不服提起的上訴，抗告是指對(duì)裁定不服提起的上訴。德國實(shí)行三審終審制，對(duì)于一審法院所作的終局判決不服的當(dāng)事人提起的上訴稱為控訴；對(duì)于州高等法院在控訴審后所作的判決提起的上訴稱為上告。其附帶上訴因此分為附帶抗控訴、附帶上告和附帶抗告。另外，由于在德國的抗告的種類多樣，因此其附帶抗告中還有附帶法律抗告。

其《民事訴訟法》第521條中規(guī)定“被控訴人即使在舍棄控訴或已逾控訴期間后，仍可以提出附帶控訴?！备鶕?jù)該法第522條的規(guī)定，其附帶控訴分為獨(dú)立的和不獨(dú)立的兩種類型，“控訴經(jīng)撤回，或控訴因不合法而被駁回時(shí)，附帶控訴失其效力。”“被控訴人在控訴期間內(nèi)提起附帶控訴的，視為他獨(dú)立提起控訴?！钡?23條是關(guān)于附帶控訴的形式和理由的規(guī)定。[vii]

其《民事訴訟法》 第556條規(guī)定：被上告人即使在舍棄上告后，仍可在上告人的上告理由書送達(dá)后或接受上告的裁定后一個(gè)月內(nèi)提起附帶上告。附帶上告也分為獨(dú)立的和非獨(dú)立的兩種，控上告被撤回或因不合法被駁回時(shí)，附帶上告失其效力。被上告人在上告期間內(nèi)提起附帶上告的，視為他獨(dú)立提起控訴，即此時(shí)的附帶上告不因上告的撤回而失效，不因上告被駁回而失效。

其《民事訴訟法》 第577條規(guī)定：“抗告的對(duì)方當(dāng)事人，即使在舍棄抗告后或在抗告期間屆滿后，仍得提起附帶抗告。抗告被撤回或因不合法而被駁回時(shí)，附帶抗告失去效力。對(duì)方當(dāng)事人在抗告期間屆滿前對(duì)附有期間的抗告提起附帶抗告而未舍棄抗告的，附帶抗告視為獨(dú)立的抗告。

日本民事訴訟中的附帶上訴制度。日本民事訴訟中的上訴也分為控訴、上告和抗告三種不同類型，實(shí)行三審終審制，附帶上訴僅適用于事實(shí)審和法律審的第二審程序，不適用于僅作法律審的第三審，也不適用于抗告，即只有附帶控訴?？卦V“是對(duì)第一審的終局判決向第二個(gè)事實(shí)審法院提出的上訴”[viii].日本新《民事訴訟法》第293條是關(guān)于附帶控訴的規(guī)定，該條中規(guī)定“被控訴人即使其控訴權(quán)消滅后，但在口頭辯論終結(jié)之前，仍可以提出附帶控訴?！薄案綆Э卦V在撤回控訴或因不合法而駁回控訴的情況下，失去其效力，但是具備控訴要件的，則視為獨(dú)立的控訴?！薄案綆Э卦V應(yīng)根據(jù)關(guān)于控訴的規(guī)定。但是，提起附帶控訴，應(yīng)向控訴法院提出附帶控訴狀。”從此規(guī)定來看，其附帶控訴也分為獨(dú)立的和不獨(dú)立的兩種類型。

我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟中的附帶上訴制度。臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟中的附帶上訴制度與日本基本相同，在第二審程序中，被上訴人於言詞辯論終結(jié)前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿或曾舍棄上訴權(quán)或撤回上訴后，也可以提出。其附帶上訴也分為獨(dú)立的和不獨(dú)立的兩種類型，上訴經(jīng)撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力，但附帶上訴具備上訴之要件者，視為獨(dú)立之上訴。第三審程序中，被上訴人不得提起附帶上訴。在對(duì)裁定的上訴，即抗告程序中無附帶抗告的規(guī)定。

我國澳門地區(qū)民事訴訟中的附帶上訴制度。《澳門民事訴訟法典》第587條是關(guān)于附帶上訴制度的規(guī)定，該條共有五款，其內(nèi)容包括：“一、雙方當(dāng)事人均有敗訴時(shí)，如任一方當(dāng)事人希望裁判中對(duì)其不利之部分獲變更者，得提起上訴；在此情況下，任一方當(dāng)事人提起之上訴得為獨(dú)立上訴或附帶上訴。/二、獨(dú)立上訴須于一般期間內(nèi)按一般程序提起；附帶上訴得于受理他方當(dāng)事人上訴之批示作出通知后十日內(nèi)提起。/三、如首先上訴之人撤回上訴或其上訴不產(chǎn)生效力，又或法院不審理該上訴者，則附帶上訴失效，而所有訴訟費(fèi)用均由主上訴人負(fù)擔(dān)。/四、一方訴訟人舍棄上訴權(quán)或明示或默示接納裁判時(shí)，只有他方當(dāng)事人對(duì)該裁判提起上訴，其亦得提起附帶上訴，但其明示聲明不提起附帶上訴者除外。/五、凡可提起獨(dú)立上訴，則亦可提起附帶上訴，即使出現(xiàn)爭執(zhí)之裁判對(duì)附帶上訴不利益之利益值等于或低于作出上訴所針對(duì)裁判之法院之法定上訴利益限額一半亦然。”

美國民事訴訟中有一種“交叉上訴”制度，與上述國家和地區(qū)的附帶上訴制度相類似。這說明在外國的民事訴訟中都很注重對(duì)被上訴人的救濟(jì)，注重從公平的意義出發(fā)給予雙方當(dāng)事人以程序保障。但是由于美國的上訴制度與大陸法系國家的上訴制度有比較大的差別，本文在此暫不做法分析。

三、附帶上訴制度的理論根據(jù)

為什么要設(shè)置附帶上訴制度，從德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者的觀點(diǎn)來看，以及筆者根據(jù)上述國家和地區(qū)的法律規(guī)定來分析，主要有這樣幾方面的理由：

第一、作為法律對(duì)被上訴人的特別救濟(jì)。從德國學(xué)者奧特馬？堯厄尼希著作《民事訴訟法》中的表述來看，附帶上訴制度是作為法律賦予被告的特別救濟(jì)途徑，[ix]在這本教材中，該教授舉例說明如下：“K訴B要求6000歐元的損害賠償，B被判處4400歐元，訴的1600歐元被駁回。原告對(duì)判決比較安心；不值得因1600歐元繼續(xù)訴訟。但被告提起了控訴。因?yàn)楝F(xiàn)在不可避免要繼續(xù)實(shí)施訴訟，K則說：如果我被迫繼續(xù)訴訟，則我想試圖也把1600歐元要回來?！盵x]

第二、即禁止利益變更原則或禁止不利益變更原則的伴生產(chǎn)物 .在上述國家和地區(qū)的民事訴訟中，法院審理上訴案件時(shí)，法律規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)在上訴申請(qǐng)的范圍內(nèi)審理調(diào)查、在當(dāng)事人上訴申請(qǐng)的范圍內(nèi)辯論，提起上訴的當(dāng)事人的申請(qǐng)是法院裁判的對(duì)象，法院不可以在當(dāng)事人申請(qǐng)范圍之外審理裁判[xi]，在上述國家和地區(qū)的民事上訴程序中，實(shí)行禁止利益變更原則或者禁止不利益變更原則。即上訴審法院不得超過上訴人的上訴請(qǐng)求范圍，變更初審裁判，使上訴審裁判更有利于上訴人。上訴審法院也不得變更初審裁判而導(dǎo)致上訴人更加不利。例如德國的民事訴訟實(shí)行“上訴不加重”的原則，即“不禁止利益變更原則”，法院“對(duì)于第一審判決，只能在上訴人申請(qǐng)變更的范圍內(nèi)變更?！盵xii]“就上訴手段而言，對(duì)被聲明不服的裁判的變更不允許與上訴人的申請(qǐng)不同。因此對(duì)上訴人而言，不能發(fā)生比他的上訴失敗更不利的事兒；相反，鑒于上訴不能為使上訴人不利而變更判決：存在上訴不加重（reformatio in peius）?！盵xiii]實(shí)行這兩項(xiàng)原則，特別是不利益禁止變更原則，就要求設(shè)置附帶上訴制度，以求公平地保護(hù)雙方當(dāng)事人，在此情形之下對(duì)被上訴人給予救濟(jì)的手段。反之，如果沒有禁止利益變更原則或禁止不利益變更原則，上訴人與被上訴人在上訴程序中都可以得到救濟(jì)，就不需要設(shè)置附帶上訴制度。

第三，為平等保護(hù)保護(hù)雙方當(dāng)事人。對(duì)此，臺(tái)灣學(xué)者是這樣表述的：“兩造當(dāng)事人對(duì)于第一審判決，本得各自提起上訴，其各自提起上訴時(shí)，均需依上訴之法定程式，於期間內(nèi)為之，且須具備其它合法要件，自不待言，法律因保護(hù)被上訴人起見，更認(rèn)附帶上訴之制，附帶上訴者，當(dāng)事人之一造已提起上訴后，其被上訴人於已開始之第二審程序，亦對(duì)于第一審判決聲明不服而求廢棄或變更之也。其為附帶上訴，得於言詞辯論時(shí)行之，且雖上訴期間已滿或曾舍棄上訴權(quán)或撤回上訴后，亦得為之。蓋上訴人對(duì)于第一審判決，既有求廢棄或變更之機(jī)會(huì)，而於提起上訴后復(fù)得自由擴(kuò)張其不服聲明之范圍。則為平等保護(hù)保護(hù)兩造當(dāng)事人計(jì)，自應(yīng)使被上訴人亦得於第二審程序，隨時(shí)對(duì)第一審判決聲明不服，求為有利於己之廢棄或變更；其附帶上訴之言詞辯論，得輿關(guān)于上訴之辯論同時(shí)行之，在法院亦并不費(fèi)兩重之程序也?！盵xiv]

對(duì)于上述第二、第三方面的理由，臺(tái)灣學(xué)者陳榮宗、林慶苗是這樣表述的：“附帶上訴制度之目的，主要系維持雙方當(dāng)事人之訴訟公平。蓋雙方當(dāng)事人於第一審判決各有不服勝敗情形，本得各自獨(dú)立提起上訴。惟若一方當(dāng)事人基于息事寧人或者其它動(dòng)機(jī)，希望雙方不再上訴，因而自己先為舍棄上訴權(quán)或放任上訴期間經(jīng)過或撤回上訴者，該當(dāng)事人已無上訴機(jī)會(huì)。此際，若對(duì)造當(dāng)事人不肯息訟，不顧一切提起上訴，如不許被上訴人為附帶上訴，依上訴變更不利益之原則，上訴人之訴訟地位顯然處于有利情形，而被上訴人僅能就對(duì)造之上訴為防御，無法攻擊，何況上訴人于上訴后，於第二審言詞辯論終結(jié)前，得擴(kuò)張其應(yīng)受判決事項(xiàng)之聲明。立法者為平等保護(hù)雙方當(dāng)事人起見，許被上訴人亦得於第二審程序?yàn)楦綆显V，對(duì)第一審判決聲明不服而求有利于己之廢棄或變更，俾能制衡，哧阻上訴人之濫行上訴（注，見Munchener Kommentar， ZPO（521 S.484f. Arens.ZPR 2. Aufl. S. 252f.）?！盵xv]

四、我國民事訴訟法中設(shè)立附帶上訴制度的必要性

根據(jù)訴訟實(shí)踐的客觀需求，根據(jù)筆者對(duì)上述國家和地區(qū)民事訴訟附帶上訴制度的初步考察，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在我國的民事訴訟中設(shè)置附帶上訴制度，其主要理由如下：

第一，彌補(bǔ)現(xiàn)行法律不足的需要?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第174條規(guī)定“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律繼續(xù)審理”，這就意味著對(duì)于上訴人上訴請(qǐng)求以外的事實(shí)和法律問題，上訴法院原則上不予審理，即使應(yīng)當(dāng)改判――或者改判得對(duì)上訴人有利或者改判得對(duì)上訴人不利，上訴法院原則上也不予改判。如此規(guī)定類似于外國民事訴訟法中的利益變更禁止原則與不利益變更禁止原則。

“所謂利益變更禁止原則，是指上訴審法院不得超過上訴人的上訴請(qǐng)求范圍，變更初審裁判，使上訴審裁判更有利于上訴人”?！八^不利益變更禁止原則，是指上訴審法院不得變更初審裁判而導(dǎo)致上訴人更加不利?！盵xvi]在日本學(xué)者兼子一、竹下守夫著的《民事訴訟法》一書中，利益變更禁止原則被譯為“禁止變更有利于原判決”，是指上訴審法院“撤銷和變更原判決的范圍，原則上只限于根據(jù)控訴或附帶控訴提出不服申請(qǐng)的范圍之內(nèi)，因此即使原判決不當(dāng)，控訴審不觸及控訴人沒有提出不服主張的敗訴不服，也就是說不得做出比原判更加有利于控訴人的判決?！?不利益變更禁止原則被譯為“禁止變更不利于控訴人的判決”，是指控訴的范圍僅限于控訴人不服的申請(qǐng)，因此對(duì)控訴人來說最壞的情況也只不過是駁回控訴而已，不會(huì)受到比原判決更不利益的判決“。[xvii]此種詮釋更加清晰明了。

從我國《民事訴訟法》174條的規(guī)定的含義來看，我國的規(guī)定包含了利益變更禁止原則的意思，上訴法院僅在上訴人請(qǐng)求的范圍內(nèi)審理上訴案件，在上訴人上訴請(qǐng)求之外的法院原則上不予審理，因此可以推斷出即使在上訴人請(qǐng)求之外可以使上訴人獲得有利的裁判的，上訴法院也不得裁判。從174條的規(guī)定的含義來看，我國的規(guī)定雖然不完全包含不利益禁止變更原則的內(nèi)容，但是與不利益禁止變更原則有相似之處。174條的規(guī)定不包含在上訴人的請(qǐng)求之內(nèi)，上訴法院不得做出使上訴人更加不利的裁判，即這條規(guī)定允許上訴法院在上訴人請(qǐng)求的范圍內(nèi)做出使上訴人更加不利的判決。（如此規(guī)定與當(dāng)事人的處分權(quán)原則不協(xié)調(diào)，但因此問題不屬于本文的主題之下的內(nèi)容，故筆者在此不予討論。）但是與不利益禁止變更原則相似的是上訴法院只能在上訴人請(qǐng)求范圍內(nèi)審理，對(duì)上訴人未提出請(qǐng)求的，有利于被上訴人的部分，訴法院不可以審理改判。

在此情況下，從上訴國家和地區(qū)民事訴訟法的規(guī)定來看，都給予被上訴人以救濟(jì)，允許其提起附帶上訴，而我國的民事訴訟法，從1982年試行民事訴訟法規(guī)定的上訴法院可以對(duì)案件全面審理，改革到1991年民事訴訟法規(guī)定的在上訴人上訴請(qǐng)求范圍內(nèi)審理時(shí)，卻沒有考慮應(yīng)當(dāng)給予被上訴人以救濟(jì)，允許其提起附帶上訴。對(duì)那些雖然對(duì)一審判決也有不服之處，但是考慮到上訴的代價(jià)，愿意盡早息訟的被上訴人；對(duì)于那些有意濫用上訴權(quán)案件中的被上訴人；對(duì)那些不熟悉法律又無律師的，意圖在對(duì)方當(dāng)事人上訴的程序中提出自己的上訴請(qǐng)求的被上訴人，其不公平顯而易見。

因此，筆者不揣冒昧地認(rèn)為，現(xiàn)行《民事訴訟法》無附帶上訴制度的規(guī)定，是其不足之處，應(yīng)當(dāng)予以彌補(bǔ)。

第二，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人雙方訴訟公平的需要。如前所述，我國的民事訴訟法在上訴審理范圍的問題上，從1982年的立法到1991年立法的變化、改革，僅考慮了對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的重視，根據(jù)處分原則規(guī)定上訴法院原則上僅在上訴人上訴請(qǐng)求范圍內(nèi)審理裁判，沒有在此情形下進(jìn)一步考慮被上訴人的利益，造成了訴訟上的不公平。附帶上訴制度，可以使沒有上訴的被上訴人獲得訴訟程序上的公平救濟(jì)。從德國和日本的學(xué)者對(duì)此問題的法理分析來看，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人雙方的訴訟公平是建立這種制度的重要價(jià)值取向。

第三，對(duì)濫用訴權(quán)的上訴人予以制裁的需要。濫用訴權(quán)，拖延訴訟，惡意消耗對(duì)方當(dāng)事人的情況是指如下的情形：A公司訴B公司，要求給付拖欠15棟別墅的地基工程、地上土建工程、上下水安裝工程的工程款。經(jīng)過審理，一審法院作出判決，判決事項(xiàng)有一、二、三、四、五條。A公司對(duì)一審判決第一、二、三項(xiàng)滿意，對(duì)第四、五項(xiàng)不滿意。但是考慮到訴訟的各方面代價(jià)，苦于其公司經(jīng)濟(jì)狀況窘迫，考慮到急于支付民工工錢以度年關(guān)，考慮到對(duì)方當(dāng)事人沒有理由提起上訴，因此決定不上訴。但是B公司為了拖延訴訟，為了推遲給付，而故意在上訴期屆滿之前一天對(duì)判決對(duì)第一、二、三項(xiàng)提起上訴。A公司得到對(duì)方上訴的通知后，其上訴期已經(jīng)過去，喪失了上訴的權(quán)利，想上訴已經(jīng)來不及了。在日本民事訴訟法中，有對(duì)濫用訴權(quán)的上訴人制裁的規(guī)定。日本新《民事訴訟法》第303條第一款規(guī)定： “根據(jù)本法前條第一款規(guī)定，控訴法院在駁回控訴請(qǐng)求的情況下，認(rèn)為控訴人提起控訴只是以拖延訴訟的終了為目的時(shí)，可以命令控訴人繳納作為提起控訴的手續(xù)費(fèi)應(yīng)繳納金額10倍以下的現(xiàn)金?！保ā氨痉ㄇ皸l第一款規(guī)定”即該法第302條第一款的規(guī)定：“控訴審法院認(rèn)為第一審判決為適當(dāng)時(shí)，應(yīng)駁回控訴請(qǐng)求。”[xviii]）法律如此規(guī)定，“是為了防止濫用控訴權(quán)，妨礙判決的確定，增加國家多余負(fù)擔(dān)而采取的一種制裁措施。現(xiàn)金歸國庫，對(duì)其按照?qǐng)?zhí)行裁判罰款的程序進(jìn)行?！盵xix] 我國民事訴訟法中沒有對(duì)濫用訴權(quán)的上訴人制裁的規(guī)定，因此對(duì)于訴訟實(shí)踐中上訴人濫用訴權(quán)的行為束手無策，如果設(shè)置有附帶上訴的制度，雖然不能產(chǎn)生與制裁濫用訴權(quán)的措施完全相同的作用，但一定程度上可以發(fā)生相同的效果。如果有附帶上訴制度，前案例中的A公司就可以提出附帶上訴，請(qǐng)求上訴審法院對(duì)第四、第五項(xiàng)判決給予改判，以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)本公司應(yīng)當(dāng)享有的合法權(quán)益，同時(shí)一定程度上達(dá)到制裁B公司惡意上訴的行為。

五、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為為了實(shí)現(xiàn)訴訟公平等目的，應(yīng)當(dāng)盡快建立我國民事訴訟中的附帶上訴制度，完善我國民事訴訟的上訴制度，使我國民事訴訟的上訴制度在司法改革中更加合理，使訴訟當(dāng)事人在上訴審程序中獲得多方面的救濟(jì)手段。

注釋：

[i] 楊建華著《民事訴訟事務(wù)問題研究》 三民書局有限公司 1981年出版 第359頁。

[ii] 白綠鉉譯 兼子 一、竹下守夫著《民事訴訟法》 法律出版社 1995年 第229頁。

[iii] 羅結(jié)珍譯 《法國新民事訴訟法》 中國法制出版社 1999年 第111頁。

[iv] 羅結(jié)珍譯 讓·文森林、塞爾日·金沙爾著 《法國民事訴訟法要義》 中國法制出版社 2001年7月 第1194頁。

篇8

關(guān)鍵詞:憲法/民事訴訟/正當(dāng)性/正當(dāng)程序

如今,國際社會(huì)和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構(gòu)建現(xiàn)代民事訴訟的正當(dāng)程序,并要求在司法實(shí)務(wù)中予以嚴(yán)格遵行。

本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運(yùn)用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當(dāng)性”出發(fā),就民事訴訟正當(dāng)程序及其保障原理展開討論。

“正當(dāng)性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關(guān)人員或社會(huì)成員認(rèn)同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)化意味著“糾紛的解決或?qū)徟性谡w上為當(dāng)事人以及社會(huì)上一般人所承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當(dāng)性在于界說民事訴訟在開始、過程和結(jié)果方面具有能被當(dāng)事人、社會(huì)上一般人承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)或?qū)傩?而其正當(dāng)化在于界說運(yùn)用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結(jié)果能被當(dāng)事人、社會(huì)上一般人承認(rèn)、接受和信任。

滿足或符合正當(dāng)性要求的訴訟程序,就是“正當(dāng)程序”(dueprocess)。正當(dāng)?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當(dāng)性的訴訟法。依據(jù)這樣品質(zhì)的訴訟法進(jìn)行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當(dāng)性,正所謂“法律是正當(dāng)化的準(zhǔn)則”。

先前一些學(xué)者的視角關(guān)注的是民事訴訟“過程”、“結(jié)果”的正當(dāng)性及“過程”的程序保障。筆者認(rèn)為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結(jié)束三個(gè)階段構(gòu)成,因此,民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障應(yīng)當(dāng)包括:(1)“開始”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(2)“過程”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(3)“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。

一、關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序

(一)民事司法救濟(jì)權(quán)與民事訴訟正當(dāng)程序

為保障和實(shí)現(xiàn)司法公正,必須確立和維護(hù)司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當(dāng)事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請(qǐng)執(zhí)行的,法院就應(yīng)當(dāng)受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當(dāng)事人行使民事司法救濟(jì)權(quán)。所謂民事司法救濟(jì)權(quán),或稱民事司法請(qǐng)求權(quán),主要是指民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時(shí),當(dāng)事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護(hù)或司法救濟(jì)的權(quán)利。

根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應(yīng),民事司法救濟(jì)權(quán)包括:(1)民事訴權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)(即)所啟動(dòng)的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請(qǐng)權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動(dòng)的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動(dòng)的是民事執(zhí)行程序。

民事司法救濟(jì)權(quán)是一種法定請(qǐng)求權(quán)。如果生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時(shí)保護(hù),就不成其為權(quán)利。因此,憲法和法律賦予公民生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時(shí),也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時(shí)擁有平等司法救濟(jì)權(quán)。在法律效力層次上,司法救濟(jì)權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障是指,在公民或當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟(jì)。這就要求民事訴訟程序的啟動(dòng)要件(要件、非訟程序申請(qǐng)要件、執(zhí)行申請(qǐng)要件)不得過分嚴(yán)格,以方便當(dāng)事人獲得訴訟救濟(jì)。只要符合法定的要件、非訟程序申請(qǐng)要件或執(zhí)行申請(qǐng)要件,法院就得及時(shí)受理當(dāng)事人的或申請(qǐng)。

就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當(dāng)事人適格等。在法院立案或受理階段,對(duì)包含實(shí)體內(nèi)容的當(dāng)事人適格等訴訟要件,雙方當(dāng)事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結(jié)時(shí)才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴(yán)格而成為“難”和妨礙當(dāng)事人行使訴權(quán)的一個(gè)重要的制度性因素。[3]

現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當(dāng)事人進(jìn)入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負(fù)擔(dān)。在現(xiàn)代法治社會(huì),“國家治理”當(dāng)中有個(gè)非常重要的內(nèi)容是“保民”。把當(dāng)事人進(jìn)入法院的門檻抬得過高,實(shí)際上是把需要訴訟保護(hù)的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護(hù)民事權(quán)益),應(yīng)該像“治水”一樣去“疏導(dǎo)”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟(jì)權(quán)的憲法化

根據(jù)當(dāng)今通行的權(quán)利理論,與“(正當(dāng))請(qǐng)求”相對(duì)應(yīng)的是“職責(zé)”,比如司法機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)受理當(dāng)事人司法救濟(jì)請(qǐng)求的職責(zé)。在請(qǐng)求權(quán)的場合,被請(qǐng)求方負(fù)有特定的義務(wù)或職責(zé)來滿足權(quán)利請(qǐng)求。如果無人擔(dān)負(fù)這類義務(wù)或職責(zé),請(qǐng)求權(quán)實(shí)際上形同虛設(shè)。在現(xiàn)代權(quán)利主導(dǎo)的公法關(guān)系中,公民享有請(qǐng)求國家或國家機(jī)關(guān)履行其職責(zé)的權(quán)利,比如要求給予公平對(duì)待、請(qǐng)求司法救濟(jì)、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應(yīng)地,國家或國家機(jī)關(guān)承擔(dān)的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責(zé)。[5]

在現(xiàn)代法治社會(huì),國家具有保護(hù)公民之責(zé),即承擔(dān)著在公民的權(quán)利遭受侵害時(shí)給予充分及時(shí)保護(hù)的職責(zé),或者說國家(或法院)負(fù)有“不得非法拒絕司法”的義務(wù)或職責(zé)。司法救濟(jì)權(quán)作為公民(或當(dāng)事人)請(qǐng)求國家(或法院)給予司法救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán),體現(xiàn)了公民(或當(dāng)事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

目前,民事司法救濟(jì)權(quán)的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權(quán)的憲法化上。筆者認(rèn)為,民事司法救濟(jì)權(quán)的憲法化還應(yīng)當(dāng)包括非訟程序申請(qǐng)權(quán)和執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權(quán)的憲法化問題。

訴權(quán)的憲法化是現(xiàn)展的趨勢(shì)之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會(huì)開始重視維護(hù)和尊重人權(quán),諸多人權(quán)公約將訴權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)確定為基本人權(quán)(詳見下文)。與此同時(shí),諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟(jì)權(quán)為“憲法基本權(quán)”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪?！兑獯罄麘椃ā返?4條規(guī)定:任何人為保護(hù)其權(quán)利和合法利益,皆有權(quán)向法院提訟?！睹绹?lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個(gè)條件,只要某個(gè)案件或爭議同時(shí)具備了這三個(gè)條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟(jì)權(quán)。

憲法學(xué)界多肯定訴權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)的憲法基本權(quán)地位。我國憲法理論一般認(rèn)為,訴權(quán)是公民在權(quán)利和利益受到不法侵害或妨礙時(shí),向有管轄權(quán)的法院提訟,尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。[6]有憲法學(xué)者將訴權(quán)視為“司法上的受益權(quán)”,即公民的生命財(cái)產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權(quán)請(qǐng)求司法保護(hù)。還有學(xué)者認(rèn)為,訴權(quán)是消極的司法受益權(quán),即訴權(quán)是公民請(qǐng)求法院保護(hù)而非增加其權(quán)益的權(quán)利,僅為消極的避免侵害的權(quán)利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權(quán)利稱為“接受裁判的權(quán)利”,并將此項(xiàng)權(quán)利列入公民所享有的“國務(wù)請(qǐng)求權(quán)與參政權(quán)”,強(qiáng)調(diào)此項(xiàng)權(quán)利對(duì)應(yīng)的義務(wù)是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學(xué)界從憲法的角度來看待訴權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)問題,始自對(duì)第二次世界大戰(zhàn)歷史災(zāi)難進(jìn)行反省的德國的司法行為請(qǐng)求說。此說主張,訴權(quán)是公民請(qǐng)求國家司法機(jī)關(guān)依照實(shí)體法和訴訟法進(jìn)行審判的權(quán)利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請(qǐng)求司法保護(hù)。[8]受德國司法行為請(qǐng)求說的影響,日本學(xué)界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權(quán)說”,將憲法上“接受裁判的權(quán)利”與訴權(quán)相結(jié)合以促使訴權(quán)再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上成功地建構(gòu)起憲法訴權(quán)理論。[9]

我國訴訟法學(xué)界具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為,當(dāng)事人享有訴權(quán)的法律根據(jù)首先是憲法,訴權(quán)是憲法賦予公民所享有的請(qǐng)求司法救濟(jì)的基本權(quán)利。憲法和法律在賦予公民自由權(quán)、人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時(shí),也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時(shí)尋求訴訟救濟(jì)的權(quán)利,所以訴權(quán)是一種憲法意義上的救濟(jì)權(quán)。[10]

(三)民事司法救濟(jì)權(quán)與民事糾紛解決選擇權(quán)

在多元化民事糾紛解決體系中,以調(diào)解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當(dāng)事人的民事訴權(quán)或民事司法救濟(jì)權(quán)呢?

筆者認(rèn)為,若糾紛主體或當(dāng)事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構(gòu)成對(duì)其民事訴權(quán)或民事司法救濟(jì)權(quán)之侵害。因?yàn)橐粋€(gè)理性的和諧社會(huì)應(yīng)當(dāng)向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應(yīng)的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當(dāng)事人享有民事糾紛解決選擇權(quán)。

若法律強(qiáng)制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強(qiáng)制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對(duì)婚姻糾紛、親權(quán)糾紛等人事糾紛,以調(diào)解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當(dāng)根據(jù)在于調(diào)解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護(hù)糾紛主體之間的關(guān)系和睦、感情融洽?！皬?qiáng)制ADR”僅限于“適用”的強(qiáng)制,并非指糾紛主體必須接受“強(qiáng)制ADR”處理的結(jié)果,糾紛主體不服處理結(jié)果的則可請(qǐng)求訴訟救濟(jì),所以不構(gòu)成對(duì)糾紛主體民事訴權(quán)或民事司法救濟(jì)權(quán)之侵害。

具有既判力的ADR結(jié)果(比如仲裁調(diào)解書、法院調(diào)解書、仲裁裁決書等),若其程序或?qū)嶓w存在重大違法或顯著錯(cuò)誤的,則糾紛主體還應(yīng)能夠獲得訴訟救濟(jì)。比如,我國《仲裁法》允許當(dāng)事人請(qǐng)求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請(qǐng)仲裁);《民事訴訟法》允許當(dāng)事人請(qǐng)求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調(diào)解書。

二、關(guān)于民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障僅是民事訴訟正當(dāng)程序第一方面的內(nèi)容。民事訴訟正當(dāng)程序第二方面的內(nèi)容是民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序保障,包括審判過程的正當(dāng)程序和執(zhí)行過程的正當(dāng)程序。當(dāng)事人合法行使民事司法救濟(jì)權(quán)進(jìn)入訴訟程序后,在訴訟過程中還應(yīng)當(dāng)能夠獲得充分的正當(dāng)程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對(duì)應(yīng)于程序公正和程序效率兩個(gè)基本程序價(jià)值。當(dāng)今國際社會(huì)的共識(shí)是,當(dāng)事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權(quán)、憲法基本權(quán)或者程序基本權(quán)的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序中,程序公正的標(biāo)準(zhǔn)或要求主要有法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當(dāng)事人等沒有利害關(guān)系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護(hù)法官中立,旨在消除法官偏私對(duì)其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對(duì)待各方當(dāng)事人。(2)當(dāng)事人平等。當(dāng)事人平等是指當(dāng)事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù);對(duì)于當(dāng)事人相同的訴訟行為,應(yīng)當(dāng)適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當(dāng)事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當(dāng)事人及相關(guān)第三人享有程序參與權(quán),相應(yīng)地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權(quán)大體上包括接受程序通知權(quán)(即訴訟知情權(quán))和訴訟聽審權(quán)(或稱聽審請(qǐng)求權(quán))等。接受程序通知權(quán)的主要內(nèi)容是當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)及時(shí)充分了解訴訟程序進(jìn)行情況。訴訟聽審權(quán)的主要內(nèi)容是受到訴訟結(jié)果影響的當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)提出程序請(qǐng)求、主張事實(shí)、提供證據(jù)和進(jìn)行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對(duì)當(dāng)事人的公開和對(duì)社會(huì)的公開。筆者主張,對(duì)當(dāng)事人的公開可納入當(dāng)事人程序參與的范疇。正當(dāng)程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當(dāng)事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實(shí)際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內(nèi)容是目的與手段之間的關(guān)系必須具有客觀的對(duì)稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機(jī)關(guān)制定或采取過度的制度或措施,并且在實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對(duì)當(dāng)事人及相關(guān)第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價(jià)值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價(jià)值及相應(yīng)程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時(shí)進(jìn)行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當(dāng)事人和證人等訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟所耗費(fèi)的財(cái)產(chǎn)、勞力和時(shí)間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當(dāng)程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時(shí)判決、及時(shí)執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當(dāng)事人角度來說,屬于當(dāng)事人程序利益的范疇。當(dāng)事人程序利益既包括如審級(jí)利益等程序利益,又包括節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本。

假設(shè)某個(gè)案件按照正當(dāng)程序及時(shí)審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因?yàn)檫t延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當(dāng)事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實(shí)上既侵害了當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán),又浪費(fèi)了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對(duì)著現(xiàn)代社會(huì)中“權(quán)利救濟(jì)大眾化”的要求和趨勢(shì),缺少成本意識(shí)的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進(jìn)或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應(yīng)為民事訴訟公正并迅速地進(jìn)行而努力;當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟,應(yīng)以誠實(shí)信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導(dǎo)或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當(dāng)事人應(yīng)相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設(shè)計(jì)方面,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價(jià)值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構(gòu)公正的訴訟程序。按照公正程序進(jìn)行審判,當(dāng)事人能夠獲得正當(dāng)性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序。根據(jù)正當(dāng)程序保障原理和訴訟費(fèi)用相當(dāng)性原理,對(duì)于訴訟標(biāo)的較大或案情較復(fù)雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對(duì)于訴訟標(biāo)的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設(shè)置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請(qǐng)要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結(jié)程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構(gòu)合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個(gè)訴訟程序中解決多個(gè)糾紛或者多個(gè)主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實(shí)可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當(dāng)和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進(jìn)訴訟的職責(zé)和當(dāng)事人促進(jìn)訴訟的義務(wù)。對(duì)法官遲延訴訟的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議的權(quán)利。對(duì)當(dāng)事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權(quán)”的后果,并且對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議權(quán),法官也應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以制止并責(zé)令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關(guān)系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序?qū)徟心軌蛱岣叱绦蛐?缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時(shí),只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當(dāng)程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]

訴訟遲延和成本高昂,會(huì)使當(dāng)事人拋棄訴訟救濟(jì),轉(zhuǎn)向其他救濟(jì)途徑。訴訟遲延也會(huì)使證據(jù)消失,比如物證會(huì)腐敗消散,當(dāng)事人及證人記憶會(huì)淡忘等,以至于無法證明案件事實(shí),不能實(shí)現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應(yīng)當(dāng)及時(shí)實(shí)現(xiàn)正義,遲延實(shí)現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實(shí)中,“遲到的正義”不能及時(shí)保護(hù)當(dāng)事人(特別是弱者)的合法權(quán)益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權(quán)利保護(hù)等于拒絕權(quán)利保護(hù)。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級(jí)的程序,在滿足訴訟公正的同時(shí),往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時(shí),可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價(jià)值是公正,應(yīng)在維護(hù)程序公正和實(shí)體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對(duì)于訴訟標(biāo)的額越大案情越復(fù)雜的案件,當(dāng)事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對(duì)于訴訟標(biāo)的較小、案情較簡單的案件,則更應(yīng)強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)性的解決。

(二)獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)

在訴權(quán)的憲法化和國際化的進(jìn)程中,有些人士將訴權(quán)等同于接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為,接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)是內(nèi)涵更豐富的權(quán)利,除了包含訴權(quán)的內(nèi)容之外,還包含訴訟當(dāng)事人享有的獲得公正和及時(shí)審判的權(quán)利,即訴訟當(dāng)事人有權(quán)獲得依法設(shè)立、有管轄權(quán)、獨(dú)立、公正的法院的公正、及時(shí)審判。

訴權(quán)(包括民事訴權(quán)、行政訴權(quán)和刑事訴權(quán)及憲法訴權(quán))和獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應(yīng)采取的措施包括制定及時(shí)、有效的救濟(jì)程序以“阻止侵權(quán),或有效遏制進(jìn)一步侵權(quán)”,這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則,且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費(fèi)時(shí),也不應(yīng)受不合理的時(shí)限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進(jìn)訴訟也為《歐洲人權(quán)公約》和《非洲人權(quán)》等國際條約所肯定。同時(shí),許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當(dāng)程序和法治原理的內(nèi)容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進(jìn)訴訟原則;德國把促進(jìn)訴訟視為法治國家原理的一項(xiàng)要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟(jì)權(quán)的憲法保障角度來理解當(dāng)事人要求促進(jìn)訴訟的權(quán)利;美國則從正當(dāng)程序的角度來促進(jìn)訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),但是從我國憲法有關(guān)法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關(guān)人權(quán)的國際公約這些事實(shí),均可看出我國憲法事實(shí)上是肯定并積極維護(hù)公民(或當(dāng)事人)的司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。

筆者一直主張,我國憲法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),從而突顯司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)的憲法性地位和價(jià)值。把司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)提升為憲法基本權(quán)利,將促使法院通過履行其司法職責(zé)來有效實(shí)現(xiàn)國家“保民”之責(zé)。

三、關(guān)于民事訴訟“結(jié)果”的正當(dāng)程序民事訴訟正當(dāng)程序

保障第三方面的內(nèi)容是民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障主要是保障實(shí)體公正與實(shí)現(xiàn)訴訟目的,與此相關(guān)的是維護(hù)訴訟結(jié)果或者確定判決的既判力。

(一)保障實(shí)體公正與實(shí)現(xiàn)訴訟目的

民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性首先體現(xiàn)為法院判決結(jié)果的正當(dāng)性,其主要內(nèi)容和要求是充分保障實(shí)體公正(實(shí)體價(jià)值)與實(shí)現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性是評(píng)價(jià)和判斷民事訴訟程序在實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟價(jià)值包括程序價(jià)值和實(shí)體價(jià)值。程序價(jià)值包括程序公正和程序效率等。實(shí)體價(jià)值主要體現(xiàn)為實(shí)體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實(shí)際上包括程序公正和實(shí)體公正。所謂實(shí)體公正,通常是指法院裁判結(jié)果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認(rèn)定事實(shí)真實(shí)、適用法律正確及權(quán)利人實(shí)現(xiàn)了法院裁判所確定的權(quán)利,其別強(qiáng)調(diào)和遵守相似案件應(yīng)作相似處理的公正標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟的實(shí)體價(jià)值或?qū)嶓w公正體現(xiàn)了民事訴訟價(jià)值與民事訴訟目的之間的關(guān)聯(lián)性,即在民事訴訟正當(dāng)程序中,通過維護(hù)實(shí)體價(jià)值來實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實(shí)現(xiàn),或者說民事訴訟目的應(yīng)限于憲法所確立的目的之框架內(nèi)。

因此,民事訴訟目的可從兩個(gè)方面來理解:(1)對(duì)當(dāng)事人而言,保護(hù)民事權(quán)益、解決民事糾紛是其運(yùn)用民事訴訟的直接目的;(2)對(duì)國家而言,國家具有保護(hù)公民之責(zé),

所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的,至于保護(hù)民事權(quán)益、解決民事糾紛以外的目的(維護(hù)法律秩序、促成民事實(shí)體法發(fā)展、確定公共政策、推動(dòng)社會(huì)改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實(shí)體價(jià)值的獨(dú)立性主要體現(xiàn)為實(shí)體價(jià)值有其獨(dú)立的內(nèi)容及相應(yīng)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟實(shí)體價(jià)值是否實(shí)現(xiàn),訴訟結(jié)果是否具有正當(dāng)性,其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)主要是實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)。法院判決所依據(jù)的案件事實(shí)是否真實(shí),適用實(shí)體法規(guī)范是否正確,若撇開實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)則無法作出合理評(píng)價(jià)和正確判斷。此外,實(shí)體價(jià)值的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)還來自于實(shí)體法以外的社會(huì)評(píng)價(jià)體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會(huì)效果等。

一般說來,正當(dāng)程序能夠賦予訴訟結(jié)果以正當(dāng)性,符合程序價(jià)值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實(shí)體價(jià)值的訴訟結(jié)果。在正當(dāng)程序充分保障下,或者在遵行程序價(jià)值的訴訟中,當(dāng)事人能夠平等和充分地陳述訴訟請(qǐng)求、主張事實(shí)、提供證據(jù)和進(jìn)行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實(shí)。與訴訟過程和訴訟結(jié)果的一體性相適應(yīng),程序價(jià)值與實(shí)體價(jià)值之間也是相輔相成共同實(shí)現(xiàn)。在正當(dāng)程序中,踐行直接言詞審理原則,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間直接對(duì)話并相互說服,訴訟法與實(shí)體法相互作用,共同決定法院判決的內(nèi)容或結(jié)果?，F(xiàn)實(shí)是,體現(xiàn)程序價(jià)值的正當(dāng)程序并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)民事訴訟的實(shí)體價(jià)值。民事訴訟中充滿了諸多價(jià)值之間的沖突,如謀求真實(shí)與追求效率之間的沖突、追求實(shí)體真實(shí)與維護(hù)程序公正之間的沖突等。譬如,當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性,原則上也不被采用。程序價(jià)值與實(shí)體價(jià)值發(fā)生沖突時(shí),就需要權(quán)衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨(dú)立價(jià)值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實(shí)體公正的概率上正當(dāng)程序遠(yuǎn)高于非正當(dāng)程序,所以不應(yīng)為了追求個(gè)案實(shí)體價(jià)值而放棄程序價(jià)值。以放棄程序價(jià)值為代價(jià)換得個(gè)案實(shí)體公正,是否符合“兩利相權(quán)取其重,兩害相權(quán)取其輕”的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn),不無疑問,因?yàn)椤叭祟愖杂傻臍v史基本上是程序保障的歷史”。強(qiáng)調(diào)和維護(hù)正當(dāng)程序的保障是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護(hù)程序價(jià)值而過分犧牲個(gè)案實(shí)體公正,這樣的程序設(shè)計(jì)是否合理正當(dāng)也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實(shí),原告的合法權(quán)益因此將得不到保護(hù),此時(shí)就應(yīng)當(dāng)采用該證據(jù)(當(dāng)然,原告還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用)。

(二)維護(hù)確定判決的既判力

在民事訴訟中,經(jīng)過正當(dāng)程序?qū)徖硭@得的訴訟結(jié)果、實(shí)體價(jià)值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個(gè)意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當(dāng)程序保障的范疇。

有關(guān)具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進(jìn)行下去,須得有個(gè)終結(jié)點(diǎn),即“判決確定之時(shí)”(亦即判決不得上訴之時(shí))。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時(shí)的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護(hù)確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護(hù)確定判決的既判力,即以維護(hù)既判力為原則性要求,嚴(yán)格規(guī)定其適用例外(即嚴(yán)格的再審)。以維護(hù)判決既判力來實(shí)現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會(huì)具有普遍意義。一般說來,相對(duì)于破壞法律和訴訟的權(quán)威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯(cuò)誤判決的危害要小得多,所以維護(hù)既判力成為法律原則。

維護(hù)既判力不應(yīng)絕對(duì)排除對(duì)個(gè)案正義的追求,雖然在原則上要求維護(hù)訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護(hù)既判力原則之下可以設(shè)定合理的法定例外,即對(duì)于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當(dāng)事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當(dāng)事人和第三人最后一次訴訟救濟(jì)的機(jī)會(huì),以維護(hù)其實(shí)體權(quán)益,同時(shí)也可實(shí)現(xiàn)判決的合法性和正當(dāng)性。

在現(xiàn)代法治社會(huì),當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時(shí),當(dāng)事人能夠平等和便利地進(jìn)入訴訟程序,經(jīng)過正當(dāng)程序的審理,得到正當(dāng)?shù)脑V訟結(jié)果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當(dāng)性則意味著當(dāng)事人的民事司法救濟(jì)權(quán)與訴訟價(jià)值、訴訟目的之共同實(shí)現(xiàn)。

民事訴訟是民事訴訟法和民事實(shí)體法相輔相成、共同作用的領(lǐng)域。在此領(lǐng)域,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間充分對(duì)話和相互說服,然后法官利用判決將對(duì)話的結(jié)果或說服的內(nèi)容固定下來并表達(dá)出來。正因?yàn)榉ㄔ号袥Q是在正當(dāng)程序中當(dāng)事人與法院共同作用的結(jié)果,所以其才具有正當(dāng)?shù)姆尚Я?即“通過程序的正當(dāng)化”。[15]可見,過程與結(jié)果的一體性是民事訴訟的本性。

總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障一體化為民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障,體現(xiàn)了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認(rèn)同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當(dāng)性。因此,建立民事訴訟正當(dāng)程序或者賦予當(dāng)事人充分的正當(dāng)程序保障,應(yīng)該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。

注釋:

[1]王亞新:《民事訴訟與發(fā)現(xiàn)真實(shí)》,載《清華法律評(píng)論》,第1輯,北京,清華大學(xué)出版社,1998。

[2]邵明:《民事訴訟法學(xué)》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事訴訟的正當(dāng)性》,載《法制日?qǐng)?bào)》,2008—06—29。

篇9

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）07-121-01

一、第三人撤銷之訴的立法背景和制度簡介

案外第三人撤銷之訴起源于法國，我國學(xué)者將其譯成第三人提出取消判決的異議。如今，當(dāng)事人故意串通，通過虛假訴訟得到生效裁判文書以此獲得合法的執(zhí)行根據(jù)，侵害第三人民事權(quán)益的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。為了遏制上述頻繁出現(xiàn)惡意訴訟的現(xiàn)象，第三人撤銷之訴應(yīng)運(yùn)而生。新《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請(qǐng)求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請(qǐng)求不成立的，駁回訴訟請(qǐng)求。”即賦予民事權(quán)益受損的案外人附條件（因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟且有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益）并且附期限（知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受損起6個(gè)月內(nèi)）申請(qǐng)法院變更或撤銷生效裁判的一種事后救濟(jì)程序。

二、第三人撤銷之訴制度與其它兩種案外人救濟(jì)途徑比較分析

《民事訴訟法》第227條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟?！北緱l規(guī)定案外人執(zhí)行異議制度，是指案件在執(zhí)行過程中，案外人主張對(duì)該案件執(zhí)行標(biāo)的實(shí)體性權(quán)利，并以該項(xiàng)權(quán)利向法院提出異議，意在阻卻法院對(duì)特定執(zhí)行標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行，然后由法院確認(rèn)其實(shí)體權(quán)利是否存在，并作出是否排除強(qiáng)制執(zhí)行的裁決的民事訴訟法律行為。該制度設(shè)計(jì)初衷是為了糾正執(zhí)行行為所涉及標(biāo)的物權(quán)屬判斷錯(cuò)誤而設(shè)立的救濟(jì)制度。如所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬異議。

目前實(shí)踐中案外人執(zhí)行異議制度主要存在以下問題：第一，該途徑限于在“執(zhí)行過程中”，而實(shí)踐中一些當(dāng)事人為了謀取不正當(dāng)利益與案外人合謀提前轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，惡意訴訟案件往往未進(jìn)入執(zhí)行階段即履行完畢，即無法適用此規(guī)定。第二，案外人執(zhí)行異議前置程序存在的合理性問題。所謂前置程序，即人民法院對(duì)于案外人執(zhí)行標(biāo)的提出的書面異議，在十五日內(nèi)審查完畢后視案外人理由是否成立而做出相應(yīng)裁定的一種形式審查程序。有學(xué)者指出此程序表面上看來可以篩選爭議案件，減少訴累，但絕大多數(shù)的執(zhí)行異議當(dāng)事人均因?qū)彶椴枚ú环^續(xù)提起案外人執(zhí)行異議之訴，由此可見前置程序的存在本意為迅速解決爭議，實(shí)則事與愿違，反而使程序拖沓。

而2008年最高人民法院施行的《關(guān)于適用審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）創(chuàng)設(shè)了案外人申請(qǐng)?jiān)賹徶贫?，?duì)受生效裁判損害的案外人權(quán)益提供了另一種提供救濟(jì)途徑?！督忉尅返?條第1款規(guī)定：“案外人對(duì)原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起三個(gè)月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹??！贝藯l同《民事訴訟法》第227條規(guī)定的案外人僅限在“執(zhí)行階段”提出執(zhí)行異議制度相比，明顯有更大的進(jìn)步，無疑對(duì)案外人權(quán)益救濟(jì)有更大意義。但是，《解釋》關(guān)于案外人申請(qǐng)?jiān)賹徶贫鹊囊?guī)定比較簡單，遺留了諸多問題，如如何確定適格的案外人、如何審理此類案件，看似明晰，實(shí)則模糊，導(dǎo)致理解上的分歧、操作上的混亂。

篇10

民事再審程序一直是民事訴訟法立法中一個(gè)備受關(guān)注的問題之一。為何它能一直成為關(guān)注的焦點(diǎn)？ 為什么它總處于變動(dòng)之中？ 答案不能只從再審制度本身是否嚴(yán)密或其程序是否合理的角度來探討， 而應(yīng)當(dāng)從更廣泛的司法制度的基本理論和社會(huì)環(huán)境因素來探索。

一、民事再審程序的性質(zhì)、特點(diǎn)

民事再審程序是糾正確有錯(cuò)誤的民事判決的訴訟程序。既然是對(duì)已經(jīng)生效的程序的終局性判決， 對(duì)于消除民事審判中的錯(cuò)誤和社會(huì)上的疑問有很大作用。在再審程序中當(dāng)事人不應(yīng)該擁有啟動(dòng)再審程序的決定權(quán)， 而應(yīng)該將這一權(quán)力交由司法機(jī)關(guān)。把“當(dāng)事人主義”死板地搬入再審程序是缺乏理論和實(shí)踐相結(jié)合的機(jī)械做法。其實(shí)許多外國的再審程序啟動(dòng)權(quán)在法院。就拿美國民事訴訟法來說，第60 條“判決或裁決的解除”（Relief fromaJudgment or Order） 規(guī)定了法院可以解除判決或裁決的6 種情況。也就是說，最注重當(dāng)事人主義的美國也沒有在再審程序中絕對(duì)的適用當(dāng)事人主義。為什么要將再審程序的決定權(quán)交給法院啟動(dòng)呢？ 美國法理的解釋是： 美國的訴訟法程序制度是建立在當(dāng)事人雙方的對(duì)抗基礎(chǔ)上的，若雙方當(dāng)事人已經(jīng)通過應(yīng)有的程序進(jìn)行了抗辯，并得到法院的最終判決，該判決就具有終局的裁判力（res judicata）；普通法注重的不是實(shí)體正義，而是程序正義； 判決有實(shí)體錯(cuò)誤不能否定判決的程序正義性，尤其是不能否認(rèn)按照程序終結(jié)糾紛的訴訟功能。我國也一直堅(jiān)持理論與實(shí)踐相結(jié)合，堅(jiān)持辯證主義，沒有單純的引用“當(dāng)事人主義”，這樣十分有利于我國的法制建設(shè)。

二、我國民事再審程序的理念

民事再審程序的概念是什么呢？民事再審程序是指我國《民事訴訟法》規(guī)定的對(duì)于已經(jīng)作出判決并已經(jīng)生效的案件，如果出現(xiàn)了《民事訴訟法》中規(guī)定的法定情形，可以根據(jù)有關(guān)程序再次審查。目前的民事再審程序主要由以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，審理對(duì)象必須是已經(jīng)作出判決并生效的法律文書；第二，啟動(dòng)民事再審程序的主體需要是民事主體；第三，再審程序的提起必須具有法定事由。目前全世界有再審程序的國家主要由以下三種再審形式，即以國家政策構(gòu)成的的實(shí)體監(jiān)督模式、保障私權(quán)利的的實(shí)體監(jiān)督模式和在程序上實(shí)行救濟(jì)的再審模式，以這三種為代表的國家分別為中國大陸、大陸法系國家以及歐美國家。按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定人民法院和人民檢察院可以啟動(dòng)再審程序，即享有啟動(dòng)再審的權(quán)利，這樣就使國家公權(quán)力在再審程序的啟動(dòng)上占有主導(dǎo)位置，有利于民事再審程序的執(zhí)行，而不至于成為空談，這是我國特色社會(huì)主義建設(shè)的一大優(yōu)勢(shì)。

三、 我國民事再審程序的有關(guān)問題

（一）、啟動(dòng)再審的主體問題

再審案件的啟動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人。人民法院、人民檢察院，不能完全照搬西方的當(dāng)事人主義。前文已經(jīng)提到，我國的《民事訴訟法》規(guī)定：法院、檢察院可以成為啟動(dòng)再審的主體，人民檢察院具有檢查監(jiān)督的職能，對(duì)于已經(jīng)做出審判的案件，它能夠更好地認(rèn)識(shí)、了解，由于具有專業(yè)知識(shí)，比當(dāng)事人更能夠認(rèn)知案件，決定是否發(fā)起再審。法院雖然應(yīng)該遵循不告不理的原則，但作為案件審判機(jī)關(guān)，擁有再審的啟動(dòng)權(quán)利，更能增強(qiáng)法院在公眾中中立、公正的形象。所以，人民法院、人民檢察院主可以作為啟動(dòng)再審的主體，有利于社會(huì)主義法治建設(shè)。

（二）、立案聽證與再審立案的標(biāo)準(zhǔn)劃分問題

民事審判程序的完善需要建立完善立案聽證標(biāo)準(zhǔn)與再審立案標(biāo)準(zhǔn)，這樣與“先審后定、先因后果”的法律思想相一致，符合實(shí)踐的要求，并且有利于民事再審的執(zhí)行，有利于民事再審案件的審查，從而降低出錯(cuò)率，防止或減少司法腐敗。人民法院需要對(duì)民事再審主體提出的民事再審案件進(jìn)行“事實(shí)審”，特殊情況下可以進(jìn)行“法律審”。即案件事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否充分，適用法律是否符合相關(guān)法律法規(guī)的要求，從而由人民法院決定是否進(jìn)行再審立案。立案聽證制度是指對(duì)于提出民事再審的案件是否可以立案進(jìn)行聽證決定，由法院內(nèi)部相關(guān)人員和專家對(duì)于此案件進(jìn)行分析決定，不能有一人獨(dú)斷。再審程序有利于糾錯(cuò)、救濟(jì)，我國的民事再審程序的逐步改進(jìn)有利于社會(huì)的不斷發(fā)展進(jìn)步。

（三）、再審審查范圍問題

我國的《民事訴訟法》第一百五十一條明確規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的案件事實(shí)和法援所適用的法律進(jìn)行審查。二審是審查的范圍已經(jīng)非常明確：事實(shí)和使用的法律。而再審只是對(duì)適用的法律進(jìn)行審查，只有特殊情況才可以進(jìn)行事實(shí)審查。再審案件一般是對(duì)已經(jīng)做出裁判的案件的程序與適用的法律進(jìn)行審查，特殊情況下才審查法律事實(shí)，由此可見，一般再審比第二審目標(biāo)更加明確、清楚，而不是更加復(fù)雜。

四、確立以”確信真實(shí)， 依法糾錯(cuò)”為指導(dǎo)思想

”確信真實(shí)， 依法糾錯(cuò)”是以程序正義為理論基礎(chǔ)的?！睹袷略V訟法》實(shí)踐這么多年以來發(fā)現(xiàn)，程序正義是非常重要的。 實(shí)體正義往往并不是十分清楚與容易實(shí)現(xiàn)的，由于個(gè)人認(rèn)知能力的不同， 對(duì)于案件的事實(shí)認(rèn)識(shí)也會(huì)產(chǎn)生一些差別。而程序正義可以彌補(bǔ)這些方面的問題，通過民事再審程序有利于糾錯(cuò)，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。確信真實(shí)原則， 就是人民法院與當(dāng)事人之間根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)所確定的法律事實(shí)?！?依法糾錯(cuò)”是指將“ 錯(cuò)誤”范圍確定在法律規(guī)定的之內(nèi)。這里主要注重改正錯(cuò)誤的程度是依照法律能達(dá)到的最大限度的權(quán)利救濟(jì)。我國的《民事訴訟法》一直貫徹這一思想，近年來多見錯(cuò)案得以重審?fù)癸@了我國法制建設(shè)的巨大進(jìn)步。（作者單位：河南師范大學(xué)法學(xué)院）

注解：

[1]《關(guān)于改革民事再審程序的幾點(diǎn)思考》宋朝武《法學(xué)評(píng)論》2003 年第2 期