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篇1

中圖分類號：D922.1　文獻標(biāo)識碼：A　文章編號：1004-0544(2012)01-0114-04

當(dāng)前，我國正處于改革發(fā)展的關(guān)鍵時期和社會矛盾的凸顯時期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會轉(zhuǎn)型期利益的多元化訴求造成的社會矛盾錯綜復(fù)雜的發(fā)展態(tài)勢，另一方面也說明現(xiàn)行矛盾糾紛解決機制的單調(diào)和不暢。建立和完善協(xié)商、調(diào)解和仲裁等非訴訟糾紛解決機制，既是解決社會矛盾的現(xiàn)實需要，也是“改革、發(fā)展、穩(wěn)定”的政治要求和構(gòu)建和諧社會的需要。行政調(diào)解歷來就是非訴訟糾紛解決機制的重要組成部分，它體現(xiàn)了政府民主管理與民眾自主行使權(quán)利相結(jié)合的現(xiàn)代行政精神，更是日益受到重視。而現(xiàn)實中行政調(diào)解范圍的狹窄性和行政調(diào)解協(xié)議效力的非強制執(zhí)行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進一步明確行政調(diào)解的適用范圍，并賦予行政調(diào)解協(xié)議一定的法律強制力，對其化解社會糾紛，解決社會矛盾，促進我國經(jīng)濟社會健康、協(xié)調(diào)、快速發(fā)展具有重大現(xiàn)實意義。

一、我國行政調(diào)解的內(nèi)涵及特點

從廣義上理解，行政調(diào)解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規(guī)、政策和公序良俗為依據(jù)，以受調(diào)解雙方當(dāng)事人自愿為前提，通過勸說、調(diào)停、斡旋等方法促使當(dāng)事人友好協(xié)商，達成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解機制。我國現(xiàn)行的法律制度中尚沒有關(guān)于行政調(diào)解的專門法律規(guī)定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復(fù)議法實施條例》、《醫(yī)療事故處理條例》、《道路交通安全法實施條例》等行政法規(guī)中。此外，《交通事故處理程序規(guī)定》等規(guī)章中也有相關(guān)的具體規(guī)定。從我國現(xiàn)行規(guī)定來看，行政調(diào)解具有以下特點。

1.行政性。行政調(diào)解是行政主體行使職權(quán)的一種方式。它的主體是依法享有行政職權(quán)的國家行政機關(guān)和一些經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調(diào)解的主體設(shè)定在行政機關(guān)，而對于法律法規(guī)授權(quán)組織行使行政調(diào)解職權(quán)的規(guī)定較少。

2.專業(yè)性。隨著經(jīng)濟和科技的發(fā)展，現(xiàn)代社會分工呈現(xiàn)出越來越細致化和專業(yè)化的特征，有些分工細致化的程度已經(jīng)達到了使普通非專業(yè)人士難以掌握的程度。而對于相關(guān)的行政主體來說，憑借其專業(yè)化的知識、處理此類糾紛的日常經(jīng)驗積累和對此類規(guī)則經(jīng)常運用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。

3.綜合性。現(xiàn)實生活中，產(chǎn)生糾紛的原因總是多種多樣的，社會的復(fù)雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個事件引發(fā)的糾紛，可能涉及多種法律關(guān)系，既是民事的，又是行政的。由于行政機關(guān)在處理糾紛過程中可以一并調(diào)解民事糾紛，可以在民事責(zé)任與行政責(zé)任之間進行統(tǒng)一調(diào)適，這不僅可以避免重復(fù)勞動，而且有利于促進糾紛的最終和迅速解決。

4.權(quán)威性。行政權(quán)力的強制性使行政機關(guān)具有天然的權(quán)威，且在我國公民社會不發(fā)達的情況下，老百姓對政府的權(quán)威感和依賴感尤其強烈。這將促使當(dāng)事人認真考慮行政機關(guān)在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。

5.自愿性。行政調(diào)解程序的啟動運行以至被執(zhí)行，完全是行政管理相對方之間合意的結(jié)果。在行政調(diào)解中行政主體是以組織者和調(diào)解人的身份出現(xiàn)，它的行為只表現(xiàn)為一種外在力量的疏導(dǎo)教育勸解協(xié)調(diào)。是否申請調(diào)解、是否達成協(xié)議以及達成什么樣的協(xié)議，當(dāng)事人完全是自愿的，行政主體不能強迫。

6.非強制性。行政調(diào)解屬于訴訟外活動。在一般情況下，行政調(diào)解協(xié)議主要是靠雙方當(dāng)事人的承諾信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行。調(diào)解協(xié)議一般不具有法律上的強制執(zhí)行力，調(diào)解協(xié)議的實施過程中，遭到行政相對方的拒絕，行政機關(guān)無權(quán)強制執(zhí)行。

二、我國行政調(diào)解的適用范圍

(一)行政爭議案件

對于行政調(diào)解行政糾紛的分歧比較大，現(xiàn)有的法律只肯定了對行政賠償和行政補償糾紛的行政調(diào)解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認為部分行政糾紛也可以進行行政調(diào)解。首先，現(xiàn)代行政已經(jīng)從權(quán)力行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變，政府更多的是為市民社會提供一種公共產(chǎn)品。這種行政模式要求行政相對方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進行民主協(xié)商，根據(jù)民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產(chǎn)品。行政糾紛被調(diào)解，正是對不符合公共服務(wù)的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會的新型行政手段的體現(xiàn)。其次，由于自由裁量權(quán)的存在，行政行為內(nèi)容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準(zhǔn)確而引起與行政相對人的糾紛。行政自由裁量權(quán)不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內(nèi)重新修改的權(quán)利。行政主體與相對方進行調(diào)解，實際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動。最后，從實踐中看，很多行政糾紛發(fā)生的原因是由于行政機關(guān)利用其優(yōu)越地位，有意識地或無意識地給當(dāng)事人造成困難，而這種困難可以由于行政機關(guān)改變態(tài)度而消滅。同時，行政主體享有的行政職權(quán)并不都是職權(quán)職責(zé)的合一，其中一部分是具有權(quán)利性質(zhì)的行政權(quán)。對具有權(quán)利性質(zhì)的行政職權(quán)，行政主體可以在法定范圍內(nèi)自由處分。當(dāng)然，基于各種現(xiàn)實因素限制，行政主體不可能對所有行政糾紛進行調(diào)解。行政調(diào)解適用行政爭議案件主要包括以下幾種類型。

1.內(nèi)部行政糾紛案件。發(fā)生在具體行政隸屬關(guān)系內(nèi)部各單位成員之間的有關(guān)行政爭議，這類爭議適用調(diào)解更容易解決。

2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對方可以對合同的內(nèi)容提出修正的建議，行政機關(guān)也可以作出一定的讓步。因此，對因行政合同引起的爭議可以進行調(diào)解。

3.不履行法定職責(zé)糾紛案件。通常有四種情形，即行政機關(guān)拒絕履行法定義務(wù)、遲延履行法定義務(wù)、不正當(dāng)履行法定義務(wù)或逾期不予答復(fù)。根據(jù)法律規(guī)定，行政機關(guān)行使特定的行政職權(quán)時必須讓其承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政機關(guān)既不得放棄更不能違反。經(jīng)法院或上級行政機關(guān)主持調(diào)解而自動履行職責(zé)，相對人獲得救濟，就可避免再次或敗訴危險。因此，調(diào)解機制在此類案件中不存在障礙。

4.行政自由裁量糾紛案件。即相對人對行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)做出的具體行政行為不服產(chǎn)生的爭議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調(diào)解該類案件亦應(yīng)是適用的，并且是切實可行的。

5.行政賠償與補償糾紛案件。相對人對行政賠償和行政補償數(shù)額不服產(chǎn)生的爭議，因《行政訴訟法》已作出明確規(guī)定不再贅述。

(二)勞動爭議案件

勞動爭議案件既不同于一般的行政爭議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨特的特點：(1)在調(diào)整對象上，勞動關(guān)系中存在著形式上平等與實質(zhì)上不平等的矛盾。(2)在調(diào)整方法上，多為強制性規(guī)范，確認勞動組織對違紀(jì)職工的紀(jì)律處分權(quán)，同時貫徹保護弱小一方勞動者利益的基本原則。(3)在社會影響上，勞動關(guān)系既涉及勞動者的切身利益，又關(guān)系到經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定，涉及面較廣。勞動行政主管部門以及地方政府相關(guān)行政部門和事業(yè)單位，對勞動爭議案件進行調(diào)解可充分發(fā)揮其權(quán)威性、專業(yè)性、公正性、效率性的優(yōu)勢，既可以及時有效地處理用人單位的違法行為，維護勞動者的合法權(quán)益。又可以向企業(yè)發(fā)出行政建議，有效地宣傳勞動法律法規(guī)規(guī)章和政策，指導(dǎo)企業(yè)完善相關(guān)規(guī)章制度，更直接地預(yù)防勞動爭議的再次發(fā)生。具體的勞動爭議案件包括以下幾種類型。

1.去職爭議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動者，或者勞動者辭職、自動離職發(fā)生的爭議。

2.勞動合同爭議案件。包括履行、變更、解除、終止、續(xù)訂合同、合同效力的確認以及事實勞動關(guān)系等過程中所發(fā)生的爭議。如果勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實勞動關(guān)系，因事實勞動關(guān)系而發(fā)生的糾紛也屬于此類爭議。

3.勞動待遇爭議案件。主要包括：一是勞動條件待遇糾紛，即執(zhí)行國家有關(guān)工資、工時與休息休假、安全與衛(wèi)生、勞動保護、以及職業(yè)教育培訓(xùn)等規(guī)定所發(fā)生的爭議；二是社會保險待遇糾紛，即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險待遇等；三是社會福利待遇糾紛，即按照國家有關(guān)規(guī)定給付勞動者的各項福利待遇。

4.其他爭議案件。法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議以及許多新類型的勞動爭議案件。

(三)民事糾紛案件

對行政調(diào)解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點：(1)行政調(diào)解不能適用民事糾紛案件。行政權(quán)力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應(yīng)主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會為行政權(quán)的濫用創(chuàng)造條件。(2)行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的民事糾紛以及一切權(quán)屬和利益糾紛，都可以納入行政調(diào)解范圍。(3)行政調(diào)解應(yīng)限于與行政管理相關(guān)的民事爭議。凡是與行政管理密切相關(guān)的民事糾紛，只要當(dāng)事人愿意行政調(diào)解，有管理職權(quán)的行政機關(guān)均可對之進行調(diào)解。行政調(diào)解不適用民事糾紛案件的觀點已于實際不符。實踐中行政機關(guān)調(diào)解治安糾紛、醫(yī)療糾紛、交通事故糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛、權(quán)屬爭議糾紛以及行政活動中附帶民事糾紛的現(xiàn)象已非常普遍。而行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件的觀點顯然范圍又太寬。行政機關(guān)主要履行行政管理和行政服務(wù)功能。將一切民事糾紛案件交由行政調(diào)解不但不符合行政機關(guān)的性質(zhì)和定位，還會混淆行政調(diào)解與人民調(diào)解、仲裁、訴訟的界限。筆者認為納入行政調(diào)解的民事爭議應(yīng)當(dāng)同時具備二個條件：一是在行政行為實施的過程中；二是與行政職權(quán)有關(guān)的案件。一般而言，在行政行為實施的過程中與行政職權(quán)有關(guān)的民事糾紛，本身屬于相關(guān)行政機關(guān)的職權(quán)管理范圍。相關(guān)行政機關(guān)一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業(yè)技術(shù)，更容易使當(dāng)事人信服。而對于許多突發(fā)性的民事糾紛。在第一時間趕到第一現(xiàn)場獲取第一手證據(jù)的是負有行政管理職權(quán)的行政機關(guān)，該類糾紛由行政機關(guān)調(diào)解解決，符合及時便利的原則，同時也能保證調(diào)查取證的準(zhǔn)確性。具體包括以下類型。

1.行政管理相對人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權(quán)益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環(huán)境污染糾紛、醫(yī)療事故糾紛、電信服務(wù)糾紛、電力服務(wù)糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛、侵犯消費者權(quán)益糾紛、農(nóng)村承包合同糾紛、廣告侵權(quán)糾紛、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權(quán)和行政違法雙重屬性，行政機關(guān)介人此類民事糾紛的緣由是其對當(dāng)事人的投訴或者請求負有回應(yīng)的義務(wù)，對違法行為負有查處的責(zé)任。行政機關(guān)在履行行政管理職責(zé)時，可附帶對行政違法行為引發(fā)的民事糾紛進行調(diào)解，有利于及時化解糾紛，保護受害人的合法權(quán)益。

2.行政機關(guān)具有裁決權(quán)、確認權(quán)的民事糾紛，如土地權(quán)屬爭議、海域使用權(quán)爭議、林木林地權(quán)屬爭議、企業(yè)名稱爭議、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議(著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種、地理標(biāo)志等)、拆遷補償爭議、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)糾紛等。實踐中，行政機關(guān)在對這類糾紛進行裁決、確認前，都會先行調(diào)解。

3.對經(jīng)濟社會秩序可能產(chǎn)生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對此類糾紛主動進行調(diào)解，有利于維護社會穩(wěn)定。

三、我國行政調(diào)解的法律效力

(一)行政調(diào)解協(xié)議效力的現(xiàn)狀考察

司法實踐中，行政調(diào)解協(xié)議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強制力?！靶姓{(diào)解協(xié)議主要靠雙方當(dāng)事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行，不能因經(jīng)過了行政調(diào)解便限制當(dāng)事人再申請仲裁或另行的權(quán)利。”即行政調(diào)解協(xié)議一般不具有法律強制執(zhí)行力，一方當(dāng)事人在達成調(diào)解協(xié)議后反悔的，另一方當(dāng)事人無權(quán)請求行政機關(guān)或法院強制執(zhí)行，而只能以原爭議向人民法院提訟。(2)承認部分行政調(diào)解協(xié)議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的。公安機關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機關(guān)調(diào)解，當(dāng)事人達成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的。公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”江蘇省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要第七部分第九條規(guī)定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當(dāng)事人自行達成和解協(xié)議，或者在公安機關(guān)主持下達成調(diào)解協(xié)議后，一方反悔向人民法院的，應(yīng)保護其訴權(quán)。但其不能證明在訂立協(xié)議時具有無效或者可撤銷情形的，應(yīng)認定協(xié)議有效。”這里，確認了公安機關(guān)調(diào)解的部分治安案件賠償協(xié)議、交通事故損害賠償協(xié)議以及一般人身損害賠償協(xié)議這種特定的行政調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。

總的來看，行政調(diào)解協(xié)議基本上不具有法律約束力。當(dāng)事人對達成的協(xié)議可以任意違反或再行尋求司法救濟。然而，無法律約束力及缺乏相應(yīng)的強制執(zhí)行力已經(jīng)給行政調(diào)解帶來了較大的負面影響。一方面使行政調(diào)解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實質(zhì)上直接涌入訴訟程序，導(dǎo)致法院系統(tǒng)不堪重負，案件積壓現(xiàn)象嚴(yán)重，嚴(yán)重浪費了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機關(guān)調(diào)解糾紛的積極性下降。行政權(quán)力自古以來就在我國發(fā)揮著調(diào)解糾紛的作用，但由于調(diào)解協(xié)議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現(xiàn)調(diào)解人員費了很大的力氣才調(diào)解成功而達成的調(diào)解協(xié)議。最終卻因為當(dāng)

事人的反悔而導(dǎo)致調(diào)解努力白白浪費的現(xiàn)象比比皆是。這既挫傷了行政機關(guān)參與調(diào)解民事糾紛的積極性，又浪費了大量的行政資源。

(二)行政調(diào)解協(xié)議效力的改革完善

2010年8月28日通過的《人民調(diào)解法》第31、33條規(guī)定：經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議。具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行。經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請司法確認。人民法院應(yīng)當(dāng)及時對調(diào)解協(xié)議進行審查，依法確認調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。人民調(diào)解委員會是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會、居民委員會以及企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要可設(shè)立人民調(diào)解委員會。群眾自治性組織組成的人民調(diào)解委員的調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，而行政機關(guān)主導(dǎo)的行政調(diào)解協(xié)議卻無法律約束力。在傳統(tǒng)體制下，我國的行政權(quán)力一直處于較為強大的優(yōu)勢地位。行政機關(guān)不僅掌握著豐富的權(quán)力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對政府的處理結(jié)果也相對的尊重。因此。應(yīng)對行政調(diào)解協(xié)議的效力進行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。

1.調(diào)解協(xié)議具有良事合同效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎(chǔ)上自愿達成的一種協(xié)議。行政機關(guān)主持下達成的調(diào)解協(xié)議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章后具有民事合同性質(zhì)，任何一方都不應(yīng)擅自變更或解除，違反的應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。對調(diào)解協(xié)議的無效、可變更、可撤銷只能由當(dāng)事人達成一致或通過法院實現(xiàn)。

2.允許約定調(diào)解協(xié)議具有強制執(zhí)行效力。該調(diào)解書經(jīng)行政機關(guān)確認、當(dāng)事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當(dāng)事人能夠證明該協(xié)議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對方有權(quán)直接向法院申請強制執(zhí)行。而不必再行。當(dāng)然，是否這樣約定由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，行政調(diào)解主持人在調(diào)解時只須盡到提示義務(wù)即可。

3.調(diào)解協(xié)議的公證執(zhí)行效力。經(jīng)行政機關(guān)對民事糾紛調(diào)解后達成的具有給付內(nèi)容的協(xié)議，當(dāng)事人可以按照《公證法》的規(guī)定，申請公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力。債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行具有強制執(zhí)行效力的公證文書的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。

篇2

中圖分類號:DF41文獻標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0170-02

一、問題的提出

典型案例:甲手頭有20萬元余款,苦于找不到適當(dāng)?shù)耐顿Y機會,適逢當(dāng)?shù)赜幸黄?jīng)濟適用住房出賣。但甲不符合當(dāng)?shù)卣P(guān)于該經(jīng)濟適用住房購買者的規(guī)定條件。于是,甲找到符合購買條件的乙,與乙簽訂了一份書面合同,合同約定乙用甲所有的20萬元中的18萬元向經(jīng)濟適用住房開發(fā)商丙購買面積100平方米的經(jīng)濟適用住房一套,其余2萬元作為乙的“辛苦費”。該房產(chǎn)登記于乙的名下,但以后基于該房產(chǎn)所獲得的任何利益都歸屬于甲所有。乙根據(jù)該合同即以自己的名義向丙提出購房申請,經(jīng)審查條件合格后購得經(jīng)濟適用住房一套。甲和乙根據(jù)所簽訂的合同和《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)的規(guī)定向有關(guān)部門辦理了不動產(chǎn)信托登記。后來乙不履行自己的義務(wù),甲向法院提起了訴訟,請求法院強制執(zhí)行信托合同。那么甲和乙之間的合同以及乙和丙之間的購房合同是否均可產(chǎn)生法律效力?

實務(wù)中類似的其它實例的效力判斷:1.職工持股大會:規(guī)避我國《公司法》的人數(shù)限制規(guī)定,由職工持股會做為名義上的持股人;2.外資通過信托進入國家政策禁止準(zhǔn)入的行業(yè):如能源、醫(yī)藥行業(yè)等;3.2001年以前中國公民購買B股:利用信托持有股份等等。

二、典型案例的法律關(guān)系分析

上述典型案例存在兩個合同關(guān)系,一個是甲和乙之間簽訂的信托合同(以下簡稱“信托合同”),另一個是乙和經(jīng)濟適用住房開發(fā)商丙簽訂的房屋買賣合同(以下簡稱“房屋買賣合同”)。從法理上來說應(yīng)該區(qū)別對待這兩個合同關(guān)系,而不能把兩個合同視為一個總的信托關(guān)系。這兩個合同的效力如何呢?根據(jù)信托合同所約定的合同雙方的權(quán)利義務(wù),甲享有基于所購得房產(chǎn)可獲得的任何利益,義務(wù)則是支付20萬元的款項作為對價;乙的權(quán)利是取得2萬元的報酬,義務(wù)則是利用自己的身份(法律上的特殊主體地位),以自己的名義購買房產(chǎn)并登記于自己的名下,并將以后基于該房產(chǎn)所獲得的利益給付于甲。

1.房屋買賣合同在法律主體(乙系合格的購買者)、意思表示、合同標(biāo)的三方面不存在瑕疵,應(yīng)當(dāng)認定是有效的。關(guān)鍵問題在于是否存在《民法通則》第58條第1款第(七)項規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形。該情形在法理上稱為偽裝行為,系指由虛偽行為作表面以掩蓋目的違法的隱藏行為的復(fù)合行為,具體包括以下要件:(1)須有表面行為;(2)須表面行為虛偽;(3)須有隱藏行為;(4)須隱藏行為與表面行為目的近似;(5)須隱藏行為標(biāo)的違法;(6)須表面行為掩蓋隱藏行為。[1]該合同顯然不存在“表面行為虛偽”的情形,當(dāng)事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,與虛偽表示有別,且開發(fā)商系善意和無過失,基于交易安全的考慮,應(yīng)當(dāng)承認該合同的效力,以保護開發(fā)商的期待利益和維護交易安全。

2.信托合同的效力問題是本案的關(guān)鍵所在?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定:“下列民事行為無效:……(五)違反法律或者社會公共利益的;……(七)以合法形式掩蓋非法目的的?！毙磐行袨榧认捣尚袨榈囊环N,原應(yīng)受《民法通則》第58條規(guī)定的限制,唯因《信托法》第11條第1款有特別規(guī)定,故在法律適用上,應(yīng)依特別法優(yōu)于普通法的原理,優(yōu)先適用《信托法》的規(guī)定。

《信托法》第11條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的,信托無效:(一)信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益;……(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！惫P者認為,在適用這一條款時,應(yīng)當(dāng)先有以下兩個前提認識:(1)第一項和第六項所指稱的“法律、行政法規(guī)”系指“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。強制性規(guī)定排除了當(dāng)事人的意思自由,即當(dāng)事人在為法律行為時不得無視或者合意排除法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的適用,否則構(gòu)成本項規(guī)定的情形。(2)法律行為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的,有直接違反者,亦有間接違反者,其中以間接違反或以迂回方式逃避強制性規(guī)定者,稱為脫法行為。[2]與前述的“偽裝行為”不同,當(dāng)事人從事脫法行為乃企圖發(fā)生一定經(jīng)濟上目的,具有法律行為上的效果意思,非屬虛偽意思表示。[3]但脫法行為所采取的手段雖系合法,但因其實質(zhì)上系達成違法的目的,故應(yīng)認為無效,否則強行性或禁止性規(guī)定將變成一紙空文。

三、依我國現(xiàn)行法律和司法實踐可能的處理結(jié)果

(一)前提:判斷合同效力規(guī)范的位階

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條的規(guī)定,效力依據(jù)應(yīng)為法律、行政法規(guī),不包括地方性法規(guī)、行政規(guī)章。自上述解釋頒布幾年以來,實務(wù)中在判斷合同效力時,諸多終審判決均是以法律和行政法規(guī)為依據(jù)的。但從我國《憲法》和《立法法》的規(guī)定來看,行政規(guī)章、地方性規(guī)章在不與上位法抵觸時,其效力應(yīng)該受到尊重。對于行政規(guī)章、地方規(guī)章來說,真正的問題主要在于如何正確認識其效力次序問題,而不是一概不具效力。

(二)作為引致規(guī)范的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的規(guī)定在本案的適用

“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的規(guī)定具有“引致規(guī)范”的功能已如前述,因此在判斷上述信托合同效力時,《信托法》第11條第1款第(一)項和第(六)項不具有直接適用的功能,我們必須在整個法律體系之下尋找是否存在有關(guān)的強制性規(guī)范,即信托行為是否存在“以規(guī)避法律為目的”。

由于上述兩份合同牽涉到特殊標(biāo)的物――經(jīng)濟適用住房的購買,因此我們應(yīng)當(dāng)查閱我國對于經(jīng)濟適用住房的相關(guān)規(guī)定。2004年5月13日由建設(shè)部、國家發(fā)改委、國土資源部、人民銀行共同的《經(jīng)濟適用住房管理辦法》(以下簡稱“《管理辦法》”)第2條:“本辦法所稱經(jīng)濟適用住房,是指政府提供政策優(yōu)惠,限定建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、供應(yīng)對象和銷售價格,具有保障性質(zhì)的政策性商品住房?！痹撧k法第26條:“經(jīng)濟適用住房在取得房屋所有權(quán)證和土地使用證一定年限后,方可按市場價上市出售;出售時,應(yīng)當(dāng)按照屆時同地段普通商品住房與經(jīng)濟適用住房差價的一定比例向政府交納收益。具體年限和比例由市、縣人民政府確定。個人購買的經(jīng)濟適用住房在未向政府補繳收益前不得用于出租經(jīng)營?！笨梢?經(jīng)濟適用住房的購買系針對特定主體,由政府發(fā)放住房補貼,具有政策性商品住房的保障性質(zhì)。

根據(jù)上述《管理辦法》中的有關(guān)規(guī)定,由于乙系合格的經(jīng)濟適用住房的購房者,房屋買賣合同因不存在弄虛作假、騙購等事由,應(yīng)當(dāng)認為是合法有效的。此外,《管理辦法》在位階上系行政規(guī)章,對于信托合同的判斷具有參考適用的價值。但甲和乙之間不存在買賣或者出租房產(chǎn)等該規(guī)章所不允許的行為,因此我們找不到限制甲和乙之間信托合同效力的明確的強制性規(guī)范。

但根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于進一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》(國發(fā)[1998]23號)的精神,經(jīng)濟適用住房在性質(zhì)上系政府進行利益的再分配,通過給與某些特定主體以補貼來實現(xiàn)分配正義,因此是限制其他不符合條件的主體取得經(jīng)濟適用住房的利益的。而依我國現(xiàn)行法律體系,對于上述案例,由于《信托法》第11條第1款第(一)項規(guī)定不明確,給司法的自由裁量權(quán)和法官的價值判斷提供了很大的空間,從而加大了法律適用的不確定性。

四、比較法上的借鑒和立法修改建議

各國法上對于某些財產(chǎn)權(quán)(如土地)都限制其權(quán)利主體。為防止委托人利用受托人的“人頭”設(shè)計規(guī)避此限制,故日、韓信托法明定:依法不得享有特定財產(chǎn)權(quán)的人,也不得以受益人身份享有與該權(quán)利相同的利益。否則,信托無效。我國臺灣地區(qū)《信托法》第五條:“(信托行為之無效)信托行為,有下列各款情形之一者,無效:……四、以依法不得受讓特定財產(chǎn)權(quán)之人為該財產(chǎn)權(quán)之受益人者。”該項與韓國和日本的規(guī)定具有相同的功能。

中國大陸沒有像日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等的上述規(guī)定。信托的效力在中國的司法實踐適用時具有極大的不確定性,價值判斷固然是一個很重要的考慮因素,但為了加強法律適用的穩(wěn)定性和當(dāng)事人對法律的可預(yù)期性,法官在做出判決時應(yīng)該有較高的“技術(shù)含量”,力圖闡述一種合理、明確的法律適用規(guī)則。在此意義上,本文認為日本、韓國和我國臺灣地區(qū)等的規(guī)定是可行的,具有較強操作性,值得我國借鑒。筆者建議在我國《信托法》第11條第1款增加這樣一項規(guī)定:“以依法律、行政法規(guī)和國家政策規(guī)定不得受讓特定財產(chǎn)權(quán)之人為該財產(chǎn)權(quán)之受益人的。”強調(diào)依“法律、行政法規(guī)”系為了與《合同法》的相關(guān)規(guī)定和司法解釋相協(xié)調(diào),而強調(diào)“國家政策”一方面系為與《民法通則》第6條所確立的國家政策作為民法的補充淵源的規(guī)則相協(xié)調(diào),另一方面提供一條使公法規(guī)范和國家政策“進入”私法領(lǐng)域的管道,縮短公私法間的距離,化解其價值矛盾,適當(dāng)運作并有助于鞏固私法體系的獨立存在,使體系內(nèi)的概念、方法不致發(fā)生劇烈的變動。

參考文獻:

[1]張俊浩.民法學(xué)原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:279.

篇3

（二）三項原則性的標(biāo)準(zhǔn)及其細化——退而求其次的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

筆者認為，可以從以下三項標(biāo)準(zhǔn)即公平和誠實信用，公序良俗以及比例原則（利益衡量）加以考察。誠實信用表現(xiàn)為是否顯失公平。公序良俗包含裁判型公序良俗、法令型公序良俗；其中裁判型公序良俗表現(xiàn)為（1）危害家庭關(guān)系的；（2）違反性道德的；（3）射幸行為；違反人權(quán)和人格尊重行為的；（5）其他法令之外的公序良俗；（6）交易安全；法令型公序良俗表現(xiàn)為（1）規(guī)范對象是否以雙方為對象；（2）規(guī)范重心為法律行為本身（內(nèi)容、結(jié)果）而非法律行為的外部條件（時間、地點、交易的前提性條件等）是否違法；（3）規(guī)范目的是探求具體規(guī)定的規(guī)范旨意；（4）履行階段根據(jù)履行前還是履行后判斷。比例原則表面為均衡性原則、適合性原則、必要性原則；其中均衡性原則為（1）法律本身在法律體系中重要性；（2）當(dāng)時的社會情勢以及人們的意識，法律欲規(guī)制的行為的在當(dāng)時的重要性；適合性原則指否定行為的效力是否有助于達到目的；必要性原則指是否只要進行刑法或行政法的制裁就可以達到目的。

（三）為什么三個標(biāo)準(zhǔn)是合理的？

篇4

道德效力和法律效力都有追求社會生活穩(wěn)定、和諧有序的目標(biāo)指向，它們共同的基礎(chǔ)是人類生活于其中的社會生產(chǎn)關(guān)系，具有共同的正義性、應(yīng)當(dāng)和必須的價值追求以及相似的表現(xiàn)形式。

1. 共同的正義性

道德是人們關(guān)于善與惡、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念原則和規(guī)范的總和。道德代表或反映人類共有利益的需求決定了道德的內(nèi)在精神之一就是正義。道德效力所追求的從行為層面講，就是社會個體對道德規(guī)范的遵守；從價值層面看就是正義的實現(xiàn)。一旦失去了正義的理想和崇高性，道德也就失去了它應(yīng)該有的價值。道德失效也指日可待。正是由于道德的這種內(nèi)在價值精神，成為了法律規(guī)范制度與實踐的價值參考。法律的最基本特征就是其正義性，正義性是法律之為法律的標(biāo)志，也是法律得以實現(xiàn)的基本動力。法律效力所追求的就是正義的實現(xiàn)。那種完全獨立于道德標(biāo)準(zhǔn)、道德原則的法律規(guī)則、法律制度是不可能有效力的。法哲學(xué)研究的先軀――古希臘學(xué)者，是正義論研究的先行者。他們中的杰出代表亞里士多德就把正義作為法律的基礎(chǔ)。他認為法律只是人們互不侵害對方權(quán)利的臨時保證而已，而法律的實際意義卻應(yīng)該是促成全邦人民都能進于正義和善德的制度。亞里士多德從正義這個前提出發(fā)，認為法律是正義的具體表現(xiàn)，法律的好壞是以正義作為評價標(biāo)準(zhǔn)的。人們服從城邦制定的法律，也就是實現(xiàn)了正義。羅馬法學(xué)家烏爾比安認為公道和正義是法律的目的，并且是它的準(zhǔn)繩。他的“法是善良和公正的藝術(shù)”的名言，一直成為人們探討道德和法律關(guān)系的基點。羅馬法學(xué)家西塞羅在論述法的概念時就指出：某種存在物是否是法律，并不是看它是否是出自國家或是否為習(xí)俗，而是看它是否正義、與自然相一致。他把法律的基本特征看成是正義，而非國家強制性。與一個社會的道義上的觀念或?qū)嶋H要求相抵觸的法律，很可能會由于經(jīng)常受到消極抵制以及在進行監(jiān)督和約束方面所產(chǎn)生的種種困難而喪失其效力。這樣就把法律與道德拉得很近了?？梢?，正義性是道德效力和法律效力共同追求的目標(biāo)，也是它們共同的內(nèi)在本質(zhì)。道德效力和法律效力的實現(xiàn)也就標(biāo)志著正義的實現(xiàn)。

2. 二者都具有強制性和價值性要求

道德效力和法律效力追求的是對人的行為以及在此基礎(chǔ)上形成的社會秩序的成功調(diào)節(jié)。二者有兩個基本的要求，一是強制性，即所謂必須如此，它保障的是規(guī)則的基本有效性；一是價值性，即所謂應(yīng)該如此，它賦予規(guī)則以價值的內(nèi)涵。從人類早期開始，就存在兩種不同的規(guī)則：有些規(guī)則主要是靠對不服從的懲罰和威脅來維護；另一些則依賴于人們對規(guī)則的尊重、負罪感或者自省來維護。“必須”與“應(yīng)當(dāng)”是既存于道德中又存于法律中的兩個共同的對秩序的追求。實際上，無論是道德效力還是法律效力，都既需要產(chǎn)生規(guī)則效力的“必須”之強制，也需要體現(xiàn)價值合理的“應(yīng)當(dāng)”。法律效力并不是人們想象的那樣，只需要外在的強制性。任何社會的法律都必須順應(yīng)該社會流行的道德規(guī)范的要求，否則就難以有效地發(fā)揮作用。因此，立法者在創(chuàng)制法律時，必須以道德的基本原則和基本精神為指導(dǎo)。可以說價值的合理性是法律精神的基礎(chǔ)；而道德效力的實現(xiàn)也不是人們想象的那樣，只需要價值的引導(dǎo)，它同樣需要一定的社會強制。兩者的區(qū)別只是在于：在法律效力和道德效力中，“必須”的實現(xiàn)機制和“應(yīng)當(dāng)”的運作原理各有特性。雖然從總體上道德效力體現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”的要求，法律效力體現(xiàn)的是“必須”的要求，但是從根本上說，道德效力和法律效力都必然追求“必須”與“應(yīng)當(dāng)”所體現(xiàn)的秩序目標(biāo)。道德規(guī)則區(qū)別于其他社會規(guī)則的特點在于兩個方面：一是它能夠造成保障它們效力實現(xiàn)的強大的社會壓力；二是它在相當(dāng)程度上需要犧牲個人利益或與之相連的個人偏好。前者為“必須如此”，后者是“應(yīng)當(dāng)如此”。道德效力也需要有強制力作為保障。道德效力的實現(xiàn)需要依靠社會輿論對道德的履行施加一定的社會壓力，以保證社會生活的基本價值合理性能夠得以實現(xiàn)。

3. 二者效力的基本表現(xiàn)形式都是賦予力和約束力

道德效力的兩種基本的表現(xiàn)形式是賦予力和約束力。道德效力是指作為規(guī)范形式的道德基于社會秩序的價值定位，對人們的社會行為所產(chǎn)生的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的作用力。它是以社會輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣、行為個體的理性自制和內(nèi)在良知為保證的，表現(xiàn)為賦予人們對違反道德規(guī)范的有關(guān)行為人進行道德評價和譴責(zé)的權(quán)利和賦予人們對遵守道德規(guī)范、品行高潔的有關(guān)行為人進行道德贊譽、支持的權(quán)利以及約束人們遵守道德規(guī)范、履行其義務(wù)或責(zé)任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個方面，而不是僅僅指約束力。同樣，法律效力的兩種基本的表現(xiàn)形式是賦予力和約束力。法律效力首先是一種“力”，是一種“作用力”，這種“作用力”是以國家強制力為保證的，表現(xiàn)為賦予有關(guān)主體行使其權(quán)利或權(quán)力和約束有關(guān)主體履行其義務(wù)或責(zé)任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個方面，而不是僅僅指約束力。二者的表現(xiàn)形式很相似。

二、二者之區(qū)別

1. 道德載體和法律載體之不同

無論是道德效力還是法律效力都是一種作用力，而這種作用力只有通過某個事物才能傳送到各個方面，所運載道德效力和法律效力這種作用力的事物就是道德效力和法律效力的載體。道德效力的載體是道德，而不僅僅是道德規(guī)范。道德是人們在社會生產(chǎn)實踐中形成的關(guān)于善惡和是非的觀念、情感和行為習(xí)慣，并依靠社會輿論和良心指導(dǎo)的人格完善活動與調(diào)節(jié)人與人、人與自然關(guān)系的規(guī)范體系。作為道德效力的載體的道德是作為整體的道德，其中包括道德觀念、道德規(guī)范和道德秩序三個方面。道德活動既是人們的觀念活動，也是人們在實踐活動中派生出來的用以調(diào)節(jié)人的交往行為、保證社會秩序的實踐活動。道德自身的要素，如道德觀念、道德規(guī)范以及道德行為等構(gòu)成了社會意識形態(tài)領(lǐng)域中的一個自組織系統(tǒng)――道德系統(tǒng)。

法律效力的載體只能是法律，而不能是法律派生文件、文書，不能是民事行為。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文書的效力。法律的派生文件、文書只能用“效力”來指稱，而不能用“法律效力”來指稱。通常所說的派生文件、文書的法律效力――在效力兩字前加上法律兩字只是強化效力的嚴(yán)肅性而已，就實質(zhì)內(nèi)容而言，派生文件、文書的效力與派生文件、文書的法律效力兩者之間無任何差別。第二，派生文件、文書的效力范圍是特指的、具體的。雖然也可以用“時”、“地”、“人”、“事”來牽強解釋，但與法律的效力范圍這種泛指的、抽象的概念相比則相距甚遠。法律的效力與派生性文件、文書的效力范圍也不能同日而語。法律效力中的法律是指整體的法律，包括法律觀念、法律規(guī)范和法律秩序三個方面。許多人把法律效力等同于法律規(guī)范的效力。而事實是，法律效力之法律是作為整體的法律，即作為法律概念、法律原則和法律規(guī)范等法律要素有機結(jié)合的一個個具體的法律，因此法律效力便不能僅僅是法律規(guī)范的效力。

2. 道德規(guī)范和法律規(guī)范之不同

道德規(guī)范和法律規(guī)范是兩種不同的社會規(guī)范。它們有著不同的適用范圍和實施手段。

其一，產(chǎn)生和表現(xiàn)的形式不同。道德規(guī)范源于人所具有的自我完善能力和一定的價值追求，在共同的物質(zhì)生產(chǎn)和生活中逐漸養(yǎng)成。它是從一種自發(fā)的習(xí)慣而開始升華，最后成為群體的固定行為模式，從而形成規(guī)范。因此，道德規(guī)范存在于人們的意識和信念中，沒有明確的、特定的、具體的表現(xiàn)形式。法律規(guī)范則不同，它是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治集團運用國家權(quán)力，由專門的國家機關(guān)制定和認可的。一般說來，在現(xiàn)代社會中制定法律規(guī)范是有其嚴(yán)格的法定程序的，在規(guī)范的形成中具有最高的嚴(yán)肅性。這對于大陸法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律規(guī)范一般都存在于各種規(guī)范性法律文件，諸如憲法、法律、法規(guī)及規(guī)章之中。它有著其明確的、特定的、具體的外在表現(xiàn)形式。正因為如此，道德規(guī)范屬于意識形態(tài)，而法律規(guī)范則屬于政治上層建筑。

其二，實現(xiàn)的方式不同。道德的基礎(chǔ)是自律。因此，道德規(guī)范的實現(xiàn)，主要是通過教育的作用，使之逐漸成為人們的觀念模式，升華為內(nèi)心的崇高信念，再轉(zhuǎn)化為習(xí)慣的行為模式。它的實現(xiàn)具有高度的自覺性。誠然，道德規(guī)范的實現(xiàn)，也并不排斥他律，即一定的外在強制性，這主要是指社會輿論和公眾評價的力量。但是，即使是這種外在強制性，也必須首先轉(zhuǎn)化為行為人的內(nèi)心自我強制性，道德規(guī)范才能得以實現(xiàn)。法律規(guī)范的實現(xiàn)則完全不同，它具有以國家強制力為后盾的國家強制性。法律也并不排斥自律，即人們的自覺守法。但法律實現(xiàn)的基本形式是他律，它以一套完整的程序和機構(gòu)、設(shè)施保證其實現(xiàn)，它原則上不允許任何規(guī)避法律的行為存在，它對任何違法犯罪行為都給以相應(yīng)的、有力的法律制裁，以保證其實現(xiàn)。

由此可見，道德規(guī)范和法律規(guī)范有著確定不移的界限，這種界限就在于二者在產(chǎn)生、表現(xiàn)和實現(xiàn)形式上的區(qū)別。由于這些形式上的區(qū)別，使得法律效力和道德效力的載體涇渭分明，人們便能夠簡單明了地區(qū)分什么是道德，什么是法律。

3. 效力作用機制之不同

作為規(guī)范形式的道德和法律，對人們的社會行為能否產(chǎn)生普遍的、應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的作用力與各自的維護機制是密切相關(guān)的。道德效力主要是通過人的良心和輿論及風(fēng)俗習(xí)慣的社會權(quán)威來加以維護，而法律效力則主要是通過特殊的國家強制力來保證。

道德效力主要是通過人的良心和輿論及風(fēng)俗習(xí)慣的社會權(quán)威這種弱強制力來加以維護。這種弱強制力，在個人層面是個人的理性自覺、個人的良心機制，是一種特殊的自我控制的強制力；在社會層面則是輿論及風(fēng)俗習(xí)慣這種社群壓力，社群壓力也是一種強制力，否則就不能合理解釋歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的“禮教吃人”現(xiàn)象。社群壓力這種弱強制力并無特定的機關(guān)來行使，它是通過社會輿論、公共譴責(zé)、他人嘲弄、孤立、譴責(zé)而進行的一種精神性的、非物理強制性的強制力，它充分體現(xiàn)了輿論和道義的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的強制力是社群壓力和國家強制力所不可替代的。作為公民個體行為內(nèi)在的制約力，良心一經(jīng)形成便會貫穿在個人意識和行為的始終。個體良心的是非認同和好惡情感對個人的行為起著支配的作用。在行為中，良心對個體行為具有內(nèi)控作用，即道德監(jiān)督作用。它隨時監(jiān)督行為者按良心的要求做事，糾正和克服不良的情感。人們常說的“改邪歸正”、“良心發(fā)現(xiàn)”就是這個道理。人的行為是道德良知的外在反映。良心不僅是一種知恥心、一種責(zé)任意識，更是人的道德自律的最高表現(xiàn)，是人行為有德的內(nèi)在推動力，對道德效力的實現(xiàn)是必不可少的。

法律是人類進入文明時代的重要標(biāo)志，它代表著最高權(quán)力的意志，具有至高無上的權(quán)威性。法律效力的實現(xiàn)是依靠國家強力機器來保障的。國家是強制的主體。國家的強制手段包括警察、法庭、監(jiān)獄等。法律的強制內(nèi)容主要包括兩個方面：保障法律權(quán)利的充分享有；迫使法律義務(wù)人履行義務(wù)。通過對不履行義務(wù)者的制裁，確保法律的權(quán)威性，維護社會正義，維護良好的社會秩序。法律一經(jīng)制定，就要求必須被遵從。如果有人破壞或不遵守法律規(guī)范，國家就會運用強制手段對之予以強制性的處罰。國家強制力量維護著法律的尊嚴(yán)并賦予法律以威懾力，從而使得法律的維持與實施具有可靠的、強有力的保障。一項法律即使是錯誤的，在它沒有被更改之前，國家強制力仍然要維持它的執(zhí)行。因為有了國家強制力量作后盾，所以法律規(guī)范比其他類型的規(guī)范更能有效地調(diào)整人的行為。這是法律規(guī)范與道德規(guī)范相區(qū)別的最顯著的特征。也因如此，在對社會生活的調(diào)整上，法律居于主導(dǎo)地位。以國家名義規(guī)定的社會生活的基本規(guī)則主要體現(xiàn)為或僅僅體現(xiàn)為法律。而國家強制力也成為法律效力的最有力的維護機制。

參考文獻：

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《電子簽名法》是國內(nèi)首個對電子簽名實施法律保護的文件，《電子簽名法》不僅使電子簽名具有法律效力，且起到的作用與蓋章或者是手寫簽名的法律效力一樣，而電子文件的法律效力也同書面形式的文件一致。因此本文結(jié)合《電子簽名法》的法律效力以及電子文件的歸檔工作進行了研究和分析，從而為電子文件的管理與維系提供一些參考。

一、《電子簽名法》的法律效力

（一）數(shù)據(jù)電子的法律效力

在《電子簽名法》中，電子文件是可以進行合法憑證的。電子文件作為記錄社會活動及現(xiàn)象的載體，一方面它是隨著信息化發(fā)展應(yīng)運而生的產(chǎn)物，是直接將計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用于各行各業(yè)辦公的社會活動成果，同時也是人們生活現(xiàn)象的客觀反映。而另一方面其也是記載社會活動的新型載體，其與社會發(fā)生的各種活動和現(xiàn)象都有密切的聯(lián)系，同時也是直接記錄社會活動的最簡便的方法。但是，電子文件能否對社會活動的原始記錄進行歸檔保存，這是所有電子文件工作者面臨的一大重要難題，同時也是阻礙現(xiàn)代化檔案發(fā)展的重要因素。而《電子簽名法》的頒布實施則有效的避免了這一障礙，并能夠?qū)㈦娮游募M行安全的歸檔和保存。

（二）電子簽名的法律效力

在《電子簽名法》中規(guī)定了電子文件中所記錄的各項真實內(nèi)容必須歸屬于記錄者所有，而電子簽名以及文件記錄的所有內(nèi)容在簽署后都能夠被準(zhǔn)確的查找出來。只有這樣，電子簽名才具有可靠性和合法性。另外人們?nèi)绻陔娮游募心軌驅(qū)灻叩男畔⑦M行準(zhǔn)確的辨別，這就說明該電子文件中的所有內(nèi)容都是得到了簽名者的認可的，同時也表明電子簽名以及文件與加蓋公章的紙質(zhì)檔文件一樣受到法律保護。如果經(jīng)過認證的電子文件中出現(xiàn)了內(nèi)容被修改的情況，那么這份文件則會失去法律效力，這也是保障電子文件可靠性和安全性的關(guān)鍵。

（三）認證服務(wù)的法律效力

在《電子簽名法》中，保障電子簽名以及電子文件的最關(guān)鍵的手段就是認證服務(wù)。由于電子文件的內(nèi)容很容易被別人改動，因而大多數(shù)人對電子文件的信任度都不高，這也是電子文件無法有效的進行安全保管的原因之一。而《電子簽名法》則規(guī)定了電子簽名在使用的過程中，需要第三方對簽名者的個人信息進行辨別和認證，這個第三方就是專門對電子簽名以及文件進行認證服務(wù)的認證機構(gòu)。認證機構(gòu)在服務(wù)的過程中必須對簽名者以及電子文件提供先進的、安全的、可靠程度高的簽章技術(shù)，并且在這個過程中其也需要承擔(dān)起應(yīng)有的職責(zé)和義務(wù)，從而保證在交易的過程中電子簽名能夠具有較高的安全性和可靠性。另外為了防止某些人為電子文件提供偽劣的服務(wù)認證，《電子簽名法》也規(guī)定了電子簽名及文件在認證時，必須符合市場準(zhǔn)入的規(guī)定，這不僅保障了電子文件的安全性，還保障了電子文件的時效性。

二、電子文件歸檔

（一）歸檔范圍

由于電子簽名在電子文件中所占的比重較大，且又是電子文件中不可或缺的重要內(nèi)容。因此，為了保證電子文件的內(nèi)容能夠具有良好的完整性和可靠性，電子簽名中所涉及到的所有的數(shù)據(jù)都必須列入到歸檔的范圍之中。同時對于需要進行第三方識別和認證的簽名和文件，其認證的相關(guān)資料和信息也必須列入電子文件的背景資料信息，從而納入到歸檔的范圍內(nèi)。如果不對這些信息進行收集和記錄，認證機構(gòu)在服務(wù)過程中出現(xiàn)了終止或者是暫停現(xiàn)象，就會到這這些信息被丟失，從而使得簽名在識別認證時缺乏支持信息。

（二）原件確認

在電子文件的檔案規(guī)整工作中，其所有的歸檔流程都必須執(zhí)行到位，不能隨意改動或者是縮減。因為無論哪一種文件形式，其歸檔流程都不能任意改動或是取消某個環(huán)節(jié)。同時在電子文件檔案的規(guī)整工作中，對于信息的采集、挑選、處理、辨識、分類以及編排等步驟都不能刪減，甚至有時還需要增設(shè)一些必要的流程從而保證歸檔工作能夠高效快速的完成。對于一些需要做成紙質(zhì)檔進行檔案規(guī)整的電子文件，還需要進行分類保管，并做好紙質(zhì)文件與電子文件之間聯(lián)系的標(biāo)注。

（三）身份認證

檔案管理部門必須做好電子簽名文件中簽名者的身份認證工作，同時還要加強宣傳和監(jiān)督，從而保證電子簽名及文件具有較高的安全性。《電子簽名法》中也設(shè)立了專門的認證體系，明確了簽名者與認證方的各自的權(quán)利和責(zé)任，同時也確定了標(biāo)準(zhǔn)的認證程序以及機構(gòu)的法律效力。另外還設(shè)置了認證的準(zhǔn)入條件和許可程序。

（四）可讀性

電子簽名文件的檔案規(guī)整工作，其實質(zhì)就是將紙質(zhì)檔案用計算機電子技術(shù)進行模擬和規(guī)范化。但是它與紙質(zhì)檔案的又有著極大的差距，因為電子文件檔案是將文件的所有歸檔流程都通過計算機來加以完成和實現(xiàn)。這種歸檔模式不僅使電子文件檔案規(guī)整的工作變得方便快捷，且工作也能自動化完成，在經(jīng)過驗證之后，相關(guān)的部門就能直接進行檔案管理以及提供相關(guān)的服務(wù)。另外人們也能夠?qū)﹄娮游募乃袛?shù)據(jù)以及原始數(shù)據(jù)進行統(tǒng)一化的管理，從而防止人為因素對電子文件造成影響。這既能提升歸檔效率，還能實現(xiàn)電子文件的可讀性。從管理層面來說，這也極大的促進了歸檔工作的標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化。

三、總結(jié)

綜上所述，《電子簽名法》的以及執(zhí)行，極大的提高了電子簽名及文件的安全性和可靠性，也是的其歸檔和管理工作能夠更加忽視能力的進行。通過對《電子簽名法》的法律效力及歸檔的研究，不僅能對電子文件的保存以及發(fā)展產(chǎn)生積極作用，還能夠為其他技術(shù)條件下的電子簽名及文件的法律效力提供有效的參考意見。

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中圖分類號；D92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）07-125-01

一、“必須公證”越來越被世界各國所重視

世界上許多國家把必須公作證為一項重要的司法制度，在法律上明確規(guī)定，“必須公證”的原則、范圍和“必須公證”的效力等。其特點主要是：第一，法國民法典歷史悠久。有近二百年的歷史，法國民法典第1341條規(guī)定，一切物件的金額或價額超過150法郎者，即使為自愿的寄托，均須于公證人前作成書。第二，內(nèi)容豐富，范圍廣泛，形成了一套公正法律和公證程序。特別是歐洲一些國家的民法、經(jīng)濟法、行政法以及婚姻法等法律中規(guī)定了許多必須公的證事項。第三，必須公的證事項由國家立法機關(guān)通過制定各項民事、經(jīng)濟法規(guī)來確定。

二、“必須公證”在我國呈現(xiàn)出不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢

我國《民法通則》規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式，口頭形式或其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。”“違反法律或社會公共利益”的民事行為無效。公證行為是某些民事法律行為成立的特定形勢。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，國家可以在法律、法規(guī)、規(guī)章中根據(jù)需要依法做出某些法律行為必須經(jīng)過公證的規(guī)定。司法部曾就有關(guān)問題的批復(fù)中，“必須公證”必將成為不可逆轉(zhuǎn)的歷史潮流。這是完善國家管理體系，充分發(fā)揮公正只能，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，保證法律和政策正確貫徹實施的必要措施。

隨著我國國民經(jīng)濟的發(fā)展和改革的深入，國家法制建設(shè)的日益加強和日趨完善，公證機制引入民事經(jīng)濟活動領(lǐng)域，在法律中規(guī)定重大復(fù)雜的、關(guān)系國計民生和重要法律行為，必須辦理公證，使勢在必行。

“必須公證”大體有以下三種：

（一）根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)以及政府的規(guī)定、命令、國務(wù)院各部門的規(guī)章，規(guī)定某些法律行為的成立必須公證證明，在沒有履行此行公程證序以前，應(yīng)該認為這些法律行為還沒有成立，不發(fā)生法律效力

1.國家法律規(guī)定，某些法律行為，非經(jīng)公證不發(fā)生效力。如《中華人民共和國收養(yǎng)法》第20條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女――該收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議，親自到民政部門登記，并到指定的公正處辦理收養(yǎng)公證。收養(yǎng)關(guān)系自公正證明之日起成立?！钡?2條規(guī)定：當(dāng)事人建立收養(yǎng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)有書面意思表示，并親自到公證處辦理公證證明?！吨腥A人民共和國繼承法》第17條規(guī)定：“公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機關(guān)辦理”

2.國務(wù)院相繼在一些行政中規(guī)定某些重要的民事、經(jīng)濟法律行為必須經(jīng)過公證機關(guān)公證，才具有法律效力。如：經(jīng)國務(wù)院的《中華人民共和國海洋石油勘探開發(fā)環(huán)境保護管理條例》，《關(guān)于加強貧困地區(qū)經(jīng)濟開發(fā)工作的通知》、《關(guān)于華僑投資優(yōu)惠的暫行條例》、《城市房屋拆遷管理條例》、《中國公民往來臺灣地區(qū)管理辦法》等；經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、批轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)發(fā)的有《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》?！蛾P(guān)于出國留學(xué)人員工作的若干規(guī)定》、《中國銀行對外商投資企業(yè)貸款辦法》，《艾滋病監(jiān)測管理的若干規(guī)定》、《中華人民共和國商標(biāo)法實施細則》等。

3.地方性法規(guī)和國務(wù)院各部規(guī)章規(guī)定非經(jīng)公證，就不發(fā)生法律效力的情況就更多了。根據(jù)不完全統(tǒng)計，國務(wù)院各部委、局、辦等單位相繼多個規(guī)章，各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會、人民政府及所屬一些業(yè)務(wù)主管部門，也相繼在其職權(quán)范圍內(nèi)，用決定、通知、辦法等形式，做出一定的法律行為必須經(jīng)公證的規(guī)定。這些規(guī)定，對于保證重要經(jīng)濟、民事法律的真實、合法、預(yù)防糾紛，減少訴訟，制止和打擊違法行為起到了很好的作用。

（二）按照國際慣例和雙邊協(xié)定，非經(jīng)公證不發(fā)生法律效力

我國法人或公民個人發(fā)往域外使用的文書，一般須經(jīng)公證證明，再經(jīng)外事機關(guān)（外交部領(lǐng)事司和各省、自治區(qū)、直轄市外事辦公室）和文書使用國駐華使、領(lǐng)館的認證，才能在國外發(fā)生法律效力，取得使用國的承認。例如，出國使用的學(xué)歷證明，只有兩國協(xié)議免除公證的除外。

（三）按當(dāng)事人的約定，非經(jīng)公證不發(fā)生法律效力

有些法律行為雖然法律沒有規(guī)定非經(jīng)公證不發(fā)生法律效力，但當(dāng)事人如果互相商定改項法律行為必須經(jīng)過公證才能成立，那么公證就是該項法律行為成立的必要條件，如果沒有按照約定辦理公證，改項法律行為就不能成立，也就不發(fā)生應(yīng)有的法律效力。

三、“必須公證”要跟上改革開放和新形勢

我國“必須公證”有很大的發(fā)展，但是和國外比較還有差距，應(yīng)當(dāng)借鑒國外“必須公證”的經(jīng)驗和做法，結(jié)合我國國情和公證工作的實踐，通過努力，加快發(fā)展“必須公證”以適應(yīng)改革開放的需要。

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（二）法律約束力的二重性法律制定之后，一方面是用來規(guī)范人們的行為，另一方面，對違反這種規(guī)范的人予以懲治。也就是說，法律一經(jīng)制定，就會發(fā)揮其作用，被付諸實施。從上面的法律效力講起，法律的效力指的是法律的使用范圍，一切法律都有自己的使用范圍，只有在使用范圍呢，其才會有法律效力。遵守法律是國家機關(guān)、各社會團體、企事業(yè)單位以及所有公民都要自覺來執(zhí)行的，嚴(yán)格守法是每個人必須要做到的。但是守法從兩個角度來講，可以通過法律關(guān)系來守法，也可以不通過具體的法律關(guān)系來守法。通過法律守法的例子比如簽訂合同，需要通過法律賦予相互間的法律關(guān)系來相互約束，而不通過法律關(guān)系來守法就處處可見了，只要是不發(fā)生法律效力的遵紀(jì)守法都屬于這一類。人們以遵守法律這種方式來自覺在法律允許的范圍內(nèi)活動，這也是法律規(guī)范人們的約束力的具體表現(xiàn)，雖然不具有法律效力，但是具有法律的約束力。法律的遵守具有自覺性和強制性，自覺性是由法律具有強制力作為后盾來保證的，這二重性也決定了法律約束力的二重性。國家通過法律的這二重性對公民的合法權(quán)益予以保證，制裁違法者，通過適用的法律來產(chǎn)生法律效力。這種法律效力是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，不管違法者愿意與否，法律都要執(zhí)行。由此可見，法律適用性帶來的效力有著強制性，其效力帶來的后果也代表著當(dāng)事人的自身利益，進而讓人們自覺守法，強制性也帶來人們的自覺性。

（三）約束力的溯及法律同一切其他事物一樣，也有保質(zhì)期。在法律完成了一定的歷史任務(wù)或者法律涉及到的國家機關(guān)廢除、相似內(nèi)容新法律的頒布等情況發(fā)生下，法律就會失效。在失效之后的一段時間內(nèi)，會給社會帶來反溯及力問題，就是在新的法律生效后，對生效前所發(fā)生的需要懲罰、治理在適用性方面的問題。一般國家對此不會采用溯及，因為舊法飛出后，國家沒有權(quán)利要求公民遵守，只有要求公民按照新法來規(guī)范行為的權(quán)利，這個時候舊法就失去了其約束力。在舊法失效前發(fā)生的案件，新法生效后的訴訟一律不適用新法，而是用舊法來約束。也就表明舊法在時效后對新法生效前的法律關(guān)系還有著法律效力，采用延后的一種措施。我國在建國初期，法律一直有著溯及既往的規(guī)定，法律頒布后生效前就有了約束力，而效力則是在法律生效后才會有。

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電子文件是通過調(diào)用儲存在磁盤中的文件信息利用顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)，其存儲介質(zhì)是電腦硬盤或軟件磁性介質(zhì)。因此，與傳統(tǒng)書面文件相比，電子文件有一定的不穩(wěn)定性，加之一些來自外界的對計算機網(wǎng)絡(luò)的干擾，都可能造成它的丟失、損壞和更改。在諸多研究電子文件法律效力的文章里，我們看到，作者都把電子文件的法律憑證性與電子文件的法律效力混為一談。其實，電子文件的法律憑證性與電子文件的法律效力是兩個不同的概念，應(yīng)該加以必要的區(qū)分。

（1）電子文件的法律憑證性。討論電子文件是否具有法律憑證性，即指電子文件在司法過程中能否用以作為證據(jù)、發(fā)揮憑證性作用來認定事實的特性和能力。電子文件雖然是計算機技術(shù)和現(xiàn)代辦公發(fā)展下的產(chǎn)物，但其在本質(zhì)上與傳統(tǒng)紙質(zhì)文件一樣。電子文件應(yīng)該和紙質(zhì)文件一樣具有法律憑證性，這是國際社會和國內(nèi)學(xué)者近年來趨于公認的觀點，筆者亦贊同這一說法。

（2）電子文件的法律效力。在傳統(tǒng)上，法律效力是指法律規(guī)范的生效范圍。即法律規(guī)范對什么人、在什么地方，和什么時間產(chǎn)生效力。法律效力強調(diào)“法律和法律文件的約束力，通過國家權(quán)力賦予法律以效力，是國家意志而不是個人意志的體現(xiàn)[4]?！庇纱瞬浑y看出，“法律效力”是根據(jù)國家的權(quán)力獲得或喪失的。既然如此，討論電子文件的法律效力時，更多地需要考慮其是否具備法律賦予的約束力。理論上，電子文件具有不可爭辯的法律效力，但是實際生活中，電子文件因其不同的信息載體及信息記錄方式而難以確定信息的原始紀(jì)錄性，故其存在易出錯、易丟失和易破壞等問題，從而使得法律效力的確認工作難以進行，致使其在司法過程中難以接受為證據(jù)，這也許就是至今國內(nèi)外法律仍未明確規(guī)定電子文件可作為法律證據(jù)的原因所在。不過我們知道任何技術(shù)都是在不斷進步的，如果我們通過一定的技術(shù)手段與法律法規(guī)手段的結(jié)合來保證電子文件的原始紀(jì)錄性，當(dāng)可以保證電子文件信息具有依據(jù)憑證作用而具有法律效力。

電子文件的憑證作用表現(xiàn)之一就是它的法律效力問題。由于電子文件原始性界定困難，極易引起人們對電子文件的法律憑證作用產(chǎn)生懷疑。電子文件的法律效力的確立，需要解決兩個基本問題：首先，要依靠科技真正攻克電子文件原始性的界定關(guān)[5]，這是解決電子文件法律效力問題的基礎(chǔ)。其次，要加強立法工作，從法律上明確電子文件的憑證作用及法律效力，做到有法可依，這是解決電子文件法律效力問題的法律依據(jù)。

根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，證據(jù)是能夠證明某一特征事實的真實存在的一切事實，它具有客觀性（也稱真實性）、關(guān)聯(lián)性、合法性等三個基本特征。因此，文件是否具有證據(jù)價值，就取決于這三個特征。

（1）電子文件的客觀性。電子文件是各機關(guān)、團體、企事業(yè)單位在運用電子計算機或者網(wǎng)絡(luò)設(shè)備進行事物處理過程中形成的真實歷史記錄，只是在記錄內(nèi)容的信息載體上發(fā)生了變化?，F(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，使得電子文件的內(nèi)容不易為人修改，從而確保了電子文件的客觀真實性。

（2）電子文件的關(guān)聯(lián)性。電子文件的關(guān)聯(lián)性是通過電子文件的背景信息和結(jié)構(gòu)信息表達出來的。普通的紙質(zhì)文件本身已經(jīng)包含了背景信息，如機關(guān)的印章、簽名等本身就包含在文件載體上。而電子文件的背景信息指伴隨著電子文件的生成和運作過程產(chǎn)生的人員和機構(gòu)等方面的信息，其客觀地反映了電子文件與事務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性。只要電子文件的保管者能妥善地管理好背景信息，那么電子文件的關(guān)聯(lián)性就有了可靠的保障。

（3）電子文件的合法性。電子文件的合法性可以通過建立健全電子文件的收集、保全和審查制度來實現(xiàn)。如通過嚴(yán)格的審查制度來確保電子文件來源的合法性與真實性，通過建立安全可靠的計算機信息處理系統(tǒng)來確保電子文件不被非法用戶修改甚至銷毀?？梢婋娮游募暮戏ㄐ砸彩强梢缘玫奖Ｕ系?。

紙質(zhì)文件所具有的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性特點，電子文件同樣也可以具備，這就構(gòu)成了電子文件法律憑證的基本理論依據(jù)。

電子文件的法律效力主要是指電子文件作為證據(jù)在法律上的證明力。然而，證明力的強弱本身就是一個相對的概念，有不確定性性。盡管我們不能機械地將某一類證據(jù)歸屬于證明力強的證據(jù)，而將另一類證據(jù)歸屬于證明力弱的證據(jù)，但是證據(jù)證明力強弱之分確有規(guī)律可循，例如歷史檔案、歷史物證都有強大的無可爭辯的證明力。我認為，討論證據(jù)的法律效力應(yīng)該從證據(jù)的客觀真實和法律真實方面來看，客觀真實是指在意識之外，不依賴于主觀意識而存在的事物和狀態(tài)，而法律真實則是指法學(xué)家根據(jù)訴訟規(guī)律、證據(jù)規(guī)則對客觀世界的一種認識。法律真實和客觀真實之間是有距離的。從以上所述的檔案學(xué)界對檔案的本質(zhì)屬性所做的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，檔案本身的特性與作為法律證據(jù)所應(yīng)具有的“書面”“原件”“存檔”等要求的高度吻合，使檔案作為證據(jù)時能夠達到法律真實與客觀真實的高度統(tǒng)一。這也正是在法律訴訟中，原始檔案具有無可爭辯的法律效力，而電子文件的法律效力尚存爭議的關(guān)鍵。如果我們能證明電子文件的法律真實和客觀真實具有高度的統(tǒng)一，那么電子文件就確實有和檔案一樣的法律效力，但是目前關(guān)于這方面的研究尚未達到成熟的地步。

以下幾個當(dāng)面成為影響電子文件證據(jù)性的重要因素：

（1）來自傳統(tǒng)檔案學(xué)觀念的影響。檔案學(xué)理論將檔案的價值基于其原始性，原始性是檔案區(qū)別于其他資料的本質(zhì)屬性，人們往往習(xí)慣用“原件、原本、原稿”來強調(diào)檔案這個概念。而電子文件不具備白紙黑字的直觀性，因此，如果繼續(xù)拘泥于“原件”的概念，必然會阻礙人們對電子文件價值的認識和利用，這是電子文件法律憑據(jù)效力難以確定的障礙之一。

（2）電子文件的不完善管理易導(dǎo)致電子文件證據(jù)性的丟失。第一，電子文件本身所具有的數(shù)據(jù)易消失性、非安全性、易改動性、易出錯性和對電子計算機系統(tǒng)設(shè)備的依賴性等特點，使得電子文件的安全保管和維護有一定的難度，從而使電子文件容易丟失其真實性和證據(jù)性。第二，電子文件管理理論與實踐的不成熟，使得外界對電子文件證據(jù)性的維護難以放心雖然國外對電子文件的研究起步比較早，但目前仍然缺乏統(tǒng)一的電子文件管理國際標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，我衷心希望，科技和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展最終將彌補其自身的缺陷，使電子證據(jù)成為證據(jù)王國中的“后起之秀”。

【參考文獻】

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篇9

人類社會進入信息網(wǎng)絡(luò)時代，伴隨著世界經(jīng)濟的全球化和國際貿(mào)易自由化的發(fā)展，電子商務(wù)應(yīng)運而生。為了促進電子商務(wù)的發(fā)展，各國和國際社會紛紛制定法律和政策，以規(guī)范由電子商務(wù)所帶來的這一新興市場。《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》）是我國首部“信息化法律”是我國實現(xiàn)電子文件管理法制化的基本依據(jù)和法律保障。《電子簽名法》及其相應(yīng)管理辦法的出臺，對電子商務(wù)、電子政務(wù)起發(fā)展到了巨大的促進作用，同時推動國民經(jīng)濟和社會信息化的發(fā)展，但是與傳統(tǒng)簽名相比，電子簽名必須通過計算機系統(tǒng)運用專門技術(shù)才能得以實現(xiàn)。而且在這一實現(xiàn)過程中存在一系列的問題，需要法律來予以規(guī)范。

一、電子簽名的概念及法律特征

《電子簽名法》第二條規(guī)定：“本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并標(biāo)明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)?！彪娮由虅?wù)中文件通過數(shù)據(jù)電文方式形成失去了傳統(tǒng)簽名所需依附的有形介質(zhì)，這就需要通過新的技術(shù)手段來識別交易當(dāng)事人、保證交易安全。這種技術(shù)就被稱為電子簽名。構(gòu)成電子簽名必須具備識別簽名人，表明簽名人對文件內(nèi)容的確認，表明簽名人對文件內(nèi)容正確性和完整性負責(zé)三個功能。

電子簽名的形式多樣，大致分為圖像，密碼口令，生物技術(shù)三種。圖像形式主要指附著于電文數(shù)據(jù)的手寫簽名的數(shù)字化圖像，密碼口令主要指向簽名人發(fā)出證實身份的密碼或計算機口令，生物技術(shù)則主要指采用指紋或眼虹膜透視等特定生物技術(shù)識別工具，對簽名人進行辨別。

電子簽名作為一種電子商務(wù)簽名的新方式，有其特有的技術(shù)特征與法律特征?？傮w來講電子簽名具有非直觀性，特殊認證性，更改隱蔽性，不安全性的法律特征。目前在電子商務(wù)中電子簽名僅表現(xiàn)為特定代碼，無法通過電子數(shù)據(jù)傳遞親筆簽名，通過該代碼與特定人相聯(lián)系來反映簽字人的認可構(gòu)成電子簽名的非直觀性；有關(guān)專家通過職業(yè)鑒定可進行傳統(tǒng)簽名的認證，而電子簽名則需要計算機系統(tǒng)通過數(shù)據(jù)來比較認定，專業(yè)性較強，構(gòu)成電子簽名的特殊認證性；電子簽名更改的隱蔽性表現(xiàn)為更改僅需在認證系統(tǒng)將代碼本身或代碼與簽名人間的數(shù)據(jù)映射關(guān)系排列組合更改，更改隱蔽性強；不安全性則表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險高，安全盲區(qū)多，黑客病毒等泛濫等。

雖然在電子商務(wù)中使用電子簽名存在一定安全風(fēng)險，但其法律效力是不容回避和否認的?！肮δ芡取痹瓌t時國際上認可電子簽名方式所采用的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說電子簽名與傳統(tǒng)簽名在法律上獲得同樣的認可。事實上，電子簽名的法律效力在世界范圍內(nèi)基本上已得到認可，例如ATM交易，以私人密碼代替交易人的簽名；淘寶等網(wǎng)絡(luò)購物交易，以密碼口令代替交易人簽名等。

二、電子簽名法律效力認定存在的問題

網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境開放，安全風(fēng)險也隨之提高，黑客、垃圾郵件、病毒攻擊大量存在于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)之中這些都構(gòu)成嚴(yán)重的安全威脅，另外信息代碼等數(shù)據(jù)傳輸過程中也有可能出現(xiàn)錯誤，代碼信息泄露、被盜等情況均可能出現(xiàn)，簽名人的否認等都會產(chǎn)生電子簽名效力的認定問題。司法實踐中，電子簽名的認定，認定主體都存在著問題。

1.電子簽名的認定

第一，直接認定困難。電子簽名的效力審查，要從其生成、存儲、傳遞、收集等各個數(shù)據(jù)傳輸環(huán)節(jié)進行證明，但這種證明往往難以實現(xiàn)，需要相當(dāng)專業(yè)的技術(shù)支持?！峨娮雍灻ā分幸?guī)定滿足法律法規(guī)規(guī)定的原件要滿足能夠有效表現(xiàn)所載內(nèi)容并可隨時調(diào)查取用以及能夠可靠保證字形成時內(nèi)容完整未被更改的條件。條文規(guī)定數(shù)據(jù)在交換、儲存及顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響其完整性，但實際中形成和維護數(shù)據(jù)電文的環(huán)境復(fù)雜，信息容易被破壞，很難保證電子簽名的真實、完整、不被更改，因而直接認定電子簽名相當(dāng)困難。

第二，認證法律制度規(guī)則不健全。《電子簽名法》是我國電子商務(wù)領(lǐng)域的第一步法律，因而很難涵蓋電子商務(wù)的全部法律范疇，對認證機構(gòu)法律責(zé)任的規(guī)定不夠明確，技術(shù)更新等問題也會影響電子簽名法律效力的認定。這些問題導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)大量問題，給電子簽名的認定帶來困難。

2.電子簽名的認定主體

《電子簽名法》明確了認定機構(gòu)的法律地位及認定程序。電子認證服務(wù)的提供者，即第三方認證機構(gòu)（Certification Authority）在電子簽名中起到核心執(zhí)行機構(gòu)作用?！峨娮雍灻ā穼φJ證機構(gòu)市場準(zhǔn)入條件和行政許可程序做出了相關(guān)規(guī)定，確立了認證機構(gòu)作為認定主體的合法性、權(quán)威性、可信性和公正性。我國自2003年設(shè)立第一家電子數(shù)據(jù)司法鑒定機構(gòu)以來，電子數(shù)據(jù)的司法鑒定趨于獨立，但對電子簽名的司法鑒定仍屬空白。電子數(shù)據(jù)司法鑒定與電子認證的目的基本相同，有學(xué)者指出可由電子簽名認證機構(gòu)作為電子簽名認定主體，但在實踐中，認證機構(gòu)作為認定主體仍存在諸多問題。

第一，認定主體資質(zhì)欠缺。目前電子簽名的認證機構(gòu)主要分為政府機關(guān)引導(dǎo)的省市認證機構(gòu)、行業(yè)認證機構(gòu)、商業(yè)認證機構(gòu)三類，但這些認證機構(gòu)大多屬于自建機構(gòu)且處于未經(jīng)行政許可營運的狀態(tài)，是否符合《電子簽名法》所規(guī)定的市場準(zhǔn)入條件尚不可確認，以其作為認定主體是否合適仍有待考量。

第二，中立性不足。電子認證機構(gòu)是發(fā)放數(shù)字證書、電子簽名、網(wǎng)絡(luò)密鑰的主體，其作為認定主體鑒定自己發(fā)放的數(shù)字證書容易喪失第三方立場，中立性明顯不足。另外在電子商務(wù)運行過程中電子簽名技術(shù)發(fā)放功能、認證功能、信賴功能三者之間應(yīng)具備獨立性，認證機構(gòu)兼具發(fā)放，認證同時又是信賴方，三個功能雖相對獨立但主體重合，這樣使得中立性無法明確體現(xiàn)。

第三，公信力存疑。電子機構(gòu)的性質(zhì)其實是一種企業(yè)法人，實行市場化運行，企業(yè)化管理，具有一定的趨利性。這種趨利性的經(jīng)營理念將制約其鑒定意見的公信力，使得其出具的鑒定意見較專門司法鑒定機構(gòu)所出具的鑒定意見缺乏客觀性和可靠性。

三、電子簽名法律效力認定的完善

研究電子簽名法律效力的推定，可以解決在認定過程中出現(xiàn)的相關(guān)問題。基于直接認定的困難性，可采取間接認定的方式。具體是指通過對其他因素可靠性的認定來推定某一數(shù)據(jù)資料具有真實性，從而側(cè)面認定其法律效力。具體方法有自認、證人作證與推定等。司法實踐中對于電子簽名效力的認定，可以采取推定的方式，也就是說如果信賴方能夠證明法律所規(guī)定的內(nèi)容，則推定該電子簽名具有法律效力。

針對認證法律制度規(guī)則不健全。則需要進一步的立法完善，《電子簽名法》應(yīng)出臺相應(yīng)的司法解釋，配套法規(guī)等，明確具體操作問題，指導(dǎo)司法實踐活動。首先，要做到《電子簽名法》與整個行業(yè)的法律法規(guī)相互銜接；其次，貫徹實施要依靠配套法律法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)規(guī)章乃至行業(yè)性規(guī)范來支撐完善；另外，應(yīng)當(dāng)健全我國信用服務(wù)體系，各方協(xié)調(diào)，綜合推進。

四、電子簽名法律效力認定主體的完善

由于我國沒有設(shè)立認定電子簽名法律效力的專門機構(gòu)，目前我國電子簽名法律效力認定的主體主要是法院及相關(guān)認證機構(gòu)。但是由于電子簽名法律效力的認定具有較強的專業(yè)性，其認定對法院來講具有一定的難度，有些法院甚至拒絕受理此類案件，對我國電子商務(wù)的良好發(fā)展造成不利影響。

法院在認定電子簽名法律效力時受到專業(yè)知識的限制，對電子簽名法律效力的認定存在困難。因而建議設(shè)立認定電子簽名法律效力的專門機構(gòu)，機構(gòu)可以由政府指導(dǎo)或授權(quán)組建，以政府信譽作為其認定效力的保障，也可以政府或政府授權(quán)的認定機構(gòu)為認定體系的核心，同時允許其他機構(gòu)申請成為認定機構(gòu)的折衷型模式。認定機構(gòu)應(yīng)具有獨立性，合法性，權(quán)威性，中立性，保密性的特點，以保證電子簽名法律效力認定的客觀性和可靠性。

認證機構(gòu)目前構(gòu)成我國電子簽名法律效力認定的主要主體，針對其在司法實踐中顯現(xiàn)出的缺陷提出以下建議：

第一，嚴(yán)格市場準(zhǔn)入與行政許可，確保認證機構(gòu)資質(zhì)及技術(shù)基礎(chǔ)。依據(jù)《電子簽名法》所做出的規(guī)定，應(yīng)消除無行政許可的認證機構(gòu)，提升認證機構(gòu)認證結(jié)果的權(quán)威性。建議對自建認證機構(gòu)進行審核，符合《電子簽名法》所規(guī)定的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的，確認其資質(zhì)；不符合標(biāo)準(zhǔn)的，依法取締。提高認證機構(gòu)的技術(shù)，以高新技術(shù)提高取證科學(xué)性，保證認定準(zhǔn)確性。

第二，增強電子簽名法律效力認定的中立性。電子簽名網(wǎng)絡(luò)密匙的發(fā)放環(huán)節(jié)及認定環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)獨立開來，避免同一家認證機構(gòu)認證自己發(fā)放的電子簽名，可以相對提高認證機構(gòu)作為電子簽名法律效力認定主體的中立性。但仍不可避免電子簽名認證機構(gòu)本身所具有的局限性。相較認證機構(gòu)而言，獨立的電子數(shù)據(jù)司法鑒定機構(gòu)更具中立性。

第三，提升公信力。公信力的提升應(yīng)當(dāng)靠整個行業(yè)的共同努力，行業(yè)誠信度的提升自然會提升認證機構(gòu)的公信力，由于認證機構(gòu)的營利性質(zhì)無法改變，公信力的提升具有一定的難度。當(dāng)市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，認證機構(gòu)資質(zhì)得到法律確認，持行政許可依法運營，其公信力自然會大幅度提升。

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篇10

《刑事訴訟法》第一百九十七條規(guī)定：“第二審的判決、裁定和最高人民法院的判決、裁定，都是終審的判決、裁定?！痹摲ǖ诙倭惆藯l第一、二款規(guī)定：“判決、裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。”“下列判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定：(一)已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決、裁定；（二）終審的判決、裁定；（三）最高人民法院核準(zhǔn)的死刑的判決和高級人民法院核準(zhǔn)的死刑緩期二年執(zhí)行的判決。”根據(jù)這些規(guī)定，似乎可以得出這樣的結(jié)論，即刑事第二審的所有的裁定都是發(fā)生法律效力的裁定，都可以立即交付執(zhí)行。其實不然。以下就此問題展開分析。

為了確定刑事第二審裁定的法律效力，首先必須弄清楚它們的種類。為此，筆者根據(jù)刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，進行探討。

《刑事訴訟法》第一百八十九條規(guī)定：“第二人民法院對不服第一審的判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形處理：（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判；（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！痹摲ǖ谝话倬攀粭l規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的；(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的?！钡谝话倬攀龡l規(guī)定：“第二審人民法院對不服第一審裁定的上訴或者抗訴，經(jīng)過審查后，應(yīng)當(dāng)參照本法第第一百八十九條、第一百九十一條和一百九十二條的規(guī)定，分別情形用裁定駁回上訴、抗訴或者撤銷、變更原裁定?！备鶕?jù)這些規(guī)定，可以把刑事第二審的裁定作如下劃分：

1、根據(jù)其是針對原判決還是針對原裁定作出的，可以分為對原判決的裁定和對原裁定的裁定。所謂對原判決的裁定，是指第二審人民法院對不服原審人民法院作出的判決提出的上訴或者抗訴，經(jīng)過審理后，對原判決作出的裁定。它包括駁回上訴或者抗訴、維持原判決的裁定和發(fā)回原審人民法院重新審判的裁定。所謂針對原裁定的裁定，是指第二審人民法院針對不服原審人民法院作出的裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審查，作出的裁定，包括駁回上訴、抗訴的裁定、撤銷原裁定的裁定和變更原裁定的裁定。

2、根據(jù)第二審人民法院對裁定是否有權(quán)自由裁量作出，可以把它分為自由的裁定和應(yīng)當(dāng)?shù)牟枚?。所謂自由的裁定，是指第二審人民法院對不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理或者審查，可以自主作出某種裁定，也可以作出其他處理。例如，上述第一百八十九條（二）中規(guī)定的情形。所謂應(yīng)當(dāng)?shù)牟枚?，是指第二審人民法院對不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理或者審查，可以自主作出某種裁定，是指第二審人民法院對不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理或者審查，不能自主作出裁定，依法只能作出法定的裁定。例如，根據(jù)前述第一百九十一條規(guī)定，只要原審人民法院的審判具有其中一種情形，第二審人民法院就應(yīng)當(dāng)作出“撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”的裁定，而不能做出其他的裁定。

3、根據(jù)裁定的內(nèi)容是否針對死刑判決作出，可以分為針對死刑判決的裁定和針對非死刑判決的裁定。所謂針對死刑判決的裁定，是指第二審人民法院針對不服原審人民法院作出的死刑判決提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理后，作出的某種裁定，比如維持死刑判決的裁定。所謂針對非死刑判決是指第二審人民法院針對不服原審人民法院作出的其他判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理或者審查后，作出的某種裁定，如維持原審人民法院作出的“判處被告人有期徒刑十五年”的判決。

4、根據(jù)第二審人民法院的裁定是否合法，可以把它分為合法裁定和非法裁定。所謂合法裁定，是指第二審人民法院針對不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過依法審理或者審查后，依法作出的某種裁定。所謂非法裁定，是指第二審人民法院針對不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，違反法律規(guī)定作出的某種裁定。

其次，有必要弄清楚法律效力的含義。法律效力，又稱法律約束力，就人民法院作出的刑事判決、裁定而言，是指人民法院對相關(guān)的刑事案件做出的判決、裁定所具有的法律約束力，即它在什么時間、空間范圍內(nèi)針對什么人產(chǎn)生的法律約束力。第二審人民法院作出的判決裁定的法律效力，是指第二審人民法院作出的判決、裁定的法律效力，即它在什么時間、空間范圍內(nèi)針對什么人產(chǎn)生的法律約束力。

最后，基于上述分析，并根據(jù)《刑事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋，就第二審人民法院作出的判決、裁定的法律效力，試作如下分析：

1、第二審人民法院針對非死刑作出的駁回上訴或者抗訴、維持原判決、裁定的法律效力是：無論它是第二審人民法院自由的裁定還是應(yīng)當(dāng)?shù)牟枚?，也不管它是合法裁定抑或是非法裁定，已?jīng)作出，就具有法律效力，對于當(dāng)事人、第二審人民法院都具有約束力，可以交付執(zhí)行。任何人都不得拒不執(zhí)行，除非依法啟動審判監(jiān)督程序，才可予以撤銷。

2、第二審人民法院依法作出的撤銷原判決、發(fā)回重審的裁定，無論是否是針對死刑判決，其法律效力是：（1）任何法院都不能將該裁定交付執(zhí)行；否者就是違法。（2）原審人民法院一旦接到第二審人民法院發(fā)回重審的裁定，依法應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序?qū)υ摪钢匦聦徟?，對于重新審判作出的判決，依照法律規(guī)定，當(dāng)事人可以上訴；人民檢察院抗訴。