導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇保險的法律法規(guī)，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

案例回顧

2010年6月，范某將自有皮卡汽車在重慶某財保公司投保了交強險和商業(yè)險。9月，范某駕駛保險車輛與宋某駕駛的兩輪摩托車相撞，造成摩托車受損、宋某受傷、摩托車乘車人巫某、程某二人受傷。后巫某、程某經(jīng)搶救無效死亡。事故發(fā)生后，范某駕駛肇事車逃逸，后經(jīng)反思主動投案。交通部門認定范某承擔主要責任，為此范某向死者家屬支付474500元賠償金，扣除重慶某財保公司已經(jīng)賠付的交強險保險金120000元，范某實際支付354500元。其后，范某向保險公司索賠商業(yè)險。2010年12月，保險公司以范某肇事后逃逸，違反商業(yè)第三者責任保險條款中責任免除第四條第八款為由，判定該事故損失不屬于保險責任賠償范圍。范某對拒賠理由不予認可，訴請法院稱該保險公司未履行說明義務。重慶市渝中區(qū)人民法院認為，責任免除第四條第八款具有效力，理由如下：第一，該條款是根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定制定的，系法律禁止性規(guī)定在保險條款中的引用，具有廣泛性和強制性，該免責條款應屬有效。第二，法律規(guī)定保險人的說明及提示義務，其目的是為了讓投保人充分了解保險條款?！兜缆方煌ò踩ā返认嚓P(guān)法律法規(guī)均確認在道路上發(fā)生交通事故后，車輛駕駛員應立即停車，保護現(xiàn)場，搶救受傷人員，且該規(guī)定應為駕駛員理應遵守的普遍準則及道德底線，保險車輛駕駛員理應知曉。第三，如果發(fā)生交通事故駕車逃逸后仍能從保險公司處獲得賠償，則客觀上將放任這種行為發(fā)生，為違法規(guī)避法律提供了方便之門。結(jié)合本案，重慶市渝中區(qū)人民法院駁回原告范某的訴訟請求。一審宣判后，雙方當事人均未上訴，一審判決已產(chǎn)生法律效力。①

理論爭鳴

本案爭議的一個焦點在于：類似“交通肇事逃逸不賠”等依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)制定的保險條款，能否免除保險人的提示說明義務？目前，對于法律法規(guī)合同化能否免除保險人告知義務，理論界存在著不同聲音。

持反對意見者認為：首先，從司法運用上來說，最高人民法院法研[2000]5號的批復，關(guān)于保險人“說明義務”并未將肇事逃逸、酒后駕車等情形區(qū)別對待，因此肇事逃逸、酒后駕車等免責條款保險人也必須履行說明義務。其次，不履行說明義務不利于遏制肇事逃逸、酒駕等違法現(xiàn)象。保險人在締約時告知投保者如果酒駕則不能獲得賠償，至少能起到警示作用。如果完全免除這種說明義務，則更不利于遏制此類違法現(xiàn)象的發(fā)生。最后，知曉酒駕違法不一定知曉酒駕不屬于保險賠償范圍。酒后駕車雖說是每個公民都知曉的違法行為，但并非每個公民都必然知道酒后駕車不屬于保險公司賠償范圍。所以，保險公司有義務對投保人進行口頭告知。

另一種觀點則認為，法律法規(guī)合同化可以免除保險人的說明義務。其理由是：第一，不存在信息不對稱。明確說明義務設置的目的在于矯正保險合同雙方當事人之間的信息不對稱，如果保險免責條款只是重申了保險法規(guī)定的免責事由，則對于該類免責條款，可以推定為人人皆知，因此不存在信息不對稱，故保險人沒有履行明確說明義務的必要。第二，肇事逃逸禁止不但是公知規(guī)定，也是規(guī)章性免責條款在商業(yè)保險條款中的延續(xù)，保險合同的雙方當事人對它的強制性規(guī)定必須遵守。第三，人不能以不知道法律而獲益。作為公民，尤其是在醉駕已然成罪的今天，當然不能以不知道法律作為自己抗辯的理由。同理，作為國務院制定的行政法規(guī)《交強險條例》，任何人不能以不知道其內(nèi)容從而獲得利益。

各地司法實踐中的指導意見

北京市高級人民法院的指導意見認為，法律法規(guī)內(nèi)容合同化不能免除保險人的說明義務。②浙江省高級人民法院認為，如果投保人或者被保險人出現(xiàn)嚴重違反交通法規(guī)的免責條款，如無證駕駛、酒后駕車、肇事后逃逸等情形，也可以適當減輕保險人的說明義務。③山東省高級人民法院認為，保險合同中有關(guān)法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的保險人不承擔保險責任的條款不應認定為《保險法》第十七條第二款規(guī)定的“免除保險人責任的條款”④。故保險人對此類條款未履行說明義務也并不直接導致條款無效。江蘇省高級人民法院認為，如果免責條款是相關(guān)法律規(guī)定免除保險人責任的條款，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務為由，主張免責條款不產(chǎn)生效力的，人民法院不予支持。⑤

法律法規(guī)合同化免除說明義務的條件

法院對于保險人說明義務的履行應注重兩個方面的問題。一方面，出于彌補合同雙方信息不對稱的考慮，保險人針對責任免除條款履行說明義務能夠起到維護保險消費者合法權(quán)益的目的；另一方面，保險條款針對某些行為的免責規(guī)范是基于法律的禁止性規(guī)定，而這些行為的危害性同時也為社會公眾所熟知。即使保險人未告知投保人肇事逃逸不賠，投保人也應該清楚其內(nèi)容。有觀點認為，通過比較肇事逃逸、醉酒、無駕駛資格這三種行為的違法程度及其主觀惡性，肇事逃逸行為的違法程度及其主觀惡性都遠比另外兩種情況嚴重得多。醉酒和無駕駛資格充其量只是違反行政管理法規(guī)的行為，而肇事逃逸則觸犯了刑法。因此，根據(jù)舉輕以明重原則，既然醉酒和無駕駛資格都不能獲得保險賠償，那么性質(zhì)更為惡劣的肇事逃逸行為當然更不應該獲得保險賠償。⑥這種觀點是從法律原則的角度來思考肇事逃逸行為的后果，對于判斷肇事逃逸不予賠償是否應該由保險人履行說明義務亦有啟發(fā)。

筆者認為，法律法規(guī)合同化免除保險人的說明義務應具備下列條件：一是此類條款具有公開性和普遍性，為公眾所熟知，在一定程度上能避免合同雙方信息不對稱情況的發(fā)生。二是相應的法律法規(guī)明確規(guī)定此種情形保險人免于賠償。滿足上述條件的條款，法院可以適當減輕甚至免除保險人的說明義務，如果投保人、被保險人或受益人以保險人未履行明確說明義務為由，主張免責條款不產(chǎn)生效力的，法院不應支持。

回到開篇所列案例，免責條款是根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定制定的，系法律禁止性規(guī)定在保險條款中的引用，具有廣泛性和強制性。雖然沒有明確的法律規(guī)定“肇事逃逸保險公司不賠”，但是我國《道路交通安全法》第七十條規(guī)定“在道路上發(fā)生交通事故，車輛駕駛?cè)藨斄⒓赐＼嚕Ｗo現(xiàn)場；造成人身傷亡的，車輛駕駛?cè)藨斄⒓磽尵仁軅藛T，并迅速報告執(zhí)勤的交通警察或者公安機關(guān)交通管理部門?！薄兜缆方煌ò踩▽嵤l例》第九十二條規(guī)定“發(fā)生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任?！痹究梢杂杀ｋU公司來承擔民事賠償?shù)膬?nèi)容在肇事逃逸后則由逃逸的當事人承擔全部責任。可以說，“肇事逃逸不賠”對于社會大眾而言已經(jīng)達到了“公開和普遍”的程度。雖然范某在訴狀中主張保險公司沒有履行說明義務，但是正如本案判決所言，該條款是根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定制定的，系法律禁止性規(guī)定在保險條款中的引用。作為一名司機，在發(fā)生交通事故時應該在第一時間搶救傷員，而不是逃逸。如果肇事逃逸后仍能獲得賠償，無異于鼓勵這種不道德行為的發(fā)生。范某明知肇事逃逸行為后果惡劣仍從事該行為，法院對于此類情形可減輕甚至免除保險人的說明義務，故范某提出保險人未履行說明義務的主張不成立。

但是正如反對者所擔心的那樣，我們也應該防范保險人利用法律法規(guī)合同化而忽略說明義務的情形。即條款公開性和普遍性的判斷標準有嚴格的適用范圍，其免責條款必須是法律法規(guī)規(guī)定免責的內(nèi)容。如果保險人濫用締約優(yōu)勢將一些法律法規(guī)斷章取義地引入保險合同之中，再借此免除自己的說明義務對于投保人來說極不公平。

綜上所述，法律法規(guī)合同化并不必然免除保險人的說明義務。因為保險條款可能存在斷章取義、曲解法條等情形，同時保險人說明義務的履行也是對締約雙方信息不對稱的彌補。但是，對于那些法律法規(guī)明確免除保險人責任且為社會大眾所熟知的免責條款，法院可以適當減輕甚至免除保險人的說明義務。

【作者為西南政法大學民商法學院博士研究生】

【注釋】

①本案例詳見《重慶渝中區(qū)法院判決書（2011）中區(qū)民初字第05498號》。

②《北京市高級人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》（京高法發(fā)[2005]67號）第五條。

③《浙江省高級人民法院關(guān)于審理財產(chǎn)保險合同糾紛案件若干問題的指導意見》（浙高法[2009]296號，2009年9月8日）第十一條。

④《山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)審理保險合同糾紛案件若干問題意見（試行）的通知》（2011年3月2日由審判委員會第12次會議討論通過）第九條。

篇2

二、不利解釋原則適用上的模糊

投保人和保險人之間的權(quán)利義務關(guān)系是通過保險合同來確立的，而作為附合合同的保險合同，不論是投保單、保險單還是特約條款，大部分都由保險人制定，在制定時，必然經(jīng)過深思熟慮，反復推敲，多對自己有利，且已經(jīng)基本實現(xiàn)了格式化。格式保險合同由保險人備制，極少反映投保人、被保險人或者受益人的意思，投保人在訂立保險合同時，一般只能表示接受或者不接受保險人擬就的條款。再者，保險合同的格式化也實現(xiàn)了合同術(shù)語的專業(yè)化，保險合同所用術(shù)語非普通人所能理解，這在客觀上有利于保險人的利益。因此，一旦合同成立而雙方發(fā)生糾紛，投保人將處于不利的地位。為了保護被保險人或者受益人的利益，各國在長期的保險實務中積累了不利解釋原則，以示對被保險人或者受益人給予救濟。在格式保險合同的條款發(fā)生文義不清或者有多種解釋時，應當作不利于保險人的解釋，實際上是作有利于被保險人的解釋。我國合同法第四十一條規(guī)定“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作不利于提供格式條款一方的解釋?！北ｋU法第三十條也規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關(guān)應當作有利于被保險人和受益人的解釋?！蔽覈P(guān)于保險合同條款解釋的規(guī)定，已經(jīng)實際上確立了不利解釋原則，與國際慣例是相一致的。這對于被保險人和受益人（上的弱者）的利益維護具有十分重大的意義。但在司法實踐中，由于缺乏統(tǒng)一明確的標準，以及不承認判例的拘束力，不同種類的保險合同用語經(jīng)不同的法院解釋，關(guān)于該用語的正確含義，所表達的當事人意圖，以及由此產(chǎn)生的效果，可能會存在相互沖突甚至截然相反的結(jié)論。而由于不利解釋原則在適用上缺乏統(tǒng)一的標準，究竟何種條款能適用該原則，特別是不利原則能否適用于國家保險管理機關(guān)核定的基本保險條款，將直接保險合同雙方當事人的爭議結(jié)果。而我國保險法律法規(guī)中對此既沒有相應規(guī)定，關(guān)于這方面的案例和也鮮見于眾。

篇3

（一）互聯(lián)網(wǎng)保險中的法律合規(guī)現(xiàn)狀

互聯(lián)網(wǎng)保險對于傳統(tǒng)金融領域的沖擊是多方面的，首先保險業(yè)務需要在穩(wěn)定以及創(chuàng)新間尋求平衡?；ヂ?lián)網(wǎng)保險也是創(chuàng)新保險業(yè)務的先驅(qū)者，保監(jiān)會自從2012年1月起也一系列相關(guān)的監(jiān)管規(guī)則，如《保險、經(jīng)紀公司互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務監(jiān)管辦法》、《關(guān)于專業(yè)網(wǎng)絡保險公司開業(yè)驗收有關(guān)問題的通知》、《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務監(jiān)管暫行辦法》以及《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)平臺保證保險業(yè)務管理的通知》等，這些都鼓勵了互聯(lián)網(wǎng)保險的發(fā)展。然而現(xiàn)行法律規(guī)則如傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則如何適用、投資保險人員的信息怎樣保護和防范道德風險的情況。雖說我國人民法院對于保護投資保險人員的個人隱私以及生活有一些條文涉及，但從傳統(tǒng)保險的銷售以及后續(xù)服務進程來看依然存在問題，不能夠很好的滿足互聯(lián)網(wǎng)保險對于法律法規(guī)的需求。所以，如何能夠確?；ヂ?lián)網(wǎng)保險的可持續(xù)發(fā)展，讓法律及監(jiān)管解決互聯(lián)網(wǎng)保險面臨的挑戰(zhàn)，成為值得深思的課題。

（二）互聯(lián)網(wǎng)保險面臨的風險

由于互聯(lián)網(wǎng)保險領域的風險，既有傳統(tǒng)保險風險的網(wǎng)絡化導致的風險，例如信息不對稱問題、戰(zhàn)略風險、聲譽風險，也有互聯(lián)網(wǎng)保險形成的新型風險，例如信用累計、互聯(lián)網(wǎng)欺詐、可能在瞬間發(fā)生海量的信息安全問題和大規(guī)模的流動性風險，此外，由于互聯(lián)網(wǎng)金融往往涉及產(chǎn)融結(jié)合、金融綜合經(jīng)營、境內(nèi)外資本結(jié)合等情況，形成了跨行業(yè)、跨市場、跨境的復合風險來源。

1.法律監(jiān)管盲區(qū)。盡管我國人民法院對于國家保險業(yè)務發(fā)展中的問題進行了司法解釋，較為明確保險人員在網(wǎng)絡上銷售保險時候的義務，保險人應當對于免責條款的提示以及說明負責，但當前我國傳統(tǒng)的法律法規(guī)并沒有做到對于投資保險人員身份的核查和義務履行，在電子合同有效確認之類的網(wǎng)絡銷售環(huán)節(jié)中較容易出現(xiàn)糾紛，沒有對其進行明確的解決。除此之外，保險業(yè)務的銷售有著較為嚴格的地域限制，雖然互聯(lián)網(wǎng)打破了這種傳統(tǒng)的限制，但異地客戶的保險后續(xù)保障業(yè)務怎樣施行也是互聯(lián)網(wǎng)渠道銷售保險的合規(guī)重難點。以上種種，也肆待進一步完善相應的法律及監(jiān)管政策予以規(guī)范。

2.網(wǎng)絡信息安全困境?；ヂ?lián)網(wǎng)保險業(yè)務的發(fā)展是離不開網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展的，對于互聯(lián)網(wǎng)保險的安全協(xié)議等技術(shù)也為互聯(lián)網(wǎng)的保險業(yè)務發(fā)展提供了很有力的支持。但因為網(wǎng)絡技術(shù)存在漏洞，互聯(lián)網(wǎng)保險依舊存在一定水平上的技術(shù)風險，主要來源于多種黑客的侵犯。由于網(wǎng)絡的自由開放性，個人信息存在著被泄露的隱患。

3.道德風險困境。在傳統(tǒng)的投保方式之下，保險業(yè)務的施行必須有保險人和投保人的簽名，從而反映投保人和保險人的意圖?；ヂ?lián)網(wǎng)保險則省略了這一個程序，這也就為道德風險發(fā)生預留下來了可乘的機會，同事會出現(xiàn)理財上的糾紛。而盡管電子支付安全性在當前時代中越來越高，但在保險業(yè)務收付過程中也經(jīng)常會發(fā)生客戶的欺詐現(xiàn)象?；ヂ?lián)網(wǎng)的操作是較為隱蔽的，網(wǎng)絡投保人以及被保險人可能會采用虛構(gòu)被保險人的年齡手段進行欺詐，保險公司也很難進行查證。這樣的情況持續(xù)久了勢必會造成公司賠付增加以及利潤下降的情況。

4.產(chǎn)品創(chuàng)新困境。目前互聯(lián)網(wǎng)保險的產(chǎn)品現(xiàn)狀是：首先不同企業(yè)對于同類型保險產(chǎn)品的同質(zhì)性依舊很高，而投保人可以選擇的余地較小，對投保人不能夠進行個性化產(chǎn)品的服務；其次公司互聯(lián)網(wǎng)銷售渠道中沒有具體讓利于投保人的優(yōu)勢。通過對比部分公司的線上產(chǎn)品，許多企業(yè)直接將線下的產(chǎn)品在網(wǎng)上銷售，沒有真切的降低費率和條款，沒有?ο?費者造成影響力。

二、互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務風險控制的難點

篇4

【正文】

銀行與保險合作是現(xiàn)代金融混業(yè)發(fā)展的主要領域之一，專有名詞“Bancassurance”的生成就是典型體現(xiàn)，[1]“Bancassurance”是法語Banque（銀行）和Assurance（保險）的合成詞，中文一般翻譯為“銀行保險”。作為一種金融創(chuàng)新，銀行保險的內(nèi)涵隨著創(chuàng)新的不斷深化和擴展而日趨豐富，并形成從銷售、到組織、再到產(chǎn)品等多方位、多層次的形態(tài)。銀行保險業(yè)務是銀行與保險在銷售環(huán)節(jié)的合作，屬于銀行保險的最基礎形態(tài)，故稱之為狹義上的銀行保險，例如2000年經(jīng)合組織（OECD）在研究報告《世界金融服務的一體化：前途與問題》中對銀行保險的定義：“通常指銀行銷售保險產(chǎn)品或保險公司銷售銀行產(chǎn)品（most commonly refers to banks selling insurance products and usually vice versa）”。[2]與傳統(tǒng)的保險機構(gòu)相較，銀行成為保險產(chǎn)品的銷售渠道，具有以下無可比擬的優(yōu)勢：（1）銀行的優(yōu)質(zhì)客戶資源和良好公眾形象有利于消除客戶對保險產(chǎn)品的距離感，提升客戶的信任度，從而為豐富多樣的保險產(chǎn)品及其推陳出新，提供巨大的潛在市場。（2）銀行處于客戶需求的源發(fā)點，[3]通過對客戶基本賬戶信息收集和處理，能夠掌握客戶購買習慣、經(jīng)濟狀況和財務手段等資訊，如果對龐大的客戶數(shù)據(jù)庫進一步運用現(xiàn)代電子技術(shù)予以信息挖掘，精準地細分客戶群和目標市場，則能夠為客戶提供量身定做的保險產(chǎn)品。（3）銀行密集而龐大的物理網(wǎng)點和虛擬網(wǎng)點構(gòu)成保險產(chǎn)品銷售和服務的網(wǎng)絡資源，借助銀行網(wǎng)絡銷售保險產(chǎn)品，是銀行自身的硬件資源和人力資源的深度開發(fā)利用，有助于充分實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟。在我國，銀行業(yè)相對其他金融各業(yè)，發(fā)展得最早、最成熟，在金融體系中占據(jù)舉足輕重的地位，銀行的品牌優(yōu)勢、客戶優(yōu)勢及地緣優(yōu)勢凸顯，因此銀行在保險產(chǎn)品的銷售上所具有的上述天然競爭優(yōu)勢尤其突出。

一、我國銀行保險業(yè)務的立法問題及成因

銀行保險業(yè)務衍生了新的金融風險及金融消費者權(quán)益保護的問題，法律規(guī)范體系建設是銀行保險業(yè)務發(fā)展的重要保障，諸如《商業(yè)銀行法》、《保險法》等法律影影倬倬地也授權(quán)監(jiān)管部門通過制定行政規(guī)章等方式對其予以規(guī)制。2000年保監(jiān)會頒布的《保險兼業(yè)管理暫行辦法》是目前規(guī)范銀行保險業(yè)務最直接且最具效力的行政規(guī)章，但其內(nèi)容遠遠滯后于銀行保險業(yè)務發(fā)展的客觀現(xiàn)實，2006年保監(jiān)會為進一步規(guī)范保險兼業(yè)市場，促進保險兼業(yè)機構(gòu)依法合規(guī)經(jīng)營，制定《保險兼業(yè)機構(gòu)管理試點辦法》，對保險兼業(yè)監(jiān)管制度進行重大改革，并決定在北京和遼寧兩地先行試點，2008年保監(jiān)會下發(fā)《保險兼業(yè)機構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》，但是至今未正式成文。舊規(guī)則落后、新規(guī)則難產(chǎn)，監(jiān)管部門只得一再出臺相關(guān)規(guī)范性文件，例如2003年《關(guān)于加強銀行人身保險業(yè)務管理的通知》（保監(jiān)發(fā)［2003］25號）、2006年《關(guān)于規(guī)范銀行保險業(yè)務的通知》（保監(jiān)發(fā)［2006］70號）、2009年《關(guān)于進一步規(guī)范銀行保險業(yè)務管理的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)［2009］47號）、2010年《關(guān)于加強銀行壽險業(yè)務結(jié)構(gòu)調(diào)整促進銀行壽險業(yè)務健康發(fā)展的通知》（保監(jiān)發(fā)［2010］4號）等。

政策主治下的我國銀行保險業(yè)務處于風雨飄搖的狀態(tài)，一些基本規(guī)則模糊易變，以致在不斷調(diào)整中銀行保險錯失發(fā)展良機。銀行保險業(yè)務的法律規(guī)范建設受窘于我國分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的金融體制與失衡的金融產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。金融分業(yè)體制對于解決我國20世紀90年代初金融秩序混亂的局面、治理通貨膨脹、防范金融風險發(fā)揮極其重要的作用。[4]雖然金融混業(yè)已蔚為全球潮流趨勢，但是受限于我國當前金融發(fā)展水平及相對薄弱的金融監(jiān)管能力，不可能采取“大爆炸”的改革模式，一蹴而就完成金融一體化轉(zhuǎn)型，金融分業(yè)體制在我國仍將存續(xù)一段期限。那么，在既存金融分業(yè)體制下，法律規(guī)范的構(gòu)建應為以銀保合作為代表的金融混業(yè)創(chuàng)新預留發(fā)展空間。同時，我國目前金融產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也是法律規(guī)范建設不容忽視的客觀背景。我國金融諸業(yè)發(fā)展極不均衡，盡管銀行業(yè)市場份額逐步降低，但是仍然占據(jù)金融的核心地位，而且與保險業(yè)低集中度、高競爭的狀態(tài)相比，我國銀行業(yè)內(nèi)壟斷格局未徹底地改變。這就造成銀行保險中雙方不對等的博弈困局。為此，銀行保險業(yè)務的法律規(guī)范建設應以加強銀行競爭、促進銀保合作為取向，采取不對稱的規(guī)制手段，建立銀行、保險之間利益平衡機制。因此，我國銀行保險業(yè)務的法律規(guī)范體系構(gòu)建應遵循主體、關(guān)系、客體、結(jié)構(gòu)的邏輯脈絡，首先找到其邏輯支點，即主體、數(shù)量因素、行為矯正、治理結(jié)構(gòu)模式，然后以下列內(nèi)容為重點：（1）考慮銀行保險業(yè)務的經(jīng)營定位，以確定經(jīng)營模式的法律形態(tài)；（2）明確銀行保險業(yè)務的法律主體資格；（3）處理銀行保險業(yè)務的經(jīng)營權(quán)限及其與傳統(tǒng)金融產(chǎn)品的關(guān)系，以規(guī)范銀行保險業(yè)務的法律關(guān)系內(nèi)容；（4）進一步明確銀行保險業(yè)務的責任分工，強化信息交流；（5）完善銀行保險業(yè)務監(jiān)管漏洞的救濟措施，等等，以完成對銀行保險法律規(guī)范體系核心內(nèi)容和有機結(jié)構(gòu)的構(gòu)建。

二、銀行保險主體資格的法律定位

銀行受保險人委托，在從事自身銀行業(yè)務的同時，為保險人代辦保險業(yè)務，屬于保險兼業(yè)人。1992年中國人民銀行頒布《保險機構(gòu)管理暫行辦法》，其第4條明確規(guī)定，“保險企業(yè)不得直接委托個人辦理保險業(yè)務”，第7條第1款將保險機構(gòu)分為專職保險機構(gòu)和兼職保險機構(gòu)兩種類型，并將兼職保險機構(gòu)名稱統(tǒng)一定為“保險代辦站”，但是沒有加以特殊規(guī)定。1995年《保險法》出臺，允許個人擔任保險人，但是受當時銀行保險發(fā)展水平的局限，法律未明確保險兼業(yè)人。1996年人民銀行根據(jù)《保險法》規(guī)定制定、頒布《保險人管理暫行規(guī)定》，規(guī)定保險人包括專業(yè)人、兼業(yè)人和個人人，同時設專章規(guī)定兼業(yè)保險人。1997年人民銀行廢止《保險人管理暫行規(guī)定》，頒布《保險人管理規(guī)定（試行）》，該規(guī)定基本沿襲《保險人管理暫行規(guī)定》關(guān)于兼業(yè)人的規(guī)范。1999年保監(jiān)會為進一步貫徹落實《保險中介市場清理整頓方案》（保監(jiān)發(fā)［1999］31號），規(guī)范保險兼業(yè)行為，根據(jù)《保險人管理規(guī)定（試行）》有關(guān)規(guī)定，下發(fā)《關(guān)于加強保險兼業(yè)人管理有關(guān)問題的通知》。2000年《保險兼業(yè)管理暫行辦法》對保險兼業(yè)資格條件及取得《保險兼業(yè)許可證》程序予以規(guī)范。2006年7月，《關(guān)于規(guī)范銀行保險業(yè)務的通知》首次明確提出，商業(yè)銀行保險業(yè)務，其一級分行應當取得保險兼業(yè)資格，隨即保監(jiān)會又《關(guān)于商業(yè)銀行申請保險兼業(yè)資格有關(guān)問題的解釋》再次明確一級分行應當取得保險兼業(yè)資格，但是對業(yè)已存在的各地保險兼業(yè)監(jiān)管政策不規(guī)范做法予以承認，直至《保險兼業(yè)機構(gòu)管理規(guī)定》出臺。2006年10月，《保險兼業(yè)機構(gòu)管理試點辦法》采取分類監(jiān)管，對保險兼業(yè)市場準入分成A、B、C三類，由高至低設置。相關(guān)機構(gòu)經(jīng)保監(jiān)會批準并取得許可證后，方可從事保險兼業(yè)活動。2008年保監(jiān)會頒布《保險兼業(yè)機構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》，該文件與試點辦法基本一致，只是增設第12條：“分支機構(gòu)申請保險兼業(yè)資格，其法人機構(gòu)必須具有保險兼業(yè)資格。經(jīng)營范圍為全國的法人機構(gòu)申請保險兼業(yè)資格，應當向中國保監(jiān)會總部提出申請，經(jīng)批準后由該法人機構(gòu)所在地的中國保監(jiān)會派出機構(gòu)辦理具體手續(xù)”。總之，立法上對銀行保險業(yè)務的資格條件日趨嚴格，并將準入條件與監(jiān)管政策相銜接，實施分類設置，同時規(guī)定相應的資金、人員、制度及設施等要求。由于我國商業(yè)銀行組織為一級法人，因此銀行保險業(yè)務，總行應當取得保險兼業(yè)資格，然后擬辦理保險兼業(yè)業(yè)務的分支機構(gòu)或營業(yè)網(wǎng)點應由各省級分支機構(gòu)統(tǒng)一組織申報。

銀行銷售保險活動存在多種法律關(guān)系，明確法律性質(zhì)能夠更加準確地界定銀行的法律義務與責任，有利于增進銀保合作的外部競爭氛圍。例如理論與實踐上認為銀行收取保險費與支付保險金應當具備保險兼業(yè)資格，但是我們認為，這是對法條的誤讀，也缺乏法理支持。在法律規(guī)范中，1995年《保險法》第120條及2002年修正《保險法》第125條、2009年修正《保險法》第117條第1款對于保險人的定義基本相同，即保險人是指，根據(jù)保險人的委托，向保險人收取手續(xù)費或傭金，并在保險人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務，而所謂“代為辦理保險業(yè)務”涵義不夠清楚，一般認為限于參與承保，不應包括資金的收付。另外，2008年《保險兼業(yè)機構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》第56條雖然規(guī)定保險兼業(yè)機構(gòu)經(jīng)批準后，可以經(jīng)營收取保險費，但是這僅說明收取保險費可納入保險兼業(yè)人的業(yè)務范圍，不應反向解釋為收取保險費必須具備保險兼業(yè)人資格。從法理上分析，與委托存在區(qū)別，的本質(zhì)體現(xiàn)為人在權(quán)限內(nèi)必須為民事法律行為，民事法律行為構(gòu)成之核心在于行為人的意思表示，[5]而委托雖然是意定中權(quán)授予的原因，但是委托中受托人代為實施的行為可以是法律行為，也可以是事實行為。銀行收取保險費是保險合同履行中銀行作為第三人對投保人履行繳納保險費義務的代為受領，銀行支付保險金是保險合同履行中銀行作為第三人為保險人向被保險人或保險受益人保險金給付義務的代為履行。受領、履行都屬于債的清償，債的清償有法律行為、事實行為及準法律行為等多種性質(zhì)。[6]單純的資金收付應為事實行為，因此銀行代為受領保險費和代為支付保險金是委托，而不是。這些行為可以依附具有表意行為之而存在，具有行為的輔質(zhì)，也可以單獨作為委托的內(nèi)容，受托銀行不一定必須具備保險兼業(yè)人資格。

綜上所述，銀行保險的法律性質(zhì)是兼職保險中的機構(gòu)，機構(gòu)內(nèi)部相關(guān)人員應具備銀行、保險雙重從業(yè)資格與業(yè)務技能，因此人員從業(yè)資格是銀行保險業(yè)務法律主體資格的核心要件。1996年《保險人管理暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，兼業(yè)中的相關(guān)人員不需要參加保險人資格考試取得《保險人資格證書》。1997年《保險人管理規(guī)定（試行）》則立即加以修訂，即明確要求“具有持有《資格證書》的專人從事保險業(yè)務”是主體資格要件之一，并在之后相關(guān)立法中予以延續(xù)。值得注意的是，相關(guān)規(guī)定僅將具有從業(yè)資格人員及數(shù)量的要求作為主體資格取得的要件，而不是銀行保險的行為要件，即具體從事保險業(yè)務的銀行人員并不一定需要取得從業(yè)資格。但是2008年《保險兼業(yè)機構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》不僅規(guī)定“從事保險業(yè)務的人員均應當持有《保險從業(yè)人員資格證書》，且每一網(wǎng)點最低不少于1人”為保險兼業(yè)資格條件之一，還規(guī)定“保險業(yè)務人員應當通過中國保監(jiān)會組織的保險從業(yè)人員資格考試，取得資格證書”。我們認為，該規(guī)定過于嚴苛，對于銀行從事保險兼業(yè)構(gòu)成不合理的限制，建議予以差別性對待，即在主體資格的規(guī)定之外，借鑒2006年《關(guān)于規(guī)范銀行保險業(yè)務的通知》，僅對銀行銷售投資連結(jié)類產(chǎn)品、萬能產(chǎn)品及監(jiān)管機構(gòu)指定的其他類產(chǎn)品的人員，要求應取得《保險從業(yè)人員資格證書》，銀行其他保險產(chǎn)品的則不作限制。

三、基于數(shù)量模式的銀行兼業(yè)保險法律關(guān)系

銀行作為保險兼業(yè)人，與保險公司建立關(guān)系的數(shù)量關(guān)乎銀行保險的競爭與發(fā)展，是銀行保險立法的重要議題。1992年《保險機構(gòu)管理暫行辦法》對于銀行與保險公司建立關(guān)系的數(shù)量沒有規(guī)定。1995年《保險法》第124條第2款規(guī)定，“經(jīng)營人壽保險業(yè)務的保險人，不得同時接受兩個以上保險人的委托”，1997年《保險人管理規(guī)定（試行）》第57條也規(guī)定，“人壽保險業(yè)務的保險人只能為一家人壽保險公司業(yè)務”。1999年《關(guān)于加強保險兼業(yè)人管理有關(guān)問題的通知》首次提出，“保險兼業(yè)人最多只能同時為四家保險公司保險業(yè)務，其中只能為一家人壽保險公司”，同年保監(jiān)會針對華泰財產(chǎn)保險股份有限公司《關(guān)于放寬保險兼業(yè)人審批條件的請示》（華保字［1999］114號）批復指出，加強保險兼業(yè)人的管理是保險中介市場清理整頓工作的一項重要內(nèi)容，由于兼業(yè)人保險業(yè)務的特殊性，在尚不成熟的條件下，將對被保險公司家數(shù)的限制完全放開，極容易導致管理失控，增加經(jīng)營風險。2000年《保險兼業(yè)管理暫行辦法》對保險兼業(yè)人與保險公司建立關(guān)系的數(shù)量予以限縮，第17條規(guī)定保險兼業(yè)人只能為一家保險公司保險業(yè)務，同年保監(jiān)會下達《關(guān)于執(zhí)行〈保險兼業(yè)管理暫行辦法〉有關(guān)問題的通知》（保監(jiān)發(fā)［2000］189號）指出，第17條按以下口徑掌握：保險兼業(yè)人只能分別為一家財險公司和一家壽險公司保險業(yè)務，但不得同時兩家財險公司或兩家壽險公司的業(yè)務，這種數(shù)量規(guī)定被稱為“1＋1”模式。2002年修正《保險法》第129條規(guī)定，“個人保險人在代為辦理人壽保險業(yè)務時，不得同時接受兩個以上保險人的委托”，即將針對包括兼業(yè)人在內(nèi)所有保險人的人壽保險獨家的規(guī)范，只適用于個人保險人，2009年修正《保險法》第125條完全沿襲這一規(guī)范。由于2002年《保險法》的修改，《保險兼業(yè)管理暫行辦法》失去上位法的支持，“1＋1”的禁令難以維持，由多家銀行保險及銀行多家保險公司成為常態(tài)，一般稱為“多＋多”模式。2006年《保險兼業(yè)機構(gòu)管理試點辦法》第39條和2008年《保險兼業(yè)機構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》第43條在分類監(jiān)管的框架下規(guī)定：“中國保監(jiān)會對保險兼業(yè)機構(gòu)與保險公司建立關(guān)系的數(shù)量實行分類管理：（一）與同一家A類保險兼業(yè)機構(gòu)建立關(guān)系的保險公司數(shù)量不限；（二）與同一家B類保險兼業(yè)機構(gòu)建立關(guān)系的保險公司數(shù)量不得超過5家；（三）與同一家C類保險兼業(yè)機構(gòu)建立關(guān)系的保險公司數(shù)量不得超過1家”。2009年《關(guān)于加強銀行壽險業(yè)務結(jié)構(gòu)調(diào)整促進銀行壽險業(yè)務健康發(fā)展的通知》指出，“取得保險兼業(yè)資格的銀行可以與多家保險公司建立關(guān)系，銀行應當根據(jù)自身業(yè)務發(fā)展情況和風險管控能力確定合作的保險公司數(shù)量”。我們認為，對保險兼業(yè)人主要按資質(zhì)條件和管控能力等標準進行分類，沒有反映銀行保險的發(fā)展需求，僵硬的量化指標不能適用我國發(fā)展極不均衡的銀行保險市場。審批銀行與保險公司建立關(guān)系的數(shù)量時，除依據(jù)保險兼業(yè)人A、B、C的三級分類外，建議在立法上授予保監(jiān)會及其派出機構(gòu)以更大的職權(quán)，斟酌銀行保險市場的競爭與合作狀態(tài)等因素予以裁量：

第一，銀行市場結(jié)構(gòu)與競爭。分享銀行的網(wǎng)絡和客戶資源是保險公司尋求銀行保險產(chǎn)品銷售的主要動機。我國銀行市場結(jié)構(gòu)隨著我國經(jīng)濟體制從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌而不斷變化，經(jīng)歷計劃經(jīng)濟時期的壟斷，以及后來打破壟斷、寡頭壟斷到寡占程度不斷降低的發(fā)展過程。但是由于我國銀行產(chǎn)業(yè)組織的深刻歷史淵源，目前銀行市場集中度仍處于較高的水平，四大銀行在存貸款及主要業(yè)務上仍占據(jù)較高的市場份額。[7]一方面具有市場支配地位的銀行在與保險公司的談判中占據(jù)絕對優(yōu)勢，保險公司在手續(xù)費和公關(guān)費用等方面惡性競爭，銀行對銀行保險利潤予取予奪，另一方面較早成立的保險公司占據(jù)先發(fā)優(yōu)勢，與主要銀行形成獨家合作協(xié)議，嚴重限制新興和中小保險公司的業(yè)務推廣，這些都是阻礙我國銀行保險發(fā)展的重要因素。因此，銀行向更多的保險公司開放通向客戶的“關(guān)鍵設施（Essential facilities）”，[8]是銀行與保險公司建立關(guān)系的數(shù)量管制從“1＋1”轉(zhuǎn)向“多＋多”模式的基本理由。

第二，銀行與保險的合作程度。銀行和保險之間低層次、松散化的耦合關(guān)系導致合作隨意性大、約束力小、短期化行為嚴重等問題。上述問題產(chǎn)生的根源有多種，但是“多＋多”模式的濫用是最主要的方面。一方面，銀行保險業(yè)務過多，保險公司缺乏進行柜臺人力資源培養(yǎng)、新銀行保險產(chǎn)品開發(fā)等長遠意義投資的動力，因為這些投資的資產(chǎn)專有性不強，無疑給其他競爭對手做嫁衣；另一方面，銀行從銀行保險中的獲利來源主要是手續(xù)費的收取，增加合作伙伴數(shù)量而不是提升合作質(zhì)量，必然成為銀行的現(xiàn)實選擇。我們認為，保監(jiān)會及派出機構(gòu)在審批銀行新增保險業(yè)務的時，應考察已有合作情況，對于合作層次較高、履約情況良好的，應放寬審批數(shù)量。

四、銀行保險行為的法律矯正

目前我國銀行保險的粗放式經(jīng)營管理導致銀行保險營銷的混亂無序，銀行保險行為屢屢失范、脫位，客戶權(quán)益被忽視甚至踐踏，引發(fā)對銀行和保險公司的信任危機。我們認為，以法律手段矯正銀行保險行為是確保方興未艾的銀行保險業(yè)務得以持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展的關(guān)鍵，結(jié)合2008年《保險兼業(yè)機構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》，應建立健全規(guī)范銀行保險的下列行為規(guī)則：

第一，保險費與手續(xù)費的管理。保險公司追求保險費的最大化，銀行追求手續(xù)費的最大化，保險費的安全與手續(xù)費的公平是銀行保險行為規(guī)制的重要內(nèi)容。銀行應當為代收的保險費設立專門銀行賬戶，向被的保險公司告知戶名和賬號，并依據(jù)委托合同約定的期限向保險公司移交。銀行及其保險人員對代收保險費賬戶內(nèi)的資金不得截留、挪用，也不能用于對手續(xù)費的抵減，不得以虛構(gòu)業(yè)務的方式套取手續(xù)費，不得向保險公司及其工作人員索取或接受合作協(xié)議規(guī)定的手續(xù)費之外的其他利益。保險公司應當按照有關(guān)規(guī)定及約定向銀行支付手續(xù)費，并要求銀行如實開具《保險中介服務統(tǒng)一發(fā)票》。保險公司以諸如業(yè)務推動費、業(yè)務競賽或激勵名義給予的向銀行及其工作人員支付手續(xù)費之外的任何費用，都屬于違規(guī)行為。對于手續(xù)費標準的厘定，2006年《銀行、郵政保險業(yè)務自律公約》以所謂保險公司自律的方式設定各險種手續(xù)費率的上限額度，但這種行為不僅缺乏約束力，而且涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》上的固定價格卡特爾。我們認為，可以依據(jù)2001年人民銀行《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》第19條，由銀監(jiān)會或通過銀監(jiān)會授權(quán)中國銀行業(yè)協(xié)會按商業(yè)與公平原則確定手續(xù)費標準，以遏制銀行保險中針對手續(xù)費的惡性競爭。

第二，不正當競爭行為的禁止。競爭是市場主體從自利角度出發(fā)，追求利益最大化的行為，如果缺乏法律、道德的約束，市場主體會訴諸不正當?shù)氖侄沃\求競爭優(yōu)勢。各種不正當競爭行為在銀行保險業(yè)務中會以其特有的方式呈現(xiàn)，法律應當予以識別及糾正。結(jié)合1993年《反不正當競爭法》規(guī)定，銀行及其工作人員在辦理業(yè)務的過程中不得從事以下不正當競爭行為：（1）對外進行虛假廣告的，從事引人誤解的宣傳；（2）捏造、散布虛假事實，利用行政處罰結(jié)果詆毀、損害保險公司或其他保險中介機構(gòu)的商業(yè)信譽；（3）利用行政權(quán)力、行業(yè)優(yōu)勢地位或職業(yè)便利等不正當手段，強迫或者變相強迫投保人簽訂保險合同或者限制其他保險中介機構(gòu)正當?shù)慕?jīng)營活動；（4）向投保人、被保險人或者受益人，給予或者承諾給予在保險合同規(guī)定以外的其他利益；（5）向保險公司及其工作人員返還或者變相返還手續(xù)費；（6）收受、索取保險公司及其工作人員給予的合同約定報酬之外的酬金或者其他財物，或者利用開展保險兼業(yè)業(yè)務之便牟取其他非法利益。

第三，保險產(chǎn)品宣傳的規(guī)范。保險是無形商品，是對未來支付的承諾，實力形象和商業(yè)信譽十分重要，銀行對保險產(chǎn)品的宣傳是以自己的品牌為保證的，應當真實、全面。[9]規(guī)范保險產(chǎn)品宣傳不僅有利于防止以不正當競爭方式侵害競爭者的利益，也是確?？蛻衾鎸崿F(xiàn)的關(guān)鍵。銀行及其工作人員開展保險業(yè)務時，應當出示客戶告知書，客戶告知書應載明銀行的名稱、住所、營業(yè)場所、業(yè)務范圍、權(quán)限、法律責任、聯(lián)系方式，以及被保險公司的名稱、住所、聯(lián)系方式等事項，并按客戶要求說明手續(xù)費的收取方式和比例。當向客戶所建議的是多家保險公司的保險產(chǎn)品時，銀行及其保險業(yè)務人員應當給予公平的比較。原則上由保險公司提供銀行的保險產(chǎn)品宣傳資料，宣傳材料應當按照保險條款對保險產(chǎn)品予以全面、準確描述，采取醒目的方式提示客戶注意經(jīng)營主體、保險責任、費用扣除、現(xiàn)金價值和退保費用等情況，不得夸大或變相夸大保險合同收益，不得對不確定收益給予承諾或作出引人誤解的演示，不得有虛假、欺瞞或不正當競爭的表述。[10]保險公司可以采取《保險合同重要事項提示書》等方式，督促銀行及其保險人員向投保人如實告知保險合同的重要內(nèi)容，不得唆使、誘導銀行從事保險違法行為，并對銀行保險業(yè)務過程中的誤導等損害被保險人利益的行為，依法承擔責任。

第四，客戶信息資料的利用與保護。豐富的客戶信息資料是銀行成為保險銷售主渠道的優(yōu)勢之一，但是這不意味可以向保險公司無限制地開放相關(guān)資料。信息社會的發(fā)展凸顯信息治理的重要性，個人信息資料保護立法迅速成為各國立法的趨勢與重點。個人信息資料的保護已經(jīng)超越傳統(tǒng)的國家對隱私權(quán)的消極保障，衍生出“資訊自決權(quán)”這一新范疇。[11]我國個人信息的專門立法進展緩慢，2003年修正《商業(yè)銀行法》第29條首次規(guī)定為存款人保密的原則，2009年《刑法修正案（七）》將個人信息納入刑法保護對象，規(guī)定國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，應追究刑事責任。2008年《保險兼業(yè)機構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》規(guī)定，“泄露在經(jīng)營過程中知悉的被保險公司、投保人、被保險人或者受益人的商業(yè)秘密及個人隱私”，構(gòu)成不正當競爭行為，但是相關(guān)規(guī)定著重限制而欠缺合理利用，且限制范圍不夠明確。我們認為，立法針對客戶信息資料的不同類別，設計不同機制予以規(guī)范，以有效地平衡對保護與利用的雙重要求：（1）對于個人公共信息資料，銀行依據(jù)征信法律法規(guī)的條件及程序，對保險公司等第三人予以公開；（2）對私人基本信息資料，則采取Opt Out機制，銀行事先告知客戶將向保險公司等第三人提供信息資料的范圍、內(nèi)容及方式，除非客戶立即予以書面拒絕，共享立即啟動；[12]（3）對于私人交易信息資料，則采取Opt In機制，即銀行事先取得客戶的書面同意，再向保險公司等第三人提供，客戶的同意不得撤回。此外，基于鼓勵金融混業(yè)的考慮，立法可以放寬對金融控股公司框架下銀行與保險子公司相互之間信息共享的限制。

五、銀行保險業(yè)務的治理結(jié)構(gòu)框架

銀行保險業(yè)務雖然有助于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟及協(xié)同效應，[13]但是也存在風險擴散、利益沖突、信息偏在等問題，因此需要建立促進我國銀行保險的可持續(xù)發(fā)展的治理框架，該框架由內(nèi)及外、從私到公，應當包括以下內(nèi)容：

第一，基于自律的銀行內(nèi)部控制。銀行的內(nèi)部控制包括的內(nèi)部控制環(huán)境、風險識別與評估、內(nèi)部控制措施、監(jiān)督評價與糾正等內(nèi)容，是保障銀行體系穩(wěn)健運行、防范金融風險的安全網(wǎng)之一。依據(jù)2006年《關(guān)于規(guī)范銀行保險業(yè)務的通知》，銀行應當加強對保險業(yè)務的內(nèi)控制度建設，對制度執(zhí)行情況進行定期的內(nèi)部監(jiān)督檢查。鑒于銀行保險屬于中間業(yè)務，依據(jù)2001年《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》，銀行保險業(yè)務的內(nèi)部控制應當包括以下主要內(nèi)容：（1）規(guī)范銀行保險業(yè)務的內(nèi)部授權(quán)，明確各級分支機構(gòu)在從事保險業(yè)務活動時的業(yè)務范圍、授權(quán)權(quán)限；（2）建立和健全保險業(yè)務的風險管理制度和措施，加強對業(yè)務風險的控制和管理；（3）創(chuàng)建對保險業(yè)務實施監(jiān)控和報告的信息管理系統(tǒng)，及時、準確、全面地反饋業(yè)務進展及風險狀況，并對業(yè)務經(jīng)營情況及存在問題向監(jiān)管機構(gòu)報告。2008年《保險兼業(yè)機構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》將“具有保險兼業(yè)業(yè)務管理制度和臺賬管理制度，能夠?qū)崿F(xiàn)對保險兼業(yè)業(yè)務檔案的規(guī)范管理”等為銀行申請保險兼業(yè)人資格的基本條件之一。銀行還應建立保險業(yè)務的內(nèi)部審計制度，對業(yè)務的風險狀況、財務狀況、遵守內(nèi)部規(guī)章制度情況和合規(guī)合法情況進行定期或不定期的審計。

第二，基于關(guān)系的保險公司檢查監(jiān)督。依據(jù)2009年修正《保險法》第127條，作為銀行保險業(yè)務的委托人，保險公司不僅應承受銀行根據(jù)自己的授權(quán)代為辦理保險業(yè)務的行為后果，而且在沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后銀行以自己名義訂立合同，使投保人有理由相信其有權(quán)的表見，還應承擔責任，因此保險公司可以基于關(guān)系對銀行從事保險業(yè)務實施檢查監(jiān)督。一方面，對保險公司的檢查監(jiān)督權(quán)限及其行使方式以立法形式予以明確；另一方面，保險公司與保險業(yè)務的銀行之間的基礎關(guān)系是私法上的委托合同，雙方可以對保險公司的檢查監(jiān)督事項在合同中予以明確或補充。

第三，基于公法職權(quán)的外部監(jiān)管。依據(jù)《保險法》，保監(jiān)會是保險業(yè)務及保險人的監(jiān)管部門。對于保險業(yè)務的銀行，保監(jiān)會可實施下列主要監(jiān)管：（1）市場準入監(jiān)管，即對銀行申請保險人資格的許可、變更、延續(xù)及終止的核準；（2）保證金管理，2009年修正《保險法》第124條規(guī)定，保險機構(gòu)應當按照保監(jiān)會的規(guī)定繳存保證金或者投保職業(yè)責任保險，2008年《保險兼業(yè)機構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》規(guī)定，保險兼業(yè)機構(gòu)按每家持有許可證2萬元的標準確定保證金標準，保證金以存款形式繳存到保監(jiān)會指定或認可的商業(yè)銀行，保監(jiān)會為保證金的管理機構(gòu)；（3）非現(xiàn)場檢查，即保監(jiān)會僅對銀行、保險公司遞交的銀行保險業(yè)務報表、報告等書面材料予以審查；（4）現(xiàn)場檢查，即保監(jiān)會可以直接進入從事保險業(yè)務的銀行開展實地檢查，對涉嫌違反保險法律、法規(guī)，情節(jié)嚴重的，或者主營業(yè)務或保險業(yè)務存在重大風險或不能正常開展的，保監(jiān)會有權(quán)責令其停止部分或者全部保險兼業(yè)業(yè)務；（5）審計稽核，即保監(jiān)會有權(quán)自行委托或要求從事保險業(yè)務的銀行委托具有資格的會計師事務所展開專項稽核或?qū)徲?，有關(guān)費用由銀行承擔。依據(jù)《商業(yè)銀行銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)管法》，銀行及其業(yè)務的監(jiān)管主體是銀監(jiān)會，銀監(jiān)會有權(quán)對銀行保險業(yè)務予以監(jiān)管，包括依據(jù)2001年《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》第7條第9項予以業(yè)務審批管理。保監(jiān)會與銀監(jiān)會對銀行保險業(yè)務的管理雖然存在視角差異，但是也有交叉，為避免監(jiān)管的沖突，依據(jù)2008年“加強銀保深層合作和跨業(yè)監(jiān)管合作諒解備忘錄”，應建立健全協(xié)調(diào)機制，進一步加強金融監(jiān)管協(xié)調(diào)配合。銀行保險業(yè)務還存在不正當競爭、消費者權(quán)益保護等問題，因此除金融監(jiān)管外，還存在工商行政管理等部門的執(zhí)法監(jiān)管，[14]這是對銀行保險業(yè)務進行金融監(jiān)管的重要補充。

六、結(jié)語

銀行保險既是銀行與保險合作的基本形態(tài)，又是商業(yè)銀行中間業(yè)務的主要內(nèi)容之一。但是，立法滯后產(chǎn)生的銀行保險亂象，如惡性競爭、誤導客戶及盲目擴張等問題層出不窮，于是監(jiān)管部門揮舞政策的大刀進行一波又一波的清理整頓。我國銀行保險原本起步較晚，又陷入一治一亂的困境，落后國外大約十年。商業(yè)銀行全能化的全球走勢大致兩種模式：一種是開展批發(fā)金融業(yè)務，即商業(yè)銀行向資本市場滲透成為“商業(yè)銀行＋投資銀行”，另一種是開展零售金融業(yè)務，即商業(yè)銀行向保險市場滲透成為“商業(yè)銀行＋保險＋資產(chǎn)管理”，銀行保險就是后者的起步。我們認為，不能以“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的方式對待銀行保險業(yè)務的法律規(guī)范體系的建構(gòu)，應當明晰地認識，銀行保險是銀行保險合作乃至金融混業(yè)創(chuàng)新的突破口，目前所面臨的諸多問題是我國金融體制從分業(yè)走向混業(yè)轉(zhuǎn)型產(chǎn)生的階段性障礙，也是其他金融混業(yè)創(chuàng)新都無法回避的共性困難。因此法律規(guī)范的建構(gòu)應持寬容態(tài)度，并積極地引導其走向高層次合作，例如以資本為紐帶發(fā)展金融控股公司內(nèi)部的合作機制，[15]以及設計具有針對性的銀行保險特色產(chǎn)品。另外，法律規(guī)范銀行保險應注重維護競爭、控制風險及保障金融消費者權(quán)益的考量，通過立法促進銀行、保險之間優(yōu)勢互補、互利共贏，實現(xiàn)我國金融業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

【注釋】

[1]Ross Cranston， Principles of Banking Law， 2nd ed.， Oxford university press， 2002， p.35.

[2]保險公司銷售銀行產(chǎn)品又稱為“Assurbanking”。

[3]參見［美］莉莎·布魯姆、杰里·馬卡姆：《銀行金融服務業(yè)務的管制：案例與資料》（第二版），李杏杏、沈燁、王宇力譯，法律出版社2006年版，第639－640頁。

[4]參見陳雨露、馬勇：《現(xiàn)代金融體系下的中國金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營：路徑、風險與監(jiān)管體系》，中國人民大學出版社2009年版，第45頁。

[5]參見江帆：《法律制度研究》，中國法制出版社2000年版，第17頁。

[6]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第768頁。

[7]參見崔曉峰：《銀行產(chǎn)業(yè)組織理論與政策研究》，機械工業(yè)出版社2005年版，第99－100頁。

[8]“關(guān)鍵設施”又稱為“樞紐設施”，是United States v. Terminal Railroad Association， 224 U. S.383（1912）一案確立的拒絕交易的認定規(guī)則之一。關(guān)鍵設施是指，市場壟斷地位的經(jīng)營者擁有必不可少的交易條件，該交易條件是不能或無法合理復制的。如果具備開放交易條件的可能性，卻拒絕向競爭者提供，即構(gòu)成濫用市場支配地位的壟斷行為。參見Sullivan E. Thomas， Hovenkamp Herbert， Antitrust Law， Policy， and Procedure: Cases， Materials， and Problems， 5th ed.， LexisNexis Publishers， 2004. pp. 701－705. 我們認為，“1＋1”模式是對銀行的關(guān)鍵設施的限制使用，具有反競爭的效果。

[9]參見孟龍：《國際視野與中國保險問題（第一輯）》，中國財政經(jīng)濟出版社2009年版，第115頁。

[10]由于我國公眾對金融認識的薄弱，目前銀行保險中的主要誤導問題是銀行存款業(yè)務與保險業(yè)務的混淆或簡單類比，諸如2009年《關(guān)于進一步規(guī)范銀行保險業(yè)務管理的通知》等規(guī)范性文件反復強調(diào)，“各類保險單證和宣傳材料上不得出現(xiàn)銀行名稱的中英文字樣或銀行的形象標識，不得出現(xiàn)‘存款’、‘儲蓄’等字樣”，“銷售人員不得將保險產(chǎn)品與銀行理財產(chǎn)品、存款、基金等產(chǎn)品混同推介，不得套用‘本金’、‘存入’、‘利息’等概念，不得片面地將保險產(chǎn)品的收益與銀行存款利息、銀行理財產(chǎn)品收益、基金收益等進行類比”。

[11]參見許文義：《個人資料保護法論》，三民書局2001年版，第113頁。

[12]Mandy Webster， Data Protection in the Financial Services Industry， Gower Publishing Company， 2006. pp. 113-114.

[13]參見陳文輝、李揚、魏華林：《銀行保險：國際經(jīng)驗及中國發(fā)展研究》，經(jīng)濟管理出版社2007年版，第21－62頁。

篇5

二、信息披露:投資型保險說明義務的延伸

雖然保險人的說明義務對保險產(chǎn)品的全面信息進行了解釋說明，但是僅憑這一點還不能有效地維護投保人的利益。保單合同中記載的投資事項只是單純反映投資型保險的基本內(nèi)容。涉及投資事項以外的信息，在保單合同中極少表述。因此，有必要對保險人的說明義務加以延伸，保險人應當將自己的投資經(jīng)營方式、賬戶財務狀況、資金流動方向等涉及投資的其他事項向投保人及時披露。國際保險監(jiān)督官協(xié)會要求保險人的信息披露原則具有及時有效性和全面性。④保險市場上的信息在數(shù)量上和質(zhì)量上有著很大的差異性，信息不對稱是保險人與投保人之間最大的不平等?！巴侗Ｈ藷o法準確掌握保險合同的全部信息，致使他們在保險交易過程中一定成為弱勢群體。”⑤信息不對稱突出表現(xiàn)在保險人掌控著更多的關(guān)于投資經(jīng)營和產(chǎn)品保單的全部信息。作為非一般意義上投資者的投保人對產(chǎn)品的需求，較為看中投資利益，忽視投資風險和保險人的經(jīng)營風險。保險人必須將產(chǎn)品重要事項中的保險公司投資回報率、產(chǎn)品獨立帳戶的運行情況等信息全面地向投保人進行披露。因此，在保單條款的設計上應該將保險人說明義務做以延伸，設計信息披露事項，使得投保人全面了解相關(guān)產(chǎn)品信息，保護投保人利益免于損失。從信息披露內(nèi)容上看，我國投資型保險主要側(cè)重于披露投資收益，披露形式單一，屬于靜態(tài)披露。而涉及投資重要事項的投資方式、運營管理和資金流動等動態(tài)披露鮮有法律約束。信息披露的不及時影響著投保人對產(chǎn)品的認知與調(diào)整。從維護保險市場安全穩(wěn)定和保護投保人利益角度來看，保險人的信息披露義務有著重要作用。合理的信息披露有助于投保人獲知可能承擔的風險。在設計投資型保險的信息披露規(guī)則內(nèi)容時，應該要求保險人遵循以下原則:第一，真實可靠性。保險人的信息披露不僅應該如實地反映涉及投資事項的基本內(nèi)容，而且也要反映整個投資交易的過程?！八袑嵸|(zhì)性信息都應當是可核實的、中性的(不至于產(chǎn)生實質(zhì)性錯誤或偏差)和充分的。”①投保人從保險人那里應該可以獲得真實完整的信息披露。真實可靠性要求信息對投保人必須準確，理解程度以在民法上具備完全民事責任能力的人所接受清楚為標準。第二，及時有效性。保險人應該根據(jù)市場的變化及時信息，使投保人清楚地了解到自己投資產(chǎn)品處于何種營運狀態(tài)。保險人應當以可行的方式定期或不定期報告有關(guān)重要信息。這使得投保人能夠在知曉信息的前提下采取有效措施避免損失。新加坡《關(guān)于投資連結(jié)壽險保單的通知》中規(guī)定:“保險公司應當在變化發(fā)生一個月前，通知現(xiàn)有保單持有人關(guān)于產(chǎn)品將要發(fā)生的任何重大變化，包括投資連結(jié)壽險子基金管理人、投資目標或基金關(guān)閉等方面的變化。”②此規(guī)定是把產(chǎn)品將要發(fā)生的變化進行披露，而我國的信息披露只是事后披露。從風險分擔平衡角度來說，應增設對未來投資變化的披露，使投保人以最小的成本根據(jù)保險人及時披露的內(nèi)容，對市場的現(xiàn)狀做以理性的判斷，實施有效措施。保險人的信息披露要保證質(zhì)量，國際保險監(jiān)督官協(xié)會規(guī)定了七項信息披露質(zhì)量標準。③這七項標準的應用某種程度上有助于保險市場的平穩(wěn)，減輕市場的波動強度。第三，全面實質(zhì)性。保險人應當披露投資事項的所有信息。信息披露不得誤導和隱瞞投保人。保險人向投保人宣傳介紹保險產(chǎn)品的過程中，不能隨意夸大產(chǎn)品投資功能，也不能刻意隱瞞產(chǎn)品的投資風險。涉及到對投保人合法權(quán)益有重大影響的產(chǎn)品信息更不得有任何隱瞞和遺漏。保險人的信息披露必須充分有效，盡量避免將沒有實質(zhì)性內(nèi)容的信息浪費在有效地披露時間內(nèi)。投保人通過全面實質(zhì)的信息披露對所購產(chǎn)品信息以及相關(guān)其他事項有一個總體認識，并做出合理的選擇和調(diào)整。

篇6

Abstract：Legal regulation on the claim procedures and time limits of insurance claims in new Insurance Law reflects the values of claiming fairly and rapidly. It plays an important role in solving the problems of claiming in practice. But there are also some defects in the regulation，including being not able to perfectly fit the practice and not setting the effective legal sanctions. So the effect of law enforcement is weakened. This article begins with the regulation about claim procedures and time limits of insurance claims，then compares them with the practices and analyses the difference. It also studies the legal sanctions for illegal acts and provides some suggestions on further improving the regulations and strengthening law enforcement.

Key Words：claim procedures，time limit，legal regulation，Insurance Law

中圖分類號：F840.2 文獻標識碼：B 文章編號：1674-2265（2013）03-0067-04

保險理賠難向來為社會公眾和輿論所詬病。2009年修訂后的《保險法》（下稱新《保險法》）頒布后，各保險公司積極梳理理賠流程、改進理賠服務，理賠難問題得到有效改善。但新《保險法》關(guān)于理賠程序和時限的規(guī)定仍存在與保險理賠實踐不夠契合、相關(guān)法律責任設置不完善等問題。

一、保險理賠程序與時限法律規(guī)制的價值目標、結(jié)構(gòu)及內(nèi)容

（一）價值目標

損失補償是保險的基本功能，這一基本功能通過保險理賠得以實現(xiàn)。因此，理賠是保險合同權(quán)利義務關(guān)系的核心，關(guān)系到被保險人投保目的和權(quán)益的實現(xiàn)。保險理賠法律規(guī)制的價值目標之一，在于追求公平理賠。所謂公平理賠，有兩方面要求：一是被保險人對發(fā)生在保險責任范圍內(nèi)的損失，有權(quán)按照保險合同的約定，獲得全面、充分的賠償；二是保險人應防止出現(xiàn)不合理的超賠和保險欺詐。保險理賠法律規(guī)制的價值目標之二，在于促進保險人盡速理賠。確保危險事故發(fā)生后，被保險人能及時得到賠償。

（二）新《保險法》關(guān)于理賠程序與時限法律規(guī)制的內(nèi)容

為實現(xiàn)公平理賠和盡速理賠的價值目標，新《保險法》針對理賠的程序和時限作出了明確具體的規(guī)定，主要體現(xiàn)在條文的第21條至第25條（見表1）。

二、法律規(guī)制與理賠實踐的對比分析

（一）法律規(guī)制與理賠實踐流程的對照

新《保險法》對理賠流程設定為：損失通知提供損失證明資料核定損失賠付或拒賠。在涉及保險人的每一個程序中，均作出了時限的要求。這樣的法律規(guī)制完全契合對公平、及時理賠的價值追求。

在理賠實務中，各家保險公司的流程雖然有一些細微差別，但總體可分為六個步驟：受理案件現(xiàn)場查勘損失確定（被保險人提交單證材料）賠款理算核賠結(jié)案歸檔。其中，現(xiàn)場查勘和損失確定在實務中常合并為查勘定損（估損）。賠款理算和核賠是保險公司內(nèi)部核算理賠款的兩個環(huán)節(jié)，也可以合并核賠。如此，保險公司理賠工作流程可描述為：受理案件查勘定損（被保險人提交單證材料）核賠結(jié)案歸檔（見圖1）。

（二）法律規(guī)制與實踐流程差異分析

對比兩個流程，首尾兩個環(huán)節(jié)意義差異不大，中間環(huán)節(jié)由于涉及到理賠金額的確定，在理賠中最為關(guān)鍵，也最容易產(chǎn)生爭議。法律對于時限的規(guī)制也集中體現(xiàn)在這些環(huán)節(jié)。

比較法條中的“提供損失證明資料核定損失”和實務中的“查勘定損（被保險人提交單證材料）核賠”，二者差異的關(guān)鍵在于對法條中的“核定損失”該如何理解，其對應實務中的是“查勘定損”還是“核賠”環(huán)節(jié)？不同的解釋會對實際執(zhí)行效果產(chǎn)生很大的影響。

若將“核定損失”視為“查勘定損”，則按照新《保險法》第23條和第24條的規(guī)定，被保險人提出賠償請求且提供相關(guān)損失證明材料是查勘定損期限的起點。若如此，首先從被保險人角度來說，其規(guī)定是非常不利的。法律之所以規(guī)定被保險人有提交損失證明的義務，從法經(jīng)濟學的角度來看，是由于保險標的處于被保險人的掌控之中，關(guān)于保險事故的性質(zhì)、原因及損失程度等，被保險人非常清楚，而保險人難以知情。法律規(guī)定由被保險人在能力范圍內(nèi)提供有關(guān)證明資料，意在提高理賠的效率。但損失證明提交畢竟只是輔助保險人確定賠償金額的要素，如果將損失證明資料提交時間作為查勘定損期限的起算點，則有可能使損失證明資料提交義務變成保險人遲延理賠的借口。根據(jù)第22條第2款規(guī)定，保險人認為有關(guān)證明資料不完整的，被保險人有義務補充提供。但有關(guān)損失證明和資料是否完整的判斷權(quán)力在于保險人。對于保險人所要求的補充資料，如果被保險人由于能力或者技術(shù)條件的原因不能及時提供、甚至根本無法提供，保險人可能會以此為托辭不啟動查勘定損程序。其次，從保險人角度來說，如果不是從接到報案即主動啟動查勘定損程序，而是等到被保險人提交相關(guān)證明資料后方才查勘定損，就難以取得事故現(xiàn)場的第一手資料，必然加大查勘定損的難度。因此，依這種解釋完全不能符合立法價值取向。

因此，采取另一種解釋更為合理，即認為第24條規(guī)定的是保險人核賠的時限。在此之前事故現(xiàn)場已經(jīng)查勘完畢，保險人和被保險人已經(jīng)就損失進行過初步的磋商，甚至保險標的已經(jīng)修復完畢。在目前的監(jiān)管實踐中，監(jiān)管機關(guān)開展未決賠案清理檢查一般也將“三十日”作為保險公司核賠的最長時限，自被保險人初次提供索賠證明資料起算，其中補充材料的時間予以扣除?？梢?，對于查勘定損這一保險理賠中確定損失金額的最核心環(huán)節(jié)，新《保險法》中竟未涉及，這不能不說是一個遺憾。

綜上，建議在未來的《保險法》修訂中，將實務中的“查勘定損”環(huán)節(jié)納入規(guī)范范圍，規(guī)定保險人自收到事故發(fā)生通知之日起，應及時進行查勘定損，否則需要承擔因未及時查勘導致?lián)p失無法確定的不利后果。在當前階段，可以司法解釋形式明確第23條中的“核定損失”為“核賠”，以防止由于存在不同理解導致該條文規(guī)定被當作不及時查勘定損的借口，致使其督促保險人盡速理賠的立法價值目標落空。此外，監(jiān)管機關(guān)可以建議甚至要求保險公司在保險合同條款當中，約定查勘定損的時限，以督促保險公司盡速啟動理賠程序，改善理賠服務。

三、違反保險理賠程序與時限的法律后果

（一）違反法定程序和時限的表現(xiàn)形式

違反保險理賠程序與時限的問題，通常表現(xiàn)為下列形式：

1. 拖延賠付。

（1）要求被保險人提供的索賠材料超出合理范圍，增加理賠難度。如，要求提供的證明或資料與確認保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等無關(guān)，或明顯超出被保險人能力范圍，或受客觀條件限制難以取得等。

（2）對被保險人提供索賠資料不全的，不及時通知其補充，或不是一次性通知其補充。

（3）接到報案后，不及時查勘、定損。

（4）被保險人材料提交齊備后，不及時進行核賠。

（5）賠付金額確定后，拖延履行賠付義務。

（6）對賠償或給付金額在索賠時尚不能最終確定的案件，對其中能夠確定的未及時向被保險人先行支付。

2. 無理拒賠。

（1）在與被保險人達成賠付協(xié)議后，沒有在法定時限內(nèi)履行賠付義務，經(jīng)被保險人催告在合理期限內(nèi)仍未履行。

（2）保險人認為不屬于保險責任，但未向被保險人發(fā)出拒賠通知書，或雖發(fā)出拒賠通知書但未說明理由。

（3）不按照人民法院的生效民事判決履行賠付義務。

（4）仲裁裁決后，保險公司既未在法定期限內(nèi)提出撤銷申請，又不按期履行仲裁裁決，或撤銷仲裁裁決的申請被法院駁回后，仍不履行仲裁裁決。

（二）法律責任設置

在新《保險法》中，違反理賠程序和期限的法律后果分為民事責任和行政責任兩種。民事責任方面，第23條第2款規(guī)定，“保險人未及時履行前款規(guī)定義務的，除支付保險金外，應當賠償被保險人或受益人因此受到的損失”。行政責任方面，第116條第5款將“拒不依法履行保險合同約定的賠償或給付保險金義務”列為保險業(yè)務活動中的禁止行為，第13款規(guī)定了兜底條款“違反法律、行政法規(guī)和國務院保險監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他行為”，第162條規(guī)定了相關(guān)行政處罰內(nèi)容。

（三）對法律責任設置、執(zhí)行的思考

1. 民事責任。一般認為，第23條第2款中“損失”，只是針對保險人遲延履行的損害賠償責任。顯然，這樣的規(guī)定并沒有體現(xiàn)對拖賠行為的懲罰。其他國家和地區(qū)不乏通過建立懲罰性賠償制度解決理賠難問題的成功經(jīng)驗，值得借鑒。

如美國保險人在理賠程序和時限方面的下列違約行為可能會被法院判令其承擔懲罰性賠償責任：

（1）在對保險標的物定損完畢后未能在合理期內(nèi)作出賠付或者拒賠保險金的決定。

（2）在對全部信息進行合理分析之前就拒絕被保險人的賠償請求。

（3）在沒有正當理由的情況下故意拖延調(diào)查或者賠付。

（4）保險人惡意威脅或拒絕按照保險合同的約定向被保險人賠付保險金。

又如我國臺灣地區(qū)，其法律規(guī)定保險公司如不及時履行賠付義務，須給付高額利息，即“保險人應于要保人或被保險人交齊證明文件后，于約定期限內(nèi)給付賠償金額。無約定期限者，應于接到通知后十五日內(nèi)給付之?！?/p>

筆者以為，在當前我國保險理賠難問題還比較突出的情況下，對惡意的或情節(jié)比較嚴重的拖賠、無理拒賠等行為設置懲罰性賠償，通過加大違規(guī)成本來督促保險公司公平、及時予以理賠很有必要。

2. 行政責任?！侗ｋU法》出臺十幾年來，對公司不依法理賠而予以處罰的案例很少。近年來在保監(jiān)會外網(wǎng)公布的案例中，僅有浙江保監(jiān)局和甘肅保監(jiān)局對個別保險機構(gòu)“拒不依法履行保險合同約定的賠償保險金的義務”予以過行政處罰。

究其原因，主要有二：其一是認為行政權(quán)力不宜介入民事關(guān)系，對此類行為予以行政處罰是行政權(quán)力入侵司法權(quán)，有所謂“入侵司法權(quán)論”。筆者認為，根據(jù)《保險法》對監(jiān)管機關(guān)職責的規(guī)定，若保險公司違反了理賠的法定程序和時限，存在拖賠、無理拒賠等違法行為，監(jiān)管機關(guān)按照法律規(guī)定予以懲處屬依法履行職責，不存在入侵司法權(quán)的問題。其二是由于對違法行為的認定缺乏統(tǒng)一的標準和尺度，監(jiān)管機關(guān)往往比較謹慎，一般僅將不按期履行生效的司法判決書、仲裁裁決書以及保險公司與被保險人達成的協(xié)議的行為認定為“拒不依法履行保險合同約定的賠償或者給付保險金義務”，而對其他一些拖賠、無理拒賠等違反法定程序和時限的行為則不予介入。

近年來，監(jiān)管機關(guān)的思路有了很大的轉(zhuǎn)變。保監(jiān)會《關(guān)于開展財產(chǎn)保險積壓未決賠案清理專項工作的通知》中明確指出，要“嚴肅查處拖賠、無理拒賠等侵害保險消費者權(quán)益的違法問題。一旦查實，要按照《保險法》相關(guān)規(guī)定嚴肅處理”。可見，目前監(jiān)管機關(guān)的思路已經(jīng)比較統(tǒng)一，但還有認定標準和處理尺度問題有待解決。筆者認為，監(jiān)管機關(guān)應出臺違反理賠法定程序和時限的處罰指導意見，防止因執(zhí)法標準、尺度不一出現(xiàn)畸輕畸重的問題，其中可著重考慮以下幾個方面：

（1）明確第116條第5款“拒不依法履行保險合同約定的賠償或者給付保險金義務”的表現(xiàn)形式。

（2）將其他一些不屬于第116條第5款的違反法定程序和時限的行為，如違反及時一次性告知義務、及時核定義務等，按照違反第116條第13款認定。

（3）對一些法定時限的起點，明確保險公司必須留有可供調(diào)取查閱的記錄，如被保險人提交完備損失證明材料的時點，與被保險人達成賠償或給付協(xié)議的時點等。

（4）考慮違規(guī)的主觀故意、超時限長短等性質(zhì)情節(jié)，確定采取監(jiān)管措施或?qū)嵤┬姓幜P，以及處罰的種類、幅度等。

參考文獻：

[1]樊啟榮.保險理賠程序及其時限立法規(guī)制論[J].法學，2009，（1）.

[2]趙仲波等主編.汽車保險理賠[M].濟南：山東科學技術(shù)出版社，2008.

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中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-122-01

在《保險法》里規(guī)定了保險利益是指投保人對保險標的所具有的法律上所承認的財產(chǎn)和人身兩方面利益。財產(chǎn)利益實在財產(chǎn)保險中，體現(xiàn)了對于投保人或被保險人因為保險事故而受到的經(jīng)濟上的損害關(guān)系。而人身利益多存在人身保險中，體現(xiàn)為投保人對自己的壽命或身體所具有的所屬關(guān)系及投保人或受益人與被保險人之間的親屬關(guān)系或信賴關(guān)系，“即其對于投保人本人為其主觀價值，對于第三人則為投保人與該第三人間的相互關(guān)系。”故故人身保險又稱為“定額保險”或“補償抽象需要保險”。因為人身保險的標的是無法去衡量其價值啊，其保險價值也就無從談起。所以超額保險只可能存在在財產(chǎn)保險之中，是約定的保險金額多于實際的保險價值一種現(xiàn)象。

一、超額保險產(chǎn)生的原因

（一）投保人惡意投保

當在訂立保險合同由于投保人基于惡意騙保的目的夸大或虛構(gòu)保險標的物的價值，使保險金額自訂立保險合同時就已經(jīng)超過了本來應該有的保險價值，基于《合同法》的規(guī)定整個保險合同都會因此無效的，如果保險人已經(jīng)超額賠付的話，那么被保險人會構(gòu)成保險詐騙罪。

（二）投保人善意投保

善意的超額保險在不定值保險中出現(xiàn)?；蛴捎谕侗Ｈ?、被保險人在善意的情況下，高估財產(chǎn)的價值。對于善意的超額保險，“各國保險法律均規(guī)定了，保險金可以按照保險標的的價值比例相應地減少?！睂Υ恕侗ｋU法》第五十四條規(guī)定：“保險金額不得超過保險價值；超過保險價值的，超過的部分無效，此也符合《合同法》第五十六條規(guī)定，在合同部分無效，不影響其他部分效力的其他部分仍然有效。

（三）保險標的物的價值在保險期內(nèi)發(fā)生重大變化

致使保險事故發(fā)生時保險金額超過保險價值。這種情況主要發(fā)生在保險標的的價值在保險期內(nèi)發(fā)生貶損的情況下。

（四）財產(chǎn)保險中的積極保險適用超額保險

按照保險法上損害的性質(zhì)，財產(chǎn)保險包括積極的財產(chǎn)保險和消極的財產(chǎn)保險，“前者保護被保險人的積極財產(chǎn)利益，即被保險人對特定積極財產(chǎn)或積極肯定之經(jīng)濟地位關(guān)系所具有的利益。積極財產(chǎn)保險標的的價值可以衡量，被保險人不能獲得超過該保險價值的保險金。故此，超額保險自當適用。消極財產(chǎn)保險保護被保險人于特定事故發(fā)生時財產(chǎn)免受損失。它針對被保險人現(xiàn)存的特定標的，防止因法律規(guī)定、合同義務、或事實上必要費用所產(chǎn)生被保險人財產(chǎn)上的負擔而設定，保險人代替被保險人承擔其應該承擔的法律責任、支付產(chǎn)生的損失，因而無法適用超額保險。”

二、超額保險的法律規(guī)定

我國《保險法》第十二條規(guī)定“財產(chǎn)保險的被保險人在保險事故發(fā)生時，對保險標的應當具有保險利益?！薄氨ｋU利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益”。我國《保險法》的明確規(guī)定了，投保人要想得到保險法的保護，首先其必須對投保對象具有保險利益，而保險利益基礎是被保險人的財產(chǎn)或利益，超額保險中的超額部分被保險人是沒有利益的，這樣也就無法得到法律的保護。我國《保險法》第五十四條規(guī)定：“保險金額不得超過保險價值；超過保險價值的，超過的部分無效?！蓖ㄟ^保險獲得超額利益，在實踐中保險公司也不會退換超額部分的保險費。

對超額保險合同的效力，各國和地區(qū)的法律規(guī)定不盡相同。對于善意行為，各國都是最大限度地維持合同的有效性，只規(guī)定超過部分無效；對于惡意行為，中國是超過部分無效說的代表。

三、超額保險的影響

首先是違背了公平原則，公平原是為了在民事領域應使“各人得其應得”的觀念求取最大程度的實現(xiàn)。公平原則表現(xiàn)為交換正義、歸屬正義、矯正正義與分配正義等具體類型。

我國《保險法》第第五十五條第四款規(guī)定，“保險金額低于保險價值的，除合同另有約定外，保險人按照保險金額與保險價值的比例承擔賠償責任?！贝藯l文便是對公平原則的體現(xiàn)。

如果保險價值上升，就會出現(xiàn)不足額保險。這種情況下投保人人則應當多交保費，因為只按照原先確定的保險金繳納保險金，投保人就少交納了一部分其保險價值相對應的保險金，這樣根據(jù)公平原則，也應當減輕保險人的責任，只能按照保險金額與保險價值之比例進行賠償。如果保險人僅僅按照保險價值進行賠償，就有悖于保險法的補償原則。如果保險價值有所下降，那么投保人就應該少交保費，若是投保人還是按照原先確定的保險金額繳納保費，從而投保人多付出了保費。根據(jù)權(quán)利與義務相一致的原則，應當減輕的是投保人的責任，即減輕其保費負擔。

四、超額保險超額部分處理建議

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我國加入世界貿(mào)易組織之后，保險業(yè)飛速發(fā)展。目前，我國已經(jīng)允許國外保險公司進入。一時之間，“拉保險”的人增多，他們以某某保險公司的名義出現(xiàn)，有的稱是保險公司的員工；有的保險公司也公開招聘業(yè)務員，待遇優(yōu)厚。那么，保險業(yè)務員是不是保險公司的工作人員，保險業(yè)務員出了問題由誰負責任等一系列問題都產(chǎn)生了，而這些問題的解決基礎，是弄清楚保險業(yè)務員的性質(zhì)。

什么是保險業(yè)務員呢？

要弄清這個問題，首先要從保險談起?！侗ｋU法》第2條規(guī)定“保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為?！边@里出現(xiàn)了兩個名詞，即“投保人”和“保險人”。 投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險費義務的人。保險人是指與投保人訂立保險合同，并承擔賠償或者給付保險金責任的保險公司。那么，“投保人”和“保險人”之間是怎么撮合在一起的呢？一般是靠“拉保險”的人撮合的。這個“拉保險”的人，就是人們常說的保險業(yè)務員。

保險業(yè)務員，又稱保險展業(yè)人員，是保險行業(yè)個人人的通稱。依據(jù)《保險法》第25條和《保險人管理規(guī)定（試行）》第2條的規(guī)定，保險人是根據(jù)保險人的委托，向保險人收取手續(xù)費，并在保險人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務的單位或者個人。

個人人就是人們常說的保險業(yè)務員、保險展業(yè)人員。個人人在經(jīng)營中，自己沒有獨立經(jīng)營場所，完全在保險公司提供的經(jīng)營場所內(nèi)從事經(jīng)營活動，它與保險公司之間是平等主體之間的民事法律關(guān)系，他們繳納營業(yè)稅和個人所得稅，保險公司依據(jù)《保險法》第136條的規(guī)定對他們進行管理。

要成為保險業(yè)務員，首先要經(jīng)保監(jiān)會考試，取得人資格即取得《保險人從業(yè)人員基本資格證書》，之后與保險公司簽訂《保險合同》，保險公司頒發(fā)給《保險人從業(yè)人員展業(yè)證書》，他們才能開始保險工作。

保險公司與保險人是彼此相依的，保險人的業(yè)績就是保險公司的業(yè)績。所以，為了激勵保險人展業(yè)，保險公司給予他們很多待遇，諸如崗位津貼、獎勵、商業(yè)保險中的養(yǎng)老、醫(yī)療保險等等。雖然保險業(yè)務員享受這些優(yōu)厚的待遇，但是，保險公司不是基于《勞動法》給予的待遇，而是基于《保險法》對保險人進行的管理和激勵，所以，保險業(yè)務員仍不是保險公司的雇員，雙方?jīng)]有形成勞動法律關(guān)系。

保險公司向社會招聘保險業(yè)務員，保險公司與保戶之間開展保險業(yè)務，雙方簽訂應當簽定《保險合同書》。雙方形成了保險法律關(guān)系。

有的保險公司為了留住保險人才，還把他們的檔案調(diào)來保存，這不影響雙方保險關(guān)系的成立。保險業(yè)務員在工作中，從保險公司領取的是傭金，而不是工資。依據(jù)我國稅法的有關(guān)規(guī)定，傭金要交納營業(yè)稅，而工資是不需要交納營業(yè)稅的。

產(chǎn)生以上矛盾的原因，主要是行業(yè)管理規(guī)定與立法規(guī)定中使用的名詞、概念不一致。

規(guī)范保險業(yè)的法律依據(jù)是《保險法》，該法是1995年制定、2002年修改的?！侗ｋU法》中使用的概念是“保險人”，而沒有使用“保險業(yè)務員”或者“保險展業(yè)人員”的名詞。與此相對應，保監(jiān)會于1997年制定了《保險人管理規(guī)定（試行）》。但是，保險公司一直使用“保險業(yè)務員”或者“保險展業(yè)人員”等名詞，尤其在制定管理規(guī)范時，例如“展業(yè)人員《基本法》”中，全部文件均使用“保險展業(yè)人員”的名詞。

在相關(guān)的稅收政策法規(guī)中，還使用過“保險企業(yè)營銷員（非雇員）”的名詞，來表述保險人。例如《財政部、國家稅務總局關(guān)于個人提供非有形商品推銷等服務活動取得收入征收營業(yè)稅和個人所得稅有關(guān)問題的通知》（財稅字[1997]103號），《國家稅務總局關(guān)于保險企業(yè)營銷員（非雇員）取得收入計征個人所得稅問題的通知》（國稅發(fā)[1998]13號）。

為什么保險公司不使用與國家法律相一致的名詞呢？原因之一，是因為業(yè)務員和展業(yè)員是行業(yè)通用術(shù)語。但是，即使沿用行業(yè)通用術(shù)語，那么，在制定所謂的《基本法》時也應當釋明：本法中的“保險業(yè)務員”或者“保險展業(yè)人員”是指《保險法》中的保險人。這樣一句話，就可以免除了紛爭。原因之二，也許因為保險公司不想從文字上讓保險人感覺出有兩家人的味道。

為什么稅務機關(guān)不使用與國家法律相一致的名詞呢？恐怕是因為保險行業(yè)使用的名詞太混亂了吧！

筆者已經(jīng)辦理了幾起保險業(yè)務員起訴保險公司要求工傷或者要求辦理社會養(yǎng)老保險的勞動爭議案件。之所以產(chǎn)生爭議，就是保險公司自己把自己搞亂了。

這是一個全國性的普遍問題。保險業(yè)務員在我國有幾百萬人，他們都獨立繳納營業(yè)稅由保險公司代扣代繳。如果保險業(yè)務員與保險公司是勞動關(guān)系，那么就不需要繳納營業(yè)稅，國家就要退稅。所以，這是一個牽一發(fā)動全身的原則問題，必須引起充分重視。

篇9

作者簡介：李佩，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學碩士研究生，研究方向：金融、法律。

隨著人類社會步入汽車時代，世界各國紛紛建立強制汽車責任保險制度，來保障機動車事故受害人的基本權(quán)益。在我國，這類保險被簡稱為“交強險”，其強制性和社會公益性決定了它在各種保險當中的特殊地位?，F(xiàn)實生活中，機動車車主為了保障自己在事故發(fā)生后能夠及時有效的賠付被害人，減輕自己的賠償壓力，往往會選擇重復投保交強險。在我國，針對重復投保交強險的現(xiàn)象，由于沒有具體的法律規(guī)定，各個法院的判決意見不盡相同，出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，給司法實踐帶來困惑。鑒于此，本文將就交強險重復投保后保險合同是否有效及其賠付規(guī)則進行討論。

一、交強險的含義及立法目的

交強險是“機動車交通事故侵權(quán)責任強制保險”的簡稱。是通過法律強制機動車所有權(quán)人、使用人或管理人對機動車交通事故受害人應當承擔的賠償責任為保險標的的責任保險。

之所以要專門設置交強險，主要目的是為了保障交通事故受害者的合法權(quán)益，使其及時有效的獲得賠償，以獲得醫(yī)療救助。隨著汽車工業(yè)的發(fā)展，每年有越來越多的機動車交通事故發(fā)生，加害人與被害人之間因為賠償問題而產(chǎn)生的糾紛已經(jīng)成為社會的主要矛盾之一，為了保證社會的安定，更好的解決交通事故糾紛，設置交強險是十分必要的。

二、司法實踐中對于交強險重復投保問題的解決方法

在司法實踐中，不乏交強險重復投保的問題，總結(jié)了近五年的案例之后，實踐中法官對于該問題的解決方式主要分為兩種：

（一）解除起期在后的第二份保險合同

（二）重復保險合同均有效，均在交強險限額內(nèi)賠償損失

三、對交強險重復投保法律效力的探討

（一）現(xiàn)行法律并未禁止重復投保交強險

首先，《道路交通安全發(fā)》、《交強險條例》只規(guī)定了機動車必須投保交強險，并未規(guī)定機動車在同一保險期內(nèi)只能投保一份交強險。

其次，司法實踐中，法官判定起期在后的合同應撤銷的理由往往依據(jù)保監(jiān)會的《機動車交通事故責任強制保險承保、理賠實務規(guī)程要點（2006）》第一章第一節(jié)第一條第（四）項：“告知投保人不要重復投保交強險，即使投保多份也只能獲得一份保險保障?！奔暗诙碌谒墓?jié)第三條第（二）款第6項：“被保險機動車投保一份以上交強險的，保險期間起期在前的保險合同承擔賠償責任，起期在后的不承擔賠償責任?！钡?，該規(guī)定是保險行業(yè)內(nèi)部的規(guī)定，并不是法律，不具有法律的強制力。

再次，保險法針對財產(chǎn)保險并不禁止重復投保，相反，還用專門的第56條法條加以規(guī)定。交強險作為責任保險的一種，在性質(zhì)上屬于廣義的財產(chǎn)保險，因此在一定程度上不應當否定并解除起期在后的保險。

（二）造成重復投保的原因往往在于保險公司未盡到告知義務

在于建玲訴李強等機動車交通事故責任糾紛案（2014年04月10日）中，法官認為投保人完全可以通過投保商業(yè)險來轉(zhuǎn)移交強險外的損失風險。但是在實務操作中，造成交強險重復投保的原因往往是多樣的。

實踐中的一種情況是有起期在前和起期在后的交強險。兩者之間保險期間重復的時間較短。在這種情況下，投保人往往是為了用起期在后的保險續(xù)接前一份，或者并不知道車輛原來投過交強險。另一種情況是兩份保險的保險期間一致或者相差不大。這種情況可能是投保人希望自己擁有更多的保障，在事故發(fā)生時確保自己承擔更小的賠償。這種情況往往是投保人對法律不了解而導致的。 無論是哪一種情況，如果保險人在與投保人簽訂交強險合同的時候，能夠明確告知投保人自己關(guān)于重復保險的免責內(nèi)容，投保人就會查清車輛交強險投保情況，而選擇商業(yè)險來保障自己。此外，實踐中往往是因為保險人無法證明自己在合同簽訂時盡到告知義務，法院才判定保險公司承擔責任。因此，如果保險公司能夠明確告知投保人重復投保拒絕賠償?shù)暮蠊?，就會大大避免實踐中交強險重復投保的問題，不能因為保險公司的工作不足而否定重復保險的效力。

（三）重復投保交強險不會造成投保人不當?shù)美?/p>

首先，交強險的賠付款是付給交通事故的受害人的，而非投保人。交強險存在的目的，就是為了保障受害人的利益，彌補其財產(chǎn)損失，使其能夠及時獲得醫(yī)療救助。被保險車輛以及投保人并不是交強險的賠償對象，因此也不可能從中獲利。

其次，如果重復投保的交強險均有效，盡管投保人因重復投保減輕了其在事故發(fā)生后的賠償壓力，但是不可否認的是，在事故發(fā)生前，投保人交付了雙重保險金。前期投入的更多，事后獲得更多保險賠付是極其自然的，符合公平原則。

再次，如果制定了適當?shù)馁r付規(guī)則，將法律規(guī)定的最高賠償限額與交通事故發(fā)生的損失相結(jié)合，就不會存在加害人與被害人惡意串通，騙取保險金的情況出現(xiàn)。

最后，如果投保人僅允許一份交強險有效，又因為我國交強險存在最高賠償限額，那么受害人獲得的賠償是有限的。如果允許重復交強險均有效，那么受害人往往能獲得更高的賠償。

經(jīng)過以上討論可見，交強險重復投保的兩份甚至多份保險，在法律效力上應當是合法有效的，不應當撤銷起期在后的保險合同。

四、交強險重復投保的賠付規(guī)則

（一）一般的重復保險賠付規(guī)則不完全適用于交強險重復投保

1.重復保險的定義。我國《保險法》在第三節(jié)財產(chǎn)保險中規(guī)定了重復保險的相關(guān)內(nèi)容。

第56條第4款給出了重復保險的定義：“重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同，且保險金額總和超過保險價值的保險。”

交強險屬于責任保險，責任保險在很大程度上屬于財產(chǎn)保險，但對于交強險是否完全適用于一般的重復保險規(guī)則，則值得商榷。

2.交強險重復投保與一般的重復保險的不同之處。一般的重復保險需要保險金額總和超過保險價值。與財產(chǎn)保險不同，交強險屬于責任保險。在事故發(fā)生之前，無法預測事故發(fā)生所造成的損失額，因此也就無法確定其保險價值。既然沒有辦法確定保險價值，那么在事故發(fā)生之前，也就不存在超額保險或者重復保險的問題。

可見，在重復保險方面，交強險與一般的財產(chǎn)保險有不同之處，在制定交強險重復投保賠付規(guī)則時，可以借鑒一般的重復保險采用的方式，但不能完全適用。

（二）關(guān)于交強險重復投保賠付規(guī)則的建議

因此，在經(jīng)過對司法實踐中案例的總結(jié)之后，以下規(guī)則較為符合交強險重復投保的實際情況：

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doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.09-048

[文章編號] 1671-5918（2015）09-0102-02

[本刊網(wǎng)址] http：//hbxb.net

一、青海省貴德縣生態(tài)旅游發(fā)展面臨的問題

首先是水污染嚴重。貴德縣最出名的生態(tài)旅游地是黃河，在旅游過程旅客們在旅游的過程中要參與一些水上旅游的項目，比如是漂流、乘船、劃船等，這些水上活動項目不經(jīng)意間就對黃河水造成了極大地污染；大部分游客還沒有形成很好的環(huán)保意識，會做出一些不文明的行為，如隨意的往黃河水里丟一些垃圾、廢棄物等；當?shù)卣つ康亻_發(fā)生態(tài)旅游，興建大量的水上工程，還有當?shù)氐囊恍┢髽I(yè)為了謀取更多的經(jīng)濟效益，把企業(yè)在生產(chǎn)過程當中產(chǎn)生的含有大量化學物質(zhì)的廢水、廢渣肆意的排人到黃河水當中。其次是土地污染。貴德縣當?shù)氐囊恍┢髽I(yè)肆意的把工業(yè)廢水、廢氣、廢渣排到企業(yè)外的領域，而不是按照國家的相關(guān)規(guī)定集中處理，導致貴德縣土壤內(nèi)所含的營養(yǎng)成分越來越少，使土地的土壤呈酸性，出現(xiàn)了大量的鹽堿地。第三是大氣污染。現(xiàn)在貴德縣的交通工具越來越多，因為一個地方的旅游是離不開交通工具的，雖然貴德縣比以前繁華了許多，但是交通工具大多數(shù)是機動車輛，機動車輛大量排出的尾氣在空中四處彌漫，不但污染了貴德縣的空氣，而且對人體也造成了極大的危害，大氣污染也進一步破壞了貴德縣的文物古跡。最后是生態(tài)遭到嚴重破壞。貴德縣政府為了發(fā)展當?shù)氐慕?jīng)濟，在開發(fā)當?shù)厣鷳B(tài)旅游的過程當中缺乏調(diào)查研究，只知道追求經(jīng)濟利益，沒有對當?shù)氐纳鷳B(tài)環(huán)境進行全面的規(guī)劃、評估和科學論證，導致貴德縣的生態(tài)遭到嚴重的破壞使貴德縣原有的和諧生態(tài)環(huán)境失去了原有的價值。

二、青海省貴德縣生態(tài)旅游中存在的環(huán)保法律問題

（一）缺乏相應的立法。貴德縣在關(guān)于生態(tài)旅游方面的地方性法律法規(guī)幾乎是空白，如果貴德縣的生態(tài)環(huán)境一旦遭到嚴重的破壞，也沒有相應的法律作保障，所以一些破壞生態(tài)環(huán)境的非法分子無法得到法律的制裁，破壞生態(tài)環(huán)境的行為也會越來越猖獗。而且我國在生態(tài)旅游法方面，不僅沒有一部全面規(guī)范旅游業(yè)的基本法，而且一些相關(guān)規(guī)定中提到生態(tài)旅游的相關(guān)內(nèi)容少之又少。最重要的是針對流動性大、季節(jié)性強的旅游污染，諸如景點、景區(qū)超標排污問題，旅游的規(guī)劃環(huán)境影響評價問題等，也沒有進行專門有效的規(guī)制。這對于生態(tài)旅游的持續(xù)健康開展是個巨大的隱患。

（二）管理機構(gòu)重疊，管理體制混亂。旅游區(qū)對生態(tài)旅游的開發(fā)管理大多是以國家公園、風景名勝區(qū)、自然保護區(qū)和森林公園為主要形式進行的。在一個生態(tài)旅游區(qū)的范圍內(nèi)，往往存在著很多個相對獨立的管理機構(gòu)，如水利、林業(yè)、文物、國土等不同部門，這些不同的部門往往有著自己不同的管理重點和管理權(quán)限，這就導致了貴德縣生態(tài)旅游區(qū)內(nèi)部管理職權(quán)比較的分散，無法實現(xiàn)系統(tǒng)的、全面的管理。這種不合理的管理重疊的機構(gòu)設置，使得本應統(tǒng)一性很高的生態(tài)旅游資源的保護、利用和開發(fā)，變得支離破碎。

（三）不注重生態(tài)環(huán)境的司法保護，生態(tài)環(huán)境維權(quán)途徑單一。輕訴訟、重行政。目前我國在生態(tài)環(huán)境管理方面的主要手段就是一些命令控制性的相關(guān)政策，法律和經(jīng)濟手段的應用明顯不夠，難以與社會、經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀相適應。法律正確實施的最后一道防線是嚴格公正的司法制度，但是在實踐中各個地區(qū)的司法機關(guān)并沒有依法獨立行使檢察權(quán)和審判權(quán)，也沒有較高的地位、公正度和權(quán)威。

三、青海省貴德縣生態(tài)旅游環(huán)保法律問題的完善

（一）完善環(huán)境立法：生態(tài)環(huán)境立法是加強環(huán)境保護法制建設的基礎。為此，應當加快制定綜合性的生態(tài)環(huán)境保護基本法律，取代已經(jīng)實施20余年的《環(huán)境保護法》，為其他環(huán)境保護專業(yè)性立法提供基本法律依據(jù)，并且這部法律應該對生態(tài)環(huán)境的保護提出更高的要求。各旅游重點地區(qū)和當前問題突出的地區(qū)，尤其是我省貴德縣，應由地方政府牽頭，先行制定地方性法規(guī)、制度、辦法，在條件好的地方先行突破，而后自下而上，逐步規(guī)范。在無生態(tài)旅游“大法”的情況下，爭取做到在生態(tài)旅游活動中的幾個主要環(huán)節(jié)上有“小法”可依。貴德縣要根據(jù)生態(tài)旅游業(yè)發(fā)展的需要，抓緊已經(jīng)出臺的規(guī)章制度的配套、完善工作，使其具有可操作性，能夠真正落實對環(huán)境和資源的保護。