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篇1

文章編號:1003-4625(2007)02-0047-02中圖分類號:F830.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.

Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering

不良資產(chǎn)清收管理是商業(yè)銀行風(fēng)險控制的重點(diǎn)､難點(diǎn)｡近年來,隨著各行新增不良資產(chǎn)涉法清收問題增多和存量不良資產(chǎn)清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業(yè)人才資源,在當(dāng)?shù)胤ㄔ涸V訟案件中地方干預(yù)多,在上級法院訴訟案件中各自協(xié)調(diào)､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執(zhí)結(jié)金額高､訴訟費(fèi)墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業(yè)層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產(chǎn)風(fēng)險管理､不良資產(chǎn)經(jīng)營､經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理相結(jié)合的清收路徑,著力構(gòu)建大經(jīng)營專業(yè)化績效拓展機(jī)制,充分發(fā)揮現(xiàn)有法律事務(wù)人員的專長作用,深層推進(jìn)不良資產(chǎn)的專業(yè)化追償,實(shí)施集中強(qiáng)化依法清收,具有重要的現(xiàn)實(shí)意義｡

一､集中強(qiáng)化依法清收的內(nèi)涵

集中強(qiáng)化依法清收,是指在落實(shí)各行現(xiàn)行相關(guān)專業(yè)管理制度､要求不變的基礎(chǔ)上,按照系統(tǒng)原理,以管轄行為主､當(dāng)事行為輔,整合轄內(nèi)法律人才資源,在特定層面､環(huán)節(jié)集中處理相應(yīng)審級法院以銀行為原告經(jīng)濟(jì)糾紛案件的不良資產(chǎn)依法清收模式和專業(yè)工作｡

二､集中強(qiáng)化依法清收的組織機(jī)構(gòu)

整合或依托管轄行法規(guī)､風(fēng)險､資產(chǎn)經(jīng)營部門組成經(jīng)營性､服務(wù)性､專業(yè)性相結(jié)合的依法清收機(jī)構(gòu),集中本級轄內(nèi)具有法律事務(wù)､風(fēng)險管理､資產(chǎn)經(jīng)營管理專長的人員,專業(yè)從事依法清收保全工作,提升資產(chǎn)風(fēng)險防范和經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理層次｡案件量大且內(nèi)部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補(bǔ)｡

三､集中強(qiáng)化依法清收的層次范圍

根據(jù)銀行相關(guān)管理制度,按照各行經(jīng)濟(jì)糾紛案件轉(zhuǎn)授權(quán)限和人民法院系統(tǒng)民事案件管轄權(quán)限對稱､結(jié)合的原則,相應(yīng)管轄行依法清收機(jī)構(gòu)可集中以下四類屬本級行管轄權(quán)限的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

1.超過當(dāng)事行轉(zhuǎn)授權(quán)限的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

2.超過當(dāng)事行所在地法院管轄,在上級法院審執(zhí)的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

3.當(dāng)事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

4.當(dāng)事行在本地法院執(zhí)行不力,需提級執(zhí)行或異地執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

符合上述范圍的經(jīng)濟(jì)糾紛案件,在做好案件及訴訟費(fèi)墊支清理的基礎(chǔ)上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡

首先,當(dāng)事行擬訴的案件｡按規(guī)定經(jīng)調(diào)查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機(jī)構(gòu)全程處理｡

其次,當(dāng)事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執(zhí)行､異地執(zhí)行的案件,應(yīng)提供相關(guān)擔(dān)保手續(xù)､保證期間執(zhí)行期限的證明材料､審執(zhí)階段的法律文書､借款人及擔(dān)保人現(xiàn)期財產(chǎn)狀況､未審結(jié)未執(zhí)結(jié)的情況說明等相關(guān)材料｡其中:①屬內(nèi)部員工案件,實(shí)行自愿移交,經(jīng)管轄行依法清收機(jī)構(gòu)審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當(dāng)事行移交需上報雙方解除原《委托協(xié)議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補(bǔ)充協(xié)議或修改協(xié)議,并報審實(shí)施｡

四､集中強(qiáng)化依法清收的程序

為全面､科學(xué)､規(guī)范､高效推進(jìn)依法清收工作,對管轄行集中的經(jīng)濟(jì)糾紛案件,應(yīng)實(shí)行以效益為目標(biāo)的專業(yè)化､全程化､規(guī)范化､精細(xì)化和責(zé)任制管理,按以下程序運(yùn)作:

1.擬訴調(diào)查階段｡由當(dāng)事行根據(jù)管戶信貸檔案等負(fù)責(zé)調(diào)查､收集完成,向管轄行法規(guī)或風(fēng)險部門報送《擬訴調(diào)查報告》并附全部證據(jù)材料｡主要內(nèi)容包括:訴訟時效､保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔(dān)保手續(xù)的有效性､合法性,借款人､保證人的經(jīng)營､財務(wù)､可供執(zhí)行財產(chǎn)情況,預(yù)計可清收資產(chǎn)處置變現(xiàn)金額等｡上報期以預(yù)警信號和訴訟時效､保證時效為限:債務(wù)人､保證人有逃廢債現(xiàn)象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效､保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期､保證時效到期兩個月前上報｡

2.訴前審查階段｡由相應(yīng)管轄行法規(guī)或風(fēng)險部門完成,同級行依法清收機(jī)構(gòu)前置介入,根據(jù)報送擬訴案件材料,從事實(shí)證據(jù)､法律法規(guī)､管理權(quán)限､預(yù)測效益等方面進(jìn)行分析､審查,主要包括訴訟時效､擔(dān)保時效,訴訟主體審查,證據(jù)是否充分,案件處理權(quán)限,訴訟成本及預(yù)測效益等,并按三種情況分類限期處理｡

首先,對證據(jù)充分且具有可訴性的本級行權(quán)限內(nèi)案件,自簽收后10個工作日內(nèi)完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內(nèi)完成審查審批｡其次,對證據(jù)不全的上報案件,及時退回當(dāng)事行限期補(bǔ)充材料,補(bǔ)報確認(rèn)后同上工作日內(nèi)完成審查審批｡再次,對預(yù)測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達(dá)《法律事務(wù)提示函》､《法律事務(wù)督辦函》提出指導(dǎo)意見,由當(dāng)事行負(fù)責(zé)監(jiān)測保全｡

3．訴訟追償階段。由相應(yīng)管轄行依法清收機(jī)構(gòu)專業(yè)化追償，全程精細(xì)化管理、市場化處置，當(dāng)事行和相關(guān)部門搞好配合。

立案環(huán)節(jié)。依法清收機(jī)構(gòu)自簽收經(jīng)審查審批后案件的7個工作日內(nèi)完成。立案前應(yīng)逐案研究制定訴訟方案，主要內(nèi)容包括事實(shí)認(rèn)定證據(jù)分析、法律適用、訴辯要點(diǎn)、法官選擇、注意事項、結(jié)果預(yù)測等。立案時要積極聯(lián)系法院緩繳訴訟費(fèi)，以減少墊付資金的額度和期限。

審理環(huán)節(jié)。立案后依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)做好庭前準(zhǔn)備工作，適時掌握案情動態(tài)，并按時提交證據(jù)，如有必要，當(dāng)事行應(yīng)派管戶經(jīng)理、風(fēng)險經(jīng)理或其他了解案情人員協(xié)助出庭。庭后要及時保持與經(jīng)辦法官的聯(lián)系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護(hù)本行合法權(quán)益前提下促進(jìn)法院快審早判。如有結(jié)論性意見（如一、二審判決書，調(diào)解書等）應(yīng)及時聯(lián)系，反饋當(dāng)事行和本級行法規(guī)部門。

執(zhí)行環(huán)節(jié)。是實(shí)現(xiàn)債權(quán)追償、提高訴訟效益的關(guān)鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)適時申請執(zhí)行，著力探索內(nèi)外結(jié)合、上下聯(lián)動、左右互補(bǔ)的專業(yè)化、全方位、立體型執(zhí)行模式，加大對被執(zhí)行人的執(zhí)行力度：即對外聯(lián)系法院實(shí)行專題部署、限期執(zhí)行、提級執(zhí)行、異地執(zhí)行、定員集中執(zhí)行，聯(lián)系相關(guān)中介機(jī)構(gòu)公開招標(biāo)、風(fēng)險委托執(zhí)行等；對內(nèi)啟動責(zé)任追究、獎懲激勵機(jī)制，促進(jìn)當(dāng)事行及相關(guān)部門、人員通力配合，進(jìn)一步查找、收集借款人、保證人的財產(chǎn)線索。并視案情采取變更和追加被執(zhí)行主體，主張優(yōu)先受償、提出參與分配、行使代位權(quán)等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產(chǎn)。

處置環(huán)節(jié)。對集中依法清收的非現(xiàn)金資產(chǎn)依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)及時協(xié)調(diào)執(zhí)行法院盡快評估、拍賣、清場；對執(zhí)行法院暫未拍賣出的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)建議執(zhí)行法院擴(kuò)大范圍、渠道與有權(quán)行招商引資或聯(lián)合評估拍賣；經(jīng)上述程序仍未拍賣的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)督促執(zhí)行法院及時裁定為本行抵債資產(chǎn)，由有權(quán)行認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)評估后集中批量公開拍賣。

結(jié)案環(huán)節(jié)。案件終結(jié)后，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)及時將所辦案件全宗材料進(jìn)行移交，由法規(guī)或風(fēng)險控制部門、當(dāng)事行按相關(guān)規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)錄入、檔案管理等。

五、集中強(qiáng)化依法清收的配套措施

為降低訴訟成本費(fèi)用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協(xié)調(diào)案件及到管轄行進(jìn)行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統(tǒng)一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內(nèi)實(shí)行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經(jīng)營管理模式。

1．集中收支墊付。依法清收機(jī)構(gòu)集中辦理各當(dāng)事行案件發(fā)生的受理費(fèi)、保全費(fèi)、評估費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)等規(guī)費(fèi)，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費(fèi)”科目統(tǒng)一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應(yīng)付款”科目。

篇2

風(fēng)險提示：

借款、還款都必須注意保存好相關(guān)的書面證據(jù)。一般而言，欠條或者借條在債務(wù)人之手時，可能將被推定為該債務(wù)已經(jīng)清償。原告主張債權(quán)時，如無法提供書面借據(jù)的，應(yīng)提供必要的事實(shí)根據(jù)或與自己無利害關(guān)系的兩人以上的證人證言，來支持自己的主張。

甲乙雙方本著平等互利原則，遵循國家有關(guān)法律和行政法規(guī)，協(xié)商一致，訂立本合同。

第一條 甲方以自有車輛(廠牌型號)：______，車牌號：______，發(fā)動機(jī)號：______，車架號：______，作抵押物在乙方抵押，向乙方借款人民幣______元。甲方保證該車輛屬本人所有，在抵押前未將該質(zhì)物轉(zhuǎn)讓、抵押、質(zhì)押、擔(dān)保及依法保全等，無任何經(jīng)濟(jì)糾紛，如有糾紛甲方愿承擔(dān)全部責(zé)任。

風(fēng)險提示：

借款數(shù)額肯定要寫的，大家也都會寫，只是要注意數(shù)額應(yīng)該用大寫，并標(biāo)上幣種。在大寫的旁邊再附注小寫，并寫上小數(shù)點(diǎn)。這樣做主要是防止數(shù)額被更改。寫清楚了，如果你是借款人，你不用擔(dān)心數(shù)額被修改。如果你是出借人，不用擔(dān)心借款人說數(shù)額被你改過。

第二條 借款履行期限自______年____月____日至______年____月____日

風(fēng)險提示：

借款時間是認(rèn)定借款期限和訴訟時效的重要依據(jù)，也是認(rèn)定借條事實(shí)的重要因素，應(yīng)該在寫明年月日。年份不能省略，如果沒寫年份，一旦發(fā)生糾紛，難以確定具體的時間。如果你是借款人，為防止借款日期被修改，應(yīng)當(dāng)用漢字大寫：如：二〇xx年三月十六日。

第三條 抵押借款綜合費(fèi)率(包含借款利率)按月______%計算。在乙方發(fā)放借款時預(yù)扣______個月綜合費(fèi)率共計______元。其它各月均按月提前預(yù)交，逾期交納綜合費(fèi)用及利息按借款金額日加收______違約金。超五日甲方未交綜合費(fèi)率，乙方有權(quán)終止合同按規(guī)定處置抵押物。

風(fēng)險提示：

利息可以由雙方自行約定，但如最終引發(fā)糾紛，對于未支付的部分利息，只要未超過年利率24%，人民法院會給予保護(hù);約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。但如果約定的年利率為24%--36%，借款人已經(jīng)支付的部分利息，出借人可不予返還。

第四條 甲方將抵押物相關(guān)品(詳見抵押物清單)交由乙方占管，在抵押期間甲方不得將抵押物及占管品掛失或轉(zhuǎn)讓、抵押等權(quán)屬轉(zhuǎn)移行為。否則甲方承擔(dān)由此給乙方造成的一切經(jīng)濟(jì)損失。

第五條 質(zhì)押期間質(zhì)物交由乙方占管。因乙方原因造成質(zhì)物丟失或損壞，乙方按評估值賠償。因不可抗拒因素造成質(zhì)物損壞及殃及部分，乙方不負(fù)賠償。

第六條 甲方保證在合同約定的借款期限內(nèi)償還借款，如甲方不能按期償還借款，甲方同意乙方處置抵押物或委托當(dāng)?shù)嘏馁u行拍賣。乙方處置抵押物所得款項，除收回借款本金、綜合費(fèi)和可能發(fā)生的孳息、違約金以及扣除處置抵押物所需費(fèi)用外，剩余部分退還甲方，不足部分有權(quán)向甲方繼續(xù)追償。

第七條 甲方承諾聲明

本合同質(zhì)押物一旦發(fā)生被乙方處分，甲方無條件、無償向乙方提供合法有效的過戶手續(xù)。

第八條 乙方應(yīng)對甲方提供的證件妥善保管，不得遺失、損毀。否則補(bǔ)辦手續(xù)費(fèi)用由乙方承擔(dān)。

第九條 本合同在甲方還清借款、綜合費(fèi)用后，乙方將甲方提供的抵押物和證件等返還甲方。本合同自行終止。

第十條 違約責(zé)任

1、若乙方不能按時放款，每延期一日，甲方有權(quán)要求乙方支付違約金_______元，延期超過_______日，甲方有權(quán)解除本合同。

2、甲方未能按時還款的，甲方應(yīng)向乙方支付借款金額的20%作為違約金，同時還應(yīng)承擔(dān)乙方實(shí)現(xiàn)債權(quán)而發(fā)生的費(fèi)用。

風(fēng)險提示：

除違約金的約定外，為了保障款項的回收，還可以就借款設(shè)置抵押。

需要注意，借款的抵押如果涉及不動產(chǎn)，要到相關(guān)部門辦理登記手續(xù)，才能對抗第三人。

第十一條 爭議解決方式

甲乙雙方在本合同履行期間如果發(fā)生爭議，雙方應(yīng)該協(xié)商解決，協(xié)商不成，任何一方可向本合同簽訂地有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。

風(fēng)險提示：

借款合同糾紛的訴訟時效為2年。如約定還款期限的，訴訟時效從借款到期次日開始計算。到期有催討的，從催討次日重新計算，但須保存催討的證據(jù);沒有約定還款期限的，債權(quán)人可以隨時提出還款主張，不受兩年訴訟時效的限制，但提出還款主張后兩年內(nèi)沒有繼續(xù)主張的，視為超過訴訟時效，法律不予支持。

第十二條 本合同經(jīng)甲乙雙方簽字、蓋章后生效。本合同一式三份。甲乙雙方各持一份。有關(guān)登記部門一份。具有同等法律效力。

風(fēng)險提示：

為了確保簽名的真實(shí)性，應(yīng)要求當(dāng)事人提供身份證復(fù)印件，而且復(fù)印件上還應(yīng)當(dāng)讓債務(wù)人簽字。最好有借款人按手印，因?yàn)樯矸葑C也有假的，如果有蓋手印會更好。尤其是在簽名潦草的情況下更是如此。

甲方：(蓋章)

法定代表：

年月日

篇3

近年來，隨著法律意識的增強(qiáng)，商業(yè)銀行與客戶在合同文本上的法律博弈也不斷加劇。本文通過對“按法律確認(rèn)借款人的主體資格、由借款人填寫借款格式合同、在“借新還舊合同”中一定要明確借款用途、明確約定提前還款及違約條款和在合同其它約定事項中增加“如發(fā)現(xiàn)借款人有違約行為要終止履行時，貸款方應(yīng)在多少天內(nèi)通知當(dāng)事人?！钡臈l款“等方面論述了借款合同存在的風(fēng)險和法律對策。通過對“起訴、給借款人發(fā)催收逾期貸款通知書和“結(jié)算對賬單”、 申請支付令、扣收債務(wù)人帳戶利息或本金、公證催收、向人民調(diào)解委員會或有關(guān)單位主張權(quán)利、貸款重組、就原債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議，形成新的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系“等方面分析論述了銀行債權(quán)訴訟時效風(fēng)險及防范的，以及對超時效債權(quán)補(bǔ)救方式等措施。

關(guān)鍵詞：銀行貸款

風(fēng)險防范

補(bǔ)救措施

隨著商業(yè)銀行市場化程度的逐年加強(qiáng)，我國金融法制建設(shè)的步伐也隨之加快，金融立法呈現(xiàn)出一種超常規(guī)的發(fā)展態(tài)勢，已經(jīng)出臺的法律、法規(guī)基本上覆蓋了商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的經(jīng)營范圍。同時，為適應(yīng)新形勢所規(guī)劃的法律、法規(guī)的修改、完善以及新的金融法律法規(guī)的規(guī)劃、制訂等方面工作也都在有條不紊地進(jìn)行。效益性、安全性、流動性是商業(yè)銀行的經(jīng)營原則，防范債權(quán)風(fēng)險、保證債權(quán)安全一直是商業(yè)銀行的工作重點(diǎn)。為了更好地保全銀行債權(quán)、防范借款合同債權(quán)訴訟時效風(fēng)險，本文就如何從法律上對銀行貸款風(fēng)險防范及補(bǔ)救措施作一探討。

一、借款合同存在的風(fēng)險和法律對策

近年來，隨著社會法律意識的增強(qiáng)，商業(yè)銀行與客戶在合同文本上的法律博弈也不斷加劇。在客戶提出必須使用非標(biāo)準(zhǔn)格式或?qū)︺y行標(biāo)準(zhǔn)格式合同做出修改的情況下，如何防范合同風(fēng)險，成為銀行法律工作的一大課題。

(一)　嚴(yán)格按法律來確認(rèn)借款人的主體資格。我國《合同法》第九條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力。當(dāng)事人依法可以委托人訂立合同?！薄睹穹ㄍ▌t》第四十二條規(guī)定：“法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”。我國企業(yè)集團(tuán)公司分公司較多，有一部分是沒有法人資格的，有一部分的經(jīng)營活動是在集團(tuán)公司授權(quán)下進(jìn)行的，所以，確認(rèn)合同主體資格非常重要。如果不能明確主體資格，一旦發(fā)生糾紛，其債權(quán)債務(wù)在訴訟過程中應(yīng)以誰為訴訟當(dāng)事人，錯列或漏列被告，都有可能造成訴訟失敗，如訴訟駁回、原判被撤銷、發(fā)回重審、再審等。

（二） 借款格式合同一定要由借款人填寫，防止理解糾紛。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，借款合同是雙方當(dāng)事人真正意識的表示，雙方當(dāng)事人就合同的主要內(nèi)容、條款達(dá)成合意的，借款合同即告成立。而銀行合同一般都是格式合同，《合同法》第三十九條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確立當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”第四十一條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋?！彼?，由借款人填寫借款合同，填寫過程也是熟悉理解過程，可以讓借款人熟悉、了解、理解合同內(nèi)容、條款，防止合同填寫漏項，防止出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛時，因合同理解分歧，對貸款人帶來不利的。

（三）　“借新還舊”借款合同一定要明確借款用途。目前，銀行業(yè)普遍存在借新還舊即借“新貸款用于歸還借款人的老貸款”的情況。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干的解釋》第69條規(guī)定：“債務(wù)人有多個普通債權(quán)的，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”由于此規(guī)定對“惡意串通”未作進(jìn)一步解釋、“部分財產(chǎn)”到底占抵押人全部財產(chǎn)的多大比重也沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，客觀上給法院處理糾紛留下很大空間，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認(rèn)識。而目前借新還舊中辦理的補(bǔ)辦抵押多屬于事后抵押性質(zhì)，抵押的效力容易出現(xiàn)上述爭議，存在著法律風(fēng)險。所以，應(yīng)在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人（擔(dān)保人）知道借款的真實(shí)用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。

（四）　借款合同履行問題及違約規(guī)定。

1、如果借款人提前還本，屬于提前履行合同，按照《合同法》的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是不按照合同履行的行為，將影響到銀行資金的利息收入計劃。借款人應(yīng)經(jīng)貸款方同意并附一定的補(bǔ)償金才能提前還款。在實(shí)踐中，是否同意借款人提前還本及支付補(bǔ)償金，貸款方可以根據(jù)貸款的具體情況來決定，至于支付補(bǔ)償金的問題，根據(jù)銀行業(yè)關(guān)于加強(qiáng)借款人提前歸還貸款管理的有關(guān)規(guī)定精神，借款人提前還本時，貸款行向借款人收取補(bǔ)償金應(yīng)是一個總體原則，但可根據(jù)具體項目及借款人的實(shí)際情況予以適當(dāng)減免。銀行借款合同雖然是格式合同，但借款人提前還款并需支付補(bǔ)償金的條款，在法律上將約束借款人、貸款人嚴(yán)格履行借款合同。

2、銀行借款合同中明確借款人違約的責(zé)任。貸款行在與借款人簽定借款合同時應(yīng)盡量爭取按銀行借款合同格式文本規(guī)定，不宜片面滿足借款人的要求而隨意更改。如借款人要求將借款合同中（以中國建設(shè)銀行人民幣借款合同為例）借款人違約情形中的第八點(diǎn)“未履行對建設(shè)銀行的其他到期債權(quán)”刪除，我認(rèn)為這一點(diǎn)不宜刪除，理由是：借款人在借款合同履行期間，如果未履行對銀行的其他到期債務(wù)，已屬于《合同法》第一百零八條規(guī)定的預(yù)期違約。在實(shí)踐中，如果借款人未履行對銀行的其他債務(wù)，已經(jīng)嚴(yán)重影響銀行對其信譽(yù)的評價，其將不履行本合同的貸款行的債務(wù)的可能性也大大增加，同時目前中國銀行業(yè)已在實(shí)行一個統(tǒng)一法人制，如果將這一點(diǎn)刪除，銀行對其產(chǎn)生的不良后果將無法進(jìn)行違約救濟(jì)措施，則銀行的經(jīng)營風(fēng)險將增大，所以這一點(diǎn)不能刪除。另外，這一項中的第十條約定“乙方認(rèn)為足以影響債權(quán)實(shí)現(xiàn)的其他情形”，這一點(diǎn)是對借款人違約情形作的一個補(bǔ)充性約定，因?yàn)樵诤贤男衅陂g，可能有其他借款人違約情形的出現(xiàn)，所以約定這一條款在法律上達(dá)到一個嚴(yán)謹(jǐn)、完善的效果，同時也表現(xiàn)出銀行對儲戶資金安全的負(fù)責(zé)態(tài)度。

（五）　其它約定事項。《合同法》第六十九條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行?！痹阢y行借款合同中，貸款方未有通知條款，應(yīng)在其它約定事項中增加，“如發(fā)現(xiàn)借款人有違約行為要終止履行時，貸款方應(yīng)在多少天內(nèi)通知當(dāng)事人?！钡臈l款，以免借款方以貸款人未盡通知義務(wù)而提起抗訴、抗辯。

二、訴訟時效

訴訟時效期間是指法律規(guī)定的，在權(quán)利受到侵害后，權(quán)利人有權(quán)請求國家執(zhí)法機(jī)關(guān)給予司法救助的期限。超過法律規(guī)定的這一期限，權(quán)利人仍未行使權(quán)利的，執(zhí)法機(jī)關(guān)對其權(quán)益不再給予保護(hù)（法律規(guī)定的具有中止、中斷和延長事由的除外）。根據(jù)民法通則第一百三十七條之規(guī)定，訴訟時效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起。銀行貸款合同糾紛適用的是最普通的兩年期訴訟時效。相比較而言，發(fā)達(dá)國家在訴訟時效的規(guī)定上就要靈活、得多。一般來說，發(fā)達(dá)國家的訴訟時效期限相當(dāng)長，而且，對于銀行債權(quán)，在訴訟時效上的出臺了一些特別規(guī)定。發(fā)達(dá)國家這種充分考慮債權(quán)人利益的思路和做法是值得我國借鑒的。據(jù)了解，福州市建設(shè)銀行城東支行現(xiàn)已超過訴訟時效的債權(quán)（不包括曾超過訴訟時效但后采取措施得以補(bǔ)救的債權(quán)）共計8筆，涉及金額266.5萬元。截止2001年7月31日，建設(shè)銀行全行系統(tǒng)超過訴訟時效的債權(quán)共計62，187筆，累計金額236.9億元。其他商業(yè)銀行在這方面的準(zhǔn)確數(shù)字雖然沒有做詳細(xì)調(diào)查，但確信也已經(jīng)到了相當(dāng)驚人的程度。

訴訟時效期間起算的前提條件，是權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害的法律事實(shí)發(fā)生，而知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害的前提是必須有權(quán)利人的權(quán)利受到侵害的事實(shí)發(fā)生。因此，如果沒有權(quán)利被侵害的事實(shí)發(fā)生，更進(jìn)一步說，如果不具備知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害的這一前提，訴訟時效期間不開始計算。建立訴訟時效制度的初衷在于督促怠于行使權(quán)利者及時行使相應(yīng)法律權(quán)利，其宗旨無可厚非，問題在于目前我國在時效時間以及中斷時效的事由上的規(guī)定明顯過于死板，欠缺靈活性，從而使訴訟時效間接成為債務(wù)人逃廢銀行債務(wù)的一種工具，實(shí)際上鼓勵了債務(wù)人的避債行為。造成這種局面的原因，除銀行自身法律人員配備不足或工作失職以外，訴訟時效規(guī)定的欠缺靈活性及明確性是關(guān)鍵的一方面因素。

（一）　訴訟時效風(fēng)險的法律依據(jù)。

《民法通則》第140條規(guī)定：“ 訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算”?！蛾P(guān)于適用民法通則的意見》第173條規(guī)定：“訴訟時效因權(quán)利人主張權(quán)利或者義務(wù)人同意履行義務(wù)而中斷后，權(quán)利人在新的訴訟時效期間內(nèi)，再次主張權(quán)利或者義務(wù)人再次同意履行義務(wù)的，可以認(rèn)定為訴訟時效再次中斷。權(quán)利人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的人或者財產(chǎn)代管人主張權(quán)利的，可以認(rèn)定訴訟時效中斷”。《關(guān)于適用民法通則的意見》第174條規(guī)定：“權(quán)利人向人民調(diào)解委員會或者有關(guān)單位提出保護(hù)民事權(quán)利的請求，從提出請求時起，訴訟時效中斷。經(jīng)調(diào)解達(dá)不成協(xié)議的，訴訟時效期間即重新起算；如調(diào)解達(dá)成協(xié)議，義務(wù)人未按協(xié)議所定期限履行義務(wù)的，訴訟時效期間應(yīng)從期限屆滿時重新起算”。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第九條“被害人請求保護(hù)其民事權(quán)利的訴訟時效在公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)查處經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑期間中斷，如果公安機(jī)關(guān)決定撤銷涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪案件或者檢察機(jī)關(guān)決定不起訴的，訴訟時效從撤銷案件或決定不起訴之次日起重新計算。

（二）　訴訟時效風(fēng)險及防范的方法。

1.　起訴。起訴是最基本的中斷訴訟時效的方式，既要選對起訴時機(jī)，又要注重訴訟效益。在實(shí)踐中，為節(jié)約費(fèi)用，有的銀行曾探索過起訴后不交費(fèi)讓法院裁定撤訴的方式中斷時效，現(xiàn)最高院已用答復(fù)的形式明確這種方法不能中斷時效，只有訴狀送達(dá)對方當(dāng)事人才能中斷訴訟時效。

2. 給借款人發(fā)催收逾期貸款通知書和“會計結(jié)算對賬單”。這種方式是效力較強(qiáng)的中斷時效方式。《民法通則》關(guān)于訴訟時效中斷事由的規(guī)定大致為兩個方面，一是債權(quán)人主觀上有催貸行為；二是債務(wù)人還款或認(rèn)可（基本上為書面，口頭的不易認(rèn)定）所負(fù)債務(wù)。這種看似具體、明確的規(guī)定在執(zhí)行中顯得相當(dāng)不夠細(xì)致。在實(shí)踐工作中①銀行的催收通知書五花八門，有門房簽收的，有收發(fā)室簽收的，有財務(wù)室簽收的、有不知是債務(wù)單位上的什么人簽收的，有法定代表人簽收的。上述催收，不能說無效，但有的方式確實(shí)存在爭議，按照訴訟時效中斷的定義，“必須債務(wù)人知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉才中斷”去理解，比較穩(wěn)妥的方法最好是法定代表人簽字加蓋單位公章。②法院以不具備上述兩點(diǎn)為由，不承認(rèn)銀行與借款企業(yè)之間的《對帳單》具有中斷訴訟時效效力的問題（最終高院認(rèn)可）。

3. 申請支付令?！爸Ц读睢笔莻鶛?quán)人按《民事訴訟法》的規(guī)定，申請人民法院督促債權(quán)人限期還款的維權(quán)措施。只要債務(wù)人收到“支付令”后15日內(nèi)未提出書面異議，即可申請強(qiáng)制執(zhí)行。實(shí)踐中，銀行申請“支付令”很少，其主要原因是銀行擔(dān)心債務(wù)人提出異議，導(dǎo)致“支付令”失效，難以達(dá)到維權(quán)效果。但事實(shí)上，如能適時巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、對一些零星、分散的銀行債權(quán)追收，且合同關(guān)系明確，債務(wù)人純屬賴帳的情況，可向法院申請“支付令”。這類債權(quán)金額一般不大，采用“支付令”，則最多35天就可以進(jìn)入執(zhí)行程序，而申請費(fèi)用只需100元。②、發(fā)揮“支付令”中斷訴訟實(shí)效的功能。在實(shí)踐中，銀行大多忽視利用“支付令”中斷訴訟實(shí)效。對于逾期貸款，銀行一般采取發(fā)催收通知書的形式，而一些債務(wù)人拒絕簽字，在法庭上，銀行難于舉證，導(dǎo)致敗訴。如果申請支付令，可以收到雙重效果，如債務(wù)人不提出異議，銀行可以在半年內(nèi)申請強(qiáng)制執(zhí)行。如果提出異議，該筆債務(wù)訴訟時效重新計算，為銀行提起訴訟爭取更充裕的時間。申請支付令既可以達(dá)到中斷時效的目的，又可以節(jié)省訴訟費(fèi)用。(但是，法院級別管轄的限制以及申請支付令由基層法院管轄的規(guī)定，制約了債權(quán)人對較大標(biāo)的的債權(quán)，通過該方法中斷訴訟時效。)

4.　扣收債務(wù)人帳戶利息或本金。這種是《合同法》規(guī)定的抵銷權(quán)制度，抵銷又分為協(xié)議抵銷和法定抵銷。銀行通常采用協(xié)議抵消，在合同中約定抵銷條款，到期對債務(wù)人帳戶資金扣收；在合同中沒有約定的情況下，運(yùn)用法定抵銷，要注意符合法定抵銷的條件并且要通知債務(wù)人，否則構(gòu)成侵權(quán)。

5.公證催收。公證催收是銀行要求采取的方式：一種是現(xiàn)場公證催收，就是債務(wù)人拒簽的情況下，由公證員現(xiàn)場送達(dá)催收通知，使用這種催收方式應(yīng)注意催收時應(yīng)有債務(wù)人的人員在場，公證文書應(yīng)采用《公證暫行條列》規(guī)定的文本；另一種是公證郵寄催收，主要適用于異地的債務(wù)人，同時應(yīng)注意郵寄時債務(wù)人地址應(yīng)寫明是債務(wù)人工商登記的住所地，公證文書也要合格。關(guān)于公證送達(dá)的效力，已成為一個熱點(diǎn)問題，原因在于按照公證送達(dá)的規(guī)定，被送達(dá)單位必須有相關(guān)人員在場，因此，的問題在于兩個方面：一是被送達(dá)單位的“相關(guān)人員”所指范圍的認(rèn)定模糊，哪些人員在場才能夠保證公證送達(dá)的效力，并且如何認(rèn)定相關(guān)人員的身份也是一個有一定難度的問題；二是銀行在催收貸款過程中遇到的一個最大問題在于催收時找不到被送達(dá)人的任何人員，而且就被送達(dá)單位情況而言，采取訴訟方式又暫無任何意義（沒有還款能力），此種情況，實(shí)際上是最需要采用公證送達(dá)方式的，但從目前的規(guī)定看，此情況下，視公證送達(dá)無效。2003年10月10日，建設(shè)銀行廣東省分行事務(wù)部發(fā)表的《銀行債權(quán)的保護(hù)》（一）中，介紹了廣東省法院在審判實(shí)踐中對于“認(rèn)定訴訟時效中斷”的意見，該法院主張催收的效力應(yīng)為“主張主義”，而非到達(dá)主義。根據(jù)這種觀點(diǎn)，廣東省高院認(rèn)定，債務(wù)人如下落不明，債權(quán)人公開登報催收的，視為有效（即中斷訴訟時效）。盡管這種觀點(diǎn)僅適用于廣東省，但無疑是符合“訴訟時效應(yīng)為保護(hù)債權(quán)人利益服務(wù)”這一趨勢的。我認(rèn)為，廣東省的這一做法是超前、合理的。

6.向人民調(diào)解委員會或有關(guān)單位主張權(quán)利。這種方法是《關(guān)于適用民法通則的意見》174規(guī)定的，使用這種方法中斷時效應(yīng)注意：一是向人民調(diào)解委員會主張權(quán)利的效力，因各地法院認(rèn)定不同，有的認(rèn)為有效，有的認(rèn)為無效，實(shí)踐中使用這種方法應(yīng)關(guān)注當(dāng)?shù)胤ㄔ涸鯓诱J(rèn)定；二是司法解釋沒有界定“有關(guān)單位”的范圍，使債權(quán)人主張權(quán)利無所適從。

（三）　關(guān)于超訴訟時效的補(bǔ)救措施。

根據(jù)法律規(guī)定，對于超訴訟時效的債權(quán)喪失了勝訴的權(quán)利，程序上已不受法律的保護(hù)，但實(shí)體上變成了債權(quán)，可以采取補(bǔ)救措施，重新確認(rèn)時效。所以，對于已超過訴訟時效的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)采用獲得催收回執(zhí)、簽訂債務(wù)安排協(xié)議、貸款重組等方法，恢復(fù)時效，或更新債權(quán)關(guān)系，降低資產(chǎn)的時效風(fēng)險。

1、法律、法規(guī)、司法解釋規(guī)定對超時效補(bǔ)救的規(guī)定。

《民法通則》第138條：超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效限制?！蛾P(guān)于適用民法通則的意見》第171條：過了訴訟時效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。法復(fù)[1997]4號《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時效期間當(dāng)事人達(dá)成的還款協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)問題的批復(fù)》：當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達(dá)成的還款協(xié)議，屬于新的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。法釋[1999]7號《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》：對于超過訴訟時效期間，債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或者蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。

2、法定的對超時效債權(quán)補(bǔ)救方式。

①．貸款重組，就原債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議，形成新的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系；

《關(guān)于審理與改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定，企業(yè)在進(jìn)行股份合作制改造時，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，公告通知了債權(quán)人。企業(yè)股份合作制改造完畢后，債權(quán)人就原企業(yè)資產(chǎn)管理人（出資人）隱瞞或者漏報的債務(wù)起訴股份合作制企業(yè)的，如債人在公告期內(nèi)申報過該債權(quán)，股份合作制企業(yè)在承擔(dān)民事責(zé)任后，可再向原企業(yè)資產(chǎn)管理人（出資人）追償。如債權(quán)人未在公告期內(nèi)申報債權(quán)，則股份合作制企業(yè)不承擔(dān)民事責(zé)任，人民法院可告知債人另行起訴原企業(yè)資產(chǎn)管理人（出資人）。

對于出賣人或企業(yè)資產(chǎn)管理人未參照《公司法》第184條規(guī)定公告通知債權(quán)人，或者雖然公告但不發(fā)生法律效力的，則由出賣人或者資產(chǎn)管理人承擔(dān)責(zé)任。這一規(guī)定依據(jù)來自2001年8月10日最高院的《關(guān)于人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實(shí)防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的通知》第10條規(guī)定：賣方隱瞞或遺漏原企業(yè)債務(wù)的，由賣方對此承擔(dān)責(zé)任。

實(shí)踐中運(yùn)用該方法對原保證債務(wù)的補(bǔ)救，應(yīng)注意在協(xié)議中有保證人明確的對原債權(quán)、債務(wù)關(guān)系重新?lián)５囊馑急硎?，因?yàn)榉◤?fù)[1997]4號文只是對主債務(wù)達(dá)成協(xié)議的解釋。在債務(wù)人兼并、分立、重組時，利用債權(quán)人的優(yōu)勢地位，對超時效債權(quán)督促當(dāng)?shù)卣偌闹聘鞣脚c債權(quán)人簽訂債務(wù)安排協(xié)議。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第九十條規(guī)定的精神，該還款協(xié)議應(yīng)受法律保護(hù)。

②. 讓債務(wù)人在催收到期貸款通知單上簽字或者蓋章，對原債務(wù)的重新確認(rèn)。實(shí)踐中應(yīng)注意簽字人應(yīng)是其法定代表人或授權(quán)辦理這項業(yè)務(wù)的人，其他人簽字都可能導(dǎo)致不受法律保護(hù)。1999年1月29日最高人民法院通過的法釋[1999]7號《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》。該批復(fù)規(guī)定，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或者蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。對于原保證人在催收通知上簽字或蓋章，保證人并不能因此承擔(dān)保證責(zé)任，只有保證人對重新確認(rèn)的債務(wù)重新承擔(dān)保證責(zé)任有明確的書面意思表示，才能受法律保護(hù)。

資料：

1、林培陽 ，建設(shè)銀行報，2003.10.10。

2、施海波 ， 建設(shè)銀行法律網(wǎng)站 ，2003.10.16 。

篇4

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)合同已成為企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營、對外業(yè)務(wù)往來不可缺少的部分。然而經(jīng)濟(jì)合同雖然是企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動取得經(jīng)濟(jì)效益的橋梁和紐帶，但同時也是產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛的根源。經(jīng)濟(jì)合同法律風(fēng)險無時不在，是企業(yè)法律風(fēng)險中最常見多發(fā)的風(fēng)險。經(jīng)濟(jì)合同法律風(fēng)險的發(fā)生將引發(fā)合同糾紛，企業(yè)處理這些糾紛不但要花費(fèi)大量人力、物力、財力，同時還要承擔(dān)于巳不利的法律后果。因此，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)合同管理，有效防范經(jīng)濟(jì)合同法律風(fēng)險，對于維護(hù)企業(yè)權(quán)益、信譽(yù)和形象至關(guān)重要。

一、經(jīng)濟(jì)合同內(nèi)容風(fēng)險規(guī)避的原則

（一）合法性原則

經(jīng)濟(jì)合同是依據(jù)法律規(guī)定而簽訂的?！吨腥A人民共和國合同法》對合同的訂立、效力、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任以及相關(guān)的其他規(guī)定和合同種類都作了明確地規(guī)定。只有在合同的擬定內(nèi)容上、簽訂程序上，嚴(yán)格遵守《合同法》的規(guī)定，不與國家法律和法規(guī)相違背，才能保證合同的有效性，也才會受到法律的保護(hù)。

（二）合意性原則

所謂合意性就是指合同的必要條款均經(jīng)過當(dāng)事人的要約和承諾，達(dá)成意思表示一致。合同的合意首先表現(xiàn)為公平，即當(dāng)事人的法律地位平等，任何一方不得以大欺小、以強(qiáng)凌弱，不得將自己的意志強(qiáng)加給對方；其次表現(xiàn)為自愿，當(dāng)事人雙方應(yīng)該自主協(xié)商、以自愿自由的方式達(dá)成合意。

1、誠信性原則

合同法對誠信原則有明確的界定：當(dāng)事人行使權(quán)利、執(zhí)行義務(wù)，應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，所以當(dāng)事人在擬寫合同時，一定要真誠地表達(dá)自己的意思，對要約或承諾的內(nèi)容信守承諾。誠信是合同交往的一個總的指導(dǎo)思想，不但體現(xiàn)為一定的道德要求，而且也是法律強(qiáng)制性的規(guī)范。

2、規(guī)范性原則

沒有規(guī)矩，不成方圓，一份規(guī)范、完整的經(jīng)濟(jì)合同，才是雙方經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)的保證書。為避免風(fēng)險，從合同簽訂到履行的各個環(huán)節(jié)如：合同的洽談、草擬、評審、簽訂、履約跟蹤、變更中止、解除、終止等，都要制定一套嚴(yán)密可行的管理制度，使合同的簽訂和管理做到有章可循。

二、經(jīng)濟(jì)合同中的風(fēng)險規(guī)避措施

（一）提高合同風(fēng)險管理意識，強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)合同風(fēng)險控制

單位應(yīng)該對相關(guān)的工作者開展積極地風(fēng)險知識普及活動，提升其風(fēng)險思想和應(yīng)對能力，做好風(fēng)險的管控活動。第一，過程之中的問題，關(guān)鍵是訂立時期的問題要受到高度的關(guān)注。第二是對于較大數(shù)額的合約要積極地掌控，一般是使用投保的方式，而且由法律機(jī)構(gòu)參于綜合的管控活動。再次，注重成本與效益的原則，從企業(yè)財務(wù)角度考慮風(fēng)險投入產(chǎn)出是否合理，企業(yè)應(yīng)建立一套以最小的風(fēng)險控制成本達(dá)到最佳的風(fēng)險防范效果機(jī)制，以利取得最佳的風(fēng)險防范效果。

（二）審查合同對方當(dāng)事人的主體資格

在簽訂合同之前，對方提供加蓋單位公章的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件并要核對營業(yè)執(zhí)照原件，因?yàn)檫@么做就是審查合同對方當(dāng)事人的主體資格，確定他是否有簽約能力，這是非常關(guān)鍵的，必要時要通過多種渠道予以確認(rèn)。其次要對方提供法定代表人或負(fù)責(zé)人身份證明，委托人簽訂合同的，要求對方出具法人授權(quán)委托書、人身份證明等。最終合同要有法定代表人或授權(quán)委托人的簽字并加蓋合同章或公章。對于法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門等原則上不與之簽訂。對企業(yè)內(nèi)部合同管理而言，應(yīng)實(shí)行內(nèi)部授權(quán)管理制度，要嚴(yán)格控制企業(yè)內(nèi)部人員對外簽訂合同的權(quán)限范圍，避免企業(yè)人員任意簽約行為給企業(yè)造成的損害。

（三）掌握經(jīng)濟(jì)合同風(fēng)險控制方法，建立相應(yīng)的建立風(fēng)險管理機(jī)制

建立合同風(fēng)險關(guān)鍵點(diǎn)控制制度。首先要對合同他方的資質(zhì)審查，是否具有法人資格，是否授權(quán)簽約，相關(guān)的資信情況調(diào)查；其次是對經(jīng)濟(jì)合同條款進(jìn)行嚴(yán)密審核，防止合同陷阱，維護(hù)自身合法權(quán)益；最后是監(jiān)督合同的有效執(zhí)行。建立經(jīng)濟(jì)合同風(fēng)險控制機(jī)制。首先是企業(yè)應(yīng)建立客戶電子資料庫，如客戶的資格、聯(lián)系方式，交易行為過程，信用狀況等；其次建立供方電子資料庫。如供方資質(zhì)、供貨價格、信用及以往的交易行為等，為企業(yè)優(yōu)選供應(yīng)商，確保貨物供應(yīng)暢通，防止供貨渠道風(fēng)險，提供保證；再次對對風(fēng)險進(jìn)行全過程監(jiān)督。

（四）應(yīng)當(dāng)及時、全面、優(yōu)化地處理合同法律糾紛

發(fā)生合同糾紛后，雙方當(dāng)事人協(xié)商不成，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定的解決爭議的方式，及時、全面、優(yōu)化地處理合同法律糾紛。在向法院時，要注意以下幾個方面問題：

1.訴訟時效。合同的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在訴訟時效期間，在訴訟時效期間不的便失去了勝訴權(quán)。

2.訴訟管轄。因合同糾紛提訟，在合同中沒有約定訴訟管轄的，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向有管轄權(quán)的人民法院提訟。

3.訴訟保全。申請訴訟保全的一方，應(yīng)有勝訴的把握，否則，如果將來敗訴了，則要賠償對方當(dāng)事人因訴訟保全所遭受的損失。

（五）要建立合同管理機(jī)構(gòu)和合同管理制度

如果一個企業(yè)沒有規(guī)定嚴(yán)謹(jǐn)統(tǒng)一的合同管理制度和專門的合同管理機(jī)構(gòu)，勢必造成各部門權(quán)責(zé)不分明，意見很難統(tǒng)一，就會形成權(quán)力大家爭、責(zé)任大家推的局面。這是企業(yè)管理之大忌，而且最終會給企業(yè)帶來重大的隱患。因此，要從組織機(jī)構(gòu)、管理制度方面首先進(jìn)行規(guī)范，要成立專門的合同管理機(jī)構(gòu)或設(shè)置專職的合同管理崗位，做到合同管理、法律事務(wù)有專門機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員。在合同起草、審核、簽訂、履行等各個環(huán)節(jié)，均應(yīng)建立相應(yīng)的制度規(guī)范、采取相應(yīng)合同風(fēng)險防范措施，防止在企業(yè)合同方面出現(xiàn)風(fēng)險。并且要經(jīng)常組織企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營管理人員、合同管理人員、合同承辦人員進(jìn)行增強(qiáng)法律風(fēng)險防范合同意識，提高業(yè)務(wù)能力與素養(yǎng)的培訓(xùn)，熟練掌握《合同法》《公司法》等有關(guān)法律法規(guī)知識，并自覺地運(yùn)用到企業(yè)的經(jīng)營活動當(dāng)中。

三、結(jié)束語

總之，企業(yè)面對無時不在的經(jīng)濟(jì)合同法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)要有足夠的清醒的認(rèn)識，必須高度重視，并結(jié)合自身實(shí)際，采取積極有效的預(yù)范措施，經(jīng)濟(jì)合同的法律風(fēng)險是可以預(yù)防和控制的。

參考文獻(xiàn)：

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[2]桂萍，胡慶為，陳曉芳.經(jīng)濟(jì)合同風(fēng)險管理探討[J]. 財會通訊. 2011（20）.

篇5

由江偉和范躍如撰寫的＂刑民交叉案件處理機(jī)制研究＂（為行文方便，以下簡稱＂研究＂）一文（分上下二部分，分別載于人民法院報2005年1月19日B2版和2005年1月26日B2版），筆者仔細(xì)進(jìn)行了拜讀。收益頗多。為此，有必要對＂研究＂一文進(jìn)行評析。

首先，筆者認(rèn)為，＂研究＂一文，是近來研究刑民交叉案件處理機(jī)制理論的重要成果之一。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：其一，對于刑事與民事案件交叉的實(shí)質(zhì)源于法規(guī)的競合；其二，對刑事與民事案件交叉，以犯罪嫌疑的發(fā)現(xiàn)時間為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行了類型化分析，特別指出了民事訴訟審結(jié)后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的案件的類型；其三，針對知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的特殊性，提出了＂先民后刑＂的觀點(diǎn)；其四，對刑民訴訟中的訴訟時效、證據(jù)制度、判決之間的沖突，分別提出了解決的辦法。其五，采用比較法的方法，對于刑事附帶民事訴訟進(jìn)行了比較，認(rèn)為我國刑事附帶民事訴訟制度已經(jīng)背離了世界發(fā)展的趨勢。

其次，＂研究＂一文以立足于我國的法律現(xiàn)狀和司法環(huán)境，提出了有針對性的法律適用的方法。主要表現(xiàn)在：其一，認(rèn)為，立法規(guī)定附帶民事訴訟，確有一定積極意義。而且，附帶民事訴訟案件已經(jīng)有相當(dāng)多的經(jīng)驗(yàn)，也不應(yīng)簡單地否定；其二，以實(shí)現(xiàn)公正前提下兼顧效率為原則，提出“先刑后民”、“先民后行”還是實(shí)行“刑民并行”模式，都有一定的合理性和可行性，指出要根據(jù)具體情況來決定如何適用；其三。刑民訴訟的沖突對于司法實(shí)踐中如何適用法律，其指導(dǎo)意義更是不言而喻的。特別是針對在民事判決生效以后才發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑從而展開刑事追訴，其結(jié)果就可能發(fā)生民事判決與刑事判決的沖突，出現(xiàn)民事判決明顯錯誤，有的人主張由法院作出補(bǔ)正裁定，建立修正判決的裁定制度，進(jìn)行了否定，認(rèn)為不符合我國法律的規(guī)定。其四，針對知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的特殊性，提出的＂先民后刑＂的觀點(diǎn)，有充分的法律根據(jù)。我國《刑法》第213條至219條規(guī)定了侵犯知識權(quán)罪的7個罪名，根據(jù)六部門聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》對于上述7種罪，司法機(jī)關(guān)在適用時，對于＂被害人有證據(jù)證明的輕微的刑事案件＂，可以適用＂告訴才處理＂。對于＂研究＂一文在訴訟時效沖突中提出，如果案件審理適用＂先刑后民＂原則，為保證被害人利益，被害人在刑案件審結(jié)后，單獨(dú)提起的民事訴訟，可以按照訴訟時效中止事由來對待。該觀點(diǎn)也為最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第9條證明是有法律依據(jù)的。

再次，不可否認(rèn)的是，＂研究＂一文也存在些許問題，如，在訴訟時效沖突中，認(rèn)為單獨(dú)提起的民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵從民事訴訟法規(guī)定的一般時效。這是完全錯誤的。因?yàn)?，時效制度是民法的基本制度，規(guī)定在我國的《民法通則》中，《民事訴訟法》沒有時效的規(guī)定，只有期間的規(guī)定。

孫瑞璽

篇6

在這種情況下，1985 年，最高人民檢察院在大連召開了全國檢察系統(tǒng)刑事技術(shù)工作座談會，通過了《關(guān)于檢查機(jī)關(guān)刑事技術(shù)工作建設(shè)的意見》，明確指出要在省、市兩級人民檢察院中設(shè)置司法會計崗位，并且把它納入檢察機(jī)關(guān)刑事技術(shù)工作。1990 年 10 月 15 日，吉林省長春市建立了中國第一家司法會計鑒定所———長春市司法會計鑒定所，它的建立標(biāo)志著“法務(wù)會計”在中國的世紀(jì)誕生。

二、法務(wù)會計在訴訟領(lǐng)域研究的現(xiàn)狀

（一）法務(wù)會計訴訟支持業(yè)務(wù)的內(nèi)涵和領(lǐng)域。

訴訟支持是對正在進(jìn)行的或懸而未決的法律案件中具有會計性質(zhì)的問題進(jìn)行確認(rèn)、分析，并提供專家意見的一種法律服務(wù)。在訴訟日益增多的年代，會計師事務(wù)所咨詢領(lǐng)域的訴訟支持業(yè)務(wù)也迅速增長。法務(wù)會計訴訟支持業(yè)務(wù)主要與訴訟程序相關(guān)聯(lián)，是在司法實(shí)踐中逐步發(fā)展起來的一個新會計服務(wù)領(lǐng)域，它是通過對特定經(jīng)濟(jì)犯罪、經(jīng)濟(jì)過失和經(jīng)濟(jì)糾紛案件進(jìn)行會計計量與反映，對特定的經(jīng)濟(jì)事項或案件提供會計分析，從而為法庭對有關(guān)經(jīng)濟(jì)案件最終裁決提供重要的依據(jù)，它是為法庭和訴訟當(dāng)事人提供的一種專門服務(wù)。也就是說，法務(wù)會計是對正在進(jìn)行的或懸而未決的法律案件中具有會計性質(zhì)的問題進(jìn)行確認(rèn)、分析，并提供專家意見的一種法律服務(wù)。

法務(wù)會計訴訟支持業(yè)務(wù)的領(lǐng)域非常廣泛，最初階段法務(wù)會計訴訟支持提供的服務(wù)和建議主要用于經(jīng)濟(jì)損失量化的問題，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展到進(jìn)行復(fù)雜的調(diào)查和分析，甚至建立訴訟戰(zhàn)略等層面。常見的需要法務(wù)會計提供訴訟支持的領(lǐng)域包括：舞弊的民事補(bǔ)救、股東糾紛、商業(yè)估值、保險索賠、婚姻糾紛、人身傷害索賠、違約、產(chǎn)品責(zé)任、建筑索賠、版權(quán)事物、法庭任命、損失判決、所得稅糾紛、不正當(dāng)或正當(dāng)?shù)慕夤偷取?/p>

（二）法務(wù)會計在我國訴訟領(lǐng)域內(nèi)的研究現(xiàn)狀。

法務(wù)會計在訴訟實(shí)踐中的應(yīng)用方式與一國的訴訟模式密切相關(guān)。我國等大陸法系國家實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，相應(yīng)設(shè)立了處理財會專門問題的會計鑒定人制度。在這種制度下，法務(wù)會計人員充當(dāng)會計鑒定人（類似于英美法系的會計專家證人），被視為法官的助手，以其專業(yè)特長彌補(bǔ)法官知識的不足。因此，大陸法系的鑒定人由法官依職權(quán)或經(jīng)當(dāng)事人申請而指派或聘請，處于中立地位（即獨(dú)立于當(dāng)事人各方），其提供的專家意見稱為鑒定意見或結(jié)論，一般視為一種獨(dú)立的訴訟證據(jù)。鑒定人通常應(yīng)出庭宣讀和說明鑒定意見或結(jié)論，并接受法官、各方當(dāng)事人或其人的質(zhì)疑，但一般沒有質(zhì)證權(quán)。

三、法務(wù)會計在民事訴訟中的應(yīng)用

法務(wù)會計在不同訴訟中所提供的支持是不同的，在同一訴訟的不同階段所起的作用也是不同的。法務(wù)會計在我國訴訟中的具體應(yīng)用可以分為在刑事訴訟中的應(yīng)用和在民事（行政）訴訟中的應(yīng)用兩個大的方面。

（一）法務(wù)會計在民事訴訟中證據(jù)收集的應(yīng)用。

在我國，雖然民事訴訟法規(guī)定了以當(dāng)事人為主的證據(jù)收集模式，但對當(dāng)事人及其訴訟人收集證據(jù)的權(quán)利及其程序保障則未設(shè)專門規(guī)定。我們在收集證據(jù)時必須注意以下問題：

1.客觀性問題。不管采取那種方法收集證據(jù)，都要以客觀性為前提，千萬不能篡改、偽造證據(jù)。

2.必要性問題。所謂收集證據(jù)的必要性，就是舉證責(zé)任的問題。

3.及時性問題。及時性就是說收集證據(jù)一定要講求時效，早比晚好。如果收集證據(jù)不及時，當(dāng)事人就可能因舉證時限和訴訟時效的規(guī)定而敗訴。

（二）法務(wù)會計在民事訴訟審判中證據(jù)認(rèn)定的應(yīng)用。

法務(wù)會計是一項會計咨詢服務(wù)，為案件審理提供重要的依據(jù)，所得結(jié)論可作為訴訟證據(jù)使用。當(dāng)前我國法務(wù)會計的主要任務(wù)：

1.為認(rèn)定犯罪事實(shí)提供科學(xué)依據(jù)。在一些犯罪中，如貪污罪，虛報注冊資本罪，走私罪等，需要對涉案的會計事項進(jìn)行調(diào)查分析，做出科學(xué)鑒定結(jié)論，為司法訴訟、審判認(rèn)定被告的犯罪事實(shí)，以及定罪和量刑提供科學(xué)證據(jù)。

2.為解決經(jīng)濟(jì)糾紛提供科學(xué)依據(jù)。在一些經(jīng)濟(jì)糾紛中，需要法務(wù)會計對會計事項進(jìn)行分析鑒定，做出科學(xué)的鑒定結(jié)論，為司法機(jī)關(guān)正確處理經(jīng)濟(jì)糾紛提供科學(xué)依據(jù)。

3.為維護(hù)企事業(yè)單位自身權(quán)益提供有力保護(hù)。企事業(yè)單位在做出重大決策時，有相關(guān)法務(wù)會計人員參與，就會了解哪些行為合法、哪些行為違法，以避免風(fēng)險，最大限度維護(hù)企事業(yè)單位利益。

（三）法務(wù)會計在民事訴訟證據(jù)支持的應(yīng)用。

法務(wù)會計人員在收集證據(jù)時由于我國尚無專門的證據(jù)法，根據(jù)現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定，法務(wù)會計人員可以以鑒定人、專家輔助人的身份提供訴訟支持。

1.鑒定人。鑒定人的產(chǎn)生方式有三種：一是由一方當(dāng)事人自行委托；二是由雙方協(xié)商確定；三是如果協(xié)商不成，由人民法院指定。鑒定人依法出具的鑒定結(jié)論是我國民事訴訟證據(jù)之一，具有法定的證據(jù)效力。

2.專家輔助人。專家輔助人制度是我國民事訴訟證據(jù)制度的一個重大突破。專家證人的主要權(quán)利有兩個：一是就案件的專門性問題進(jìn)行說明并接受審判人員的詢問；二是對鑒定人進(jìn)行詢問。鑒定人作出的鑒定結(jié)論是結(jié)論性意見，除足以反駁外，人民法院應(yīng)當(dāng)采信。與鑒定人不同的是專家輔助人的作用僅是闡釋和說明，幫助委托人弄清專業(yè)問題，找出鑒定結(jié)論存在的問題，與對方專家或當(dāng)事人質(zhì)證，最終目的是使法官在審判過程中達(dá)到對專業(yè)知識的厘清，形成有利于委托人的判斷。

四、法務(wù)會計在民事訴訟證據(jù)支持中的不足與改進(jìn)

（一）法務(wù)會計在民事訴訟證據(jù)支持中的不足。

1. 在我國對于民事案件主要采取不告不理原則，只有當(dāng)事人到法院起訴，法院針對那些符合條件的案件進(jìn)行受理，不符合條件的案件法院不受理且不主動受理。而絕大多數(shù)的會計師事務(wù)所很少涉及法務(wù)會計服務(wù)領(lǐng)域，其業(yè)務(wù)還停留在審計、驗(yàn)資等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域和少量的稅務(wù)籌劃等業(yè)務(wù)中，僅有少數(shù)會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所在相關(guān)機(jī)構(gòu)的授權(quán)下初步開展了司法會計鑒定工作。有些會計師事務(wù)所雖然從事了相關(guān)業(yè)務(wù)，但由于公信力原因，不僅業(yè)務(wù)量少，權(quán)威性也受質(zhì)疑，并且業(yè)務(wù)范圍過窄，注冊會計師普遍缺乏法律方面的知識和經(jīng)驗(yàn)，影響了所獲證據(jù)的針對性和判斷結(jié)果的準(zhǔn)確性。

2.法務(wù)會計準(zhǔn)則、資格認(rèn)證制度、鑒定制度、訴訟支持制度、業(yè)務(wù)操作規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)等基本空白，傳統(tǒng)的會計制度和會計準(zhǔn)則對法務(wù)會計還沒有涉及，對于如何認(rèn)定信息的虛假問題、故意與過失行為的判定、幫助當(dāng)事人計算賠償范圍與損失以及對當(dāng)事人遵守法律法規(guī)情況的認(rèn)定等既沒有相關(guān)的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，也沒有具體的行為準(zhǔn)則作為指導(dǎo)，難以追究相關(guān)人員的責(zé)任。

3. 我國民事訴訟成本制度既缺乏系統(tǒng)的理論研究，也沒有確立基本的遵循原則，現(xiàn)有的一些規(guī)定和作法基本建立在自發(fā)的傳統(tǒng)習(xí)慣之上，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離了社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)的需要，給司法實(shí)踐帶來不良影響，主要表現(xiàn)在：公民的訴權(quán)得不到有效保障，正當(dāng)權(quán)利未能得到有效保護(hù)；部分訴訟當(dāng)事人利用訴訟成本制度的缺陷惡意損害對方當(dāng)事人的利益，浪費(fèi)司法資源，增加了全社會的訴訟成本總量；申請執(zhí)行案件增加，執(zhí)行程序耗費(fèi)的社會成本急劇上升；正常的社會秩序未得到有效保護(hù)，司法機(jī)關(guān)形象受損。

（二）法務(wù)會計在民事訴訟支持中的改進(jìn)。

篇7

甲以乙借款未能如期歸還為由，要求處理，并提交了署有乙簽名的借條一份(主文為打印字)。審理中，乙否認(rèn)借條上的簽名系其本人書寫，遂引發(fā)爭議，而應(yīng)當(dāng)由誰啟動鑒定程序成為了案件的爭議焦點(diǎn)。

【法律解讀】真借條假簽名由誰申請鑒定

舉證責(zé)任的分配，其實(shí)質(zhì)便是當(dāng)事人對案件中的何種事實(shí)應(yīng)當(dāng)主張，從而對該事實(shí)主張負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

針對本案而言，被告如主張借款已經(jīng)歸還，則應(yīng)就此舉出反證予以證明。但現(xiàn)其只是辯稱原告的證據(jù)不具備真實(shí)性的情況下，依照前述規(guī)則，被告對此并無相應(yīng)證明義務(wù)，而是應(yīng)由原告對其提供的借條的真實(shí)性，在被告不予自認(rèn)的情況下進(jìn)行舉證證明。同時，《證據(jù)規(guī)定》第二十五條規(guī)定，對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。雖然并未明確鑒定應(yīng)由何人申請，但就一般理解而言，本案中，原告對借條真實(shí)性負(fù)有證明義務(wù)，在被告否認(rèn)時，原告屬于對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的范疇，應(yīng)當(dāng)由其提出鑒定申請。而江蘇省高級人民法院《適用關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定應(yīng)當(dāng)注意的有關(guān)問題(二)》第二條將提供有關(guān)筆跡的義務(wù)加給否認(rèn)方，由此可看出，相關(guān)簽名系否定方簽署的證明責(zé)任應(yīng)由肯定方承擔(dān)。因此，本案應(yīng)由原告承擔(dān)證明簽名真?zhèn)蔚呐e證責(zé)任。

借條和欠條均是一種債權(quán)債務(wù)的憑證，但兩者之間有很大的區(qū)別。

借條是借款人向出借人出具的借款書面憑證，它證明雙方建立了一種借款合同關(guān)系;而欠條是雙方基于以前的經(jīng)濟(jì)往來而進(jìn)行結(jié)算的一種結(jié)算依據(jù)，它實(shí)際上是雙方對過往經(jīng)濟(jì)往來的結(jié)算，僅是代表一種純粹的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不代表借款合同關(guān)系。

當(dāng)借條持有人憑借條向法院后，由于通過借條本身較易于識辨和認(rèn)定當(dāng)事人之間存在的借款事實(shí)，借條持有人一般只需向法官簡單地陳述借款的事實(shí)經(jīng)過即可，對方要抗辯和抵賴一般都很困難。但是，當(dāng)欠條持有人憑欠條向法院后，欠條持有人必須向法官陳述欠條形成的事實(shí)，如果對方對此事實(shí)進(jìn)行否認(rèn)、抗辯，欠條持有人必須進(jìn)一步舉證證明存在欠條形成的事實(shí)。

延伸閱讀

借條和欠條在訴訟時效上的區(qū)別

借條和欠條如果約定了還款日期則兩者的訴訟時效沒有區(qū)別，都是從其單據(jù)注明的還款日期開始2年。如果單據(jù)上沒有寫明還款日期，那么借條和欠條的訴訟時效時間是有區(qū)別的。

篇8

催款函的結(jié)構(gòu)一般由標(biāo)題和編號、催款和欠款單位的名稱和賬號、催收內(nèi)容、處理意見、落款等五部分組成。

(1)標(biāo)題和編號

如果催收的是緊急的款項，可在標(biāo)題前寫上“緊急”二字。標(biāo)題一般要注明編號，以便于查詢和聯(lián)系，并且一旦發(fā)生了經(jīng)濟(jì)糾紛而走上法庭時，它也是一份有力的憑證。也有的不編號

(2)催款和欠款單位的名稱和賬號

催款函要清楚、準(zhǔn)確地寫上雙方單位的全稱和賬號。必要時，要寫明催款單位的地址、電話及經(jīng)辦人的姓名，若是銀行代辦催款的，還必須寫明雙方開戶銀行的名稱及雙方賬號名稱和賬號。

(3)催收內(nèi)容

這是催款函的主體部分，應(yīng)清楚、準(zhǔn)確、簡明地寫出雙方發(fā)生往來的原因、日期、發(fā)票號碼、欠款的金額及拖欠的情況，比便使受文單位明確情況，及時地交款。

(4)處理意見

催款方在催款函上提出處理辦法和意見。這種意見一般都是從以下三個方面予以說明：

①要求欠款戶說明拖欠的原因。

②重新確定一個付款的期限，希望對方按時如數(shù)交付欠款。

③再次逾期不歸還欠款將采取的罰金或其他措施。

(5)落款

寫明催款單位的全稱，并加蓋公章，然后注明發(fā)文日期。

相關(guān)鏈接

企業(yè)催款的方法

催款是件令人頭痛的事，本來對方欠你的錢，你上門要賬，是天經(jīng)地義的事，可對方卻找來眾多理由想不還。作為企業(yè)，你要怎樣去催款，成功率才高呢?下面介紹幾種方法。

1。以一種視察公司產(chǎn)品在客戶處有無缺陷作為開場白。

2。耐心聽取客戶的意見，并表現(xiàn)出同情，接受批評。

3。表現(xiàn)出對客戶的關(guān)心，讓客戶作專家，你作聽眾。

4。讓客戶大肆心中的不滿，你得毫無生氣地，耐心也聽取教誨。

5。在客戶心平氣和時提出催款一事。

個人催款通知書怎么寫?

關(guān)于盡快支付貨款(欠款)的函

XXX(對方名稱);

現(xiàn)就貴方未及時支付我貨款(未按時償還欠款)一事向貴方致函如下：

XX年X月X日，貴方與我(或"經(jīng)協(xié)商達(dá)成口頭協(xié)議")簽訂了《XXXX合同》。雙方約定,貴方應(yīng)于貨到就付30%的貨款(貴方應(yīng)于XXXX年X月X日償還欠款XX元)。XX年X月XX日，我依約將貨物交給了貴司，然而貴方卻并未能按約定及時支付貨款,現(xiàn)共欠貨款XX元(然而貴方卻并未能按約定及時還款,現(xiàn)共欠款XX元)。

本人認(rèn)為，雙方既已有約在先，當(dāng)全力守信方能長期友好合作，故特致函請貴方于XX年X月X日前將所欠款項支付我.

此致

敬禮

XXX

年月日

租金催款通知書怎么寫?

網(wǎng)友提問：

一個老賴租了房開了整形醫(yī)院，拖欠近兩年的租金，現(xiàn)在要求催繳，尋求一則催款通知書，請高手幫忙!

律師解答：

關(guān)于盡快支付租金的函

XXX;

現(xiàn)就貴方未及時支付本人租金一事向貴方致函如下：

XX年X月X日，貴方與本人(或"經(jīng)協(xié)商達(dá)成口頭協(xié)議")簽訂了《XXXX合同》。雙方約定,貴方應(yīng)于XXXX年X月X日支付租金人民幣XX元、于XXXX年X月X日支付租金人民幣XX元，然而貴方卻并未能按約定及時支付租金,現(xiàn)共欠租金人民幣XX元。

本人認(rèn)為，雙方既已有約在先，當(dāng)全力守信方能長期友好合作，故特致函請貴司于XX年X月X日前將所欠租金支付本人.

此致

敬禮

XXX

年月日

銀行催款的法律規(guī)定

根據(jù)法律規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。若銀行在兩年內(nèi)向貸款人提出還款要求，則訴訟時效中斷，貸款人應(yīng)提供相關(guān)的證據(jù)來證明。銀行單方面說已去人催款，應(yīng)由銀行提供催款的證據(jù)加以證明后才能認(rèn)定。若不能提供證據(jù)，則不能認(rèn)定其主張過權(quán)利。

相關(guān)法律依據(jù)可參考以下條款：

民法通則

一百三十五條 向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。

第一百三十七條 訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。

篇9

近些年, 隨著人們的就醫(yī)觀念和權(quán)利意識的轉(zhuǎn)變, 醫(yī)療改革所暴露出的一些問題, 加之社會、媒體輿論的推波助瀾, 我國醫(yī)療糾紛逐年遞增, 醫(yī)患關(guān)系日趨緊張。這在客觀上要求醫(yī)療糾紛解決機(jī)制及時加以調(diào)整, 以期應(yīng)對醫(yī)療風(fēng)險所帶來的不利后果。當(dāng)前醫(yī)療糾紛解決方式主要參照國務(wù)院2002年頒布的《醫(yī)療事故處理條例》 (以下簡稱條例) 第46條的規(guī)定, 分別為當(dāng)事人協(xié)商、行政部門主導(dǎo)下的調(diào)解及提起民事訴訟。但隨著風(fēng)險社會的來臨, 要求醫(yī)療糾紛解決機(jī)制從傳統(tǒng)的國家中心主義主導(dǎo)向賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)轉(zhuǎn)變;從單一解決機(jī)制向多元化格局轉(zhuǎn)變。從一元向多元化方向轉(zhuǎn)變, 不僅需要醫(yī)療糾紛解決思維的轉(zhuǎn)變, 更需要醫(yī)療糾紛立法的及時調(diào)整。但需明確的是, 多元化醫(yī)療糾紛解決機(jī)制并不是一味否定傳統(tǒng)解決機(jī)制, 而是在不違背醫(yī)療糾紛解決基本原則的前提下, 對傳統(tǒng)解決機(jī)制的完善和創(chuàng)新。多元化解決機(jī)制主張賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán), 從而使得當(dāng)事人能夠靈活地調(diào)整程序, 表現(xiàn)為糾紛解決程序的多元并存。[3]但反觀我國現(xiàn)有醫(yī)療糾紛解決機(jī)制, 存在諸多與上述理念不相符的問題。因此, 如何有效地解決我國傳統(tǒng)醫(yī)療糾紛解決機(jī)制出現(xiàn)的問題, 更好地化解和防范醫(yī)療風(fēng)險, 緩和醫(yī)患關(guān)系, 成為擺在廣大衛(wèi)生法學(xué)和醫(yī)學(xué)倫理學(xué)研究者面前的重要議題。

二、風(fēng)險社會中傳統(tǒng)醫(yī)療糾紛解決機(jī)制的困境

《條例》規(guī)定了三種醫(yī)療糾紛解決方式, 這些解決方式在一定時間內(nèi)為化解醫(yī)療糾紛和緩和醫(yī)患關(guān)系發(fā)揮了重要作用。但隨著近些年我國醫(yī)療糾紛事件的增多和影響的擴(kuò)大, 逐漸表明現(xiàn)有醫(yī)療糾紛解決方式已難以適應(yīng)當(dāng)前醫(yī)療糾紛的新情況和醫(yī)患關(guān)系的新發(fā)展。具體表現(xiàn)如下:

1. 當(dāng)事人協(xié)商機(jī)制不規(guī)范。

當(dāng)事人協(xié)商機(jī)制是指在發(fā)生醫(yī)療糾紛后, 醫(yī)患雙方自行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議以解決爭端的方式, 也就是通常所說的私了。該方式方便快捷, 形式多樣且可操作性強(qiáng), 對時間和空間的要求不高, 能快速降低醫(yī)療糾紛所造成的不良影響。因此, 當(dāng)事人協(xié)商已成為目前解決醫(yī)療糾紛的主要方式。據(jù)不完全統(tǒng)計, 我國當(dāng)前發(fā)生的醫(yī)療糾紛有85%都是通過當(dāng)事人之間的協(xié)商來解決的。但通過分析不難發(fā)現(xiàn), 如此高的協(xié)商率并未有效遏制醫(yī)療糾紛的發(fā)生:據(jù)中國社科院的《中國醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革報告 (20142015) 》統(tǒng)計, 從2002年至2012年, 我國醫(yī)療糾紛案件在十年間增長了十倍。這其中的原因是多方面的:一是在醫(yī)療糾紛解決途徑單一且其他解決道路不通暢的情況下, 醫(yī)患雙方只有選擇協(xié)商這唯一方式;二是當(dāng)前協(xié)商機(jī)制不規(guī)范, 并未能有效遏制醫(yī)療糾紛的發(fā)生。具體而言, 協(xié)商機(jī)制的不規(guī)范主要表現(xiàn)為:一是協(xié)商范圍不明確?，F(xiàn)實(shí)中醫(yī)療糾紛往往存在民事責(zé)任、行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任競合的情況, 理論上協(xié)商機(jī)制僅僅涉及民事責(zé)任的承擔(dān)問題。[4]但一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)或個人為了逃避刑事或行政法律責(zé)任, 消除不利影響, 對患者許諾高額賠償以使其放棄對醫(yī)院或醫(yī)生責(zé)任的追究, 不僅間接地拔高了其他患者對賠償數(shù)額的不合理期待, 而且也有違法治精神。二是賠償數(shù)額未限制。由于當(dāng)前法律對賠償數(shù)額沒有明確規(guī)定, 患者為爭取較大的賠償, 往往向醫(yī)院索要超出醫(yī)院賠償能力或接受范圍的賠償數(shù)額, 醫(yī)院為不擴(kuò)大社會影響或息事寧人, 只能被迫讓步。三是協(xié)商地位、信息不對稱。在醫(yī)療糾紛協(xié)商關(guān)系中, 與掌握醫(yī)療信息和社會地位、資金占優(yōu)的醫(yī)院相比, 缺乏法律和醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的患者無疑是弱勢群體。

2. 行政調(diào)解道路不暢通。

所謂調(diào)解, 是在第三方主持下, 以國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù), 對糾紛雙方進(jìn)行斡旋、勸說, 促使他們互相諒解, 進(jìn)行協(xié)商, 自愿達(dá)成協(xié)議, 消除糾紛的活動。[5]調(diào)解具有預(yù)防社會矛盾、緩和與控制社會沖突及節(jié)約醫(yī)療糾紛管理資源及成本的優(yōu)勢, 但在現(xiàn)實(shí)中卻運(yùn)用較少, 甚至有逐漸被邊緣化的趨勢。各中原因是因?yàn)檎{(diào)解并非直接分出對錯和黑白, 而只是以雙方當(dāng)事人的讓步來化解或緩和矛盾, 沒有最終權(quán)威性, 但更主要的原因在于該機(jī)制在醫(yī)療糾紛調(diào)處過程中問題頻出。主要表現(xiàn)在以下幾個方面:一是缺乏法律介入的理由。依據(jù)《條例》第36、37條的規(guī)定, 衛(wèi)生行政部門只有在接到醫(yī)療機(jī)構(gòu)重大醫(yī)療過失行為的報告或當(dāng)事人向其提供的書面的醫(yī)療事故爭議申請時, 才可對醫(yī)療糾紛進(jìn)行調(diào)解。衛(wèi)生行政部門此種消極的調(diào)解態(tài)度顯然難以適應(yīng)當(dāng)前日趨增多的醫(yī)療糾紛事件。二是衛(wèi)生行政部門角色的混同。在我國, 衛(wèi)生行政部門既是衛(wèi)生事業(yè)的管理者, 也是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的上級主管部門, 同時還在醫(yī)療糾紛的調(diào)解過程中居于第三方位置。在衛(wèi)生行政部門主持調(diào)解醫(yī)療糾紛時, 這種既當(dāng)上級又當(dāng)調(diào)解員的行為, 致使患方很容易聯(lián)想到部門保護(hù)主義和行業(yè)本位主義, 從而對衛(wèi)生部門的行政調(diào)解是否公正提出了質(zhì)疑。[6]三是調(diào)解范圍過于狹窄。依該《條例》第36條規(guī)定, 衛(wèi)生行政部門僅僅判斷是否屬于醫(yī)療事故, 而對醫(yī)療過失、醫(yī)療損害等行為并未作出結(jié)論, 但啟動衛(wèi)生行政部門調(diào)查的程序就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的重大醫(yī)療過失行為報告, 這前后矛盾明顯。同時, 按照醫(yī)療行為是否造成法定的醫(yī)療事故為標(biāo)準(zhǔn), 醫(yī)療糾紛可分為醫(yī)療事故糾紛和非醫(yī)療事故糾紛。[7]

3. 訴訟機(jī)制不健全。

訴訟作為國家向醫(yī)患雙方所提供的一種司法救濟(jì)方式, 是醫(yī)療糾紛解決的最后一道防線, 也是社會和醫(yī)患雙方所公認(rèn)的最權(quán)威的解決方式。特別是最高人民法院2002年出臺了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》, 界定了醫(yī)療事故的概念, 取消了鑒定前置, 調(diào)整了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的組織者, 分配了醫(yī)療侵權(quán)糾紛中的舉證責(zé)任分配, 明確規(guī)定了醫(yī)療事故賠償標(biāo)準(zhǔn)和事項。這一司法解釋的出臺大大降低了醫(yī)患雙方提起訴訟的門檻, 但在現(xiàn)實(shí)中卻遇冷。除了我國民眾怕訴心理的影響, 更多的是醫(yī)療糾紛訴訟機(jī)制還不健全, 主要表現(xiàn)以下幾個方面:一是醫(yī)療糾紛訴訟中的鑒定問題突出。法院作為一個術(shù)業(yè)有專攻的機(jī)構(gòu), 對法律之外的知識卻不甚了解。除了非醫(yī)療事故侵權(quán)行為或醫(yī)療事故以外的原因引起的醫(yī)療賠償案件是由司法部門鑒定之外, 因醫(yī)療事故所引發(fā)的醫(yī)療賠償案件則由各級醫(yī)學(xué)會鑒定, 但大部分醫(yī)療糾紛訴訟是由醫(yī)療事故所引起, 這種醫(yī)療領(lǐng)域的專業(yè)性特征使得法院不得不倚重專業(yè)機(jī)構(gòu)的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論, 法官難以全面把握案件的審理。二是案件審理涉及眾多專業(yè)性問題, 需消耗當(dāng)事人大量的時間、金錢和精力。尤其是醫(yī)療事故鑒定程序復(fù)雜且時間冗長, 間接地造成案件審理時間過長, 訴訟效率低下。三是小額訴訟比例高, 司法資源浪費(fèi)嚴(yán)重?，F(xiàn)實(shí)中, 許多法院所承接的醫(yī)療糾紛案件標(biāo)的額都較低, 但因當(dāng)事人主觀期望過高或其他原因, 致使許多當(dāng)事人在向法院起訴時提及的標(biāo)的額一般較大 (大于或等于一萬元) , 但明顯高于最終法院所認(rèn)定的數(shù)額。這種做法既浪費(fèi)了司法資源, 也使法院的訴訟負(fù)擔(dān)過重。

三、風(fēng)險社會中傳統(tǒng)醫(yī)療糾紛解決機(jī)制的出路

通過對傳統(tǒng)醫(yī)療糾紛解決機(jī)制的反思, 我們可以得出兩點(diǎn)結(jié)論:一是良性的醫(yī)療糾紛解決機(jī)制要以專業(yè)和高效為基礎(chǔ);二是在此基礎(chǔ)上要以公正和權(quán)威為保證。具體到醫(yī)療糾紛解決方式上, 應(yīng)以協(xié)商和調(diào)解作為醫(yī)療糾紛解決的基本方式, 同時引入以專業(yè)性著稱的醫(yī)事仲裁制度, 并進(jìn)一步完善醫(yī)療糾紛訴訟機(jī)制, 構(gòu)筑最后一道救濟(jì)途徑。同時, 我們也可學(xué)習(xí)借鑒臺灣地區(qū)的醫(yī)療糾紛解決經(jīng)驗(yàn)。2000年臺灣地區(qū)衛(wèi)生署出臺了《醫(yī)療糾紛處理法》 (草案) , 首次確定了調(diào)解強(qiáng)制, 仲裁任意的醫(yī)療糾紛處理基本原則, 規(guī)定了醫(yī)療糾紛案必須先行調(diào)解。[8]因此, 我國醫(yī)療糾紛解決機(jī)制在運(yùn)用傳統(tǒng)醫(yī)療糾紛解決方式的基礎(chǔ)上也可適用該理念, 遵循重視協(xié)商, 強(qiáng)制調(diào)解, 鼓勵仲裁, 健全訴訟的理念。具體而言:

1. 重視協(xié)商方式解決醫(yī)療糾紛。

當(dāng)事人協(xié)商在化解醫(yī)療糾紛時不僅能在形式和行為上有效化解糾紛, 而且也能消除當(dāng)事人之間的心理隔閡, 應(yīng)予以鼓勵和提倡。但如前所述, 當(dāng)事人協(xié)商機(jī)制還不規(guī)范, 成為制約其發(fā)揮最大功效之障礙。因此, 我們要及時填補(bǔ)這種規(guī)范性缺失, 需做好以下幾點(diǎn):一是明確協(xié)商范圍。由于醫(yī)療糾紛存在著行政、刑事及民事責(zé)任競合的情形, 立法者應(yīng)該明確協(xié)商機(jī)制的界限, 對協(xié)商的適用范圍進(jìn)行限定。規(guī)定對屬于衛(wèi)生行政管理部門和檢察機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事項, 當(dāng)事人之間不得協(xié)商;對當(dāng)事人已經(jīng)協(xié)商的事項, 因內(nèi)容違反法律的禁止性規(guī)定而應(yīng)宣布其無法律效力。此種行為旨在杜絕醫(yī)療機(jī)構(gòu)花錢消災(zāi)和患者漫天要價等不良行為, 為當(dāng)事人協(xié)商奠定良好的基礎(chǔ)。二是限定賠償數(shù)額。現(xiàn)實(shí)中醫(yī)患雙方往往對賠償數(shù)額爭論不已, 有違協(xié)商之初衷, 而且也為日后紛爭埋下隱患。同時, 醫(yī)療事業(yè)具有的高風(fēng)險性會讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)一直處于不堪重負(fù)的狀態(tài), 不利于醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展。[9]因此, 法律必須明確規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商賠償?shù)木唧w數(shù)額。對此, 我們可借鑒美國一些州相關(guān)法律規(guī)定, 如美國加利福尼亞州1975年制定的《醫(yī)療損傷補(bǔ)償法案》 (Medical Injury Com-Pensation Reform Act MICRA) 規(guī)定:其中醫(yī)療過失的一般損害賠償即非財產(chǎn)損害賠償?shù)纳舷逓?5萬美元。[10]該法最主要目的就是通過限定賠償數(shù)額使醫(yī)療機(jī)構(gòu)避免賠償高額費(fèi)用和應(yīng)對大量不公之糾紛。三是優(yōu)化協(xié)商環(huán)境。在協(xié)商的過程中, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)要及時公開醫(yī)療信息, 讓患者對整個治療過程的信息有所了解和把握, 這樣既避免了患者漫天要價, 也讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)能從容、自信地面對醫(yī)療糾紛;同時衛(wèi)生行政部門要優(yōu)化協(xié)商環(huán)境, 加強(qiáng)對醫(yī)療糾紛的監(jiān)管力度, 從而為當(dāng)事人協(xié)商營造良好的氛圍。

2. 建立多元化的醫(yī)療糾紛調(diào)解機(jī)制。

根據(jù)主持調(diào)解的主體或機(jī)構(gòu)劃分, 調(diào)解包括民間調(diào)解、行政調(diào)解和法院調(diào)解等形式。因此, 我們可從這幾種調(diào)解方式對多元化醫(yī)療糾紛調(diào)解機(jī)制進(jìn)行探討。一是行政調(diào)解。目前看來, 衛(wèi)生行政部門調(diào)解是最主要的行政調(diào)解, 但也存在上述許多問題, 還需加大對行政調(diào)解的優(yōu)化力度。首先, 立法者應(yīng)修改《條例》第36、37條之規(guī)定, 簡化衛(wèi)生行政部門介入醫(yī)療糾紛調(diào)解的條件, 增強(qiáng)衛(wèi)生行政部門解決糾紛的主動性和積極性;明確行政調(diào)解的程序, 讓衛(wèi)生部門調(diào)解醫(yī)療糾紛有章可循。其次, 擴(kuò)大行政調(diào)解范圍。立法者除了要把醫(yī)療事故引發(fā)的糾紛列入衛(wèi)生行政部門的工作范疇, 還需把醫(yī)療過失、醫(yī)療損害等引發(fā)的非醫(yī)療事故糾紛納入衛(wèi)生行政部門的工作中來。鑒于衛(wèi)生行政部門既當(dāng)上級又當(dāng)調(diào)解員的情況, 建議可成立相對公正和中立的機(jī)構(gòu), 吸納具備法律素養(yǎng)和醫(yī)學(xué)知識的人參與其中, 從而在一定程度上保證調(diào)解的公正, 增強(qiáng)公眾對衛(wèi)生行政部門的調(diào)解信心。二是法院調(diào)解。所謂法院調(diào)解, 又稱訴訟調(diào)解, 是指在人民法院審判人員的主持下, 雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益爭議自愿、平等地進(jìn)行協(xié)商, 以達(dá)成協(xié)議, 解決糾紛的訴訟活動。從學(xué)理上看, 法院調(diào)解可以分為法院附設(shè)調(diào)解和訴訟中調(diào)解, 但因我國目前尚未建立法院附設(shè)調(diào)解制度, 因而醫(yī)療糾紛調(diào)解機(jī)制中所說的法院調(diào)解主要是指訴訟中調(diào)解。鑒于當(dāng)前法院調(diào)解率不高等情況, 我們尤其加強(qiáng)法院調(diào)解工作。首先, 把醫(yī)療糾紛調(diào)解作為訴訟前置程序。既可快速、平和解決醫(yī)療糾紛, 也可將適合非訴方式解決的案件分流出去, 以節(jié)約審判資源。其次, 應(yīng)成立醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會。在管理和監(jiān)督模式上, 不應(yīng)該由衛(wèi)生行政部門管理, 應(yīng)該交司法行政部門管理, 由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)給予必要的幫助。三是民間調(diào)解。所謂民間調(diào)解是指由民間機(jī)構(gòu)參與醫(yī)療糾紛調(diào)解的活動。當(dāng)前民間機(jī)構(gòu)參與醫(yī)療糾紛調(diào)解工作主要有兩種形式:一是屬于群眾自治組織的人民調(diào)解委員會進(jìn)行調(diào)解。由于該機(jī)構(gòu)屬于群眾自治組織, 可不受衛(wèi)生行政部門管轄, 在醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者之間可保持較好的中立地位, 但因醫(yī)療糾紛調(diào)解專業(yè)性顯著, 且該機(jī)構(gòu)提供的調(diào)解服務(wù)一般都是免費(fèi), 從而導(dǎo)致醫(yī)療糾紛調(diào)解工作難以開展;二是營利性機(jī)構(gòu)參與醫(yī)療糾紛調(diào)解的方式天津模式。2004年天津市金必達(dá)醫(yī)療事務(wù)信息咨詢服務(wù)有限公司 (以下稱金必達(dá)公司) 正式成立, 并與天津仲裁委員會醫(yī)療糾紛調(diào)解中心共同進(jìn)行調(diào)解。金必達(dá)公司以收取患者獲得醫(yī)院賠償款的10%作為提供調(diào)解服務(wù)的報酬, 且在調(diào)解成功后, 如醫(yī)患雙方自愿, 還可到天津仲裁委進(jìn)行仲裁。但由于金必達(dá)公司的利潤以醫(yī)院的賠償為基礎(chǔ), 從而導(dǎo)致金必達(dá)必然會偏向于患者, 這無疑會引發(fā)醫(yī)院的質(zhì)疑?？偟恼f來, 這兩種民間調(diào)解方式各有利弊, 在維持民間機(jī)構(gòu)專業(yè)水平的前提下, 如何保持中立態(tài)度、維持民間機(jī)構(gòu)正常運(yùn)作, 是我們需考慮的問題。

3. 創(chuàng)設(shè)醫(yī)事仲裁制度。

所謂醫(yī)事仲裁制度, 是指診療活動中發(fā)生民事爭議, 醫(yī)患雙方當(dāng)事人提請仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理和裁決。仲裁作為一種糾紛解決機(jī)制的制度化方式, 相較于訴訟, 其具有專門化、效率化、保密性及程序的彈性等優(yōu)勢, 容易切合和滿足個案的需求。當(dāng)前, 在具體制度及程序建構(gòu)上, 有兩種模式可供選擇。一是選擇且終局性。即一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛, 當(dāng)事人既可以選擇申請仲裁, 也可向法院起訴。但如果選擇仲裁, 那么仲裁就是終局性, 且在仲裁發(fā)生法律效力后, 當(dāng)事人不可再向法院提起訴訟。二是前置性仲裁, 即仲裁是訴訟的前置程序。在發(fā)生醫(yī)療糾紛后, 當(dāng)事人如想提起訴訟, 必須先向仲裁委員會申請仲裁, 只有對仲裁裁決不服時, 才可向法院提起訴訟。對于選擇何種醫(yī)事仲裁具體制度及程序, 學(xué)界爭論較大。筆者認(rèn)為, 宜采用選擇且終局性仲裁模式。前置性仲裁一定程度上能減輕法院的訴訟負(fù)擔(dān), 但如果適用不當(dāng), 對當(dāng)事人而言是一種毀滅式打擊意味著當(dāng)事人程序選擇權(quán)的喪失。而選擇且終局性仲裁模式不僅有效克服了前置性仲裁模式的缺陷, 更重要的是通過賦予當(dāng)事人的程序選擇權(quán), 讓當(dāng)事人能爭取自身權(quán)益, 最終有利于醫(yī)療糾紛的化解。同時, 由于醫(yī)療糾紛中的當(dāng)事人解決糾紛的最終落腳點(diǎn)在于經(jīng)濟(jì)賠償上, 從糾紛性質(zhì)上看, 符合《仲裁法》的調(diào)整范圍。故建議立法者應(yīng)該將醫(yī)療糾紛納入《仲裁法》的調(diào)整范圍, 利用現(xiàn)行的仲裁機(jī)構(gòu)裁決醫(yī)療糾紛即可。但考慮到醫(yī)療糾紛的特殊性, 在仲裁制度具體內(nèi)容的制定上, 醫(yī)事仲裁也要突出其特殊性。具體如下:一是仲裁員的選擇。基于利用現(xiàn)有仲裁機(jī)構(gòu)裁決醫(yī)療糾紛的考慮, 且我國現(xiàn)行《仲裁法》對仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)定的相關(guān)限定, 故不能再增設(shè)專門的醫(yī)療糾紛仲裁委員會, 但我們可在仲裁員的選擇上盡可能符合醫(yī)療糾紛仲裁的要求。由于醫(yī)學(xué)具有專業(yè)性和高風(fēng)險性等特點(diǎn), 因而在醫(yī)療糾紛仲裁員的選擇上, 除了要強(qiáng)調(diào)一般經(jīng)濟(jì)糾紛仲裁員所應(yīng)具備的條件外, 如公平、正派、中立等, 還應(yīng)該具備醫(yī)療糾紛處理經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)專業(yè)資質(zhì), 故可吸收醫(yī)學(xué)專家、法律專家、醫(yī)院管理人員、法官、檢察官、律師、衛(wèi)生行政管理人員、醫(yī)學(xué)倫理學(xué)專家等專業(yè)人士擔(dān)任。二是仲裁程序。即使醫(yī)療糾紛以專業(yè)性強(qiáng)、復(fù)雜化著稱, 但仲裁機(jī)構(gòu)對醫(yī)療糾紛與普通經(jīng)濟(jì)糾紛的處理過程并無太大的不同, 只要依仲裁法所規(guī)定的一般性仲裁程序進(jìn)行裁決即可。一般說來, 仲裁可按照以下程序進(jìn)行:首先是當(dāng)事人申請。即發(fā)生醫(yī)療糾紛的醫(yī)患雙方都可以在法律規(guī)定的受理時效內(nèi)向仲裁委員會提出書面仲裁申請;其次是案件受理。即仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)在收到申請書之日起在法律規(guī)定的時間內(nèi)作出受理或不受理的決定。如受理應(yīng)通知被訴方, 并且仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)及時組成仲裁庭。再次是案件審理。仲裁庭對案件的審理應(yīng)堅持調(diào)解優(yōu)先的原則, 并在合法、自愿的前提下積極促使醫(yī)患雙方達(dá)成和解協(xié)議。如若和解不成, 仲裁庭不應(yīng)久調(diào)不決, 而是要及時作出裁決。最后是案件執(zhí)行。即仲裁裁決在作出之日開始發(fā)生法律效力, 當(dāng)事人必須履行。同時由于當(dāng)事人選擇了仲裁, 那么該裁決則是一裁終局性。醫(yī)患雙方日后如若就同一糾紛向仲裁委申請再次仲裁或者向人民法院提起訴訟, 那么仲裁委和人民法院應(yīng)予以拒絕。同時, 仲裁委是一個社會公益目的性很強(qiáng)且非營利性機(jī)構(gòu), 本不應(yīng)向任何一方收取仲裁費(fèi)用, 但考慮到仲裁委維持自身運(yùn)轉(zhuǎn)之需要, 那么在仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)上則堅持以醫(yī)療機(jī)構(gòu)為主, 患者為輔的原則。三是證據(jù)規(guī)則。最高人民法院出臺的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》明確規(guī)定醫(yī)療訴訟實(shí)行舉證責(zé)任倒置, 這主要基于營造公正、公平的訴訟環(huán)境和衡平醫(yī)患雙方舉證能力的考慮。因此, 在仲裁庭處理醫(yī)療糾紛案件時也應(yīng)遵循舉證責(zé)任倒置原則, 即對醫(yī)療機(jī)構(gòu)來說, 它們不能證明自己無醫(yī)療過錯或者無因果關(guān)系就可能承擔(dān)不利的后果。

4. 完善醫(yī)事法律法規(guī), 健全醫(yī)療糾紛訴訟機(jī)制。

訴訟作為解決醫(yī)療糾紛最后一道公力救濟(jì)途徑, 具有化解醫(yī)療矛盾, 緩和醫(yī)患關(guān)系的重要作用。因此, 人民法院應(yīng)該秉持公平、公正及公開的原則審理各種醫(yī)療糾紛案件, 以確保醫(yī)療糾紛在法院門前得到最終解決。但目前我國醫(yī)療糾紛訴訟機(jī)制仍存在諸多問題, 迫切需進(jìn)一步規(guī)范和完善。具體說來, 需從以下幾個方面入手:一是法律適用問題。最高人民法院早在2003年出臺的司法解釋中就強(qiáng)調(diào):因醫(yī)療事故引發(fā)的醫(yī)療糾紛賠償, 訴諸到法院的, 參照《條例》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行;因醫(yī)療事故以外原因引發(fā)的其他醫(yī)療糾紛賠償, 適用《民法通則》相關(guān)規(guī)定。由于大部分醫(yī)療糾紛都因醫(yī)療事故引起, 實(shí)際上該司法解釋明確了法院應(yīng)在醫(yī)療糾紛審判中積極適用《條例》。因此, 為了有效地維護(hù)患者的利益, 實(shí)現(xiàn)司法公正, 法院應(yīng)從立法科學(xué)性角度考慮, 優(yōu)先適用《條例》之相關(guān)規(guī)定。同時, 《條例》作為一個已實(shí)施十三年的老法, 或多或少已較難適應(yīng)當(dāng)前醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)患關(guān)系的發(fā)展, 有些規(guī)定已嚴(yán)重落后于時展。因而立法機(jī)構(gòu)應(yīng)發(fā)揮先行立法的積極性和主動性, 及時修改或完善該《條例》, 期以能更好滿足當(dāng)前解決醫(yī)療糾紛之需要。二是訴訟時效。關(guān)于訴訟時效, 我國目前采用的是《民法通則》關(guān)于人身損害訴訟時效之規(guī)定, 其訴訟時效期間為一年?！睹穹ㄍ▌t》第137條規(guī)定:訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。知道或者應(yīng)當(dāng)知道應(yīng)該包含兩個方面:首先, 患者知道自己被侵害了;其次, 患者知道自己被誰侵害了 (只有知道被侵害人才能去起訴) 。因而醫(yī)療糾紛訴訟時效還需把自查清侵害人之日起計算納入其中。三是醫(yī)療過錯鑒定問題。我們應(yīng)從有效處理醫(yī)療糾紛和提高訴訟效率的角度出發(fā), 建立一個司法行政部門主管, 且由醫(yī)學(xué)會和司法鑒定機(jī)構(gòu)共同參與的醫(yī)療過錯鑒定機(jī)制。在該機(jī)制中, 司法行政部門主要對各級醫(yī)學(xué)會進(jìn)行資格審查, 進(jìn)而組建一支由醫(yī)學(xué)會專家和司法鑒定專家構(gòu)成的醫(yī)療鑒定專家隊伍, 嚴(yán)格遵循鑒定程序和規(guī)范鑒定內(nèi)容來進(jìn)行醫(yī)療過錯鑒定。

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篇10

（一）起訴方多為銀行或信用社，且信用社起訴的多，商業(yè)銀行起訴的少。

我國目前受理的借款合同糾紛中，農(nóng)村信用社向法院起訴的占收案總數(shù)的80%；銀行向法院起訴的借款糾紛案件雖然較少，但其不能收回的逾期貸款數(shù)量卻很多，且國有集體企業(yè)借款居多，給銀行自身發(fā)展帶來嚴(yán)重困擾的同時，也給國家造成了難以挽回的損失，但由于種種原因，其有債不訴的現(xiàn)象較為普遍。

（二）原告不及時起訴、貸款續(xù)貸轉(zhuǎn)貸的現(xiàn)象多，貸款被拖欠的時間長。

當(dāng)前，許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況，不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛，而是通過不適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)貸、續(xù)貸方法解決，有的轉(zhuǎn)貸、續(xù)貸數(shù)次，多的甚至達(dá)數(shù)十次。許多案件從糾紛形成到起訴，一般都要接近兩年時間，如果不考慮訴訟時效的限制，原告還不會向法院起訴；金融部門不及時起訴，喪失了收貸的良好時機(jī)，不僅給收貸帶來了困難，而且加大了法院對此類案件的審理和執(zhí)行難度。

（三）無效擔(dān)保的案件多，借款方主體變更的案件增幅大。

在借款合同糾紛案件中，屬違法擔(dān)保、空頭擔(dān)保、關(guān)系擔(dān)保及無效抵押等無效擔(dān)保的占了絕大多數(shù)。如有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)擔(dān)保貸款；有的企業(yè)或公民自己無代為履行的擔(dān)保能力，盲目為借款人提供空頭擔(dān)保；有的企業(yè)虧損嚴(yán)重，為取得金融部門貸款，不惜采取“父子互?！钡氖侄翁兹≠J款；還有一些企業(yè)在貸款時將企業(yè)全額財產(chǎn)作為抵押，而有關(guān)金融部門明知這種抵押無效，卻予以認(rèn)可。同時，借款方主體變更的案件也增幅較大。

（四）被告無力還貸的案件多，案件的執(zhí)行難度較大。

在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中， 被告多是一些嚴(yán)重虧損、資不抵債或?yàn)l臨倒閉破產(chǎn)的企業(yè)，法定代表人躲債外逃，法院對于這些案件，如果采取強(qiáng)制執(zhí)行或破產(chǎn)措施，一些企業(yè)勢必倒閉或破產(chǎn)，企業(yè)職工難以妥善安置，影響社會穩(wěn)定；如果不果斷采取強(qiáng)制執(zhí)行等措施，債權(quán)人的合法權(quán)益則難以保障，法院在執(zhí)行這些案件過程中處于進(jìn)退兩難境地，案件執(zhí)行難度很大。

三、產(chǎn)生借款合同糾紛的因素

（一）經(jīng)濟(jì)政策因素。

由于國家加強(qiáng)了對宏觀經(jīng)濟(jì)的調(diào)控和對金融市場的整治力度，促使銀行等金融部門加強(qiáng)了收貸工作，對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位，只好訴諸法院，要求其歸還。

（二）金融部門的因素。

一是貸前審查不嚴(yán)。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞，放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力，盲目將巨額貸款投放給生產(chǎn)經(jīng)營不景氣或經(jīng)濟(jì)效益差的企業(yè)，致使大量貸款逾期無法收回，從而引發(fā)糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關(guān)金融法規(guī)的規(guī)定，對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉(zhuǎn)貸方法延長還貸期限， 從而導(dǎo)致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重，積重難返。二是貸后監(jiān)督不力。一些銀行、信用社給借款人發(fā)放貸款后，對其貸款用途和使用情況監(jiān)督不力。有的借款人將貸款挪作它用，有的將名義上用于生產(chǎn)經(jīng)營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動，致使貸款無法追回；有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監(jiān)督檢查不力的空子，采取多頭貸款的方式來吃“貸款”，使得許多貸款難以收回。三是“三款”現(xiàn)象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權(quán)發(fā)放“人情款、關(guān)系款、好處款”等現(xiàn)象較為突出，地方行政領(lǐng)導(dǎo)指定金融部門向某些嚴(yán)重虧損的企業(yè)貸款的現(xiàn)象也時有發(fā)生。四是擔(dān)保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發(fā)放貸款時，執(zhí)行擔(dān)保制度不夠嚴(yán)格，有的甚至視擔(dān)保為兒戲，對保證人的主體資格是否符合法定條件，保證人是否具有真實(shí)的實(shí)際代償能力和擔(dān)保能力不加以嚴(yán)格審查，只要有人擔(dān)保，不論有無實(shí)際擔(dān)保能力，一般予以許可。

（三）借款人的因素。

一是只顧自身利益，法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款，而是只顧自身利益，想方設(shè)法“拖債”、“逃債”，造成“貸款容易還款難”的局面，致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業(yè)、部門單位頻繁更換法定代表人，且許多“新官”不理“舊賬”，致使金融部門的收貸擱淺，只好訴諸于法律。三是經(jīng)營管理不善，嚴(yán)重資不抵債。一些借款企業(yè)因經(jīng)營管理不善，處于停產(chǎn)半停產(chǎn)狀況，虧損嚴(yán)重，根本沒有清償能力。

四、借款糾紛案的處理辦法

審理借款合同糾紛重點(diǎn)應(yīng)該注意以下幾個問題。

（一）準(zhǔn)確地列明借款合同的當(dāng)事人

一般情況下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多為債權(quán)人，即出借人，被告多為借款人。在特殊情況下原告可能是借款人即原債務(wù)人，所謂特殊情況是在債務(wù)人認(rèn)為債權(quán)人侵害了自己的合法權(quán)益時可能向法院起訴，如債權(quán)人銀行等金融機(jī)構(gòu)直接扣收貸款，或者債務(wù)人重復(fù)還款等。除這些情況外：

1、借款同時有保證人的保證人是共同被告；

2、行為人以他人名義 借款的，借款人知道行為人同時也知道借款人的，應(yīng)以行為人和借款人為共同被告；

3、“私貸公用”情況下當(dāng)事人的確定。實(shí)踐中有些地方出現(xiàn)“私貸公用”的情況， 所謂“私借公用”是有的“公”即企業(yè)，由于已經(jīng)有逾期貸款未還等原因而不能貸款，于是便由個人或私營企業(yè)以自己名義代為貸款，所貸款項由企業(yè)使用。這就是所謂“私貸公用”。私貸公用以合同法的規(guī)定，應(yīng)該屬于委托關(guān)系。在這種情況下，出借人為原告沒有異議。如何列被告，應(yīng)考慮以下情況：

（1）出借人不知道貸款人是企業(yè)，貸款后貸款人也未披露企業(yè)用款情況，企業(yè)也未主動介入還款事宜的，應(yīng)以借款人為被告；