導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律關系分析，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

經(jīng)濟保障著國家軍事建設和國民生活水平，經(jīng)濟法則是國家對市場調控和宏觀調控中發(fā)生社會關系的法律規(guī)范，從作用上體現(xiàn)國家意圖，保證經(jīng)濟穩(wěn)步發(fā)展，在法律的規(guī)范下，避免出現(xiàn)市場動蕩、不當競爭等混亂的現(xiàn)象。經(jīng)濟法律關系即對經(jīng)濟法延伸解釋的一部分，是法律關系之一，具有更鮮明的靈活性、政策性和行政主導特性。

一、經(jīng)濟法律關系概述

從定義上來說，經(jīng)濟法律關系是指國家協(xié)調或調整經(jīng)濟運行的過程中，根據(jù)經(jīng)濟法的相關規(guī)定在經(jīng)濟主體間形成的權利義務關系。由此可見，經(jīng)濟法律關系具有以下特點:(1)經(jīng)濟法律關系滿足在經(jīng)濟法的基本要求，其前提就是以經(jīng)濟法作為獨立存在的法律部門，且經(jīng)濟法律關系受經(jīng)濟法的調整;(2)經(jīng)濟法律關系必須符合國家調控規(guī)范的社會活動要求，從某種意義上來講，政府及相關的經(jīng)濟管理機關具有主導性，即在大多數(shù)的經(jīng)濟法律關系中，一方為政府組織，另一方為公民或經(jīng)濟組織;(3)經(jīng)濟法律關系只存在于國家管理的社會經(jīng)濟關系中，國家利用其職能對社會經(jīng)濟活動進行干預;(4)經(jīng)濟法律關系所包含的領域并不是獨立存在的，各個領域間可以相互影響、相互制約。

二、經(jīng)濟法律關系構成要素

同其他法律關系一樣的是，經(jīng)濟法律關系的組成要素也分為三部分，分別是主體、客體和內容，這三者相互聯(lián)系，若其中之一發(fā)生變化，則相應的法律關系也出現(xiàn)改變。

(一)主體

經(jīng)濟法律關系的主體是指依法享有經(jīng)濟權利和承擔經(jīng)濟義務，并能夠獨立承擔經(jīng)濟法律責任的法律關系參與者。可以理解為經(jīng)濟法律關系的主體是財務的所有者，也是義務的履行者，同時還是客體行為的實施者。經(jīng)濟法律構成要素中首要因素便是主體，主要可以分為兩類:一是國家和政府組織，國家作為經(jīng)濟宏觀調控的主體，不僅行使決策權力，同時也是經(jīng)濟活動的參與者，國家和政府組織這一主體的特點是在行使經(jīng)濟管理權時依法享有推定有效權、社會協(xié)助權、先行處置權等。二是經(jīng)濟組織和個人，這一類主體具有利益的獨立性，國家頒布經(jīng)濟法，經(jīng)濟法尊重市場主體合法和維護社會公共利益，主體的性質常常決定著經(jīng)濟法律關系的性質。

(二)客體

經(jīng)濟法律關系的客體是指法律關系主體履行權利義務所指向的對象，即客體是主體權利義務的載體?？腕w是主體通過經(jīng)濟法律關系所追求的目標，因此，主體和客體是相互依存的，其中一方發(fā)生變動，另一方隨之變化?？腕w行為必須符合以下兩點:一是必須國家干預經(jīng)濟的相關行為;二是必須符合相關經(jīng)濟法律、法規(guī)內容的行為，客體的行為必須依法進行?？腕w通?？梢苑譃橹橇Τ晒?、物、經(jīng)濟行為三種基本形式，法律上對它們的定義分別為:智力成果是人們通過腦力創(chuàng)造的精神產(chǎn)品或精神財富，具有創(chuàng)造性、非物質性和公開性，智力成果又稱知識產(chǎn)權，包括著作權、專利權、商標權等;對物的定義是具有經(jīng)濟價值的勞動創(chuàng)造的物或自然物，且由權利主體實際支配或控制的財產(chǎn)，特別的如森林資源和土地開發(fā)，也可以看成經(jīng)濟法律關系中的客體;經(jīng)濟行為是主體在經(jīng)濟法律關系中為取得一定的經(jīng)濟目標而進行的經(jīng)濟活動，包括一般性經(jīng)濟行為、組織性經(jīng)濟行為、經(jīng)營性經(jīng)濟行為和職能性經(jīng)濟行為。

(三)內容

法律經(jīng)濟關系三個要素的核心便是內容。經(jīng)濟法律關系的內容是經(jīng)濟法律關系中主體享有的權利和需要承擔的義務，間接體現(xiàn)著主體的要求和利益。確定主體和客體若沒有內容，則法律關系是不存在的。內容大致可以分為兩類:權利和義務。權利是法律賦予人實現(xiàn)利益的一種力量，一般來說，權利是法律為權利主體提供的作為或者不作為的許可、認定和保障。對法律經(jīng)濟關系而言，權利是基于主體的地位由法律賦予的經(jīng)濟管理資格。權利的核心是經(jīng)濟利益，權利是為達到某種利益被授予的許可。對于經(jīng)濟管理機關來說，其經(jīng)濟權利必須是法定，權利的法定性必須進行嚴格規(guī)范，否則一旦造成權利濫用將會影響他人的經(jīng)濟利益，且要承擔相對應的法律后果。在法律經(jīng)濟關系中，若經(jīng)濟法律關系主體的合法權利受到侵犯或不能使用時，主體可以通過有關機關申請強制保護。義務是對主體行為的約束和限制，和權利是相對的存在，義務可以理解為是應盡的責任，是在相應的社會關系中進行的價值付出。在經(jīng)濟法律關系中，主體的權利是建立在另一方履行義務的基礎上，反之，另一方的義務是為保障一方的利益。如主體拒絕履行義務，則會受到法律的處罰。

三、結語

通過對法經(jīng)濟律關系的構成要素進行分析，有助于人們更好地理解其要求和內容，不再局限于片面抽象的文字概念，更加深刻的理解經(jīng)濟法，明確經(jīng)濟對于社會的重要意義，全面了解經(jīng)濟法律關系更有利于準確定位經(jīng)濟的調控方向，從而實現(xiàn)保持市場經(jīng)濟穩(wěn)定，穩(wěn)步發(fā)展國力。

作者:李昆 單位:遵義師范學院

篇2

押匯作為金融術語，為法律界人士所陌生，因為我國沒有哪部法律對押匯做出界定，最高法院也沒有做出司法解釋，各大法學教科書也沒有作過學理解釋 。押匯是在商業(yè)實務的基礎上發(fā)展起來的一種銀行業(yè)務?！把簠R”更多地表現(xiàn)為一種實務用語，在香港稱之為“押匯融資”，在臺灣則明確將它區(qū)分為進口押匯和出口押匯，我國各大銀行都先后開辦了押匯業(yè)務，從各銀行網(wǎng)站中可以查知押匯的操作及簡單定義，“押匯”作為一項國際貿易融資慣例，為業(yè)內人士所熟悉。“由于在臺灣有很多關于押匯的書籍和論述，所以在我國大陸使用‘押匯’一詞被一些學者認為源自臺灣，但也不排除其他的來源可能或者就是大陸首創(chuàng)也不可知”。由于實踐中押匯業(yè)務沒有形成統(tǒng)一做法，其定義也因此各有其說，在企業(yè)管理出版社1995年版的《中華人民共和國銀行法全書》一書中對“押匯”作如下解釋:“押匯”是指異地間（國內或國外）商人進行交易時，以匯票、運貨單據(jù)、保險單、發(fā)票等全部有關單據(jù)為擔保，向銀行押借款項的行為。實際上，這個定義只是一個粗略的表述，它并沒有很準確地說明某種實際意義的業(yè)務，因為押匯的種類各異:根據(jù)基礎結算方式的不同，押匯可以分為信用證項下押匯和托收項下押匯;根據(jù)信用證運轉的不同階段，押匯可分為進口押匯和出口押匯，不同種類的押匯業(yè)務，其法律性質、操作流程、風險來源等等都不相同。本文主要對信用證項下出口押匯進行探討。

信用證出口押匯在國內法處于空白，在UCP500也沒有涉及，國內法學教科書也很少談及出口押匯的內容，因此對信用證出口押匯涵義的界定主要體現(xiàn)在各大商業(yè)銀行的業(yè)務解釋上，從各銀行的網(wǎng)站可以查知，對信用證出口押匯的界定大體上可以歸納為兩類：一是認為信用證出口押匯作是一種有但保的融資方式。如中國銀行就認為“出口押匯是銀行憑出口商提供的信用證項下完備正確的貨運單據(jù)做抵押，在收到開證行支付的貨款前，向出口商融通資金的業(yè)務活動 ”,從這一定義可以看出，中國銀行將出口押匯視為一種抵押擔保。此外，中國建設銀行、中國民生銀行也基本持該觀點。而中國工商銀行、興業(yè)銀行雖然也將出口押匯視為是一種有擔保的貸款，但他們將其當作是一種質押擔保，如中國工商銀行就認為“出口押匯業(yè)務是指我行憑借獲得貨運單據(jù)質押權利有追索權地對即期信用證項下票據(jù)進行融資的行為”。二是認為信用證出口押匯是一種票據(jù)買賣行為。如中國農業(yè)銀行就認為“出口押匯，是指出口商將信用證項下或托收項下全套單據(jù)提交其往來銀行或信用證指定銀行，由該銀行買入單據(jù)并按票面金額扣除從議付日到預計收匯日的利息及有關手續(xù)費用，將凈額預先付給出口商的一種出口融資方式”，中信實業(yè)銀行更是將出口押匯與國際慣例UCP500等同起來。對于信用證出口押匯的歧義理解主要源于實踐中概念不清、法律關系不明的認識，其根本原因就在于沒有相應的法律法規(guī)進行規(guī)制。對于信用證出口押匯法律關系筆者作如下分析：

第一，從信用證出口押匯法律關系主體看。信用證出口押匯涉及的法律關系的主體主要包括押匯行（出口商所在地銀行）和押匯申請人（即出口商或稱信用證受益人）同時還會涉及其它主體。首先，涉及押匯行與押匯申請人的關系。二者的法律關系主要是依據(jù)雙方簽訂的《出口押匯總質押匯》（General Letter of Hypothecation有的也稱之為出口押匯總承諾書）進行確定的。此外，出口商每次向銀行申請辦理出口押匯時，通常都須向押匯行提交《出口押匯申請書》?！犊傎|押書》和《申請書》是二者關系的基礎性法律文件，具有合同法上的效力，同時也具有擔保法的性質。其次，涉及押匯行與其它信用證主體的關系。由于出口押匯與信用證關系密切，銀行在辦理出口押匯業(yè)務的過程中為規(guī)避風險，對開證行、信用證及其單據(jù)的限制條件較多，如要求開證行及進口商資信和經(jīng)營作風良好;要求開證行所在地政治經(jīng)濟局勢穩(wěn)定，沒有金融危機等等。再者，“押匯銀行與開證行的法律關系依信用證的有關條款而定，原則上與出口商一樣，對開證行取得抽象獨立的權利”;“押匯銀行與進口商之間的關系，就如信用證通知行與進口商之間的關系，原則上不發(fā)生契約關系，從而亦無任何權利與義務可言”。

篇3

中圖分類號：D912 文獻標識碼：A

網(wǎng)絡娛樂服務產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，從大型網(wǎng)絡游戲到網(wǎng)頁游戲再到手機游戲，盈利模式比較成熟，網(wǎng)游虛擬財產(chǎn)交易規(guī)?；Ｔ谔摂M財產(chǎn)產(chǎn)生、變更、交易的過程中，實質性地形成了相應的虛擬財產(chǎn)法律關系，即應以法律規(guī)范所調整的、由虛擬財產(chǎn)所聯(lián)結的相關主體之間的權利和義務關系，這種法律關系應當?shù)玫奖Ｗo，應當進行規(guī)范調整。網(wǎng)游是虛擬財產(chǎn)的重要集散地，具有代表性，本文主要從網(wǎng)游的角度分析虛擬財產(chǎn)法律關系的主體。

1網(wǎng)游虛擬法律關系主體概述

關于主體的問題，曾糾結在虛擬財產(chǎn)的主體之爭上，究竟誰是虛擬財產(chǎn)的主體，各說各理。但從法律關系的層面，不管是開發(fā)運營者還是玩家或網(wǎng)絡用戶等，他們都是法律關系中的主體。根據(jù)虛擬財產(chǎn)法律關系的特點，本文區(qū)分為兩個方面來進行闡述：一是虛擬財產(chǎn)法律關系的供應鏈；二是虛擬財產(chǎn)法律關系的消費鏈。對于這兩類不同的主體，厘清其權利義務關系也具有現(xiàn)實意義。

網(wǎng)游盡管開發(fā)平臺不斷創(chuàng)新變化，但其中的虛擬財產(chǎn)脈絡卻是非常清晰，其法律關系的主體涉及開發(fā)商、運營商、渠道商、網(wǎng)游交易平臺、玩家等，網(wǎng)吧等特定主體還有生存空間。筆者認為可根據(jù)各自不同的功能或扮演的角色，分為供應鏈、消費鏈、中介平臺等。其中供應鏈主要包括開發(fā)商、運營商、渠道商等，當然，網(wǎng)吧仍然在扮演著非常重要的角色，雖然已不能與輝煌的過去相提并論；消費鏈主要包括玩家，代練者是比較特殊的一個群體，但相對于供應鏈而言，代練者仍然是消費方，只是他通過代練這種服務向玩家收取報酬；中介平臺主要包括網(wǎng)游交易平臺等，目前影響比較大的主要是淘寶、5173、嘟嘟等。

供應鏈與消費鏈的法律關系應當是一種復雜的法律關系，不僅涉及到服務合同關系，涉及虛擬財產(chǎn)的安全保障等方面則又有保管合同的特性。而外掛開發(fā)和架設私服應當屬于非法行為，其間的供應與消費關系不受法律保護，因此外掛開發(fā)者、銷售者、私服提供者不能作為虛擬財產(chǎn)法律關系的主體。

2供應鏈主體分析

供應鏈主要包括開發(fā)商、運營商、渠道商等，比較著名的有暴雪、盛大、完美、騰訊、金山、網(wǎng)易、久游、搜狐、91、360等這些耳熟能詳?shù)拿?。渠道商仍然在扮演者非常重要的角色，“開發(fā)商+運營商+渠道商”的三元模式一直為業(yè)內所認可和運作，在很大程度上維系著網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展。渠道商一直處于阻礙網(wǎng)游健康發(fā)展的爭議中，但不可否認的是，無論是端游、頁游還是手游，渠道商的威力似乎有增無減，本文對此不予置評，但至少說明一點，中國的發(fā)行商尚沒有真正成熟起來。本文把它們統(tǒng)一看作供應鏈，分析其在供應中的權利義務。

2.1供應鏈權利

供應鏈的權利主要包括三個方面：關于著作權與商標等知識產(chǎn)權、收取服務費以及服務變更中止和終止的權利等。

2.1.1關于著作權與商標等知識產(chǎn)權

供應鏈對于提供的網(wǎng)絡服務內容享有相應的著作權、商標權等，可能包括以下內容：文字、軟件、聲音、圖片、錄象、圖表等。所有這些內容均受我國著作權法、商標法和其它法律法規(guī)的保護。其它有關各方包括網(wǎng)絡游戲的用戶只有在獲得權利人的書面授權后才能使用這些內容，嚴禁復制、再造這些內容，或者創(chuàng)造與上述內容有關的派生產(chǎn)品，包括銷售以獲取不當利益。

2.1.2收取服務費

供應鏈按照服務協(xié)議的約定，可以決定收費模式，收取相應的服務費。關于收費，涉及網(wǎng)游的收費模式，主要包括計時收費和道具收費等。計時收費是一種傳統(tǒng)的收費模式，一般分為計時和包月。道具收費普遍存在于所謂的免費游戲或“永久免費”游戲中，這是目前的主流形式。

2.1.3服務變更、中止和終止

服務的變更、中止和終止都涉及消費鏈的切身利益，因此本身應該有相對嚴格的限制，并履行事先合理期限的通知義務。服務的變更、中止和終止一般涉及以下幾個方面：系統(tǒng)維護、升級需暫停網(wǎng)絡服務等；用戶提供虛假注冊身份信息等違反服務協(xié)議的行為，依約采取中止措施；用戶有違法信息、嚴重違背社會公德的行為時，依約終止服務。依約中止或終止對用戶提供部分或全部服務的，供應鏈中的開發(fā)運營商應負舉證責任。關于因用戶連續(xù)某個時間段沒有使用服務導致終止服務甚至刪除用戶信息的，法律沒有明確的規(guī)定，目前主要依據(jù)雙方的協(xié)議確定。

2.2供應鏈義務

（1） 保證游戲取得國家的相關許可，取得所有相關著作權、商標等。

（2） 提供完善的用戶服務系統(tǒng)，服務條款應當在注冊時公開，條款公正，明確，具有操作性，應保障用戶的合法權益。

（3） 保證服務的連續(xù)性。

（4） 善意保存和保護用戶資料，防止被未經(jīng)授權地訪問、使用或泄漏。不得公開用戶個人資料。例外的情形一般包括以下幾個方面：用戶允許披露；依據(jù)有關法律法規(guī)或行政規(guī)章要求披露；司法機關或行政機關基于法定程序要求披露。

（5） 建立有效的安全認證和防范機制，包括交易數(shù)據(jù)的記錄制度。這對于以后的取證工作非常重要。

（6） 對上述內容存在爭議的時候承擔舉證責任。

（7） 損害賠償責任及免責條款。對于自身所致的虛擬財產(chǎn)損失，應當承擔賠償責任。但若用戶所提供（下轉第142頁）（上接第130頁）的資料與事實不符或沒有盡到應有的注意義務而產(chǎn)生的損失，不承擔賠償責任。

3消費鏈主體分析

以網(wǎng)絡游戲為例，消費鏈主要是玩家，這是目前的弱勢群體。網(wǎng)絡游戲是一種新興的娛樂方式，代表著新的消費潮流，目前消費群體的發(fā)展勢頭比較好，同時，由于法律規(guī)制不完善，消費鏈也是權益侵害的重災區(qū)。

3.1消費鏈權利

作為消費鏈，最重要的權利就是對虛擬財產(chǎn)的權利，但現(xiàn)實中，這卻是消費鏈主體中最難得到保障的權利。侵犯虛擬財產(chǎn)行為入罪的目的是為了保護法益，即保護網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)所有人的財產(chǎn)權。這里的所有人從密切聯(lián)系的角度，只可能是消費鏈而不是供應鏈。

（1） 對網(wǎng)絡游戲中的角色數(shù)據(jù)、裝備、虛擬貨幣、虛擬寶物等虛擬財產(chǎn)的權利。

（2） 對運營商及他人侵犯自己的虛擬財產(chǎn)等行為有獲得救濟的權利。

（3） 其它合法權利。

3.2消費鏈義務

（1）注冊時提供完整、詳盡、真實的個人資料，保管帳號及密碼的義務。

（2）在網(wǎng)絡游戲中不得危害網(wǎng)絡游戲安全和平衡：不得使用異常的方法登錄游戲、使用網(wǎng)絡加速器等外掛軟件或機器人程式等惡意破壞服務設施、擾亂正常服務秩序的行為；不得利用反向工程、編譯或反向編譯、反匯編等技術手段對游戲進行分析、修改、攻擊，最終達到作弊的目的；不得利用程序的漏洞和錯誤（Bug）破壞游戲的正常進行或傳播該漏洞或錯誤（Bug）；不得進行其它危害網(wǎng)絡游戲安全性及平衡性的行為。

（3）不得侵害供應鏈知識產(chǎn)權：禁止復制、翻拷、傳播和在網(wǎng)絡上陳列本產(chǎn)品的程序、使用手冊和其它圖文音像資料的全部或部分內容。公開展示和播放本產(chǎn)品的全部或部分內容。對本產(chǎn)品的程序、圖像、動畫和音樂進行還原、反編譯、反匯編、剪輯、翻譯和改編等任何修改行為。修改或遮蓋本產(chǎn)品程序、圖像、動畫、包裝和手冊等內容上的產(chǎn)品名稱、公司標志、版權信息等內容。以本產(chǎn)品作為營業(yè)使用等。

虛擬財產(chǎn)法律關系的規(guī)制，離不開主體的權利義務體系。本文主要初步分析了法律關系主體的權利義務關系。究其根源，重點應是虛擬財產(chǎn)的歸屬問題，筆者認為，供應鏈應當主要享有產(chǎn)品的知識產(chǎn)權；消費鏈應當享有供應鏈產(chǎn)品中的衍生權利，如在繼承上應消除用戶協(xié)議的限制等。

基金項目：湖南警察學院科學研究項目“虛擬財產(chǎn)法律關系”（2011YB19）。

參考文獻

篇4

與一般教師相比，特崗教師有其特殊性。這些特殊性與特崗教師的許多法律問題關系密切，是分析特崗教師法律關系的基礎。

（一）制度目的的特定性

特崗教師制度有其特定目的。首先，特崗教師制度是為了解決教育均衡問題。我國義務教育階段存在著西部地區(qū)與中東部地區(qū)及城鄉(xiāng)之間的失衡，特崗教師制度正是通過公開招聘高校畢業(yè)生到西部地區(qū)“兩基”攻堅縣以下農村學校任教，進一步加強農村教師隊伍建設，促進義務教育均衡發(fā)展。其次，特崗教師制度擔負著解決代課教師問題的重任。代課教師在經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)還很普遍，在未來一定時期內還會長期存在。因此，上述教師〔2006〕2號文件強調，要研究制定具體可行的辦法，將“計劃”的實施與大力推進城鎮(zhèn)教師支援農村教育、積極穩(wěn)妥地處理好代課人員問題等工作有機地結合起來。最后，特崗教師制度還承擔著促進大學生就業(yè)的重任。教師〔2009〕1號文件指出：當前，高校畢業(yè)生就業(yè)形勢嚴峻，就業(yè)壓力加大。這就暗含著特崗教師制度還要有利于解決大學生就業(yè)問題。從實踐看，近些年特崗教師也主要是從應屆大學畢業(yè)生和尚未就業(yè)的大學畢業(yè)生中招錄。

（二）期滿就業(yè)的不確定性

特崗教師的合同期限只有3年，3年之后怎么辦？根據(jù)文件規(guī)定和操作實踐，服務期滿后，特崗教師可以有三種選擇。一是選擇在當?shù)乩^續(xù)任教。教師〔2006〕2號文件規(guī)定：鼓勵特設崗位教師在3年聘期結束后，繼續(xù)扎根基層從事農村教育事業(yè)。對自愿留在本地學校的，要負責落實工作崗位，將其工資發(fā)放納入當?shù)刎斦y(tǒng)發(fā)范圍，保證其享受當?shù)亟處熗却?。二是同等條件下優(yōu)先受聘于需要補充空崗教師的其他學校。教師〔2009〕1號文件規(guī)定：城市、縣鎮(zhèn)義務教育階段學校教師空缺需補充人員時，同等條件下應優(yōu)先聘用服務期滿的特崗教師。三是重新?lián)駱I(yè)。3年服務期滿，特崗教師解除與地方政府的法律關系后，可以根據(jù)自己的意愿重新?lián)駱I(yè)。

（三）歷史性

特崗教師計劃的實施有其特殊的目的和歷史任務，一旦這個任務完成，特崗教師制度也就會成為歷史。從教師〔2006〕2號文件的規(guī)定看，“特崗教師計劃”自2006年起實施，期限為5年。教師〔2009〕1號文件沒有進一步明確實施期限，但義務教育均衡的目標遲早是要實現(xiàn)的，屆時特崗教師將會退出歷史舞臺。

二、特崗教師制度涉及的法律關系

特崗教師制度是國家在特定歷史時期基于義務教育均衡的需要，以中央財政為主承擔計劃所需資金，招聘符合條件的教師到西部地區(qū)工作的制度。因此，特崗教師制度勢必涉及中央政府和地方政府、地方政府和特崗教師、特崗教師和設崗學校三種法律關系。

（一）中央政府和地方政府的關系

“特崗教師計劃”所需資金由中央財政和地方財政共同承擔，以中央財政為主。中央財政設立專項資金，用于特設崗位教師的工資性支出，并按人均年收入1.5萬元的標準，與地方財政據(jù)實結算。從2012年起，中央財政特崗教師工資性補助標準提高為：西部地區(qū)人均年收入2.7萬元，中部地區(qū)人均年收入2.4萬元。從職權來說，“特崗教師計劃”不改變事權劃分。根據(jù)這些規(guī)定，在特崗教師制度方面，中央政府和地方政府之間存在著財政轉移支付的法律關系。

所謂財政轉移支付，是指以各級政府之間所存在的財政能力差異為基礎、以實現(xiàn)各地公共服務水平的均等化為主旨而實行的一種財政資金轉移或財政平衡制度。財政轉移支付可以分為一般性轉移支付與專項轉移支付，專項轉移支付重點用于教育、醫(yī)療衛(wèi)生、社會保障、支農等公共服務領域。特崗教師計劃涉及的資金支付屬于專項轉移支付。

在“特崗教師計劃”所涉及的財政轉移支付法律關系中，中央政府承擔的義務是撥付計劃實施所需的主要資金，同時有權對資金的使用進行監(jiān)督。地方政府具體負責特崗教師計劃的實施，省級財政負責統(tǒng)籌落實資金，用于解決特設崗位教師的地方性補貼、必要的交通補助、體檢費和按規(guī)定納入當?shù)厣鐣Ｕ象w系，享受相應的社會保障待遇（政府不安排商業(yè)保險）應繳納的相關費用，以及特設崗位教師崗前集中培訓和招聘的相關工作等費用。同時，地方政府要承擔特崗教師工資年收入水平高于國家規(guī)定標準的部分。

（二）特崗教師和地方政府的關系

從中央文件和地方政府的操作實踐看，特崗教師的權利與義務是通過特崗教師與地方政府之間的服務協(xié)議書或聘用合同規(guī)定的。在各地的操作實踐中，與特崗教師簽訂服務協(xié)議的地方政府存在著細微差別。如《山西省農村義務教育學校教師特設崗位計劃實施方案》（2012年修訂）規(guī)定，特崗教師與設崗縣（市）教育行政部門簽訂聘用合同。《貴州省2011年農村義務教育階段學校教師特設崗位計劃實施方案》規(guī)定由縣級人事、教育行政部門與教師簽訂聘任合同?！逗颖笔?012年農村義務教育階段學校教師國家特設崗位計劃教師聘用協(xié)議書》中的簽約主體是設崗縣人民政府和受聘教師。就協(xié)議內容而言，多是對中央文件規(guī)定的復制。

那么，特崗教師與地方政府之間的法律關系究竟該如何定位呢？對這種法律關系的性質，學界存在不同的看法。不管是從協(xié)議的簽訂方式（公開招聘、自愿報名），還是從協(xié)議的內容（權利與義務）分析，這種協(xié)議與政府招聘合同制工作人員的勞動合同都極其相似，因此將這種協(xié)議定性為民事性質的勞動合同更為合適。

但需要注意的是，根據(jù)教師〔2006〕2號文件的規(guī)定，地方政府對特崗教師還承擔著管理任務：特設崗位教師在聘期內，由地方教育行政部門對其進行跟蹤評估。對成績突出、表現(xiàn)優(yōu)秀的，給予表彰；對不按合同要求履行義務的，要及時進行批評教育，督促改正；對不適合繼續(xù)在教師崗位工作的，應及時將其調整出教師隊伍，并相應取消其享受的相關政策優(yōu)惠。在各地具體的協(xié)議中，還有對不履行聘用合同或不適合繼續(xù)在教師崗位工作的，應及時終止合同的規(guī)定。從表面上看，這種規(guī)定非常類似于單方面終止合同權，但這種合同終止權不符合民法旨趣，實際上更接近行政管理權。這也正是導致學界對該類法律關系性質存在不同認識的重要原因。

（三）特崗教師和設崗學校的關系

特崗教師與設崗學校的法律關系更為復雜。一是設崗學校與特崗教師之間不存在法律方面的協(xié)議，二是設崗學校不向特崗教師支付勞動報酬，三是設崗學校無權解聘特崗教師。那么，特崗教師與設崗學校之間究竟是什么樣的法律關系？特設崗位教師聘用后的日常管理與考核主要由設崗學校和設崗縣教育行政部門負責。每年度結束，各設崗學校要對本校特設崗位教師的政治思想表現(xiàn)和工作情況進行綜合考核，評定考核等次，并報縣教育行政部門審核后存入其工作檔案。單從這種管理規(guī)定我們還不能明確特崗教師與設崗學校的法律關系?！蛾P于印發(fā)河南省2012年農村義務教育階段學校特設崗位教師招聘辦法和崗位設置的通知》規(guī)定：特崗教師由設崗縣（市）教育行政部門派遣到設崗學校，并由設崗學校安排一線教學工作和進行日常管理。從這個規(guī)定可以看出，特崗教師與地方政府簽訂合同，然后由地方政府派往設崗學校工作，特崗教師與設崗學校之間的關系更接近交流教師與任教學校的法律關系。

特崗教師與交流教師雖然地位相似，但存在許多不同。第一，交流教師與派出學校之間要么是勞動合同關系（未來的趨勢），要么是人事關系（傳統(tǒng)意義上），但特崗教師與地方政府之間的法律關系存在很大爭議。第二，交流教師的服務期限與服務內容經(jīng)協(xié)商確定，特崗教師的服務期限與服務內容是法定的。第三，交流教師服務期滿后，要回到派出學校工作，特崗教師服務期滿后則需要重新?lián)駱I(yè)。

三、特崗教師制度可能存在的法律問題

（一）特崗教師的法律地位模糊

特崗教師的法律地位本身就是模糊的，其在設崗學校工作，但是簽訂協(xié)議的主體卻是地方政府。雖然這樣可以彰顯地方政府對特崗教師的重視，但很容易造成地方政府行政管理角色與民事主體角色的混同。從學校法律地位的發(fā)展趨勢來看，學校的獨立法人地位越來越明確，應當作為勞動合同的主體。但在特崗教師制度中，設崗學校作為獨立法人，只能行使對特崗教師的管理與考核，卻無權解除聘任關系，自主用人權受到限制，與法人制度的要求不相符合。

（二）同教同酬方面的問題

特崗教師制度還涉及同教同酬方面的問題。特設崗位教師在聘任期間，執(zhí)行國家統(tǒng)一的工資制度和標準；其他津貼補貼由各地根據(jù)當?shù)赝葪l件公辦教師年收入水平和中央補助水平綜合確定。在現(xiàn)實操作中，由于特崗教師的服務期較短，與設崗學校的“依附”關系尚未建立，部分設崗學校將特崗教師與其他教師區(qū)別對待：福利發(fā)放標準不一，“三險”完全由個人交納，至于住房更是無法保障。另外，地區(qū)和學校收入狀況不同，不同地區(qū)和學校特崗教師的福利待遇也呈現(xiàn)出明顯差異。

我們在看到特崗教師不能與設崗學校、設崗地區(qū)教師同教同酬的同時，也要注意逆向意義上的同教不同酬。實施特崗教師制度的縣多為貧困縣，許多地方的教師工資收入低于國家規(guī)定標準，特崗教師的工資水平可能會高于比自己工作年限長的老教師，更不用說高于在教育崗位上辛苦工作多年的代課教師了。這種逆向的同教不同酬也容易引起在崗教師的不滿。有些地方政府為了規(guī)避矛盾，不按國家規(guī)定的標準發(fā)放特崗教師工資，這又進一步導致特崗教師的不滿，在一定程度上影響了特崗教師隊伍的穩(wěn)定。

四、提醒與建議

篇5

中圖分類號：F 832 文獻標識碼：A

由于網(wǎng)絡支付業(yè)務不僅為消費者提供了便捷的支付方式，較好地解決了物流、商流、資金流、信息流“四流”整合的問題，因此極大地促進了我國電子商務的發(fā)展，并隨著電子商務的快速發(fā)展，成為社會公眾重要的支付方式。相較于現(xiàn)金、銀行轉賬等傳統(tǒng)支付模式，支付鏈條中的參與者已由消費者、銀行，轉變?yōu)橄M者、銀行以及支付機構。參與主體的增多對交易過程中各方權利義務的劃分增加了難度，也對如何保護消費者合法權益提出了挑戰(zhàn)。目前，我國對網(wǎng)絡支付的研究已取得很多成果，從網(wǎng)絡支付行業(yè)的發(fā)展、國際支付機構的監(jiān)管比較，到對市場準入退出管理、業(yè)務規(guī)范、備付金監(jiān)管、消費者權益保護等諸多領域均有涉獵，總體來說較為宏觀。

一、非銀行網(wǎng)絡支付業(yè)務模式

（一）網(wǎng)關支付模式

網(wǎng)關支付模式是最早產(chǎn)生的非銀行網(wǎng)絡支付業(yè)務模式，主要是指支付機構匯集多家銀行機構網(wǎng)銀接口，消費者選擇相應的發(fā)卡行后，網(wǎng)頁跳轉至該發(fā)卡行網(wǎng)關，由消費者登錄網(wǎng)銀完成支付操作。

（二）快捷支付模式

與網(wǎng)關支付類似，在快捷支付模式下支付機構也匯集了多家銀行機構的支付接口，但在使用過程中網(wǎng)頁不會發(fā)生跳轉，消費者僅需輸入銀行卡卡號、身份證號、支付密碼、手機號碼等信息，由支付機構或發(fā)卡行驗證身份信息后，完成支付操作。在第一次快捷支付中，消費者身份信息由發(fā)卡行驗證；在之后的付款交易中，部分支付機構是由其自身驗證消費者身份信息，直接向發(fā)卡行發(fā)送扣款請求。與網(wǎng)關支付相比，由于快捷支付消費者無須開通網(wǎng)上銀行，操作步驟更為簡潔，且減少了在網(wǎng)頁跳轉過程中發(fā)生釣魚欺詐案件的可能，因此發(fā)展迅猛，目前已成為網(wǎng)絡支付業(yè)務主要模式之一。

（三）支付賬戶模式

支付賬戶模式中，消費者須在支付機構平臺中注冊一個支付賬戶，并采取綁定銀行卡、上傳身份證件照片等方式完成實名制開戶。使用過程可大致分為兩個步驟，第一步是充值，支付機構采用密碼、指紋、手機短信驗證碼等方式對消費者身份進行核驗，核驗通過后向支付賬戶已綁定的銀行卡發(fā)卡行發(fā)送扣款請求；發(fā)卡行將交易處理結果反饋支付結果，完成銀行卡賬戶扣款。第二步是余額支付，支付機構驗證消費者身份后，直接從支付賬戶進行扣款。在支付賬戶模式下支付信息的有效性由支付機構核驗。該種模式最為常見，如支付寶、財付通等支付機構。

二、法律關系分析

從支付流程看，交易過程中涉及到支付機構、發(fā)卡行和消費者三方，支付機構和發(fā)卡行同為支付服務提供方。

（一）網(wǎng)關支付中的法律關系

消費者與銀行。在網(wǎng)關支付和快捷支付模式下，支付機構主要起到“歸集”作用，消費者通過支付機構平臺選擇自己的發(fā)卡行完成支付操作。從交易本質上看，由于核驗消費者身份信息以及交易指令完整性與準確性的為銀行機構，因此消費者與銀行的權利義務應遵循《電子支付指引（第一號）》，見表1。

支付機構與銀行。支付機構與銀行之間的權利義務關系，主要是基于雙方簽署的合作協(xié)議而產(chǎn)生。具體包含以下幾個方面，見表2。

消費者與支付機構。消費者與支付機構間的權利義務關系也是基于雙方簽訂的服務協(xié)議而產(chǎn)生。支付機構有權要求消費者提供必要的身份信息，以供自身與銀行認證；有權要求消費者繳納支付服務費用。支付機構也有義務向消費者披露自身資質、收付標準、銀行轉賬限額等信息；有義務維護支付系統(tǒng)安全；有義務轉送消費者支付指令；對消費者信息保密等。同樣，消費者也擁有知情權、選擇權、信息安全、資金安全、損失賠償?shù)葯嗬挥辛x務向支付機構提供完整、真實、有效的個人信息，有義務按照約定發(fā)送支付指令。

（二）快捷支付模式中的法律關系

在快捷支付模式下，消費者的身份驗證主體有兩種，分別為支付機構和發(fā)卡行。若消費者身份信息是由發(fā)卡行核驗，那么與網(wǎng)關支付模式相似，支付機構僅提供一個類似信息轉接的服務，參與主體間的權利和義務并無二致。

若消費者身份信息是由支付機構核驗，那么消費者與支付機構、消費者與銀行、支付機構與銀行的權利義務關系發(fā)生了改變。主要區(qū)別就在于由支付機構核驗交易指令的完整性與準確性，銀行僅根據(jù)支付機構的支付請求進行扣款，支付機構和銀行均有權對消費者劃分風險等級，對支付類型、單筆交易金額、每日累計交易額等做出限制。

（三）支付賬戶模式中的法律關系

相較于網(wǎng)關支付和快捷支付模式，在支付賬戶模式中支付機構不僅歸集了各個銀行支付接口，同時設計了內部賬戶體系，為消費者開立支付賬戶。消費者之間的資金劃轉，不僅可以通過支付賬戶與銀行支付接口間完成，也可以在支付賬戶間完成。

消費者與支付機構。由于在該種模式下，消費者待劃轉資金以支付機構名義，存在于銀行中。根據(jù)衡平信義的原則，衡平法上信義關系即只要一方A 為一方B 的事務或財產(chǎn)從事活動，或者一方對另一方形成信賴。信義關系基于合同又超越合同，即當事人之間除了在合同具體條款約束以外，還有其他的權利義務，如信息義務。受信人基于受益人的信賴關系而在一定程度上占有受托財產(chǎn)，擁有管理乃至處分的權利，因此受益人處于弱勢地位。在網(wǎng)絡支付業(yè)務中，支付機構基于用戶的信賴與之產(chǎn)生委托關系，以自己的名義在備付金銀行開立存管賬戶，存管用戶資金，這在一定程度上占有受托財產(chǎn)并有管理權限，也就具有了挪用、濫用的道德風險。綜上分析，支付機構與消費者之間存在信義關系，支付機構負有信義義務?；谝陨系姆申P系分析，結合《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》（中國人民銀行公告[2015]第43號）等管理規(guī)定，可以得出消費者與支付機構間的權利、義務關系，見表3。

消費者與銀行。在支付賬戶模式下，消費者與發(fā)卡行僅在充值、提現(xiàn)兩個環(huán)節(jié)中產(chǎn)生直接的關系，而充值、提現(xiàn)使用的支付機構與銀行的支付接口，則消費者與發(fā)卡行的權利義務關系也應按照《電子支付指引（第一號）》開展，此處不再贅述。

支付機構與銀行。支付機構與銀行之間是合同法律關系，而這種合同法律關系要比網(wǎng)關支付和快捷支付復雜--不僅涉及網(wǎng)關支付、快捷支付中的權利義務關系，還因支付賬戶的存在而產(chǎn)生消費者備付金管理等相關問題。一是，銀行需要為支付機構提供存管服務，對存放于本行的消費者備付金的劃轉和使用進行監(jiān)督管理。二是在消費者信息驗證方面，在支付賬戶的模式下，支付機構不再是轉送信息、協(xié)助查驗的角色，而是承擔了主要的身份信息以及支付信息的核實責任，發(fā)卡行僅根據(jù)支付機構的支付指令劃撥消費者銀行賬戶資金。

三、政策建議

網(wǎng)絡支付業(yè)務不斷向多元化、專業(yè)化、復雜化發(fā)展，在滿足消費者零售支付需求的同時，也給消費者權益保護、維權等帶來更多困難。盡管監(jiān)管部門在制定相關業(yè)務規(guī)則時，均體現(xiàn)了對消費者權益的保護，但由于相關法律層級較低、規(guī)定較為泛化、缺少明晰的糾紛處理流程等原因，消費者權益難以得到有效保護。結合網(wǎng)絡支付業(yè)務特點以及國外監(jiān)管經(jīng)驗，建議從以下三個方面加強消費者權益保護工作，促進網(wǎng)絡支付行業(yè)穩(wěn)健發(fā)展。

（一）提升監(jiān)管層級、夯實法律基礎

目前我國針對消費者權益保護的立法是于1993年頒布、2013年最新修改的《中華人民共和國消費者權益保護法》，從內容上看該法主要是保護消費者在商品交易的權益，未提及消費者在支付過程中的權益。此外，盡管《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》雖有規(guī)定，尚未明確處罰。建議出臺《金融消費者權益保護法》，全面、系統(tǒng)梳理包括網(wǎng)絡支付業(yè)務在內的電子支付服務中，市場主體間的權利義務關系，統(tǒng)一支付機構與銀行的監(jiān)管、處罰標準，提升法律層級，夯實消費者權益保護的法律基礎。

（二）細化爭議處理流程，暢通救濟渠道

盡管《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》對消費者資金損失的償付進行了規(guī)定，但由于相關條款較為原則化，消費者一旦發(fā)生類似未經(jīng)授權支付而遭受資金損失，該向誰申訴、提供哪些證明資料、處理流程以及時限要求等均未明確；同時由于主體涉及多方，容易出現(xiàn)支付機構、銀行相關推諉的情況，最終給消費者帶來“二次傷害”。因此，結合我國實際，建議以中國支付清算協(xié)會為主體，建立消費者網(wǎng)絡支付業(yè)務糾紛處理機制，并改變“誰主張，誰舉證”的原則，要求由支付機構或銀行舉證。

（三）強化消費者備付金管理，建立支付機構償付能力保障制度

在支付賬戶模式下，支付機構聚集了大量的消費者資金，盡管我國已建立了人民銀行主管、備付金銀行協(xié)管、協(xié)會及機構自律管理的監(jiān)管體制，并采用風險準備金、備付金信息核對檢驗等日常監(jiān)管以及保障措施，但監(jiān)管效果有待提高。一方面，制度滯后業(yè)務的大環(huán)境下，人民銀行、備付金銀行對支付機構的違規(guī)行為難以“預知”，基本是處于事后監(jiān)管，且備付金核對校驗難度較大、“事中”監(jiān)督流于形式；風險準備金是按銀行利息的10%進行計提，資金規(guī)模有限，“事前”保障機制有所缺失。因此，建議參考歐美取消備付金利息收入的做法，將備付金所產(chǎn)生的利息購買商業(yè)保險；實行保障償付制度，要求支付機構按照備付金比例以自有資金繳納償付資金。

（四）探索實行公益訴訟，強化消費者信息保護

在網(wǎng)絡支付業(yè)務中，支付機構、銀行，甚至是提供商品交易的平臺，均留存了大量消費者個人信息。盡管相關法律法規(guī)均要求保護消費者信息安全，但由于缺少必要的監(jiān)督手段，消費者也難以就個別信息泄露進行訴訟維權等原因，導致信息泄露事件屢禁不止。建議以中國消費者協(xié)會或中國支付清算協(xié)會為主體，根據(jù)輿情與投訴，探索實行公益訴訟，強化消費者信息保護。

參考文獻：

篇6

互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，微信紅包成馬年祝福新時尚，發(fā)紅包原本屬于贈與合同，但是微信紅包通過“微信”這一互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)紅包，改變了以往的交易方式，使之不同于一般的贈與合同。

一、解構微信紅包合同關系

微信紅包的使用方法：進入我的銀行卡界面后，用戶點擊“新年紅包”以后會出現(xiàn)兩種紅包，一種是普通紅包，一種是拼手氣群紅包。普通紅包只可發(fā)送給指定的好友，群紅包可發(fā)送到微信群，也可發(fā)送到好友。

選擇普通紅包，先填寫紅包個數(shù)和單個金額，點擊“塞錢進紅包”，如果微信支付和銀行卡已綁定則可以直接將錢轉入微信發(fā)紅包專用賬戶，點擊“裝入”即完成支付，隨后就可以發(fā)送給好友了。好友會收到一條紅包信息，點擊信息領取紅包，再點擊紅包下方的“提現(xiàn)”就可以將紅包內的金額轉入綁定的銀行卡。如果沒有綁定銀行卡，可以在塞錢進紅包以后填寫銀行卡號等信息進行綁定。普通紅包和用支付寶付款類似，通過第三方支付機構實現(xiàn)紅包“轉賬”。銀行卡一旦綁定成功，則只需輸入微信支付密碼就可完成。

支付流程上，群紅包和普通紅包一樣。但群紅包可以設定一個總額，然后隨機將錢分配到各個紅包里。紅包發(fā)送到微信群，好友們通過點擊紅包鏈接“搶紅包”，先到先得。

微信紅包是由贈與合同、委托合同等組成的復合合同，此類合同關系中，合同當事人有四方當事人發(fā)紅包人、銀行、財付通、微信組成，發(fā)紅包人即為贈與人，收紅包人為受贈人，此外，中間多了第三方支付機構即財付通和微信運營公司。用戶在綁定銀行卡時需同意兩份《用戶協(xié)議》，即《微信電子商務服務協(xié)議》和《微信支付用戶協(xié)議》，而用戶的紅包實際上使用的是騰訊旗下的第三方支付機構財付通的服務。1發(fā)紅包人和銀行、財付通之間是委托支付服務關系，和微信運營公司是委托交付關系。

二、主要爭議問題

（一）格式條款

根據(jù)協(xié)議，用戶在使用支付服務中發(fā)生糾紛或爭議，騰訊有權要求財付通將爭議款項全部或部分劃轉給某方，對此騰訊免于承擔任何責任。這是格式條款，對用戶來說并不公平。格式條款排除了對方的主要權利，則格式條款無效，格式條款的內容必須公平、合理，公平合理的標準，應依據(jù)民法的平等、自愿、公平、誠實信用等原則來確定。因為財付通公司是一個第三方支付機構，在微信紅包的收發(fā)過程中，紅包資金的所有權是屬于用戶的。在發(fā)生爭議的情況下，用戶有權要求凍結紅包內的資金，而不是由騰訊擅自決定其歸屬。

（二）免責條款

根據(jù)用戶協(xié)議，財付通公司在接到用戶通知前，對他人冒用微信支付已發(fā)生的效力不承擔任何責任。而且對于被詐騙或被惡意軟件非法劃款的用戶來說，財付通公司也不對經(jīng)濟損失承擔任何責任。這一條款本身較為常見，也不一定違法。允許當事人通過訂立協(xié)議設立免責條款，對于鼓勵交易、促進經(jīng)濟發(fā)展具有重要的作用。因為當事人在從事交易時，對未來的風險應當有合理的預見和計算，否則當事人便不敢從事該項交易。而免責條款的設定為當事人事先預見風險和鎖定風險提供了極大的方便。因為在現(xiàn)代社會，由于科學技術的發(fā)展和生產(chǎn)力水平的提高，已出現(xiàn)越來越多的無法預見、無法克服的危險來源，這在一定程度上妨礙了交易的展開，通過免責條款，將各種風險在當事人之間進行公平合理的分配，避免不必要的訴訟和爭議，的確有利于刺激交易的發(fā)展，促進民事流轉的展開。但對當事人設定的免責條款，法律從維護社會秩序、公共道德和利益的需要出發(fā)，必須做出必要限制。2免責條款不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得免除因故意或重大過失造成對方的財產(chǎn)損失的責任。微信紅包中關鍵在于，微信是否對微信紅包的鏈接或支付界面做出明顯的標識，有無在協(xié)議中提醒用戶相關風險。但如果釣魚紅包和微信紅包高度的相似，而且微信沒有任何警示的話，那么用戶可要求財付通賠償。因為普通用戶并沒有能力分辨相似度高的釣魚紅包，而財付通作為專業(yè)的第三方支付機構該有能力去識別并阻止。和傳統(tǒng)商家一樣，網(wǎng)絡、移動支付的商家也負有安全保障義務。

（三）提現(xiàn)問題

有網(wǎng)站調查發(fā)現(xiàn)，超過五成的受訪用戶未將搶到的紅包“提現(xiàn)”。一是部分人的“手氣”不好，搶到的紅包金額較小，二是提現(xiàn)需要綁定銀行卡，很多用戶對微信支付的安全性表示擔憂，并不愿綁定銀行卡。根據(jù)規(guī)則，搶到手的紅包如不提現(xiàn)，不會自動退還到發(fā)放者手中，只會停留在微信“新年紅包”中。用戶協(xié)議未規(guī)定未提現(xiàn)資金的利息歸屬，而且目前，微信并沒有向用戶發(fā)放或承諾發(fā)放利息。財付通是第三方支付機構，并不是銀行，本身并沒有發(fā)利息的權力。未被提現(xiàn)的“紅包”類似于賬戶余額，沉淀的資金相當于“無息貸款”，用戶并無收取利息的權利。朋友間通過微信發(fā)紅包，紅包是贈給朋友的，而不是贈給“微信”的。一些紅包既沒有支付給受領人，也未退回贈與人，而是沉淀在支付公司賬戶上。單筆來看金額或許不多，但總量絕不是小數(shù)。我國《民法通則》規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。

（四）發(fā)出去的紅包對方?jīng)]有收到，銀行是否應退款

銀行是否退款，看事前協(xié)議。發(fā)紅包人和收紅包人之間是財產(chǎn)贈與關系，發(fā)紅包人和銀行、財付通之間是委托支付服務關系，和微信運營公司是委托交付關系。基于上述法律關系，各項問題應以各自當事人之間協(xié)議為準。銀行是否承擔責任關鍵在于其往財付通劃轉紅包是否符合其與發(fā)紅包人簽署協(xié)議的約定。如果符合雙方約定的支付手續(xù)，則銀行不承擔錢劃轉至財付通之后涉及紅包問題的任何責任。反之如果支付手續(xù)的辦理不符合雙方約定，則銀行有義務將錯誤劃轉出去的錢追回并承擔責任。收紅包人未收到紅包的責任歸屬須查明原因，是微信運營公司問題由微信運營公司承擔責任，是財付通支付問題由財付通公司承擔責任，承擔責任的方式是返還財產(chǎn)賠償損失。

（五）紅包內資金及綁定銀行卡的安全

釣魚版微信紅包、惡意軟件和木馬，移動支付還存在較大風險，尤其是微信支付和QQ號、銀行卡號綁定的話，一旦其中一個中了木馬或被惡意軟件劫持，就容易引發(fā)連鎖反應。目前微信沒有針對第三方惡意軟件的防范機制，如果用戶手機中存在惡意軟件，微信支付就存在被黑客劫持的危險，安全難以保障，突破了傳統(tǒng)受理終端的業(yè)務模式，其風險控制水平直接關系到客戶的信息安全和資金安全。（下轉第182頁）

（上接第180頁）

（六）用戶隱私的保護

當與手機和銀行卡綁定后，微信紅包就不再只是游戲，而包含了個人賬號、密碼等敏感信息。有用戶表示，點擊好友發(fā)來的題為“新年紅包”的鏈接后，能看到這位好友后臺的紅包信息，連好友提現(xiàn)過幾次、提現(xiàn)到哪個銀行、銀行卡尾號和姓名、提現(xiàn)到賬時間等信息都一清二楚。3一是用戶隱私被盜取。比如被惡意軟件截獲用戶的個人信息。另一個是隱私被濫用。尤其是騰訊，它的商業(yè)模式就是將QQ、微信、銀行卡都結合在一起。用戶粘性高，這使它獲取了非常多的用戶數(shù)據(jù)，還形成了壟斷，對消費者不利，很難保證用戶的隱私不被濫用。

我國《消費者權益保護法》規(guī)定，經(jīng)營者應當采取技術措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費者個人信息泄露、丟失，在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時，應當立即采取補救措施。無論公眾是基于娛樂或其他原因參與紅包游戲，微信紅包終究是一款產(chǎn)品，作為經(jīng)營者應當依法履行保護消費者合法權益的義務。4

保護用戶個人信息安全是網(wǎng)絡平臺的基本法律責任和義務，微信紅包是騰訊公司的一項服務產(chǎn)品，如果因為其系統(tǒng)軟件功能造成用戶個人信息泄露，必然要承擔法律責任。如果是用戶誤操作導致紅包信息泄露，應由用戶自行承擔后果。

三、規(guī)范

近年，互聯(lián)網(wǎng)金融給經(jīng)濟社會發(fā)展和人們工作生活帶來諸多利好。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融同樣帶來了挑戰(zhàn)。微信紅包由于市場參與者大眾化，一旦發(fā)生涉及面廣的風險問題，就容易對金融市場、經(jīng)濟環(huán)境甚至社會穩(wěn)定造成影響。互聯(lián)網(wǎng)金融的虛擬化、跨國界經(jīng)營、高技術裝備水平、法律法規(guī)不完善等特點，使其風險管理更復雜，監(jiān)管難度更大。5現(xiàn)有的金融監(jiān)管體系對互聯(lián)網(wǎng)金融存在一定監(jiān)管缺位問題。加強監(jiān)管預防犯罪，比事后補漏更有價值。

法律層面，很多人認為針對微信紅包，目前存在法律空白和監(jiān)管漏洞。微信紅包等互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務盡管具有創(chuàng)新性，但其整體上仍處于現(xiàn)有法規(guī)調整范圍之內，也處于金融監(jiān)管之下。微信支付會受到《非金融機構支付服務管理辦法》、《支付機構客戶備付金存管辦法》的約束，即使微信綁定了銀行卡，也要受《銀行卡業(yè)務管理辦法》的約束。此外，互聯(lián)網(wǎng)金融不管如何創(chuàng)新，也要遵循《民法通則》、《合同法》等基本法律。需要立法來明確用戶和第三方支付公司之間的責任分配，完善移動支付的法律法規(guī)和實施細則。在保護用戶隱私方面，則需反壟斷法能夠切實起到作用，保護用戶權益。

政府主管機關加強監(jiān)管。預防犯罪分子利用微信紅包工具進行網(wǎng)絡電信詐騙，保護廣大微信用戶的財產(chǎn)安全。為維護支付體系穩(wěn)定、保障客戶合法權益，央行總行有關部門將對該類業(yè)務的合規(guī)性、安全性進行總體評估。

微信用戶方面，加強安全意識，綁定一張余額很少的銀行卡或最好不要將手機號和微信號、銀行卡綁定。在完全確定對方身份前不要輕易相信，避免信息泄露，也可設置轉賬的最高限額。另外，不要輕易下載安裝“搶紅包”軟件。知名安全漏洞報告平臺烏云網(wǎng)披露，通過第三方惡意程序，黑客可利用微信漏洞獲得用戶的微信密碼。這一漏洞主要是針對非官方的微信安裝包，因此安裝微信時，需去官網(wǎng)下載官方版本。

運營方騰訊和第三方支付機構財付通需履行好安全保障義務和提醒義務，應當在用戶協(xié)議中明確規(guī)定相關的責任歸屬。完善個人微信賬號認證體系。

【參考文獻】

1徐小康.法律探“微”――微信紅包盛宴背后的風險[N].檢察日報，2014-02-21.

2 王利明.民法學[M].北京：法律出版社，2005：563.

篇7

1.法律關系具有三項基本要素，即法律關系的主體、法律關系的形式和法律關系所指向的行為。

2.法律關系是人與人之間的關系，而不是人與物之間的關系。

這里，所謂的“人”是法律上的人，即法律主體。所謂的“物”是指非法律主體的客觀事物。法律上的人并不一定僅僅就是我國法律上的自然人與法人兩種，一些國家的古代法律曾經(jīng)將神廟和動物也擬制為法律主體，在分析法學的觀念中，這也是法律上的人，因為法律上的人不同于社會學和生物學上的人，它的本質特征在于法律的擬制，它只因法律的擬制而產(chǎn)生，而不因其它。[注釋]

法律關系是人與人之間的關系，即法律主體與法律主體之間的關系，這是一個基本的原則，然而，人們在認識和分析法律有關系時，常常忽略這一原則，走向歧途。如關于“物權關系”的一種學說就認為，“物權關系”是人與物之間的法律關系，物權就是對物的權。其實，物權的本質也仍是人與人之間的關系，而非人與物之間的關系，不過物權所包含的人與人之間的關系是物的所有權人與一切其他人之間的關系而已。

3.每一種法律關系都指向一種行為，它是對于這種行為的規(guī)范關系，這種行為可以與物有關，也可以與物無關，可以是事實行為，也可以是法律行為。

4.每一種法律關系都具有一種規(guī)范形式，最為基本的法律關系的規(guī)范形式，即法律關系的元形式，是兩個法律主體之間的關于某一行為（事實行為或法律行為）的規(guī)范性關系，而不是一個法律主體與多個法律主體或多個法律主體與多個法律主體之間的復合關系。

關于這一原則，權力——責任關系需要特別說明，例如在甲與乙之間，甲有權力，乙有責任，甲能夠決定乙與丙之間的法律關系，盡管這里涉及到丙，但是，這里的權力——責任關系仍然只是存在于甲和乙這兩個法律主體之間。

5.法律關系的結構可以這樣的公式來表示：N＝F（xy），其中N＝法律關系，F(xiàn)＝法律關系規(guī)范形式，x＝法律關系的主體，y＝法律關系所指向的特定行為

6.在法律關系的元形式中，一方法律主體承受法律利益，另一方法律主體承受法律負擔，法律利益表現(xiàn)為（狹義）權利、無義務（自由）、權力、無責任（豁免）四種形式，相對應地，法律負擔表現(xiàn)為義務、無權利、責任、無權力四種形式。

法律利益就是廣義上的的權利概念，見下文。

7.一個法律主體和多個法律主體之間的法律關系或多個法律主體與多個法律主體之間的關系可以化約為若干的法律關系元形式。

這一原則就像數(shù)學中一個原則：“任何數(shù)都可以化約為質數(shù)之和”，只不過數(shù)學中的質數(shù)是無限的，而法律關系的元形式卻只有四種。這一原則也象物理學中的一個原則：“任何物質都可以化約為原子組合的形式”。

五、與法律關系元形式相關的法律術語之闡釋

每一種法律關系的元形式包含兩個基本的法律概念，四種法律關系的元形式則涉及八個基本的法律概念，這八個基本的法律概念之間存在著相互對應的相反關系、關聯(lián)關系和矛盾關系（注：法律上的相反關系和關聯(lián)關系是霍菲爾德提出的，而法律上的矛盾關系是G.L.Williams教授提出的，那么，法律上的矛盾關系是什么含義呢？讓我們舉例說明，例如（狹義）權利與自由之間的矛盾關系就是指，在甲與乙之間，如果甲有（狹義）權利，就意味著乙沒有自由，即“一方有（狹義）權利，另一方就沒有自由”，也就是說，這兩個概念不可能共存于一個法律關系的元形式之中，這就是（狹義）權利與自由之間的矛盾關系。），如下列圖式所示：[注釋]

法律上的相反關系

權利

無權利

無義務（自由）　義務

權力

無權力

無責任（豁免）　責任

法律上的關聯(lián)關系

權利

義務

無義務（自由）　無權利

權利

責任

無責任（豁免）　無權力

法律上的矛盾關系

權利　無義務（自由）

義務　無權利

權力　無責任（豁免）

責任　無權力

下面，我們對八個基本的法律概念及其法律術語作具體闡釋。

權利——義務

這里的權利概念是狹義的權利概念，而在一般的法學文獻中，“權利”是一個大籮筐般的詞語，其內涵繁多，歧義叢生。除狹義的權利概念外，本文所謂的權力、自由和豁免等概念也均有權利一詞的指向范圍之中。

所以，關于“權利”一詞在法學話語中的使用，我們可以作這樣的總結：狹義上的權利概念是指，在一方法律主體（甲）必須為另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位，即另一方法律主體（乙）具有要求一方法律主體（甲）做什么或不做什么的正當性；而廣義上的權利概念則等同于法律利益的概念，它不僅包括狹義的權利概念，也包括本文前面所界定的權力、無義務（自由）和無責任（豁免）三個概念。

狹義的權利概念本質上是一種十分抽象的理念，是一種無形的規(guī)范關系，令人難以直觀把握，但在實踐中，它往往通過擁有（狹義）權利的一方法律主體的請求行為表現(xiàn)出來，所以，在法學史上，法學家通過“請求”這一形象的概念來把握（狹義）的權利概念。例如，在英美法系，法學家用“claim”一詞來表示狹義的權利概念，而在大陸法系，民法學家則用“請求權”（Anspruch）的概念來表示狹義的權利概念。但是，嚴格說來，用一個形象的行為來演示一個純粹理念上的規(guī)范關系是一種不嚴謹?shù)淖龇ā?/p>

無權利——無義務（自由）

這里的自由概念與我人的日常意識所理解的自由概念不盡相同，它純粹是對義務的否定，它是指在一方法律主體（甲）無權利要求另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位。而我們的日常意識所理解的自由概念則不是一種最為基本的法律關系，而是一種復合性的法律關系，它不僅包含上面所定義的自由概念，同時還包含狹義的權利概念，例如，在我們的日常意識中的“公民的遷徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由遷徙的含義，即他人或政府無權利要求公民不自由遷徙，另一方面，它也包含公民有權利要求他人或政府不干預其遷徙自由，即他人或政府有義務不干預公民自由遷徙的含義，甚至包含公民有權利要求他人或政府積極協(xié)助其自由遷徙，即他人或政府有義務積極協(xié)助其自由遷徙的含義。在現(xiàn)實生活中，一種自由如何僅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“請求他人不干預”以及“請求他人積極協(xié)助”的概念，那么，它是形同虛設，無實際意義，但是，我們不能因此而否認本文所界定的自由概念在邏輯上是一種獨立的法律關系。

所以，關于“自由”一詞在法學話語中的使用，我們也可以做這樣的總結：狹義的自由概念是指本文所界定的與“無權利”相關聯(lián)的、與“義務”相反的自由概念，而廣義的自由概念就是指上述的我們日常意識所理解的自由概念。

在英美法系，一些法學家如霍菲爾德用“privilege”來表示本文所界定的自由概念，而用“l(fā)iberty”表示我們的日常意識所理解的自由概念。

權力——責任

法學家對權力概念的發(fā)現(xiàn)是比較晚近的事情，在英國第一個比較明確地將權力（power）概念從權利（right）概念中提煉出來的法學家是薩爾蒙德，他指出權力可以是公法性質的，即公權力，也可以是私法性質的，即私權力。

公權力與私權力都可作進一步的分類。在公法中，如果實施權力是一種義務，那么這種權力就是職權（ministrialpower），如是實施權力是一種自由，那么，這種權力就是裁量權（discretionrypower），（注：Dias：Jurisprudence，fourthedition，Butterworths1976，p.57.）但是，這里的職權和裁量權概念就不是純粹的權力形式了，而是復合性的法律概念，因為它們中摻入了其它元形式如義務和自由。在私法中，決定他人法律關系的權力通常稱為authority，而決定自己的法律關系的權力通常稱為capacity.

值得注意的是，在當前的許多法學論文中，強制力被視為“權力”特別是“公權力”的本質特征，這是一個歧途，而且是一個巨大的歧途，然而在這個歧途中卻擠滿了法學學者。這一歧途之“歧”就在于：它將對權力這一法律概念的分析引到社會學的路途上了，卻拋棄了法學自身的方法，即規(guī)范分析的方法，將一種法學上的規(guī)范關系變?yōu)橐环N社會學上的事實關系，實在有“張冠李戴”之嫌，因為規(guī)范關系純粹是理念世界中的關系，不摻雜絲毫強制力的成分。

本文中責任概念與一般的漢語法學文獻中的責任概念的差異就更大了，在后者，所謂責任是指違反了既定的法律規(guī)范后所導致的法律上的不利。而在本文中，責任則是指一法律主體的法律關系的設定、變更和消滅決定于另一法律主體的法律行為這樣一種法律關系。

無權力——無責任（豁免）

這里的豁免概念與國際法上的豁免概念如“國家及其財產(chǎn)豁免權”不盡相同，后者主要是指“法律規(guī)定的例外”，這種“例外”可以是義務上的例外，免于某種義務，當然，也可以是責任上的例外，免于某種責任，即無責任，但是它決不僅僅是指“無責任”狀態(tài)。[注釋]

六、權利[注釋]的元形式：一種基于法律關系元形式理論的分析

由于權利概念在法學中的極端重要性，對權利概念的分析特別是對權利的基本類型的區(qū)分是法學的一項基礎工作，以上本文關系法律關系的元形式的分析也為權利概念類型化奠定了基礎。[注釋]

上文已經(jīng)指出，每一種法律關系的元形式都包含一種法律利益與一種法律負擔兩上方面，法律關系中的一方法律主體承擔法律利益，另一方法律主體承擔法律負擔，而所謂法律利益就是（廣義的）權利的概念，因此，每一種法律利益實質上就是一種（廣義）權利的類型，所以，相對于法律關系的四種元形式，（廣義）權利也具有四種基本類型。由于這里所謂的（廣義）權利的四種基本類型的區(qū)分是以法律關系元形式為基礎，以權利的形式四種基本類型的區(qū)分是以法律關系元形式為基礎，以權利的形式而不是內容為標準的，所以，以下本文也將（廣義）權利的基本類型稱為元形式。如下：

相對于法律關系元形式之一即（狹義）權利——義務關系，（廣義）權利元形式之一就是（狹義）的權利。

相對于法律關系元形式之二即無權利——無義務（自由）關系，（廣義）權利元形式之二就是自由（無義務）。

相對于法律關系元形式之三即權力——責任關系，（廣義）權利元形式之三就是權力。

相對于法律關系元形式之四即無權力——無責任（豁免）關系，（廣義）權利元形式之四就是豁免（無責任）。

在權利概念的分析史上，以上四種權利類型并不是在一夜之間就被人們認清的，而是經(jīng)過數(shù)代法學家立足于經(jīng)驗材料的細致分析后而達致的。早在三個世紀前，霍布斯在批評科克（EdwardCoke）時就指出beingbound和beingfree的差異，而邊沁在《特定的法理學的范圍》（TheLimitsofJurisprudenceDefined）一書中也區(qū)分了claim和liberty兩個概念，盡管此書直到1945年才出版。邊沁的門徒奧斯丁也做了同樣的區(qū)分，這實際上都是本文以上所說的（狹義）權利與自由的區(qū)別。1862年溫德夏特在其著作《潘德克頓》（LehrbuchdesPandektenrechts）中區(qū)分了（狹義）權利與權力的概念，1878年Thon在《法律規(guī)范與主觀的權利》（RechtnormundsubjektivesRecht）一書中區(qū)分了Anspruch請求權（相當于狹義權利）、Genuss享益權（相當于自由）和Befugung權力三個概念，1883年Bierling區(qū)分了Anspruch請求權、Durfen可為權和Konnen能為權三種權利形式，1902年薩爾蒙德區(qū)分了claim、liberty、power三種權利以及duty、disability和liability等概念，直到1913年，德裔美籍法學家霍菲爾德做了一個集大成的工作，在薩爾蒙德的分析基礎上增加了豁免（immunity）的概念，終于完成了權利分析的完整體系，他的論文已成為美國法學院的學生學習法律分析方法的入門教材，而法學院圖書館中那些汗牛充棟的有關法律權利的論文與著作，幾乎沒有不提及霍菲爾德這個名字的，霍菲爾德似乎已經(jīng)成為人們認識法律權利的路途上的一座繞不過去的橋梁。

下面，我們繼續(xù)思考了一個問題。以長于思辯為特色的德國民法理論將權利按所謂“法律上的力”也區(qū)分為四種類型，即請求權、支配權、形成權、抗辯權。盡管在表面上，這與本文以上所分析的權利的四種元形式十分相似，那么，差別是否存在呢？厘清這個問題，在我們今后將法律關系元形式的方法引入民法研究時，可以掃清許多概念上的障礙。下面，我就作一簡要的比較分析。

1.請求權（Anspruchrechte）與（狹義的）權利概念

請求權的概念是德國法學家溫德夏特創(chuàng)制的，上面已經(jīng)指出，請求權與（狹義的）權利概念的內涵是基本一致的，其義都是要求他人做什么或不做什么的權利。但是，民法學上的所謂“請求權與其基礎權利關系”理論使問題變得復雜了。這一理論說明，請求權的概念主要側重于它是因原權利受侵犯而生的一種救濟性的權利。[注釋]而不是側重于它是一種獨立的權利元形式，盡管“請求”二字形象地標示著它是一種獨特的權利形式。所以，請求權的概念不能與本文所界定的狹義的權利概念畫等號，正如“公民”的概念，盡管它也指人，但它也決不能與“自然人”的概念畫等號。

在使用請求權的概念時，“請求權”這三個字還令人常常將請求權概念幻覺為：如果某人有請求權就是意味他有實施“請求”這一行為的權利，從而將“請求權”與“請求的自由”兩個概念混淆了。在許多情形下，某人不具有請求權，但不能據(jù)此否認他的“請求的自由”。這一問題在訴訟法的理論上就表現(xiàn)為勝訴權與訴權的關系問題，在訴訟法上“不具有勝訴權”并不意味“不具有訴權”，其中的道理是一樣的，這里不再贅述。

篇8

[2].http：///link？url=S58y_Qb7MM6duZ-zgbQ898lJsdxKdi6AKS0n4cqwliM5GWjj00KCnfxpaXe5_RJbHvf9KAR-_bmjw_ZEeDlkNK.http：///subview/15230/11091237.htm？fr=aladdin

[3].問清泓、宋曉波.《大學生勤工儉學有關法律問題探析》，《天津市政法管理干部學院學報》，2009年第1期

[4]. 何小勇.《實習勞動的法律規(guī)制探討―――以職業(yè)學校學生頂崗實習為切入點》，《甘肅行政學院學報》，2010年第12期

篇9

    【正文】

    一、行政參與權:行政法律關系新的權利要素

    “公眾參與已經(jīng)成為現(xiàn)代公共行政發(fā)展的世界性趨勢。”[1]公民行政參與是現(xiàn)代民主政治制度下一種普遍性和廣泛性的行為,也是現(xiàn)代民主的重要表征之一。[2]的確,公眾參與行政是行政民主化潮流的必然要求,行政過程的民主化表征是相對人能夠平等地參與行政活動,享有行政的話語權和一定的決定權。另一方面,行政活動的正當性和可行性也需要公眾參與,政府機關與公眾之間通過信息的匯集、意見的溝通、利益的博弈等,形成知識的薈萃、民意的聚集和利益的均衡,從而作出科學、理性、正當?shù)男姓Q定,保障行政決定的順利實施,有效實現(xiàn)行政目標。因此,當代公共行政已離不開公眾參與,公眾參與已經(jīng)成為行政活動的必經(jīng)環(huán)節(jié),或者說,公眾參與已經(jīng)融入當代公共行政之中。這種行政模式就是參與式行政。

    在參與式行政中,公眾參與要得到切實保障,必須要得到法律的確認,即公眾參與應當成為一種法律權利,這就是行政參與權,是行政相對人依法以權利主體身份,為維護和發(fā)展自身或共同利益,以法定形式進入行政管理活動過程,并對行政立法、行政決策和行政執(zhí)法等直接發(fā)揮影響的一種綜合性權利,它包含參與資格權、了解權、表達權、監(jiān)督權、參與決定權、參與實施權等多項權能。行政參與權雖然在我國還不是明確的法定概念,且其保障也存在明顯的不足,但是在我國整個行政法律制度體系中,已有行政參與權權能的有關規(guī)定,也即行政參與權實際已成為制度形態(tài)的行政法律關系的內容。首先,我國《憲法》規(guī)定了公民參政權和對國家機關及其工作人員的建議權、監(jiān)督權等,同時也確立了國家機關和工作人員必須傾聽建議與接受監(jiān)督的義務。這就是行政參與權的憲法法源。行政參與權不但已有憲法依據(jù),而且,單從內容而言,在我國行政法律制度體系中,我們不難發(fā)現(xiàn)在行政立法、行政決策、行政執(zhí)法等制度中都已經(jīng)規(guī)定行政參與權的具體權能。

    在行政立法上,《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》等都對公眾在行政立法過程中的表達權和監(jiān)督權有所規(guī)定與確認。而在一些地方政府規(guī)章中對規(guī)章制定中的公眾發(fā)起權、表達權、監(jiān)督權和參與實施權等都作了更為詳細的規(guī)定,且規(guī)定了政府的回應和采納義務。在行政決策中,《價格法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《環(huán)境影響評價法》、《城市規(guī)劃編制辦法》等都對公眾參與價格決策、城市規(guī)劃決策、環(huán)評決策等的表達權進行了規(guī)定,而且也確立政府應當征求意見和回應意見的義務。在行政執(zhí)法制度上,《行政處罰法》、《行政許可法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》等對相對人的表達權、監(jiān)督權、參與決定權和參與實施權都有所規(guī)定?！缎姓幜P法》和《行政許可法》主要賦予了相對人的陳述權、申辯權和聽證權,同時也確立行政機關聽取和采納相對人意見的義務?！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》規(guī)定了政府機關擬定征收補償方案征求公眾意見的義務,同時賦予了公眾參與決定補償方案的權利和參與決定房地產(chǎn)價格評估機構的權利。

    行政參與權各種權能在行政法律制度中加以規(guī)定后,意味著行政參與權成為了制度層面的行政法律關系的權利要素,因為行政法律制度主要就是對政府與公眾之間權利義務關系的配置,是行政法律關系的規(guī)范形式。

    與此同時,近年來,公眾參與行政實踐已成為公共行政生活領域里一道亮麗的風景線,行政活動中的公告評論、意見征求、座談會、論證會以及聽證會等公眾參與形式,此起彼伏,方興未艾。公眾參與貫穿于行政立法、行政決策以及行政執(zhí)法等領域,公眾參與行政活動的案例不勝枚舉,俯拾即是,正如我國致力于公眾參與研究的行政法學者王錫鋅教授所言,“公眾參與的興起已經(jīng)成為中國公共生活領域越來越重要的社會事實,成為公共生活‘民主化’的一個符號?！盵3]參與的理念與參與行動相結合,展開一幅中國民主制度從宏觀層面到微觀領域里公眾參與的豐富畫卷。[4]這幅生動的畫卷也已在我國公共行政實踐中不斷展開。

    我國行政立法領域中的公眾參與已經(jīng)蔚然成風。政府在行政立法過程中,通過網(wǎng)絡征求意見,召集有關公民和專家舉行座談會、論證會,依法公開舉行聽證會等形式和途徑廣泛聽取意見,吸納民意。例如,《廣州市商品交易市場管理規(guī)定》在制定中公眾多種形式的參與,以及被譽為“拆遷變法”的《城市房屋拆遷管理條例》修改中的“學者上書”和兩次面向全國公眾征求意見等等,都是行政立法領域公眾參與的典型代表。行政決策領域是公眾參與行政實踐中最為廣泛和繁榮的領域。在政府重大決策過程中,公眾參與的意義被越來越多的行政主體意識到,并在決策過程中積極引入公眾參與,以期提高決策的科學化和民主化水平。公眾參與滲透于環(huán)保、城市規(guī)劃、政府財政預算等決策過程。如,環(huán)保領域中的“圓明園湖底防滲工程公眾聽證會”,城市規(guī)劃領域里的“廈門‘PX’事件”,[5]財政預算領域內的“溫嶺民主懇談”,公共產(chǎn)品供給中涉及與國民生活密切相關的水、電、氣、交通運輸、景點門票及教育醫(yī)療收費等定價問題中的各種聽證會等等,這些行政決策中的公眾參與昭示著我國行政決策趨向于權利與義務的關系配置。而行政執(zhí)法則是最早開展公眾參與實踐的行政領域。1996年開始實施的《中華人民共和國行政處罰法》首次將聽證制度引入中國,1998年9月29日上午,在浙江嘉興舉行的毛阿敏偷稅案聽證會,引起了社會的廣泛關注,顛覆了人們對于行政處罰的傳統(tǒng)思維。行政許可也是行政執(zhí)法中公眾參與開展較為充分的領域?！吨腥A人民共和國行政許可法》明確規(guī)定了聽證制度,而且比《行政處罰法》規(guī)定更加具體。以“大連西部通道建設項目的環(huán)境影響評價行政許可聽證案”為典型代表的環(huán)保領域的行政許可聽證最為活躍,充分體現(xiàn)了公眾參與環(huán)保行政許可的熱情。近年來,我國其他行政許可實踐中的聽證會也是不絕于耳。

    在以上行政立法,行政決策和行政執(zhí)法實踐中,相對人都已經(jīng)積極參與其中,通過獲得參與資格權,行使了解權、表達權、監(jiān)督權以及一定的參與決定權和參與實施權等,對行政活動產(chǎn)生一定的積極影響,這又說明行政參與權已經(jīng)在行政實踐中加以運用。盡管這種運用還未成為一種普遍的權利現(xiàn)象,實踐效果也還有待檢驗和提高,但這畢竟表明了行政參與權作為一種法定的相對人權利已經(jīng)開始在我國的行政管理活動中得到確認并發(fā)揮作用,并對行政活動產(chǎn)生影響。

    總之,行政參與權無論是在制度層面的行政法律關系中,還是在實踐層面的行政法律關系中都已存在,而且產(chǎn)生一定的效用。因此,在實然上,行政參與權已構成我國行政法律關系的權利要素。

    二、行政參與權與相對人權利的重構

    行政參與權源于人民主權基礎上的參政權。因此,行政參與權首先具有治理權的性質,能夠作出某種決定,并對他人意志具有一定的支配力。具體而言,行政參與權是相對人基于與行政活動的利益關系,而享有參與行政活動,表達利益訴求,提供行政信息,發(fā)表行政意見,以及參與行政決定并影響行政決定的權利。其次,行政參與權具有公權力性質的權利,這種公權力性質的權利具有充權(empower)作用。[6]其一,是充實相對人權利的內容。公眾參與行政過程,首先需要賦予其知情權、表達權、監(jiān)督權等權利,這是公眾參與必須充實的基礎性權利,同時公眾參與行政過程的逐步深入,又會鞏固和加強這些權利,進而形成諸如要求正當意見采納權、要求說明不采納意見理由權、參與決定權、參與決定實施權等新型權利。其二,是增強了相對人權利的效力。行政參與權除了增加行政主體的相應義務,而對行政主體具有一般的約束力以外,還對行政主體具有一定的強制力,如在行政決策、行政許可、行政處罰中,相對人的聽證權對行政主體就具有一定的強制力,相對人要求舉行聽證,行政主體必須舉行聽證?！缎姓S可法》還規(guī)定了聽證筆錄的案卷排他制度,行政機關應當根據(jù)聽證筆錄,作出行政許可決定,即不按聽證筆錄作出的行政許可決定無效。這些參與權無疑影響了行政決定的形成,同時又加強了對行政權力的監(jiān)督,對行政活動形成理性化制約,也保護和實現(xiàn)了自己的實體權利訴求。行政參與權還具有與行政權的合作功能,相對人能通過行使表達權和參與決定權等權能,作用與影響行政主體意志,形成合作行政,獲得行政授益,實現(xiàn)實體權利。因此,行政參與權的享有,必然會引起傳統(tǒng)行政相對人權利的解構和參與式行政相對人權利的重構。

篇10

“沒有市場就沒有競爭，沒有競爭也就沒有市場”。勞務派遣是市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)濟主體為適應人力資源市場自發(fā)選擇的結果。各經(jīng)濟主體，為了在市場競爭中處于有利地位，實現(xiàn)經(jīng)濟利益最大化，不斷加強對人力資源的管理，精簡冗員，減少成本，提高效率。為此，2008年1月1日生效的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對勞務派遣制度作了法律上的規(guī)制，由于我國市場經(jīng)濟發(fā)育不完善，法律規(guī)范不健全，理論研究不夠深入，勞務派遣制度實施過程中有待進一步完善。

一、勞務派遣制度

經(jīng)濟學上的“制度是指多個遵循同一規(guī)則的交易的集合，是經(jīng)過交易多次重復形成的?！眲趧张汕仓贫仍谖覈霈F(xiàn)于20世紀70年代，迅猛發(fā)展于90年代，是隨著我國引入市場經(jīng)濟體制以后逐漸發(fā)展的，是我國用工制度的重大改進。各用人單位根據(jù)勞動力市場的供求關系，結合單位的用人規(guī)模和規(guī)律，核算投入與產(chǎn)出及盈利(即經(jīng)濟學上的效率)，反復博弈和試錯，決定單位的經(jīng)營原則和用人制度，逐漸形成勞務派遣制度。勞務派遣合同是勞務派遣制度的組成部分和表現(xiàn)形式。勞務派遣是勞務派遣單位根據(jù)實際用工單位的要求向其派遣勞動者，由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽定勞動合同，與實際用工單位簽定勞務派遣協(xié)議的一種靈活用工方式，它涉及三方主體：勞務派遣單位或勞務派遣公司、用工單位和被派遣勞動者，它實現(xiàn)了勞動力的擁有者與使用者相分離，便于用工單位根據(jù)市場供求的變化，及時招收或者辭退人員。

二、勞務派遣制度的法律分析

1．勞務派遣單位與用工單位之間的法律關系

由《勞動合同法》第58條的規(guī)定，可知勞務派遣單位是勞動法律關系主體一方——用人單位，被派遣勞動者是勞動法律關系主體的另一方—一勞動者，至于實際用工單位是屬于用人單位一方，還是屬于勞動者一方，《勞動合同法》沒有明確說明，僅在第92條規(guī)定：“勞務派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！绷硗狻秳趧雍贤ā返?9條還規(guī)定：“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。”由此可知，雙方不是勞動合同關系，是以派遣協(xié)議為媒介的勞務關系，雙方通過協(xié)議平等協(xié)商，確定各自的權利和義務，從這方面考慮，有點類似民事法律關系。

2．勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系

勞務派遣合同作為一種新型的合同，它不同于傳統(tǒng)的勞動合同，其一，合同具有靈活性和短期性，勞務的替代性很強。其二，派遣公司沒有任何生產(chǎn)資料，不屬于生產(chǎn)單位，它是靠收取服務費正常運作的公司法人，經(jīng)營的對象表面上看是勞務，本質上是勞動者所擁有的勞動力，勞動力是否是經(jīng)營對象，理論上有待進一步研究。其三，雙方簽定的勞動合同涉及第三方——用工單位，合同的履行要在用工單位進行，派遣單位無法直接對被派遣勞動者進行考核和實施勞動保護。但勞動合同法明確規(guī)定，勞務派遣單位是法定的用人單位，派遣單位應當與被派遣勞動者簽訂勞動合同，建立勞動法律關系，被派遣勞動者享有與派遣單位的其它勞動者同等的權利，包括繳納養(yǎng)老保險金、醫(yī)療保險金、失業(yè)保險金、住房公積金，特別是被派遣勞動者在無工作期間勞務派遣單位應按照所在地人民政府規(guī)定的最地工資標準向其按月支付報酬，以維持其正常的生活。

3．用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系

用工單位與被派遣勞動者存在直接的管理與被管理的關系，勞動者在用工單位要服從用工單位的統(tǒng)一管理，聽從安排，遵守勞動紀律。至于它們之間的勞動法律關系，《勞動合同法》沒有明確規(guī)定，《勞動合同法》也沒有強制用工單位與被派遣勞動者必須簽定勞動合同或者有關協(xié)議，雙方也不存在勞動法律關系，用工單位僅僅是勞動力的使用者和管理者。為了確保勞動者在用工單位的合法權利不受侵犯，《勞動合同法》第62條專門強制規(guī)定用工單位應當履行的義務。實踐中這種義務用工單位很難履行，其原因是有勞務派遣制度的性質決定的?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定：“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施”。勞務派遣的時間很短，是重復可替代性勞動，不需要任何專業(yè)技術要求，不需要上崗培訓，用工單位的目的是低成本，高效率，短期用工，大都是一次性臨時用工，隨意性很強，法律的約束形同虛設，被派遣勞動者的合法權利受到侵害，很難得到法律的救濟。

三、勞務派遣制度的經(jīng)濟分析

勞務派遣制度涉及三方利益主體：勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者，他們組成一個利益鏈條，他們是“謀求自我利益極大化的理性主體”，他們的目的試圖使自我利益極大化，并盡量減少代價和損失。作為理性主體，在社會行動中，三方主體都堅持自己利益最大化的前提下，既有合作又有利益沖突，在作出行為選擇時候，優(yōu)先考慮選擇的行為值不值、劃算不劃算，從利益上反復考慮和琢磨。

1-勞務派遣公司的利益初衷

按照《勞動合同法》規(guī)定，勞務派遣公司是公司法人。他們設立公司是盈利，追求自身利益最大化。他們的利益(利潤)來源是來自用工單位的勞動者創(chuàng)造價值的一部分，是由被派遣勞動者創(chuàng)造的。勞務派遣公司要生存和發(fā)展須具備：其一要有大量的在本公司注冊登記的適合用工單位需求的勞動者；其二需要有用工的用工單位，即勞動力的需求市場。具備這些條件，公司才能運作，目的才能實現(xiàn)。

2．用工單位利益所在

用工單位作為勞動力的直接使用者，力爭降低各種各樣的用工成本，包括招收錄用勞動者的費用、繳納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險及住房公積金等費用，即減少投入。相反，一旦用工單位通過勞務派遣公司招到合適的勞動者，置法律于不顧，則盡力提高對勞動者的使用強度，如加班加點，加大工作量，目的是在單位時間內創(chuàng)造更多的價值。

3．被派遣勞動者的利益訴求