導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇經(jīng)濟(jì)糾紛處理方式，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

搭建網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的初中物理實驗探究式教學(xué)方式，其目的就是在初中物理教學(xué)的過程中，讓學(xué)生經(jīng)歷學(xué)習(xí)與理解、應(yīng)用概念與規(guī)律的過程，通過對客觀事物的比較、感知、分類、概括等各種基本的思維技能的訓(xùn)練，最終提升初中學(xué)生的實驗操作能力水平。隨著網(wǎng)絡(luò)化信息技術(shù)的迅速發(fā)展，基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的初中物理實驗探究式教學(xué)方式成為當(dāng)前我國教育改革的全新方式，網(wǎng)絡(luò)化信息技術(shù)在初中物理實驗探究式教學(xué)過程中的應(yīng)用填補了傳統(tǒng)教學(xué)方式的空缺，并提高了初中物理實驗的教學(xué)質(zhì)量，搭建起了新型化的師生關(guān)系，全面地提高了教學(xué)效果。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的初中物理實驗探究式教學(xué)方式的路徑

1.問題發(fā)現(xiàn)。探究式教學(xué)源于問題，教師要引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題，就應(yīng)創(chuàng)建好發(fā)現(xiàn)問題的相關(guān)情境，使得原有知識與新知識產(chǎn)生聯(lián)系，有效激發(fā)學(xué)生的探究興趣與學(xué)習(xí)動力。網(wǎng)絡(luò)化信息技術(shù)就成為了信息展示的媒介，能幫助學(xué)生從日常的生活、自然現(xiàn)象或物理實驗現(xiàn)象的觀察過程中發(fā)現(xiàn)物理學(xué)相關(guān)的問題。

2.假設(shè)猜想。在探究式教學(xué)中，教師要指導(dǎo)學(xué)生有針對性地提出問題，用已有的知識為基礎(chǔ)，多種方式收集信息及深入地思考問題，進(jìn)而讓學(xué)生展開聯(lián)想，大膽地提出科學(xué)猜想。因為初中學(xué)生對提出假設(shè)的有效性及合理性肯定會有相當(dāng)大的差異，此時，教師應(yīng)在教學(xué)過程中努力創(chuàng)建一個輕松、民主的課堂氛圍，激勵學(xué)生勇于發(fā)表觀點。網(wǎng)絡(luò)化信息技術(shù)的作用就是可以在課堂教學(xué)中創(chuàng)建起和諧、輕松的交流與討論氣氛。

3.發(fā)現(xiàn)探究。經(jīng)過前面的討論，學(xué)生要在此基礎(chǔ)上充分利用已創(chuàng)建的不同方案進(jìn)行自我探究式的學(xué)習(xí)，使得學(xué)生建立起在協(xié)作基礎(chǔ)上的操作、觀察、建立表象、感知現(xiàn)象，且通過判斷與分析的思維過程，及時地調(diào)整探究方案，從而建立起對初中物理規(guī)律與概念的認(rèn)知。網(wǎng)絡(luò)化信息技術(shù)的作用就是為其提供資源信息、模擬實驗以及記錄實驗結(jié)果等。

4.交流討論。按照設(shè)計好的實驗方案，學(xué)生對其進(jìn)行探究后，一般都會得出不同的結(jié)論或者遇到有異議的問題，教師在此時要激勵學(xué)生積極地討論問題和解決問題。在討論的過程中，教師應(yīng)以學(xué)生的討論為中心，有機(jī)地結(jié)合學(xué)生的實驗結(jié)果和分析的反饋信息，逐漸完善探究獲得的規(guī)律。網(wǎng)絡(luò)化信息技術(shù)的作用就是展示學(xué)習(xí)成果，學(xué)生通過探究實驗，可以利用圖形、文字、動畫等軟件工具來呈現(xiàn)學(xué)習(xí)成果，也能很好地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)動力。

5.創(chuàng)造應(yīng)用。通過探究實驗，學(xué)生獲得了感知，然后對實驗現(xiàn)象及記錄數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，再對實驗進(jìn)行討論、交流、比較，運用綜合、歸納等科學(xué)方法來進(jìn)行思維加工，進(jìn)而實現(xiàn)感性認(rèn)知到理性認(rèn)知的轉(zhuǎn)變，其目的就是為了創(chuàng)造與應(yīng)用。教師應(yīng)努力創(chuàng)建創(chuàng)新知識、應(yīng)用知識的學(xué)習(xí)氛圍，使得學(xué)生在應(yīng)用知識的學(xué)習(xí)氣氛中，充分體現(xiàn)聯(lián)想、遷移、回憶等思維，引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)知結(jié)構(gòu)的鞏固和調(diào)整，在創(chuàng)新知識的學(xué)習(xí)氣氛中，充分展示設(shè)計與制作等方面的實踐過程，引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)知結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新和擴(kuò)展。網(wǎng)絡(luò)化信息技術(shù)的作用就是創(chuàng)建規(guī)律或概念的應(yīng)用氛圍。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的初中物理實驗探究式教學(xué)方法

1.創(chuàng)建情境，導(dǎo)入課題。在初中物理探究式教學(xué)的過程中，教師能夠運用多媒體技術(shù)創(chuàng)建教學(xué)氛圍。例如，焰色實驗在平時的實驗中不能很清楚地觀察到，那么教師就應(yīng)通過多媒體技術(shù)來展示整個實驗過程及發(fā)生的現(xiàn)象，使得學(xué)生在實驗中對這個抽象的概念能有一個很直接的感觀。教師還可以播放一些影像來吸引學(xué)生的關(guān)注，進(jìn)而實現(xiàn)課程的充分導(dǎo)入。

篇2

一、問題的提出

債權(quán)人甲與債務(wù)人乙簽訂了抵押擔(dān)保借款合同，約定以乙的房產(chǎn)作抵押并辦理了抵押登記，丙作為連帶責(zé)任保證人。合同到期后債務(wù)人乙一直未履行還款義務(wù)，甲因此將乙和保證人丙至法院要求其償還貸款及利息，并請求法院判令抵押和保證有效并享有擔(dān)保權(quán)。法院受理該案后發(fā)現(xiàn)，借款人乙是以非法占有為目的，通過偽造抵押登記注銷章，向房管部門行賄等手段，以房屋重復(fù)抵押惡意騙取貸款人貸款，此案債務(wù)人乙涉嫌合同詐騙罪。此時的問題是人民法院是應(yīng)當(dāng)將案件材料移送公安機(jī)關(guān)查處，中止民事審判呢，還是繼續(xù)審理？如果繼續(xù)審理，那么此借款合同及擔(dān)保合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定？乙和丙的民事責(zé)任如何承擔(dān)？

二、合同詐騙案件中合同糾紛處理方式

如上述案例所示，法院在審理合同糾紛中，若發(fā)現(xiàn)合同詐騙犯罪的線索，在訴訟程序上如何處理？到底是中止民事審理“先刑后民”還是繼續(xù)審理“刑民并行”亦或是“先民后刑”？對此我國法律沒有作出具體明確的規(guī)定，司法實踐中的處理規(guī)則也不統(tǒng)一，差別很大。

（一）有關(guān)民刑交叉案件處理的法律法規(guī)

人民法院在審理民事案件中發(fā)現(xiàn)刑事犯罪線索的處理主要依據(jù)有《民事訴訟法》第150條關(guān)于“中止訴訟”的規(guī)定。以及最高人民法院于1998年4月9日通過的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下稱《經(jīng)濟(jì)犯罪若干規(guī)定》），其中對此類問題作出了一些比較原則性和模糊的規(guī)定。

此外，上海市高級人民法院于2007年12月28日了《關(guān)于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問題的處理意見》（以下稱《處理意見》），不過這僅僅算是地方司法文件，其效力等級較低，但是也可以作為判案的參考。《處理意見》區(qū)分了民事案件審理中，刑事犯罪部分僅被發(fā)現(xiàn)還未判決以及刑事犯罪部分已經(jīng)生效刑事判決確認(rèn)兩種情形。

（二）目前實踐中合同詐騙案件中合同糾紛的具體處理方式

1. 繼續(xù)審理。繼續(xù)審理合同糾紛也就是刑民分開審理、刑民并行。實踐中法院作出繼續(xù)審理決定的理由大概基于如下幾點：

首先，《民事訴訟法》第150條規(guī)定“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟”。法院往往在判決中這樣表述，“某某可能涉及合同詐騙的犯罪，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人間的合同糾紛，因此本案繼續(xù)審理?！奔慈嗣穹ㄔ和ㄟ^判斷合同詐騙犯罪的刑事審判結(jié)果是否影響合同糾紛的民事審判來決定是否繼續(xù)審理，若不影響，則繼續(xù)審理。然而，何為影響，如何具體判斷是否影響這些問題仍不清晰，缺乏可操作性，具有很大的不確定性。

其次，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)犯罪若干規(guī)定》第10條的規(guī)定來判斷合同詐騙罪是否與審理的合同糾紛屬于“同一法律關(guān)系”。若不是同一法律關(guān)系，將繼續(xù)審理合同糾紛。因此，對于“同一法律關(guān)系”的判斷將是一個重點與難點。

2. 駁回。實踐中，法院往往根據(jù)《經(jīng)濟(jì)犯罪若干規(guī)定》第11條的規(guī)定“認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑”裁定駁回。判決中表述如“刑事裁定對被告詐騙貸款定罪處刑，原告以提起抵押借款合同之訴的法律事實已不存在，故原告應(yīng)予駁回?！?/p>

3. 中止審理。法院裁定中止審理，即“先刑后民”。其理由大多數(shù)也是基于《民事訴訟法》第150條的規(guī)定，認(rèn)為刑事法律對當(dāng)事人是否構(gòu)成合同詐騙犯罪影響了民事合同效力的認(rèn)定。因此要等待刑事案件判決做出后再審理民事糾紛，然而這種做法的弊端在于這樣一來被害人的合法民事權(quán)利有可能被拖延而得不到及時有效的保護(hù)，并且可能出現(xiàn)被告為了達(dá)到拖延審判逃避責(zé)任的目的，故意自行制造合同詐騙犯罪的線索的現(xiàn)象。

（三）合同詐騙案件中合同糾紛處理方式的建議

從目前的審判實踐來看，大多數(shù)法官拋棄了以往所秉持的在民事審判中一遇到刑事犯罪問題就采取“先刑后民”處置原則的做法。隨著對民事權(quán)利保障的重視，法官們也給了處理這類案件更多的選擇空間。從理論和實踐上來，對于民事和刑事審判誰先誰后的問題主要有三種處理方式。其一 “刑民并行”，即人民法院對于合同糾紛的民事審判繼續(xù)進(jìn)行，同時對刑事部分交由刑事訴訟處理，兩者并行不悖；其二“先刑后民”即中止合同糾紛的審理，待對合同詐騙罪犯的刑事訴訟終結(jié)后再審理合同糾紛；其三“先民后刑”即繼續(xù)審理合同糾紛，結(jié)束后再對合同詐騙犯罪進(jìn)行刑事訴訟。但多數(shù)情況下都采用前兩者，“先民后刑”則基本停留在學(xué)術(shù)討論的范疇，司法實踐中較少運用。

那么，對于我們討論的在合同糾紛審理中發(fā)現(xiàn)存在合同詐騙嫌疑時，我們究竟應(yīng)該采取怎樣的訴訟程序呢？正所謂“法律的終極原因是社會的福利”。對此，我們應(yīng)該更多從保護(hù)受損害方的合法權(quán)益以及有利于審判的角度來衡量。民事訴訟和刑事訴訟在訴訟性質(zhì)、依據(jù)、目的等方面均不相同，對行為進(jìn)行評價的標(biāo)準(zhǔn)和角度不相同，對違法犯罪的人的懲罰和對受害人的救濟(jì)也不相同，所以我們不能理所當(dāng)然的把這類問題直接推給刑事法律來處理。上述案例中，如果法官駁回，將案件移交公安機(jī)關(guān)，借款人乙因合同詐騙罪被追究刑事責(zé)任。那涉案的借款當(dāng)如何處理呢。根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定是責(zé)令退賠，及時返還被害人的合法財產(chǎn)。但是，用作擔(dān)保的乙的房產(chǎn)和丙的保證責(zé)任是否就此免除了呢。不經(jīng)過民事審判債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)這部分權(quán)益就很難受到保護(hù)，這樣不利于債權(quán)人合法權(quán)益的及時有效保護(hù)。然而，如果一味堅持每個案子都“刑民并行”又可能會影響審判的效率。那么，判斷標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？

結(jié)合最高法《經(jīng)濟(jì)犯罪若干規(guī)定》和上海高院的《處理意見》的有關(guān)規(guī)定，本文認(rèn)為，應(yīng)該以該案中民事部分與刑事部分是否屬于“同一法律關(guān)系”，輔之以“一案的審理是否必須以另一案件的審理結(jié)果為依據(jù)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。若犯罪線索與民事案件不屬于同一法律關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理合同糾紛，采用“刑民并行”。如果屬于同一法律關(guān)系的，再判斷一案的審理是否必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)來作出“先刑后民”或者“先民后刑”的決定。

首先，對于“同一法律關(guān)系”的判斷理論界觀點不一，從法律法規(guī)中也找不到相關(guān)解釋。法律關(guān)系是指根據(jù)法律所結(jié)成的權(quán)利-義務(wù)關(guān)系或權(quán)力-義務(wù)關(guān)系。同一法律關(guān)系就是指人民法院審理的該合同糾紛所產(chǎn)生的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和當(dāng)事人所涉嫌的合同詐騙犯罪的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是相同的。本文認(rèn)為其判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有主體相同、行為相同和責(zé)任相同三個方面。所謂主體相同是指合同雙方當(dāng)事人與合同詐騙罪中的犯罪嫌疑人和被害人是一一對應(yīng)的。所謂行為相同，是指合同詐騙罪中的主體的行為同時也是合同關(guān)系中主體的行為。而責(zé)任相同指的是法律后果是否為同類型責(zé)任。

以上述案子為例，該案中原告甲和被告乙之間既有借款合同關(guān)系，又有擔(dān)保法律關(guān)系，同時原告甲和第三人丙之間又存在保證合同關(guān)系，而刑事法律關(guān)系涉及乙對受害人甲的合同詐騙關(guān)系。該案中主體并不完全重合。其次，責(zé)任類型不同，刑事中只涉及責(zé)令退賠借款金額。但是民事審判中還涉及擔(dān)保責(zé)任的認(rèn)定。因此，本文認(rèn)為，對于該案應(yīng)該“刑民并行”。

其次，如何判斷一案的審理是否須以另一案件的審理結(jié)果為依據(jù)？具體來說，通過刑事或者民事程序?qū)τ谟嘘P(guān)事實和責(zé)任的判斷是否影響或者有利于民事或刑事方面的審判。因為刑事和民事處理案件的方式和優(yōu)劣性差異很大。為了充分利用兩者的優(yōu)勢，提高審判效率。法院在審理合同糾紛時發(fā)現(xiàn)合同詐騙線索案中，若兩者屬于同一法律關(guān)系，原則上應(yīng)采用“先刑后民”的處理方式。因為刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事訴訟，而且偵查機(jī)關(guān)的取證能力強(qiáng)，這樣有助于合同糾紛的民事審判中對案件事實的認(rèn)定。比如一方以非法占有為目的，通過假冒身份與對方簽訂借款合同。此時，先進(jìn)行刑事審理，以刑事審理中對犯罪事實的具體認(rèn)定，來幫助民事審理中對合同效力的判斷。當(dāng)然，“先民后刑”的做法雖然少見，但也存在。比如合同詐騙的受損害人人數(shù)眾多，因為找不到全部的受損害人法院因此無法將受騙的財物向所有的受損害人退賠，此時，如果一味地等待全部受損害人查明將不利于已確定的受損害人合法權(quán)益的保護(hù)，因此，這部分受損害人可以先通過合同糾紛的民事訴訟獲得救濟(jì)。

三、合同詐騙案件中的民事合同效力認(rèn)定

（一）目前實踐中對合同詐騙案件中民事合同的效力認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第224條的規(guī)定，合同詐騙罪是指“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大”的行為，具體包括五種情形。那么在民事審理中對主合同及擔(dān)保合同效力如何認(rèn)定呢？

1. 主合同無效，擔(dān)保合同也無效。理由是合同詐騙罪是“以非法占有為目的”，這就同時符合《合同法》第52條第（三）款“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，是以借款合同來掩蓋一方詐騙的非法占有目的，因此合同無效。主合同無效，作為從合同的擔(dān)保合同自然無效。此外，有的法官還根據(jù)《合同法》第52條第（一）款“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，來認(rèn)定此類合同無效。

2. 主合同可變更、可撤銷。根據(jù)《合同法》第54條第2款的規(guī)定，認(rèn)為此合同屬于“欺詐”，因此合同可變更、可撤銷。若受損害方在知道詐騙犯罪事實后，未在一年除斥期間內(nèi)提出撤銷合同的請求，該合同有效。而此時擔(dān)保合同效力的認(rèn)定可能有效也可能無效，要具體分析。

（二）合同詐騙案件中合同效力認(rèn)定的總結(jié)與建議

1. 合同并非必然無效。首先，刑法和民法作為兩類功能各異的部分法，刑法的評價不能代替民法的評價。刑法對合同詐騙罪的評價實質(zhì)是對犯罪人以欺詐手段騙取別人數(shù)額較大財物的行為的否定。而合同僅僅是犯罪人實施詐騙獲得財物的工具和手段。對行為的否定不一定代表對工具的否定。因此，刑事被告人構(gòu)成合同詐騙罪并不必然導(dǎo)致其對外所簽訂的合同無效。其次，本文認(rèn)為實踐中認(rèn)定合同無效的理由也存在一些問題。《合同法》第52條“以合法形式掩蓋非法目的”情形下的合同又稱為偽裝合同，指的是行為人為了達(dá)到非法目的以迂回的方法避開法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。例如，當(dāng)事人通過虛假的買賣行為達(dá)到隱匿財產(chǎn)、逃避債務(wù)的目的，一般指的是合同雙方都知曉這個非法目的。而我們所討論的是合同一方通過簽訂合同的方式騙取對方財物。他簽訂合同并不是為了掩蓋騙取財物的事實，而只是騙取財物的工具和手段，合同相對方是受害人，并非雙方串通。此外，根據(jù)“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”來認(rèn)定合同無效時，對于“國家利益”的認(rèn)定要謹(jǐn)慎。從我國鼓勵交易的原則來看，對合同無效的認(rèn)定應(yīng)該有一定限制。本文認(rèn)為，只有損害了國有財產(chǎn)、國家整體利益的時候，才能認(rèn)定為損害了“國家利益”，對合同認(rèn)定無效。

2. 合同效力之判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同詐騙的實施發(fā)生在合同簽訂還是履行階段來認(rèn)定合同效力。合同詐騙罪指的是“在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物”的行為。而對合同效力的判斷應(yīng)該是判斷雙方在合同簽訂過程中的意思表示是否真實合法。所以合同履行過程中實施合同詐騙并不影響合同效力的判斷，即合同履行過程實施詐騙的，比如《刑法》關(guān)于合同詐騙罪中第（四）（五）兩種情形下，若無其它無效事由，合同應(yīng)為有效。

其次，在合同簽訂中實施的合同詐騙本文認(rèn)為原則上應(yīng)該根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定認(rèn)定為“可變更、可撤銷”合同。此時應(yīng)由受損害方作出選擇，若受損害方未在一年除斥期間內(nèi)提出撤銷合同的請求，該合同有效。前述案例亦應(yīng)認(rèn)定為可變更、可撤銷合同。

3. 對擔(dān)保合同效力的認(rèn)定。結(jié)合前述案例，如果受損害方行使撤銷權(quán)合同因此無效后，擔(dān)保合同必然也就無效了?，F(xiàn)在我們討論如果受損害方未行使撤銷權(quán)，主合同有效，那么債務(wù)人自己的抵押擔(dān)保和第三人的保證擔(dān)保合同效力如何？

本文認(rèn)為，在案例中債務(wù)人乙是通過偽造抵押登記注銷章，向房管部門行賄等手段與債權(quán)人甲簽訂抵押擔(dān)保借款合同的，不管他是采取什么手段，抵押物權(quán)經(jīng)登記而成立，并具有一定的公信力。貸款人在已經(jīng)盡了合理的注意義務(wù)后，其作為善意相對人取得的抵押權(quán)依法理應(yīng)受到保護(hù)。

那么第三人丙的保證責(zé)任是否免除呢？第三人丙不知道借款人甲詐騙的目的，因此在簽訂保證合同時，由于債務(wù)人自己提供了物的擔(dān)保，所以根據(jù)《擔(dān)保法》第28條的規(guī)定，其保證責(zé)任是位于債務(wù)人物的擔(dān)保之后的。這時就出現(xiàn)一個問題，雖然理論上債務(wù)人提供的抵押是有效的，但是如果出現(xiàn)抵押物是虛構(gòu)的，事實上不能優(yōu)先拿來清償債務(wù)時，保證人的保證責(zé)任就面臨擴(kuò)大的問題。這時，保證人似乎也是受害者，也面臨保護(hù)的問題。然而，擔(dān)保就是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)。擔(dān)保人事先明知其責(zé)任仍然愿意承擔(dān)此項責(zé)任，必定有自己的考慮，有其它利益可圖。正如俗語所說，沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨。本文認(rèn)為，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益，認(rèn)定保證合同有效，對于保證人的保護(hù)，則可以通過另行向債務(wù)人追償?shù)确绞絹韺崿F(xiàn)。

注釋

①該條規(guī)定，“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理”。

②該條規(guī)定，“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)”。

③由于我國“重刑輕民”的傳統(tǒng)司法觀念的影響，長期以來“先刑后民”似乎成為了法院審判刑民交叉案件是絕對原則。但是，該原則只是涉及刑事被告人對被害人的民事賠償責(zé)任問題時才能適用。

④該條規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”。

⑤比如不能認(rèn)為只要犯罪了就當(dāng)然損害了“國家利益”從而認(rèn)定合同無效。

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[5] 毛立新.詐騙犯罪處理中的刑民交叉問題[J].法治研究，2011（12）：56.

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處理刑民交叉案件，相關(guān)的法律依據(jù)主要是以下幾個司法解釋。一是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日聯(lián)合的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》；二是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1987年3月11日聯(lián)合的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時移送的通知》；三是最高人民法院于1997年12月13日頒布的《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》；四是最高人民法院于1998年4月9日頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》；五是20__年12月13日《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》。

以上五個司法解釋即是目前處理刑民交叉案件的主要法律依據(jù)，但從實踐的情況來看，以上幾個司法解釋明顯無法為司法實踐提供明確的指導(dǎo)。1、沒有形成協(xié)調(diào)一致的司法處理方式。對于詐騙類刑民交叉案件，究竟是應(yīng)該"先刑后民"還是"刑民并行"，上述五個司法解釋的態(tài)度并不一致。從前四個司法解釋來看，在強(qiáng)調(diào)"先刑后民"的同時，也強(qiáng)調(diào)根據(jù)案件具體情況"刑民并行"，雖然"刑民并行"案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確。但在第五個司法解釋中，則片面強(qiáng)調(diào)了"先刑后民"的處理方式，與前四個司法解釋的態(tài)度并不一致。2．部分條文界定不清，操作性不強(qiáng)。在"先刑后民"時民事案件的結(jié)案方式是駁回、不予受理還是終結(jié)訴訟，司法解釋都沒有規(guī)定。這類案件法律文書的體例、格式也都沒有規(guī)定，這就造成了司法實踐中的混亂。3．部分規(guī)定已被新的司法解釋架空或否定。

二、"刑事優(yōu)先"適用中的幾個突出問題

審理刑民交叉案件，正確理解適用"刑事優(yōu)先"，不僅有利于維護(hù)公共利益，也有利于節(jié)約司法資源，促進(jìn)民事案件的順利審結(jié)。但在審判實踐當(dāng)中，如果過分強(qiáng)調(diào)"刑事優(yōu)先"，也容易走向另一極端，導(dǎo)致被害人權(quán)益保護(hù)不足，尤其是在當(dāng)前司法環(huán)境不甚理想，司法地方化明顯，不分緣由適用"刑事優(yōu)先"可能適得其反。

（一）立法缺陷：缺位與沖突并存

1、先天理念缺位：被害人民事權(quán)益保護(hù)不足

如前所述，"刑事優(yōu)先"突出國家本位，在程序設(shè)計中強(qiáng)調(diào)刑事的主導(dǎo)地位，公權(quán)優(yōu)先性，被害人的權(quán)益附屬于國家利益，可有可無，從而導(dǎo)致被害人權(quán)益的保護(hù)嚴(yán)重不足。該制度設(shè)計在先天理念上的缺位導(dǎo)致了：1、被害人訴權(quán)無法得到保障。有的被害人多次向法院，但法院每次均以不屬民事糾紛而具有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，裁定不予受理或駁回。向有關(guān)機(jī)關(guān)刑事告訴，結(jié)果卻又被告知系民事糾紛，各單位互相推諉，使被害人無所適從。2、案件被長期擱置。刑事偵查權(quán)由偵查機(jī)關(guān)行使，法院無權(quán)干涉?zhèn)刹闄C(jī)關(guān)的偵查進(jìn)度，有的偵查機(jī)關(guān)對被移送的案件長期不作答復(fù)，使民事案件長時間受制于刑事案件的處理進(jìn)度。3、民事案件長期被中止。由于刑事案件尚未建立缺席審判制度，一旦被告人沒有到庭，那么刑事案件就會被中止，則相關(guān)的民事案件，必須等刑事案件被告人到庭后，才有望審理，從而導(dǎo)致案件長期"懸掛"。

2、現(xiàn)行司法解釋沖突

最高人民法院98年《規(guī)定》是刑民交叉案件審理的主要法律依據(jù)。這個規(guī)定明確了刑民交叉案件區(qū)別不同情況，具體處理的原則。但是在適用"刑事優(yōu)先"的標(biāo)準(zhǔn)問題上，98年《規(guī)定》第1條規(guī)定："同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理"確立的是"同一法律事實" 標(biāo)準(zhǔn)，而第10條規(guī)定："人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理"顯然確立的又是"同一法律關(guān)系"標(biāo)準(zhǔn)。同一個司法解釋，竟然存在兩個"刑事優(yōu)先"適用標(biāo)準(zhǔn)，立法不夠嚴(yán)謹(jǐn)，在司法實踐中也導(dǎo)致辦案人員無所適從。

顯然，"同一法律事實"與"同一法律關(guān)系"是兩個截然不同的概念。"同一法律事實"在不同法律規(guī)范的評價下，會形成多種法律關(guān)系。如一個侵權(quán)事實，一般形成侵權(quán)法律關(guān)系，但放在《合同法》的視野下，亦可能是一個違約法律關(guān)系。如司機(jī)故意造成乘客受傷案，司機(jī)的侵權(quán)行為同時也是犯罪行為，乘客以司機(jī)侵權(quán)為由要求賠償，則刑事案件與民事案件系基于"同一法律關(guān)系"。如果，乘客以違約為由要求賠償，那么違約行為，與刑事案件的犯罪行為就不屬于"同一法律關(guān)系"。而實際上，都是基于司機(jī)侵權(quán)這"同一法律事實"。而且，嚴(yán)格意義上講，刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系本身就是兩個不同的法律關(guān)系，刑民交叉案件根本不可能有"同一法律關(guān)系"。所以，以是否系"同一法律關(guān)系"作為"刑事優(yōu)先"的適用標(biāo)準(zhǔn)尚值得商榷。

3、審級制度不同造成事實認(rèn)定沖突

我國 刑事訴訟法跟民事訴訟法確立了不同的級別管轄標(biāo)準(zhǔn)，一般情況下由于適用范圍不同，兩者并不會導(dǎo)致沖突。但在刑民交叉案件審理中，因既涉及刑事案件的審理，也涉及民事案件的審理，這種沖突就比較明顯。以我國目前發(fā)案率較高的知識產(chǎn)權(quán)犯罪為例，民事糾紛按照我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，一般由中級以上法院審理，立法初衷在于知識產(chǎn)權(quán)糾紛是一種專業(yè)、技術(shù)性強(qiáng)的疑難復(fù)雜案件，只有知識儲備好，審判能力強(qiáng)的較高級別法院法官才能勝任；然而，大量知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件，按照刑事訴訟法級別管轄規(guī)定，一般都由基層法院審理。

由于刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)比民事案件高，刑事案件認(rèn)定的事實往往是民事案件中的免證事項，也就是說，在知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件中，較高級別法院民事法官在審理知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛時，必須適用下級法院刑事法官認(rèn)定的有關(guān)事實，這在邏輯上陷入了兩難困境。而且在類似案件審理中，經(jīng)常碰到這種情況：一方當(dāng)事人向中級法院提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時，另一方因與地方司法機(jī)關(guān)比較熟悉而同時在地方司法機(jī)關(guān)提起刑事控告，地方司法機(jī)關(guān)可能作出"違心"的事實認(rèn)定。

4、無罪判決中有關(guān)事實認(rèn)定的沖突

"刑事優(yōu)先"一個重要內(nèi)容就是刑事判決認(rèn)定的事實在民事糾紛中具有當(dāng)然的證明力，這樣在刑民訴訟中會造成事實認(rèn)定的沖突，其中也包括無罪判決認(rèn)定的有關(guān)事實。我國刑事訴訟法第十五條規(guī)定中的第一、二、三、五、六項都可能涉及到對被告人不利的事實認(rèn)定，該事實認(rèn)定也可能成為今后對其民事糾紛判決不利的依據(jù)。

這產(chǎn)生了一個新問題：雖然法律沒有明確規(guī)定無罪判決被告人不享有上訴權(quán)，但是無罪判決被告人不具有上訴權(quán)好象是一個不言自明的邏輯。刑事判決認(rèn)定的事實即使對其民事部分審理不利，被告人也不會上訴，雖被告人內(nèi)心想要上訴，但出于擔(dān)心上訴行為可能啟動審判監(jiān)督程序作出更為不利的判決而放棄上訴，這也就是實際上剝奪了被告人的上訴權(quán)。然而，根據(jù)我國現(xiàn)在法律規(guī)定，剝奪被告人上訴權(quán)的無罪判決認(rèn)定的事實，卻成為民事判決中免證事項，如果再攙雜前述審級制度造成的事實認(rèn)定沖突，這就更為不合理。

（二）適用困境：濫用"刑事優(yōu)先"制度

1、人為制造假案，拖延民事訴訟

在經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)中，有的民事案件被告，在得知原告向法院要求其承擔(dān)民事責(zé)任時，故意向有關(guān)機(jī)關(guān)控告，通過"努力"，有關(guān)機(jī)關(guān)也竟然對案件予以立案偵查。被告于是告知法院，稱該經(jīng)濟(jì)糾紛已經(jīng)涉及刑事犯罪，有關(guān)機(jī)關(guān)正在偵查，要求法院暫緩審理。而法院可能憑有關(guān)機(jī)關(guān)出具的立案憑證，作出了對原告十分不利的中止審理，客觀上導(dǎo)致了案件不能得到及時的審理。

2、個別司法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，保護(hù)地方、部門利益

98年《規(guī)定》第十二條規(guī)定："人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。"，這條規(guī)定雖然賦予法院對案件性質(zhì)的審查權(quán)，但是由于現(xiàn)行司法體制下，法院無法掌握案件的全部材料，在實踐中，這種審查經(jīng)常流于形式，而且也備受批評，主要還是依賴公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)定，這就為公安、檢察機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛提供了司法依據(jù)。如甲地法院在審理一起被告為乙地某大型企業(yè)的經(jīng)濟(jì)糾紛時，乙地的司法機(jī)關(guān)為了保護(hù)地方利益，而以該經(jīng)濟(jì)糾紛涉嫌犯罪為由，對該案進(jìn)行立案偵查。

3、導(dǎo)致民商事案件"執(zhí)行難"

由于刑民交叉案件的審理普遍適用"刑事優(yōu)先"，這樣民商事糾紛案件的原告無法通過及時來獲得主動，無法向法院提出訴前保全或是后也被無限期地中止，相關(guān)的民事保全措施因刑事案件審理的需要也不能得到適用。同時，刑事案件的審結(jié)需要一個相對較長的時間，這就給債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以逃避債務(wù)提供了充分的條件，最后原告即使勝訴，面對的也將可能是一個一無所獲的結(jié)果。

（三）職能錯位：法官先定后審

法官消極中立是司法公正的保障，"從性質(zhì)上來說，司法權(quán)自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；要請它糾正一個非法行為，它就加以糾正……但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實。"審判權(quán)行使的消極性是區(qū)別于行政權(quán)的主要標(biāo)志，也是確保法官"在發(fā)生爭議的各方參與者之間保持一種超然和無偏癱的態(tài)度和地位，不對任何一方存有偏見和歧視。"98年《規(guī)定》第十條、第十一條、第十二條賦予了法院預(yù)先審查判斷的權(quán)力，法院在沒有對案件進(jìn)行實質(zhì)審理并最終裁判前已經(jīng)先入為主為案件定性，直接違反了法官消極中立原則，不利于案件公正審理。

其次，上述規(guī)定也違背了無罪推定原則，直接侵犯了被告人的合法權(quán)益。在法治國家，只有在法院通過合法、正當(dāng)?shù)某绦蜃鞒鲇凶锱袥Q之后，國家才能對被告人予以定罪，然而98年《規(guī)定》卻賦予法官未審先定的權(quán)力，直接違反了無罪推定原則。在實際運行中，雖然在形式上偵查機(jī)關(guān)依然需要獨立審查是否構(gòu)成犯罪才能啟動偵查程序，然而，由于法官享有案件最終裁決權(quán)，他的意見對偵查、機(jī)關(guān)無疑具有引導(dǎo)作用，對法院已經(jīng)定性的案件，偵查、檢察機(jī)關(guān)的審查容易走過場。假如偵查、檢察機(jī)關(guān)或者最后的刑事法官，嚴(yán)格依法把關(guān)，做出了與民事法官不同的認(rèn)定，一方面可能影響公、檢、法三家關(guān)系，另一方面也可能影響法院自身的權(quán)威，使自己成為案件當(dāng)事人批判的對象。

三、從實證主義角度："刑事優(yōu)先"制度的反思與重構(gòu)

很多學(xué)者認(rèn)為"刑事優(yōu)先"是審理刑民交叉案件的一項原則，但筆者不敢茍同，"刑事優(yōu)先"固然是審理刑民交叉案件的主要處理方式，但它還不能成為一項原則，只能認(rèn)為是一項制度。理由很簡單，原則應(yīng)當(dāng)是刑民交叉案件審理領(lǐng)域需要普遍遵守并適用的，而"刑事優(yōu)先"顯然不具有這樣的品格，因為處理方式除了"刑事優(yōu)先"，還有"民事優(yōu)先"與"刑民并行"。但這并不是否認(rèn)"刑事優(yōu)先"在刑民交叉案件審理中的重要性。如前所述，"刑事優(yōu)先"不管是理念、還是實際運行都存在一定的問題，必須進(jìn)一步地予以完善。

（一）理念重構(gòu)：國家、社會利益與被害人利益平衡保護(hù)

"刑事優(yōu)先"從一開始制度設(shè)計，理念上就偏重對國家、社會利益的保護(hù)，欠缺對被害人利益的有效保護(hù)。該制度雖有助于打擊犯罪，維護(hù)國家、社會利益，但被害人的利益卻并未受到重視，甚至因"刑事優(yōu)先"而再次受到損害的可能，因此也成為許多學(xué)者批評的對象。

因此，應(yīng)積極轉(zhuǎn)變理念，引入公共利益與公民個人利益平衡保護(hù)的現(xiàn)代司法理念。換言之，在注重保護(hù)國家、社會利益的同時，也要兼顧被害人利益。在立法上要進(jìn)一步完善"刑事優(yōu)先"制度，在司法實踐中嚴(yán)格按一定的標(biāo)準(zhǔn)適用"刑事優(yōu)先"，杜絕"刑事優(yōu)先"的濫用。20__年4月兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第5條規(guī)定，對普通侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪是提起民事訴訟還是刑事訴訟，被害人享有選擇權(quán)。該司法解釋實際上隱含了一個命題：在刑民交叉案件中，只要不是嚴(yán)重侵犯國家社會公共利益的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)由被害人自行決定是提起民事訴訟還是刑事訴訟，突出了被害人民事權(quán)益的本位。

（二）制度完善：立法與實務(wù)的規(guī)范化

1、98年《規(guī)定》的立法改進(jìn)

"刑事優(yōu)先"的規(guī)定主要見于98年《規(guī)定》，其中一些規(guī)定不符合審判實際，應(yīng)予以改進(jìn)。第一，98年《規(guī)定》確立了刑民交叉案件適用"刑事優(yōu)先"的兩個標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)明確將"同一法律事實"作為唯一的適用標(biāo)準(zhǔn)。第二，98年《規(guī)定》 第11條規(guī)定"裁定駁回"及第12條"退還案件受理費"均應(yīng)改為"中止審理"，待刑事訴訟審理結(jié)果出來后，民事訴訟再根據(jù)刑事訴訟的結(jié)果，作出相應(yīng)的處理，這樣更能夠保護(hù)被害人的合法權(quán)益。第三，取消人民法院的預(yù)先審查判斷權(quán)。確定一個案件是涉嫌刑事犯罪還是普通民事糾紛案件的權(quán)力不應(yīng)屬于人民法院，而應(yīng)最終取決于刑事訴訟的結(jié)果。具體做法，應(yīng)以公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的立案，作為啟動"刑事優(yōu)先"的前提，再結(jié)合"刑事優(yōu)先"適用標(biāo)準(zhǔn)予以決定是否對案件中止審理。

2、"刑事優(yōu)先"適用標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范化

"同一法律事實"應(yīng)作為"刑事優(yōu)先"適用標(biāo)準(zhǔn)，那么如何準(zhǔn)確把握"同一法律事實"？"同一法律事實"不能機(jī)械理解為法律事實的完全重合，而是指刑事案件的法律事實與民事案件的法律事實的關(guān)聯(lián)程度緊密性。刑民交叉案件的關(guān)聯(lián)具體分為：主體關(guān)聯(lián)、事實關(guān)聯(lián)和標(biāo)的物關(guān)聯(lián)。

對于主體關(guān)聯(lián)的案件，因其僅僅是犯罪嫌疑人、被害人與原、被告的重合，故可分開審理。事實關(guān)聯(lián)有兩種情況：一是事實存在重合（包容），另一種是事實存在交叉。對于事實存在重合的案件，原則上應(yīng)當(dāng)"刑事優(yōu)先"，對于事實存在交叉的案件，不一定屬"同一法律事實"，不一定要"刑事優(yōu)先"，因為交叉事實可能并非案件的關(guān)鍵事實。對于標(biāo)的物關(guān)聯(lián)的案件，指刑事案件所涉及的具體財物又成為另一個民事案件所爭議的標(biāo)的物，則原則上應(yīng)"刑事優(yōu)先"。如車輛是詐騙所得，又成為買賣糾紛爭議的標(biāo)的物，這時買賣合同關(guān)系的性質(zhì)、車輛的所有權(quán)確定有賴于詐騙行為的認(rèn)定結(jié)果。

實際上，從關(guān)聯(lián)性的角度分析，是否應(yīng)一律適用"刑事優(yōu)先"還存在困難，"同一法律事實"的實質(zhì)應(yīng)是指刑事案件的審理結(jié)果是否會對民事案件的關(guān)鍵事實的認(rèn)定有影響，進(jìn)而影響民事責(zé)任的確定。如果無論刑事訴訟對犯罪事實作出何種認(rèn)定，都不影響民事訴訟對民事要件事實的認(rèn)定，不影響民事責(zé)任的確定，則不屬"同一法律事實"，不需要適用"刑事優(yōu)先"。

3、"刑事優(yōu)先"適用的例外情形

第一，在刑事訴訟犯罪嫌疑人在逃或下落不明時，刑事訴訟只能中止。當(dāng)有其他應(yīng)當(dāng)或愿意為其承擔(dān)民事責(zé)任的人的情況下，若機(jī)械適用"刑事優(yōu)先"，則可能迫使被害人受到"雙重傷害"，即看不到刑事正義，又得不到民事保護(hù)。因次，為避免此種情況，可以先行對民事案件缺席判決。同樣，在民事訴訟中被告的違約、侵權(quán)行為是由第三人的犯罪行為引起的情況下，犯罪嫌疑人或被告人在逃或下落不明，也可以先進(jìn)行民事訴訟。

第二，適用"刑事優(yōu)先"的案件，為了防止難執(zhí)行，在刑事訴訟過程中，民事案件在一定條件下也可以先予財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行。因為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在刑事訴訟過程中可以扣押有關(guān)物品、凍結(jié)存款等的規(guī)定，但這些手段目的是為了案件偵辦的需要，與以保證將來民事判決順利執(zhí)行為目的的財產(chǎn)保全有著質(zhì)的區(qū)別，所扣押物品、凍結(jié)存款的范圍遠(yuǎn)小于財產(chǎn)保全的范圍。

（三）性質(zhì)分析：法律事實的刑民之辨

刑民交叉案件的法律事實，如屬"同一法律事實"中的法律事實完全重合（包容），那么應(yīng)進(jìn)行法律事實性質(zhì)分析，是構(gòu)成刑事案件、亦或是民事案件，還是屬于刑民交叉案件，以正確適用"刑事優(yōu)先"。

1、法律事實的基本形態(tài)

刑民交叉案件"同一法律事實"中的法律事實重合（包容）有四種基本形態(tài)：一是刑事法律事實與民事侵權(quán)事實交叉。民事侵權(quán)事實主要由侵權(quán)行為、損害事實、過錯、因果關(guān)系組成，這些構(gòu)成要件與我國刑法規(guī)定的一些犯罪的主、客觀要件基本相一致。二是刑事法律事實與無因管理、不當(dāng)?shù)美聦嵉慕徊?。刑事法律事實與無因管理的交叉，要數(shù)違反被管理人意思的不適法無因管理與侵占罪構(gòu)成要件的交叉最為典型。不當(dāng)?shù)美蚱渚哂虚_放性，更有可能與刑事法律事實交叉。三是刑事法律事實與民事違約事實的交叉。違約行為是當(dāng)事人違反合同約定義務(wù)的行為。在一定條件下，民事違約行為的外征與某些犯罪主、客觀方面彼此吻合。四是某些刑事法律事實與民事合法行為的交叉。

2、法律事實的界定

刑民交叉案件法律事實的界定方法主要有三種：民事規(guī)范分析法、刑事規(guī)范分析法、綜合分析法。

民事規(guī)范分析法。主要根據(jù)民事規(guī)范審查刑民交叉案件法律事實中內(nèi)含的民事要素是否可以成為相關(guān)犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)。如果民事關(guān)系的構(gòu)成要素能夠支撐犯罪成立的要件，那么兩者之間具有印證性。當(dāng)從民事規(guī)范角度看，民事要素與刑事犯罪構(gòu)成要件之間不具有印證性時，可以判斷該起刑民交叉案件，純屬民事糾紛。只有具有印證性時，才可進(jìn)一步審查是否構(gòu)成犯罪的問題。民事規(guī)范分析法主要分析具體案件的民事主體、民事內(nèi)容、民事客體，是否與刑事犯罪主體、客觀方面、客體一致。

刑事規(guī)范分析法。根據(jù)刑事規(guī)范，全面地分析刑民交叉案件法律事實中刑事要素是否符合犯罪的概念、構(gòu)成，準(zhǔn)確把握主體、客體和客觀方面的刑事要件，進(jìn)一步審查判斷行為人的主觀方面是否構(gòu)成刑事規(guī)范上的罪過，從而認(rèn)定刑民交叉案件法律事實是否為犯罪事實。運用民事規(guī)范分析法，一般可以解決主體、主體行為以及主體行為侵犯的法益方面的事實問題，但對主觀方面，必須借助刑事規(guī)范分析法，才能明確行為人有無刑法意義上的主觀罪過及其深淺程度。通過民事規(guī)范分析法，一旦可以確認(rèn)民事關(guān)系諸要素與犯罪構(gòu)成諸要件之間具有對應(yīng)關(guān)系時，即可從行為構(gòu)成要素的"數(shù)量"和"順序"兩個方面分析行為人主觀罪過的有無或深淺，當(dāng)其主觀惡性達(dá)到刑法規(guī)范所規(guī)定的程度時，即構(gòu)成犯罪，反之則仍屬民事案件。刑事規(guī)范中犯罪構(gòu)成要素的"數(shù)量"規(guī)定，主要是指我國刑法規(guī)范中數(shù)額犯罪和情節(jié)犯罪的認(rèn)定。刑事規(guī)范中犯罪構(gòu)成要素的"順序"規(guī)定，主要是指通過行為構(gòu)成要素順序的分析，以準(zhǔn)確把握刑民交叉案件法律事實中行為與其他事實相互作用的方式及相互的主次地位等，據(jù)此分析認(rèn)定行為人主觀惡性的有無或主觀惡性程度的大小。從司法實踐看，要特別審查行為時的附隨情狀，即要結(jié)合行為的背景考察行為的動機(jī)與目的。

綜合分析法。在運用民事規(guī)范分析法與刑事規(guī)范分析法分析刑民交叉案件時，不能單獨適用其中一種方法，或運用兩種方法但卻分開機(jī)械考慮問題，而應(yīng)綜合運用，綜合分析。不僅要綜合運用刑事規(guī)范與民事規(guī)范，還要綜合運用刑事理論與民事理論，將刑民交叉案件放在刑民視野下，才能作出正確判斷。

（四）事實沖突：刑民裁判中法律事實認(rèn)定的統(tǒng)一

刑民交叉案件往往涉及不同審級法院作出的刑事或民事法律事實的認(rèn)定，而且這種認(rèn)定經(jīng)常不一致甚至截然相反。如前后兩個判決均為民事判決的情形下，最高院民一庭傾向性意見是，對于生效裁判中認(rèn)定的事實，不宜從既判力的角度來理解，而應(yīng)當(dāng)從生效裁判事實證明效力的角度進(jìn)行分析。凡人民法院生效裁判所確認(rèn)的事實，具有免除后訴當(dāng)事人舉證責(zé)任的效力。在后訴當(dāng)事人有相反證據(jù)足以的情況下，后訴法院可以徑行對有關(guān)事實進(jìn)行認(rèn)定，而不必等前訴判決經(jīng)過再審程序變更后再行認(rèn)定。正確認(rèn)定刑民交叉案件的法律事實，有利于被害人民事權(quán)益保護(hù)。

刑民交叉案件生效裁判的事實證明力問題，并不像單純的兩個民事案件那么簡單，因為刑民兩種訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)不一樣。刑事訴訟證明要達(dá)到"排除合理懷疑"，而民事訴訟只要"高度蓋然性"即可。有學(xué)者認(rèn)為，無論前一判決為民事判決還是刑事判決，前一判決對于事實的認(rèn)定，后一判決原則上應(yīng)當(dāng)適用，至少應(yīng)當(dāng)參考。但筆者認(rèn)為，刑民交叉案件的生效裁判的事實證明力，要區(qū)別不同的情形，不能一概論之。

1、刑事判決在先，民事判決在后，刑事判決認(rèn)定的事實，原則上應(yīng)作為民事判決的依據(jù)。理由為，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事訴訟。具體可分為兩個方面：（1）刑事訴訟中所肯定的事實應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟中的免證事項。但當(dāng)事人舉出相反的證據(jù)，如果能夠刑事判決認(rèn)定的事實除外。（2）刑事訴訟中所否定的事實不應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟中的免證事實。在刑事宣判無罪的情況下，不能簡單把刑事判決認(rèn)定的事實運用到民事訴訟當(dāng)中，這是因為，在刑事訴訟中不承擔(dān)刑事責(zé)任，不等 于不承擔(dān)民事責(zé)任。如無罪判決是建立在證據(jù)不足、不能認(rèn)定犯罪成立的情況。應(yīng)當(dāng)注意的是，無罪判決中對當(dāng)事人不利的事實認(rèn)定，也不能一概成為免證事項，而應(yīng)綜合其他證據(jù)予以認(rèn)定，因為無罪判決實際上剝奪了被告人的上訴權(quán)。

2、民事判決在先，刑事判決在后，隨后進(jìn)行的刑事訴訟中，法院可以援引民事判決中認(rèn)定的事實，但由于民事訴訟認(rèn)定事實的證明標(biāo)準(zhǔn)低于刑事訴訟，民事訴訟總是圍繞著"權(quán)利"與"義務(wù)"而展開，而刑事訴訟總是圍繞著"罪"與"罰"，兩者證明對象的不同，民事判決認(rèn)定的事實不具有當(dāng)然的證明效力，"刑事判決對事實的認(rèn)定，可以參考民事判決，但不受民事判決的約束。"民事裁判所確認(rèn)的事實僅具有"書證"意義，其證明力一般大于其他書證，而且要經(jīng)過審查核實才能作為證據(jù)使用。

篇4

    在司法實踐中，經(jīng)常會遇到這種情況：對人民法院已作為經(jīng)濟(jì)糾紛案件受理、審理，甚至是已作出生效判決、裁定的案件，民事訴訟當(dāng)事人或者其他單位、個人針對同一法律事實，又向公安機(jī)關(guān)舉報、報案、控告，要求公安機(jī)關(guān)立案偵查，追究相關(guān)人員詐騙犯罪的刑事責(zé)任；或者公安機(jī)關(guān)在工作中自行發(fā)現(xiàn)民事訴訟正在審理之中的法律事實涉嫌詐騙犯罪，應(yīng)予追究刑事責(zé)任。此時，公安機(jī)關(guān)該作何處理？能否再行立案偵查？

    對此情況，最高人民法院1998年頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。”與之相對應(yīng)，公安部2005年12月印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第11條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，與人民法院已受理或作出生效判決、裁定的民事案件系同一法律事實的，應(yīng)當(dāng)說明理由并附有關(guān)材料復(fù)印件，函告受理或作出判決、裁定的人民法院，同時，通報相關(guān)的人民檢察院。”第12條規(guī)定“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，屬于同一法律事實，如符合下列條件之一的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查：(一)人民法院決定將案件移送公安機(jī)關(guān)或者撤銷該判決、裁定的；(二)人民檢察院依法通知公安機(jī)關(guān)立案的”。

    很顯然，除明確上述兩種情形“應(yīng)當(dāng)立案偵查”外，對于其他情形能否立案偵查，公安部的《規(guī)定》并未涉及。例如以下兩種情形：(1)公安機(jī)關(guān)函告人民法院后，人民法院并未將案件移送公安機(jī)關(guān)，而是繼續(xù)審理，或者僅僅裁定中止審理，此時民事訴訟仍然存在，公安機(jī)關(guān)能否立案偵查？(2)人民法院已經(jīng)作出生效裁判，并未啟動再審程序予以撤銷，公安機(jī)關(guān)能否立案偵查？這兩種情形下，如果存在檢察機(jī)關(guān)通過立案監(jiān)督通知公安機(jī)關(guān)立案的情況，自然應(yīng)當(dāng)立案偵查。問題是，如果檢察機(jī)關(guān)沒有通知立案，公安機(jī)關(guān)還能立案偵查嗎？

    由于《規(guī)定》對此采取回避態(tài)度，再加上近年來公安部三令五申嚴(yán)禁公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛，因而，許多基層公安機(jī)關(guān)想當(dāng)然地認(rèn)為：對《規(guī)定》所明確的兩種“應(yīng)當(dāng)立案偵查”以外的其他案件，凡屬人民法院正在審理或已經(jīng)作出生效裁判的，原則上不予立案。1997年1月公安部下發(fā)《關(guān)于辦理利用經(jīng)濟(jì)合同詐騙案件有關(guān)問題的通知》，文件指出：“由于利益驅(qū)動和地方、部門保護(hù)主義的干擾，在辦理利用經(jīng)濟(jì)合同詐騙案件中存在不少問題”，其中之一就是“有的把經(jīng)濟(jì)合同糾紛，包括人民法院正在辦理的或已辦結(jié)的經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件作為詐騙案件辦理”。公安部紀(jì)委1997年4月15日下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)對辦理詐騙案件的監(jiān)督，堅決糾正非法干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛的意見》明確禁止公安機(jī)關(guān)“將人民法院(包括外地法院)已經(jīng)受理或作出裁定、判決的經(jīng)濟(jì)糾紛以詐騙立案偵查”，其第3條第2項還規(guī)定：對人民法院已經(jīng)立案受理或已經(jīng)審結(jié)作出裁定、判決的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，沒有確鑿證據(jù)，強(qiáng)行作為詐騙案件立案偵查的，紀(jì)律監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)以非法干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛立案查處。

    因此，基層公安機(jī)關(guān)對此類案件，往往采取消極態(tài)度。由此引發(fā)的問題是：控告人、報案人或舉報人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不作為，四處上訪；公安機(jī)關(guān)對本屬刑事犯罪的案件不予立案，造成放縱犯罪。另外，個別不法分子故意將涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的事件描述成民事糾紛，向人民法院提起民事訴訟，以此來阻滯公安機(jī)關(guān)開展刑事偵查活動，導(dǎo)致出現(xiàn)了“以民止刑”的不正?，F(xiàn)象。

    因此，對于人民法院已作為民事案件受理、審理或者作出生效裁判，就同一法律事實，公安機(jī)關(guān)能否再行立案偵查的問題，亟須在理論上予以澄清，在立法上予以明確，并在程序上給予制約。

    (一)理論上予以澄清

    對此，有學(xué)者指出：公安機(jī)關(guān)有權(quán)自行決定是否立案偵查，不受人民法院是否移送案件或者撤銷判決、裁定的制約，也不能依賴人民檢察院通知。理由是：(一)刑事偵查權(quán)是法律賦予公安機(jī)關(guān)的神圣職責(zé)，不容剝奪、取代，更不容自行放棄；(二)現(xiàn)行法律(法規(guī)、司法解釋、規(guī)章等)并未禁止公安機(jī)關(guān)另行啟動刑事偵查程序；(三)將民事訴訟活動作為影響刑事立案的決定性因素，不符合刑事優(yōu)先的訴訟原則；(四)民事訴訟程序和民事審判機(jī)構(gòu)不能勝任判斷“是否有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑”的重任；(五)公安機(jī)關(guān)另行立案不會對司法權(quán)威造成損害；(六)不能消極等待人民檢察院通知立案。①筆者認(rèn)為，除上述理由外，對公安機(jī)關(guān)有權(quán)自行決定是否立案偵查，不受人民法院是否移送案件或者撤銷生效裁判的制約，還可以從以下方面加以論證。

    1.即便是針對同一法律事實，民事訴訟也無法取代刑事訴訟。同一法律事實，完全可以同時引起兩種法律關(guān)系：一是犯罪人與國家之間的刑事法律關(guān)系，二是平等主體之間的民事法律關(guān)系。比如合同詐騙犯罪，一方面引起犯罪人與國家之間的刑事法律關(guān)系，犯罪人應(yīng)向國家承擔(dān)刑事責(zé)任。另一方面，還引起了犯罪人與被害人之間的民事法律關(guān)系，犯罪人應(yīng)向被害人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這是性質(zhì)完全不同的兩種法律關(guān)系和法律責(zé)任，不能相互替代。兩種法律責(zé)任的追究，原則上應(yīng)分別通過刑事訴訟、民事訴訟予以實現(xiàn)。只是在特殊情況下，可以通過刑事附帶民事訴訟的方式，在追究犯罪人刑事責(zé)任的同時，一并追究其民事責(zé)任。但民事訴訟卻只能解決民事責(zé)任問題，絕不可能附帶解決犯罪人的刑事責(zé)任問題。因此，針對同一法律事實，即使民事訴訟正在審理，或者已作出生效裁判，也不能替代或妨礙公安機(jī)關(guān)再行啟動刑事偵查程序，追究犯罪人的刑事責(zé)任。否則 ，就是放縱犯罪。

    2.已經(jīng)生效的民事裁判原則上對刑事訴訟沒有預(yù)決效力。生效的民事裁判，是對民事法律事實、法律關(guān)系、法律責(zé)任的確認(rèn)，與刑事訴訟中對刑事犯罪事實、刑事法律關(guān)系、刑事責(zé)任的確認(rèn)沒有必然聯(lián)系，兩者適用的實體法和程序法規(guī)范、證明責(zé)任分配規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)等均不相同，原則上應(yīng)分別獨立進(jìn)行。即使兩者針對的是同一法律事實，由于民事訴訟的證明責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟大相徑庭，其就案件事實的認(rèn)定對其后進(jìn)行的刑事訴訟并無當(dāng)然的預(yù)決效力。刑事訴訟中由于有專門的偵查機(jī)關(guān)介入，查明案件事實的能力更強(qiáng)，對案件事實的證明標(biāo)準(zhǔn)更高，因而，完全可以根據(jù)查明的事實與證據(jù)，推翻民事訴訟對案件事實的認(rèn)定。即使民事訴訟已作出了生效裁判，也不能據(jù)此否定啟動刑事訴訟程序、進(jìn)一步查明犯罪事實的必要性，刑事訴訟仍需要另行啟動、繼續(xù)進(jìn)行。

    3.由此引起的刑、民裁判之間的沖突完全可以依法解決。對人民法院已經(jīng)受理，或者已經(jīng)作出生效裁判的案件，公安機(jī)關(guān)再行立案偵查，有可能導(dǎo)致刑、民裁判之間出現(xiàn)沖突。這種沖突往往并非裁判結(jié)論的沖突，因為刑事責(zé)任、民事責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不相同，兩者各自獨立，并行不悖?？赡艹霈F(xiàn)沖突的是在案件事實的認(rèn)定上，包括：先行作出的刑事裁判對案件事實的認(rèn)定，與后來作出的民事裁判相沖突；或者先行作出的生效民事裁判對案件事實的認(rèn)定，和后來作出的刑事裁判相沖突。第一種沖突，完全可以避免，因為先行作出的刑事裁判對案件事實的認(rèn)定，原則上對此后的民事裁判具有預(yù)決效力，民事訴訟應(yīng)當(dāng)避免與之產(chǎn)生沖突；第二種沖突，是一種可以糾正的沖突，因為先行作出的生效民事裁判對案件事實的認(rèn)定，已被后來作出的刑事裁判推翻，此種情形下，已生效的民事裁判應(yīng)通過審判監(jiān)督程序加以糾正，消除沖突。因此，以可能引起刑、民裁判之間的沖突為由，反對公安機(jī)關(guān)再行立案偵查，也是沒有道理的。

    (二)立法上予以明確

    對此問題，公安部《規(guī)定》采取了回避態(tài)度，企圖留給司法實踐去“個案操作”，這反映出公安部對可能出現(xiàn)的插手經(jīng)濟(jì)糾紛的擔(dān)憂，有其合理、必要的一面。但立法上的模糊不清，難免會給司法實踐帶來混亂。因而，從長遠(yuǎn)上看，對這一問題應(yīng)盡快予以明確，以便各級公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一思想認(rèn)識、規(guī)范執(zhí)法行為。

    立法上予以明確的基本思路是：一方面，尊重和體現(xiàn)公安機(jī)關(guān)立案偵查權(quán)的獨立性。即便是針對同一法律事實，人民法院已經(jīng)受理或者作出生效民事裁判的，只要符合刑事訴訟法規(guī)定的立案條件，公安機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)立案偵查。另一方面，為防止一些基層公安機(jī)關(guān)濫用立案偵查權(quán)，借此插手、干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，應(yīng)對此種情形下的立案偵查權(quán)予以適當(dāng)限制，交由上一級公安機(jī)關(guān)審查決定。

    據(jù)此，筆者建議將公安部《規(guī)定》第12條修改為——“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，屬于同一法律事實，如符合下列條件之一的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查：(一)人民法院決定將案件移送公安機(jī)關(guān)或者撤銷該判決、裁定的；(二)人民檢察院依法通知公安機(jī)關(guān)立案的。不符合上述條件，但確需立案偵查的，可以在報請上一級公安機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)后立案偵查”。同時，建議在有關(guān)立法或規(guī)范性文件中增加以下規(guī)定：“人民法院經(jīng)過復(fù)查后，仍然認(rèn)為屬于民商事糾紛案件，決定繼續(xù)審理的，如果公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)確有證據(jù)證明該案涉嫌刑事犯罪、需要立案偵查的，也可在報請上一級公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后立案偵查。”這樣，既保障了公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)立案偵查權(quán)的獨立行使，防止公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不作為，放縱犯罪；又可以通過上下級之間的執(zhí)法監(jiān)督，防止一些公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)濫用立案偵查權(quán)，插手、干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛。

    二、刑、民訴訟并存時，刑、民訴訟的順序安排，是“先刑后民”、“先民后刑”，抑或“刑民并行”

    自20世紀(jì)80年代以來，就刑民交叉案件的處理，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部先后單獨或聯(lián)合了一系列規(guī)范性文件。從這些文件的規(guī)定及司法實踐看，在刑民交叉案件的程序安排上，存在著三種方式：“先刑后民”、“刑民并行”和“先民后刑”。所謂“先刑后民”，是指應(yīng)先審理刑事案件，待刑事訴訟終結(jié)后再審理民事案件。所謂“刑民并行”，是指對刑事案件的處理，與人民法院對民事案件的審理，同時進(jìn)行、并行不悖，不存在誰先誰后的問題。所謂“先民后刑”，是指先由人民法院對民事案件進(jìn)行審理，待民事訴訟審理結(jié)束后，再繼續(xù)進(jìn)行刑事訴訟。其中，前兩種方式在有關(guān)規(guī)范性文件中有明確規(guī)定，最后一種方式則是司法實踐中的實際做法。

    對于詐騙犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛交叉的案件，在刑、民訴訟并存時，刑、民訴訟的順序該如何安排？筆者認(rèn)為，較為合理的路徑，是通過分析刑、民法律事實之間的相互關(guān)系，對刑民交叉案件進(jìn)行類型化區(qū)分，對不同類型的刑民交叉案件分別適用不同的處理方式。對于刑民交叉案件的類型，學(xué)界一般根據(jù)刑、民法律事實之間的關(guān)系，將其劃分為“法律事實競合型”、“法律事實牽連型”兩大類。對兩者，應(yīng)分別適用不同的處理原則。

    (一)當(dāng)詐騙犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛在法律事實上“競合”時，原則上應(yīng)實行“先刑后民”

    所謂法律事實“競合”，是指詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)糾紛系基于同一客觀事實(即犯罪行為)而產(chǎn)生，兩者出現(xiàn)了競合。刑、民法律事實競合，必然會導(dǎo)致刑、民法律關(guān)系交叉。此類案件中，犯罪人既是刑事法律關(guān)系的主體，也是民事法律關(guān)系的主體；基于其同一犯罪行為，既要承擔(dān)刑事責(zé)任，也要承擔(dān)民事責(zé)任。實踐中大量出現(xiàn)的刑事附帶民事訴訟案件，就是此類案件的典型表現(xiàn)。

    當(dāng)詐騙犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛在法律事實上“競合”時，由于刑、民事法律事實均基于“同一客觀事實”而產(chǎn)生，兩者完全重合。因而，相關(guān)案件事實的查明，對刑、民案件的處理均有關(guān)鍵性作用。由于在刑事訴訟中，有專門的偵查機(jī)關(guān)介入，取證能力較強(qiáng)，取證要求、證明標(biāo)準(zhǔn)也較高，因而，按“先刑后民”方式處理，往往有利于查清案件事實，也能避免民事訴訟在事實認(rèn)定上出現(xiàn)錯誤或偏差?；诖?，對法律事實“競合& rdquo;的刑民交叉案件，在程序選擇上應(yīng)實行“先刑后民”，原則上應(yīng)待刑事訴訟審理終結(jié)后，再來審理附帶民事訴訟或者單獨提起的民事訴訟。

    但是，有原則就有例外。如果出現(xiàn)了詐騙犯罪案件久偵不結(jié)，或者由于犯罪嫌疑人潛逃等原因?qū)е滦淌略V訟停滯時，能否打破“先刑后民”，允許被害人在刑事訴訟終結(jié)之前，通過先行提起民事訴訟的方式獲得司法救濟(jì)呢？筆者認(rèn)為，這是可以考慮的。此時變通實行“先民后刑”，以及時彌補被害人所遭受的經(jīng)濟(jì)損失，解決生產(chǎn)、生活上出現(xiàn)的困難，會取得良好的社會效果。

    (二)當(dāng)詐騙犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛在法律事實上“牽連”時，原則上應(yīng)實行“刑民并行”

    所謂法律事實“牽連”，是指詐騙犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛在法律事實上并非完全重合，兩者不是源自同一客觀事實，而是僅在某個或某些構(gòu)成要素上出現(xiàn)了交叉。這種刑、民法律事實的交叉，可能是行為主體、行為內(nèi)容或行為對象的交叉。行為主體交叉，是指某人既是詐騙犯罪行為的作案人，同時也是另一民事行為的行為人；行為對象交叉，是指某人或某項財產(chǎn)既是詐騙犯罪行為的侵害對象，同時也是另一民事侵權(quán)行為的侵害對象；行為內(nèi)容交叉，是指行為人的某項行為既是刑事法律事實的組成部分，也是民事法律事實的構(gòu)成部分。法律事實存在“牽連”，是司法實踐中刑民交叉案件的大多數(shù)。

    當(dāng)詐騙犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛在法律事實上僅存在“牽連”時，由于刑、民事法律事實并非基于“同一客觀事實”產(chǎn)生，兩者各自獨立，因而在案件事實的查明上，一般不存在誰先誰后的問題。而且，由于刑事訴訟和民事訴訟分別審理兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，所追究的也是兩種不同性質(zhì)的法律責(zé)任，因而，兩者也不存在相互替代、孰輕孰重或孰先孰后的問題?；谶@兩點，筆者認(rèn)為，凡屬法律事實“牽連型”刑民交叉案件，原則上應(yīng)實行“刑民并行”，即刑事、民事案件分案處理、并行不悖。

    對“牽連型”刑民交叉案件應(yīng)“分案處理”、“刑民并行”，已為多項司法解釋所確認(rèn)。例如，最高人民法院1998年4月頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理。”最高人民法院2005年7月25日公布的《關(guān)于銀行儲蓄卡密碼被泄露導(dǎo)致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應(yīng)否作為民事案件受理問題的批復(fù)》規(guī)定：“因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”最高人民法院2000年11月14日頒布的《關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第74條規(guī)定：“人民法院在審理票據(jù)糾紛案件時，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連但不屬同一法律關(guān)系的票據(jù)欺詐犯罪嫌疑線索的，應(yīng)當(dāng)及時將犯罪嫌疑線索提供給有關(guān)公安機(jī)關(guān)，但票據(jù)糾紛案件不應(yīng)因此而中止審理。”公安部《規(guī)定》第13條也規(guī)定：“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，如果不屬同一法律事實，公安機(jī)關(guān)可以直接立案偵查，但不得以刑事立案為由要求人民法院裁定駁回起訴、中止審理或撤銷判決、裁定。”

    但原則之外仍有例外。既然刑、民案件在事實方面存有交叉、牽連，就有可能出現(xiàn)《民事訴訟法》第136條第1款第(5)項所規(guī)定的“一案的審理必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)”的特定情形。包括：一案的審理須以另一案所查明的案件事實為依據(jù)，一案的審理須以另一案的認(rèn)定結(jié)論為依據(jù)。此時，變通采用“先刑后民”、“先民后刑”等方式，則更有利于查明案件事實，有利于對案件作出正確處理。例如最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第3條第2款規(guī)定：“人民法院在受理存單糾紛案件后，如現(xiàn)犯罪線索，應(yīng)將犯罪線索及時書面告知公安或檢察機(jī)關(guān)。如案件當(dāng)事人因偽造、變造、虛開存單或涉嫌詐騙，有關(guān)國家機(jī)關(guān)已立案偵查，存單糾紛案件確須待刑事案件結(jié)案后才能審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理。”此處所謂“存單糾紛案件確須待刑事案件結(jié)案后才能審理”，即是指存單糾紛中的某些重要事實與刑事犯罪事實有交叉，而其查明和證實又依賴于刑事訴訟，因而應(yīng)中止民事訴訟，等待刑事訴訟審結(jié)。而在涉及確權(quán)之訴的經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，如果當(dāng)事人對知識產(chǎn)權(quán)、公司股權(quán)等相關(guān)財產(chǎn)的權(quán)屬存有爭議，而權(quán)屬認(rèn)定又對刑事案件影響甚大時，實行“先民后刑”，即先由專業(yè)的民事審判人員對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬作出認(rèn)定，再由偵查機(jī)關(guān)決定是否繼續(xù)追訴，就更為穩(wěn)妥。

    三、刑、民訴訟并行時，兩者可能出現(xiàn)的沖突如何協(xié)調(diào)解決

    如前所述，刑民交叉案件大多是法律事實“牽連型”，其基本處理方式應(yīng)是“刑民并行”。但由于刑、民案件在許多要素上存在交叉，并存并行的刑事、民事訴訟必然會產(chǎn)生一些沖突，例如主體的沖突、涉案財物的沖突、證據(jù)沖突、裁判沖突等。如何協(xié)調(diào)這些沖突，是“刑民并行”必須加以解決的問題。下面，筆者從主體、涉案財物、證據(jù)、裁判等四個方面，對刑事、民事訴訟之間的沖突作一探討。

    (一)主體沖突

    所謂主體沖突，是指詐騙犯罪案件中的犯罪嫌疑人、被告人，同時也是經(jīng)濟(jì)糾紛中的民事當(dāng)事人。由于在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人可能被采取強(qiáng)制措施，被剝奪或限制人身自由。此時，被剝奪或者限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，如何參加正在進(jìn)行的民事訴訟，就成為一大問題。

    根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人，未?jīng)批準(zhǔn)不得離開所在市、縣；如需離開所在市、縣，則必須報請執(zhí)行機(jī)關(guān)(公安機(jī)關(guān))和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意。被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果要離開住所或指定的居所，或者會見他人，也必須報經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)(公安機(jī)關(guān))和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意。因此，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人，如果在本市、縣范圍內(nèi)參加民事訴訟，不需要經(jīng)過批準(zhǔn)；如果到外市、縣參加民事訴訟，必須報經(jīng)批準(zhǔn)。被監(jiān) 視居住的犯罪嫌疑人、被告人要參加民事訴訟，一律要報經(jīng)批準(zhǔn)。如果批準(zhǔn)機(jī)關(guān)或執(zhí)行機(jī)關(guān)出于各種考慮，不同意或者不批準(zhǔn)，犯罪嫌疑人、被告人就無法順利參加民事訴訟，其權(quán)益就難以保障。

    被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，由于關(guān)押在看守所，要順利參加民事訴訟，就更為困難。司法機(jī)關(guān)出于安全、保密等考慮，一般不允許將羈押的犯罪嫌疑人、被告人提押出看守所。此時，犯罪嫌疑人、被告人作為民事訴訟當(dāng)事人，不僅無法出庭，而且無法與律師溝通，其各項訴訟權(quán)利的行使均受到極大限制。

    從司法實踐看，解決該沖突的辦法有三：

    一是對類似民事案件不予受理。即以當(dāng)事人(民事訴訟原告或被告)正在被剝奪或限制人身自由為理由，裁定不予受理。但這種做法日益遭到反對，理由是：即便是被剝奪或限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，同樣享有各種民事權(quán)利和訴權(quán)，其向人民法院提起民事訴訟，以維護(hù)其合法權(quán)益，不應(yīng)加以限制；同理，現(xiàn)行立法也沒有規(guī)定，對被剝奪或限制人身自由犯罪嫌疑人、被告人，原告就不得行使訴權(quán)，因而，其他人起訴犯罪嫌疑人、被告人，也不得加以限制。根據(jù)《民事訴訟法》第108條之規(guī)定，只要符合起訴條件，人民法院就應(yīng)當(dāng)受理。筆者也贊同這種看法，依據(jù)上述關(guān)于刑民交叉案件“分案處理”的分析，此種情形下應(yīng)按“刑民并存”、“分案處理”方式處理，應(yīng)當(dāng)受理民事案件。

    二是按“先刑后民”方式處理。即法院在受理后，如查明民事訴訟當(dāng)事人確因涉嫌刑事犯罪正被剝奪或限制人身自由，即按“先刑后民”處理，裁定中止民事訴訟，待刑事訴訟終結(jié)或者相關(guān)人員恢復(fù)人身自由后，再繼續(xù)審理民事案件。這種做法在實踐中較為普遍，對協(xié)調(diào)刑、民訴訟沖突也有明顯作用。但其弊端也十分明顯：如果刑事訴訟久拖不結(jié)，則民事訴訟必然遙遙無期。

    三是按“刑民并行”方式處理。即民事訴訟照常進(jìn)行，不必等待刑事訴訟終結(jié)或當(dāng)事人恢復(fù)人身自由。在許多情況下，這種做法有其合理性：刑事訴訟久拖不決，而原告的民事訴求又較為緊迫，此時如果一味中止民事訴訟，難免會損害原告的合法權(quán)益。而采用“刑民并行”，照常進(jìn)行民事訴訟，顯然對提起民事訴訟的原告有利，但此時如何保障被剝奪或限制人身自由的當(dāng)事人參加民事訴訟、行使其訴訟權(quán)利，就成為一大難題。前面已指出，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人要提押出看守所，可能性十分渺茫。而被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人要參加民事訴訟，往往也需要執(zhí)行機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意。此時，實行“刑民并行”，就必須為犯罪嫌疑人、被告人行使民事訴訟權(quán)利提供必要便利。對此，筆者建議如下：

    1.對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)允許其有權(quán)會見其在民事訴訟中聘請的律師。由于犯罪嫌疑人、被告人在押，司法機(jī)關(guān)一般不允許將其提押出看守所參加民事訴訟。因而，現(xiàn)實而可行的途徑是：允許其聘請的民事訴訟律師享有會見權(quán)，由律師為其代行各種民事訴訟權(quán)利。但問題是，我國刑事訴訟法僅規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中聘請的律師享有會見權(quán)，而未允許其民事訴訟律師有權(quán)會見。這就需要在立法上作出調(diào)整，在一定條件下，允許犯罪嫌疑人、被告人與其聘請的民事訴訟律師會見，充分商談、交流民事訴訟事宜。當(dāng)然，為防止可能出現(xiàn)通風(fēng)報信、串供而影響刑事訴訟的情況，偵查階段會見時，偵查機(jī)關(guān)仍可派員在場。但在刑事訴訟進(jìn)入審查起訴、法庭審理階段后，鑒于刑事訴訟律師的會見已完全放開，民事訴訟律師的會見更不必加以限制。

    2.對于被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人需要到外地參加民事訴訟的，或者被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人需要會見其民事訴訟律師、離開住所或指定的居所參加民事訴訟活動的，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡量給予方便，予以同意和批準(zhǔn)。如果不予批準(zhǔn)，也應(yīng)準(zhǔn)許與其聘請的民事訴訟律師充分接觸，由律師為其代行各種訴訟權(quán)利，有效維護(hù)其合法權(quán)益。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見其刑事訴訟律師，不需要經(jīng)過批準(zhǔn)，依此邏輯，會見其聘請的民事訴訟律師，就更沒有報請批準(zhǔn)的必要。因此，對被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，其會見聘請的民事訴訟律師，均不應(yīng)施加任何限制。

    (二)涉案財物沖突

    1.刑、民訴訟中的查封、凍結(jié)、扣押。在刑事訴訟中，公安司法機(jī)關(guān)對涉案資產(chǎn)可以采取凍結(jié)、扣押等強(qiáng)制性措施。在民事訴訟中，人民法院對涉案財物也可以采取查封、凍結(jié)、扣押等保全措施。當(dāng)兩者針對同一財物時，就會出現(xiàn)沖突。首先，要明確的是，對涉案財物不能重復(fù)查封、凍結(jié)、扣押。其次，鑒于刑、民訴訟的平等性，在刑、民關(guān)系上，不應(yīng)實行“刑事優(yōu)先”，而只能遵循“在先原則”。即針對同一財物，如果人民法院在民事訴訟中先予查封、凍結(jié)、扣押，公安機(jī)關(guān)無權(quán)以“先刑后民”為由，要求人民法院解除或移交。同理，如果同一財物在刑事訴訟中已被查封、凍結(jié)、扣押，審理民事訴訟的人民法院也無權(quán)要求公安機(jī)關(guān)解除或移交。

    2.刑事訴訟中的追繳、退賠、沒收、返還與民事訴訟執(zhí)行。刑事訴訟中追繳之后的處理方式主要有兩種：(1)對于違法所得、違禁品、用作犯罪工具的犯罪分子本人財物，應(yīng)予沒收；(2)對于被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)予返還。應(yīng)當(dāng)說，上述兩類財物，其性質(zhì)或權(quán)屬都十分明確而單純，都不是犯罪嫌疑人、被告人的合法財產(chǎn)，與民事訴訟執(zhí)行不會有明顯沖突。即使出現(xiàn)重合，也可以予以協(xié)調(diào)。例如，如果被害人的合法財產(chǎn)已在刑事訴訟中被返還，則在其另行提起的民事訴訟中，被告不應(yīng)再就已經(jīng)返還的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。

    可能出現(xiàn)較多問題的是，犯罪嫌疑人、被告人自己的財產(chǎn)，如果在刑事訴訟中可能被沒收或用于交納罰金，在民事訴訟中又需要被強(qiáng)制執(zhí)行以償還債務(wù)、賠償損失等，就出現(xiàn)了沖突。對此，我國刑法確立了“民事優(yōu)先”的原則。《刑法》第36條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。”第60條規(guī)定：“沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)， 需要以沒收的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)償還。”這體現(xiàn)了“民事優(yōu)先”、“私權(quán)優(yōu)先”的精神。

    (三)證據(jù)沖突

    對于特定的書證、物證，需在刑、民訴訟中同時作為證據(jù)使用的，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)相互給予協(xié)助，提供該證據(jù)的查封、扣押、凍結(jié)法律手續(xù)及復(fù)印件、復(fù)制品、照片等，以利于刑、民訴訟順利進(jìn)行。例如，如果文書、財物系刑事訴訟中的證據(jù)，但已被人民法院以民事訴訟保全措施查封、凍結(jié)、扣押的，公安機(jī)關(guān)可要求人民法院提供查封、凍結(jié)、扣押的法律手續(xù)及文書、財物的復(fù)印件、復(fù)制品或照片，以說明財物所在位置、具體數(shù)目、基本特征等。如果需要進(jìn)行檢驗、鑒定的，也可以要求人民法院予以協(xié)助，到財物存放地或借回公安機(jī)關(guān)進(jìn)行檢驗、鑒定。同理，對于公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中已凍結(jié)、扣押在案的文書、財物，如果人民法院在民事訴訟中需要作為證據(jù)使用的，也可以向公安機(jī)關(guān)調(diào)取，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供該證據(jù)的查封、凍結(jié)、扣押法律手續(xù)以及復(fù)印件或者照片。

    (四)裁判沖突

    刑、民生效裁判之間可能出現(xiàn)的沖突，表現(xiàn)在兩個方面：一是案件事實之認(rèn)定，二是行為性質(zhì)之認(rèn)定。

    1.案件事實之認(rèn)定。前面已經(jīng)指出，刑事訴訟裁判對案件事實的認(rèn)定，對民事訴訟具有預(yù)決效力。相反，由于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)較低，其裁判對案件事實的認(rèn)定，原則上對刑事訴訟沒有預(yù)決效力。但需要特別指出的是，如果刑事訴訟作出了無罪判決，則需根據(jù)具體情況來判斷其是否具有預(yù)決效力：如刑事裁判明確排除了犯罪行為系被告人所為，則此認(rèn)定對民事訴訟具有預(yù)決效力；如果僅因證據(jù)不足而判決無罪，則該認(rèn)定對民事訴訟沒有預(yù)決效力。

    通常來說，如果是“先刑后民”，刑事裁判在先，民事裁判在后，則上述沖突基本可以避免。問題主要出現(xiàn)在“先民后刑”、“刑民并行”時，如果民事裁判在先，刑事裁判在后，兩者出現(xiàn)了沖突，如何處理？筆者認(rèn)為，在案件事實的查明和認(rèn)定上，民事訴訟原則上應(yīng)服從刑事訴訟，當(dāng)兩者沖突時，應(yīng)通過審判監(jiān)督程序?qū)γ袷虏门杏枰约m正。審判監(jiān)督程序的啟動，可由人民法院依職權(quán)主動進(jìn)行，也可由人民檢察院以抗訴形式進(jìn)行。

    2.行為性質(zhì)之認(rèn)定。與案件事實的認(rèn)定不同，在行為性質(zhì)認(rèn)定上，刑、民裁判相互之間均有預(yù)決效力。首先，刑事訴訟對行為性質(zhì)的認(rèn)定，往往對民事訴訟有預(yù)決效力。例如，如果某行為在刑事訴訟中被認(rèn)定為犯罪，則在民事訴訟中就必然構(gòu)成違約或侵權(quán)。此即為刑事犯罪“阻卻”民事行為合法。其次，民事訴訟對行為性質(zhì)的認(rèn)定，有時也會對刑事訴訟產(chǎn)生預(yù)決效力。如果民事訴訟認(rèn)定某行為屬完全合法，則該行為就不可能構(gòu)成犯罪；換言之，在民商法上完全合法的行為，阻卻犯罪成立。例如，民事訴訟認(rèn)定某行為屬善意取得，即意味著該行為合法，就不可能構(gòu)成刑事犯罪。

篇5

參加《法律事務(wù)培訓(xùn)班》學(xué)結(jié) 文章作者：ygsgs 文章加入時間：2005年10月8日23:57 為期五天的《法律事務(wù)》短期培訓(xùn)班圓滿結(jié)束了，作為本期培訓(xùn)班學(xué)員中的一員，首先要感謝公司領(lǐng)導(dǎo)給我們創(chuàng)造了這次難得的學(xué)習(xí)機(jī)會，感謝參與授課的集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)及 國資局律師對我們的精心教導(dǎo)。 整個培訓(xùn)是在理論知識與真實案例相結(jié)合的教學(xué)方式下進(jìn)行的，因此使我們這些專業(yè)、學(xué)歷、年齡處在不同段的學(xué)員，對授課老師所教授的知識都能比較輕松的理解，印象也比較深刻?？偨Y(jié)幾天來的學(xué)習(xí)，收獲主要有以下幾方面： 一、通過集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)在開學(xué)典

禮上的講話，讓我們了解到了，集團(tuán)公司的發(fā)展戰(zhàn)略定位、戰(zhàn)略方針、戰(zhàn)略布局和戰(zhàn)略步驟等企業(yè)內(nèi)部改革情況。在思想上，使我們對集團(tuán)公司的“產(chǎn)權(quán)合理、主業(yè)突出、競爭力強(qiáng)的國際化大企業(yè)集團(tuán)”戰(zhàn)略定位，充滿信心、深信不移。 二、通過***、***兩位律師對《企業(yè)改制中的法律問題與案例分析》講解，使我認(rèn)識到國企改革涉及到國家、企業(yè)和個人的根本利益，必須依法規(guī)范進(jìn)行，國有企業(yè)改制的本質(zhì)屬性，決定了國有企業(yè)改制的最終完成離不開法律制度化，離不開法律這一穩(wěn)定的、高效的手段，為國企改革提供實體和程序的法律保障。并讓我對國有企業(yè)改制的重要性、改制企業(yè)的改制模式和股權(quán)設(shè)置，及改制中存在的人員安置、企業(yè)在資產(chǎn)處置等方面問題有了深刻印象。其中兩位律師對《合同法》及合同管理中風(fēng)險防范相關(guān)知識的講解，對我們經(jīng)常簽訂、參與評審合同的同志來說，更是受益匪淺。通過與其講解內(nèi)容對照，發(fā)現(xiàn)我們平時所簽合同中個別條款的約定存在分歧。如處理糾紛的方式，我們平時要求出現(xiàn)糾紛時選泰安仲裁委員會仲裁，而*律師不贊同，理由是仲裁委員會是民間組織，一次性解決問題，且采用不公開的方式，如果參與仲裁人員，造成后果將很難挽回；而法院是兩審終審，一次不行還可以上訴。兩位律師的講解風(fēng)趣易懂，使人聽后印象深刻。為把其中實用的講課內(nèi)容，傳達(dá)給本單位其他未參加聽課的同志，我專門將授課課件用盤考入本單位電腦。 三、集團(tuán)公司法律事務(wù)處陳主任講解的《企業(yè)糾紛處理》、《企業(yè)管理中的法律風(fēng)險及防范》，讓我們明白了集團(tuán)公司內(nèi)部單位之間經(jīng)濟(jì)糾紛的處理方式，了解了企業(yè)管理中除合同管理風(fēng)險之外，其他如知識產(chǎn)權(quán)管理、市場營銷、人力資源管理等方面中的法律風(fēng)險及防范，拓寬了我們的知識面。為我們今后進(jìn)一步深入學(xué)習(xí)此方面的知識，打下了基礎(chǔ)。 總之，通過本次培訓(xùn)學(xué)習(xí)，讓我對所學(xué)法律事務(wù)知識有了較全面的了解，對平時所用到的法律知識有了更加深刻的印象，指導(dǎo)我走出了許多合同簽訂中的誤區(qū)。在今后的工作中，我會以所學(xué)的法律知識為標(biāo)尺，嚴(yán)格把好合同評審關(guān)，盡自己所能降低企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。 * * * ****年**月**日 文章出處：自創(chuàng)

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篇6

案件的基本情況：

某縣人民法院于20__年2月21日立案受理了原告馬某與某縣人民武裝部欠款糾紛一案。原告馬某訴稱，被告某縣人民武裝部于1999年4月至20__年3月三次分別在原告所開的歌舞廳內(nèi)消費5780元，并由當(dāng)時的武裝部科長簽字認(rèn)可，經(jīng)多次催要未果，故原告馬某要求給付。

法院對本案的調(diào)處情況：

人民法院立案受理后，在第一次向被告縣人民武裝部送達(dá)應(yīng)訴通知書等有關(guān)法律文書時，被告人民武裝部以本案應(yīng)屬軍事法院管轄為由提出管轄權(quán)異議。而依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人雙方均是軍隊內(nèi)部單位的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，由軍事法院管轄。但僅有一方當(dāng)事人是軍隊內(nèi)部單位的民事案件，應(yīng)由有管轄權(quán)的地方法院受理。當(dāng)人民法院送達(dá)人員將享有管轄權(quán)的理由向被告人民武裝部解釋清楚后，被告又以種種理由拒絕簽收相關(guān)法律文書并不準(zhǔn)留置送達(dá)。對于該案被告拒絕簽收法律文書的事實，如果采取其他方式送達(dá)，即使該案判決后，執(zhí)行也會難上加難。

鑒于以上情況，人民法院立案庭將被告拒絕簽收法律文書的事實向分管領(lǐng)導(dǎo)及院長匯報，在分管領(lǐng)導(dǎo)及院長的關(guān)心、支持、帶領(lǐng)下，將該案向上級法院請求轉(zhuǎn)移管轄權(quán)，但上級法院認(rèn)為不適合轉(zhuǎn)移管轄權(quán)，建議該縣人民法院向當(dāng)?shù)胤止苷ǖ狞h委政府匯報尋求解決案件的途徑。本案通過院領(lǐng)導(dǎo)的努力，在縣委有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的協(xié)調(diào)處理下，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十四條的規(guī)定，該案經(jīng)人民法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議：被告縣人民武裝部自愿賠償原告馬某消費欠款5780元。

最終該縣人民法院成功地以調(diào)解的方式處理了該案，并全部履行給付完畢。

從本案談?wù){(diào)解的具體方法：

（一）冷處理法：

善于捕捉調(diào)解信息，掌握調(diào)解時機(jī)是做好調(diào)解工作的重要環(huán)節(jié)。一般情況下，對民事案件的調(diào)解宜早不宜遲，對外力影響小、訴訟成本較小的案件在立案初期調(diào)解，效果會很好。但有些案件則相反，宜采用冷處理法。

如該縣人民法院受理的原告馬某訴被告該縣人民武裝部欠款糾紛一案，原告、被告都各有理由，如果在雙方的氣頭上進(jìn)行調(diào)解，必定是事倍功半，鬧得不好還會兩頭受氣，此時宜采用冷處理的方法。應(yīng)該注意的是，“冷處理”也不能久“冷”而不處理，要通過各種渠道不斷了解雙方的思想動態(tài)，以便掌握最佳時機(jī)，同時要避免久調(diào)不結(jié)，尤其是要避免超審限的現(xiàn)象發(fā)生。

（二）換人調(diào)解法：

法官遇到一些棘手案件，調(diào)解結(jié)案作為首選時，必然會付出很多的時間和精力進(jìn)行調(diào)解。若當(dāng)事人沒有松動或松動不大時，會產(chǎn)生一些急躁心理，有時甚至?xí)c當(dāng)事人產(chǎn)生對抗情緒，這樣不利于案件的繼續(xù)審理，此時宜采用換人調(diào)解法。

變換一個調(diào)解人會減緩當(dāng)事人心理壓力，且調(diào)解人也許會變換一個角度進(jìn)行。不同的方法、不同的語氣、不同的切入點會給當(dāng)事人一個全新的感受，但法律終究是相通的，說千道萬，此調(diào)解人與彼調(diào)解人的調(diào)解觀點最終是一致的。雖然兩人事先未溝通未商量，但當(dāng)事人感覺到兩人觀點如此相同，便會打消疑慮，便會對法院對法官深信不疑，增加對法官、法院的信任感，這樣調(diào)解起來便容易多了。

篇7

出口商：C公司；

進(jìn)口商：D公司。

2012年3月25日，C公司收到美國某銀行作為通知行的孟加拉國B銀行開來的申請人為D公司的信用證。信用證條款簡潔，索匯路線清晰，價格條款及所需單據(jù)等要素與進(jìn)出口雙方簽訂的合同相符。

2012年4月20日，C公司按信用證要求出貨并將全套單據(jù)提交A銀行議付。A行審核單據(jù)后，認(rèn)為單證一致，單單相符，即按信用證要求，將單據(jù)徑寄開證行索匯。2012年5月1日，A行收到孟加拉國B銀行的拒付電文：“AS UNSIGNED B/L，SO WE HAVE TO REFUSE ALL DOCUMENTS”。其實，C公司貨運提單完全符合國際慣例及信用證要求。很顯然，開證行的拒付完全屬于無理拒付。A行當(dāng)天發(fā)出電文拒絕接受不符點并強(qiáng)烈要求開證行履行付款責(zé)任。隨后的一個月時間內(nèi)，A行多次發(fā)送催收電文并多次去電開證行總行。B行工作人員拒不回復(fù)電文。對于A行的催付電話，接聽電話者，不是推脫不負(fù)責(zé)此業(yè)務(wù)，便是先講英文后講當(dāng)?shù)卣Z言，根本不理會A行的任何陳述。業(yè)務(wù)進(jìn)展一度陷入僵局。隨后，C公司通知A行說D公司要求降價處理貨物，并且價格一降再降，根本沒有付款的誠意。與此同時A行工作人員也了解到孟加拉國B銀行系當(dāng)?shù)匾患宜接兄沏y行，無任何分支機(jī)構(gòu)，銀行負(fù)責(zé)人在當(dāng)?shù)剌^有影響。

A行了解到這些情況后，果斷要求C公司不要再理睬D公司的任何降價要求，改由A行全面處理業(yè)務(wù)糾紛。2012年6月1日，A行工作人員與孟加拉國駐中國大使館參贊取得聯(lián)系并將前因后果寫成書面文字發(fā)送到大使館。同時又聯(lián)系了中國駐孟加拉大使館商務(wù)部負(fù)責(zé)人，委托他們聯(lián)系當(dāng)?shù)孛霞永瓏y行，詢問業(yè)務(wù)進(jìn)展情況。

2012年6月3日上午9點，C公司通知A行：“D公司同意立即全額付款，并一再要求千萬不要再讓任何政府部門給他們施壓。但條件是，C公司必須立即通過A行發(fā)電文給B銀行，同意收到全額貨款后立即將貨款的20%退還給D公司。”此時的C公司對于能追回貨款的80%已經(jīng)非常滿意，急切的催促A行立即發(fā)報至B銀行，同意接受回匯貨款的20%。

A行工作人員憑多年的業(yè)務(wù)處理經(jīng)驗，耐心勸其靜觀其變。因為B銀行方面根本未提變相降價一事。但C公司態(tài)度堅決，執(zhí)意要求立即發(fā)文。2012年6月3日上午10點，貨款全部足額匯至A公司賬戶。此后，B銀行也再未提過降價一事。至此，一樁原本降價也不能解決的貿(mào)易糾紛案，被A行工作人員巧妙地利用政府誠信及時追回了全部足額貨款，有力打擊了不誠信商人企圖利用信用證項下不實不符點脅迫客戶降價的陰謀。

案例分析

當(dāng)開證行提出不符點時，出口方應(yīng)該在正確理解國際慣例的基礎(chǔ)上多與經(jīng)驗豐富的議付行工作人員溝通，理性分析不符點實質(zhì)。倘若不符點確實存在，應(yīng)立即修改單據(jù)，力爭在交單期和有效期內(nèi)將修改后的正確單據(jù)補寄開證行，使不符點不成立，開證行仍舊承擔(dān)第一性付款責(zé)任；若是開證行為規(guī)避其第一性付款責(zé)任或是因其他原因而提出一些不實、不符點，出口方應(yīng)在議付行國際業(yè)務(wù)專業(yè)工作人員的幫助下，及時采取正確處理方法。

篇8

■對公安機(jī)關(guān)執(zhí)法活動的監(jiān)督

對公安機(jī)關(guān)的立案、偵查活動，檢察機(jī)關(guān)有訴訟監(jiān)督權(quán)。在立案活動中，對于公安機(jī)關(guān)接受控告、報案或人民法院移送案件后“應(yīng)當(dāng)立案而不立案”的，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)要求公安機(jī)關(guān)說明不立案的理由;經(jīng)審查，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案的理由不成立的，應(yīng)當(dāng)發(fā)出《通知立案書》，公安機(jī)關(guān)接到《通知立案書》后應(yīng)在15日內(nèi)立案。對于公安機(jī)關(guān)濫用立案權(quán)，“不應(yīng)當(dāng)立案而立案”的，雖然刑事訴訟法并未將其納入立案監(jiān)督范圍，但根據(jù)人民檢察院對刑事訴訟活動進(jìn)行法律監(jiān)督的原則和職責(zé)，此時，檢察機(jī)關(guān)仍可以向公安機(jī)關(guān)發(fā)出“糾正違法通知書”，要求公安機(jī)關(guān)撤銷不應(yīng)當(dāng)立案的案件。對于公安機(jī)關(guān)濫用立案、偵查職權(quán)，實施的其他“以刑止民”、“以刑助民”等違法活動，檢察機(jī)關(guān)基于其法律監(jiān)督職責(zé)，也有權(quán)發(fā)出口頭或書面通知，要求予以糾正。

篇9

近些年來，隨著國民經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國的建筑行業(yè)和房地產(chǎn)行業(yè)也在迅速的發(fā)展，一躍成為國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。但是實際施工過程中并不是一帆風(fēng)順的，因種種原因會有一些工程中途停工，其中主要原因有兩個：一是工程的企業(yè)單位資金鏈的斷裂；一是國家宏觀調(diào)控產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。這樣就自然而然會引發(fā)有關(guān)停工的經(jīng)濟(jì)糾紛問題。那么如何合理的解決停工索賠問題以及施工方的經(jīng)濟(jì)糾紛是值得探討的。本篇文章接下來主要闡述如何解決工程停工期間的經(jīng)濟(jì)問題以及相關(guān)的處理。

一、 工程停工的原因情況概述

國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整、房地產(chǎn)市場是否景氣、施工方墊資的項目這三方面是引起工程停工現(xiàn)象發(fā)生的主要原因。這三方面引起的糾紛案情況是比較復(fù)雜而又難以處理的，那么具體說來都有哪些情況可以引發(fā)停工現(xiàn)象的出現(xiàn)：

1、由于政府強(qiáng)制性手段被迫停工的工程，這種情況停工的工程基本是有確定的時間規(guī)定，一般不會產(chǎn)生比較復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)糾紛問題，在相關(guān)補償費用方面也是較容易達(dá)成共識。2、有一些工程項目的資金來源主要是銀行貸款，由于國家對金融風(fēng)險進(jìn)行控制而出臺的相關(guān)政策，導(dǎo)致開發(fā)商資金壓力突然變大而停工。出現(xiàn)這樣的情況時開發(fā)商為了盡量減小損失，會要求施工方暫時停工等待其資金的融注后才可以再施工，這種不確定性必然會引起相關(guān)的糾紛。3、建設(shè)單位對施工單位的施工質(zhì)量不滿意，欲另找其他施工單位進(jìn)行后續(xù)工程。這種情況施工單位很少會積極配合進(jìn)行工作的交接以及相關(guān)施工現(xiàn)場的設(shè)施設(shè)備的清點和搬運等，那么甲方強(qiáng)制讓后來的施工單位進(jìn)行施工時，對以上工作的清點和處理一般是由監(jiān)理單位以及后來的施工單位共同完成，但是事后卻得不到原施工單位的認(rèn)可，這樣就可能導(dǎo)致索賠的款額巨大。4、在工程施工過程中，建設(shè)方未按合同要求付款，且一直拖延不付工程進(jìn)度款項；5、工程施工過程中出現(xiàn)了比較嚴(yán)重的質(zhì)量問題，需要進(jìn)行返工，這樣也會造成工程的停工。6、還有一些人為力量不能阻擋的停工原因，比如工程施工現(xiàn)場出現(xiàn)強(qiáng)臺風(fēng)、雨災(zāi)、雪災(zāi)、爆炸等意外情況。7、施工單位采取低價中標(biāo)，在施工中怕虧損越來越大，于是施工過程中找借口主動停工，希望建設(shè)方可以修改之前合同條件以滿足其要求等。

二、 工程停工索賠處理的依據(jù)和原則

工程停工索賠的處理依據(jù)：出現(xiàn)類似以上停工情況后，應(yīng)該以事前簽訂的合同或相關(guān)的法律法規(guī)為主要依據(jù)，因為合同中一般會列明相關(guān)問題的條款或相關(guān)的法律法規(guī)有相應(yīng)要求，再以此作為費用計算以及談判的根據(jù)。具體來說主要是以下幾方面：先要提供造成停工原因的有效證明文件；再判定出事情發(fā)生的主要責(zé)任方；然后根據(jù)合同條款及相應(yīng)資料確定停工天數(shù)、人工、材料、機(jī)械等損失數(shù)量及計價準(zhǔn)則。

工程停工索賠的處理原則：首先，按照雙方簽訂的施工合同中的有關(guān)條款的規(guī)定實事求是的來計算停工的相關(guān)損失。簽訂合同的前提條件就是平等，合同規(guī)定了雙方的權(quán)利和義務(wù)，如果脫離合同進(jìn)行相關(guān)操作就是違背了雙方的利益，所以停工問題的探討是絕對不能脫離合同而進(jìn)行的，但是也不能完全按照合同以及相關(guān)協(xié)議，還是應(yīng)該做到具體問題具體分析。其次，造成停工的責(zé)任方應(yīng)該實事求是的加以明確，誰負(fù)主要責(zé)任，誰負(fù)次要責(zé)任。事實上并不是所有的責(zé)任都是建設(shè)單位造成的，如果是由于施工方施工組織不當(dāng)，或在質(zhì)量、進(jìn)度、安全文明等方面出現(xiàn)的嚴(yán)重問題而導(dǎo)致的停工，建設(shè)方是沒有責(zé)任的，更不會對此做出相關(guān)的賠償。再次，停工費用的計算還要尊重現(xiàn)場的有效的文件、簽證以及相關(guān)信函，以這些作為事實的依據(jù)。如果主要責(zé)任人不是施工方，那么施工方就應(yīng)該在有效的時間內(nèi)要求建設(shè)方確認(rèn)，當(dāng)然建設(shè)方也應(yīng)該在工程施工的過程中收集相關(guān)的資料，并且對停工事件所涉及的有關(guān)人數(shù)、天數(shù)、機(jī)械設(shè)備的停滯等情況做好詳細(xì)的記錄，如果發(fā)生停工事件的時候以此作為依據(jù)。現(xiàn)場有效證明文件對于停工事件來說是非常重要的依據(jù)，如果缺乏相關(guān)的證明資料，會給相應(yīng)賠償帶來很多不便甚至無法獲得賠償。

三、 工程停工索賠費用的計算

工程停工補償費用的計算是涉及很多方面的，應(yīng)該對其進(jìn)行進(jìn)一步的分析和探討。接下來我們以一年以上的停工損失為例具體分析施工方索賠的相關(guān)因素：

1、 停工天數(shù)的確定。工程停工索賠的基礎(chǔ)就是停工時間的確定，停工時間的確定是有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)的，主要是依據(jù)停工令和復(fù)工申報之間的差額來確定停工時間，即根據(jù)停工開始日期和停工終止日期來判定。

2、施工人員人工費。工人的人工費按照停工期間當(dāng)?shù)厝斯r錢計算，交通費用實報實銷，如果當(dāng)中有住宿費用要根據(jù)有關(guān)文件的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行報銷。工人的待工費用主要是根據(jù)當(dāng)?shù)氐娜粘Ｉ钯M用以及實際的待工人數(shù)計算。

3、停工對工程周轉(zhuǎn)材料的索賠費用計算方法。建筑工程目前大中型項目采用比較廣泛的就是組合鋼模和木模， 工程停工時模板有兩種情況：一是混凝土已經(jīng)澆筑好而模板還沒有拆除；二是只是把模板安裝好而沒有進(jìn)行混凝土的澆筑。那么具體的計算方法如下：周轉(zhuǎn)材料的賠付費用主要是看其一次投入量，鋼?？砂凑諆?nèi)部的租金進(jìn)行計算，木模可根據(jù)已周轉(zhuǎn)次數(shù)后決定材料的費用，這樣是比較合理的。

4、工程臨時設(shè)施的索賠費用的計算。工程施工開始前施工單位是完全按照原建設(shè)規(guī)模要求搭建臨時設(shè)施的，如果中途停工那么臨時設(shè)施的空置和以后復(fù)工而造成的臨設(shè)延期使用都會給施工單位造成經(jīng)濟(jì)損失，故施工方也可以向建筑方提出賠償要求。當(dāng)然，想要獲得相關(guān)的賠償一定要出示相關(guān)的材料證明，再根據(jù)相關(guān)計算差額的方法，計算出材料的差價，然后從總的費用中扣除以前已經(jīng)獲得的設(shè)施費用，就是應(yīng)該得到的賠償費用。

5、工程施工剩余材料的折款費用。雖然工程因某種原因停工，但是施工方已經(jīng)購得的材料應(yīng)該折價轉(zhuǎn)讓給業(yè)主，當(dāng)然，監(jiān)理工程師因該對材料的名稱、數(shù)量、規(guī)格等相關(guān)信息進(jìn)行確認(rèn)。材料折價以當(dāng)時的市價為依據(jù)，不能再加其他的費用。

6、施工現(xiàn)場機(jī)械設(shè)備的停滯費用。由于停工的原因，相關(guān)的機(jī)械設(shè)備即使是在閑置，但是其折舊費用還是在繼續(xù)，施工方應(yīng)該就這一損失進(jìn)行索賠。首先由監(jiān)理人員對現(xiàn)場的設(shè)備進(jìn)行記錄，包括其數(shù)量、型號、規(guī)格等進(jìn)行核對，然后按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行費用的計算。

7、施工工程停工以后，看守工地的留守人員應(yīng)該獲得相應(yīng)的補償，主要是從以下幾方面考慮這一問題的。①留守人員的人數(shù)根據(jù)工程規(guī)模的大小來確定，其工資費用主要是以當(dāng)?shù)氐墓べY水平來確定，如果遇到國家法定假日則按照有關(guān)的規(guī)定辦理。②留守人員由于實行倒班的制度，所以需要考慮到夜間費用的問題。另外，留守人員的工作性質(zhì)是對工地的相關(guān)材料設(shè)施進(jìn)行管理，所以也要考慮到管理方面的費用。

8、工程停工以后，施工方在施工前投入的大量資金已經(jīng)被占用，其資金不能在流動，這部分的損失可以向業(yè)主追償，要求其賠償相關(guān)利益。還有施工單位因工期延長造成的保險費、總部管理費增加等也可要求賠償。

工程施工過程中停工的索賠問題是一個復(fù)雜的事情，如果想要處理好這方面的問題不僅要弄清楚工程停工的原因，還要按照合理的手段對停工的相關(guān)損失進(jìn)行計算，才能更好的解決這一問題。

參考文獻(xiàn)

篇10

一 設(shè)置合理科學(xué)的實訓(xùn)教學(xué)流程

實踐教學(xué)這一環(huán)節(jié)的完善首先要設(shè)置合理科學(xué)的實訓(xùn)教學(xué)流程，包括單項實訓(xùn)教學(xué)、門類實訓(xùn)教學(xué)和綜合實訓(xùn)教學(xué)。單項實訓(xùn)教學(xué)是按照某門法律課程的內(nèi)容結(jié)構(gòu)，在教學(xué)中將一門課程的不同內(nèi)容設(shè)置成不同的實踐教學(xué)內(nèi)容，以案例教學(xué)法、辯論法、模擬法庭教學(xué)法等教學(xué)方式，注重課堂交流，培養(yǎng)學(xué)生實際運用法律的能力。門類實訓(xùn)教學(xué)是在完成某部分理論教學(xué)后，將多個單項實訓(xùn)教學(xué)內(nèi)容編排在一起進(jìn)行實訓(xùn)訓(xùn)練。如在完成企業(yè)法律制度理論部分的學(xué)習(xí)后，可將個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司的設(shè)立程序編排在一起進(jìn)行小組實訓(xùn)，對比掌握這部分的內(nèi)容。綜合實訓(xùn)教學(xué)在某門課程所有內(nèi)容結(jié)束后進(jìn)行，主要包括兩大模塊：（1）在校內(nèi)進(jìn)行綜合法律知識與技能訓(xùn)練，根據(jù)實踐教學(xué)的需要列出教學(xué)內(nèi)容的關(guān)鍵詞，指導(dǎo)學(xué)生利用所學(xué)知識解決實際問題?？梢阅骋环烧n程中的某個主要內(nèi)容為主，涉及法律課程其他內(nèi)容的訓(xùn)練。例如，商法課程的教學(xué)中，以公司設(shè)立啟動實訓(xùn)教學(xué)，關(guān)涉商法中的商主體、商行為、商事登記等內(nèi)容。再如，以企業(yè)法人破產(chǎn)制度啟動破產(chǎn)程序?qū)嵱?xùn)教學(xué)，關(guān)涉經(jīng)濟(jì)法中的勞動法律制度、擔(dān)保債權(quán)制度、破產(chǎn)財產(chǎn)破產(chǎn)程序等內(nèi)容。（2）校外實訓(xùn)基地的實際技能教學(xué)，由校外實習(xí)基地的具體工作人員作為督導(dǎo)，帶領(lǐng)學(xué)生直接接觸實際的案件環(huán)境、真實案例，運用已經(jīng)學(xué)到的法律知識去分析、了解真實案件，甚至整個事件的處理過程，由此提高學(xué)生運用法律知識的能力。

二 發(fā)揮模擬法庭教學(xué)的作用

模擬法庭就是選用真實、典型、有代表性的案例，讓學(xué)生分別以當(dāng)事人等不同身份、依照法律的規(guī)定和訴訟程序，進(jìn)行開庭審理的實踐教學(xué)活動。其目的在于讓學(xué)生熟悉司法審判的實際過程，熟悉與案件相關(guān)的實體法和程序法，訓(xùn)練學(xué)生的實際操作技能。模擬法庭作為一種綜合性、實踐性非常強(qiáng)的教學(xué)活動，在經(jīng)濟(jì)法或者商法課程的教學(xué)中，如何解決經(jīng)濟(jì)糾紛、消費糾紛或者商事糾紛，就涉及法律程序的問題，用模擬法庭的教學(xué)方法能起到事半功倍的教學(xué)效果。一般來說，模擬法庭一般歷經(jīng)案例選取、角色選擇、材料準(zhǔn)備、總結(jié)點評五個環(huán)節(jié)。在案例選取階段，課程教師需注意學(xué)生選取案例的真實性、來源是否合法、是否過時，能否反映社會熱點并屬于具有重大影響的真實案例，能否與經(jīng)管類專業(yè)相結(jié)合，能否反映和解決經(jīng)管類專業(yè)出現(xiàn)的實際問題?？傮w而言，授課教師必須把握學(xué)生所選取的案例具有一定的專業(yè)深度和難度，以某一法律知識為主的情況下，可綜合運用其他相關(guān)法律知識，具有可辯性，能給案件當(dāng)事人留下思考辯論的余地；在角色選擇階段，授課教師除了控制組員人數(shù)外，角色的分配選擇可以盡量放手讓學(xué)生自己自由組合，這也是鍛煉學(xué)生協(xié)調(diào)能力、組織能力、自我評估能力的絕好機(jī)會，由學(xué)生組合好后按角色的身份各自做好辯論等各方面準(zhǔn)備；在材料準(zhǔn)備階段，是需要授課教師把關(guān)的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，因為跟案件相關(guān)的各種法律文書如起訴書、公訴書、證據(jù)目錄和說明、辯護(hù)詞、詞等均需要在開庭前由授課教師審核。當(dāng)然，授課教師不需要一一過問程序性的環(huán)節(jié)，如法律文書的送達(dá)之類的程序；在開庭環(huán)節(jié)，授課教師注意的是學(xué)生的禮儀、法律知識的運用、語言的運用、機(jī)智和風(fēng)度等，學(xué)生在模擬法庭中必須從提供的案件材料入手，從與對手的辯論中，找出有關(guān)的法律要點、尋找適用的法律規(guī)范、形成自己的辯論或意見；在點評階段，授課教師除了全程總結(jié)點評外，更需注意的是注重學(xué)生的看法，要求學(xué)生對模擬法庭活動做總結(jié)提意見，交流看法，以進(jìn)一步鞏固實訓(xùn)效果。在此過程中，培養(yǎng)學(xué)生解決經(jīng)濟(jì)糾紛或商事糾紛的能力，掌握舉證、質(zhì)證、辯論的技巧，使學(xué)生從教材走向生活，從理論走向?qū)嵺`，提高和鍛煉學(xué)生法律實務(wù)能力。

當(dāng)然，模擬法庭教學(xué)在知識要求、實際效果、學(xué)生參與等方面也有其不足之處，需要加以注意克服。模擬法庭教學(xué)要求學(xué)生具有完整的實體法和程序法基礎(chǔ)知識，但高職經(jīng)管類專業(yè)的學(xué)生缺乏完整的法律知識，即使學(xué)生在參與模擬法庭之前掌握基本的法律知識，要勉強(qiáng)在短時間及角色有限的情況下處理一件復(fù)雜的真實案例，也是背誦事先準(zhǔn)備好的材料而非臨場發(fā)揮，要真正貫徹模擬法庭的教學(xué)還比較困難，不能保證每個學(xué)生都有機(jī)會參與，達(dá)不到教學(xué)目標(biāo)。

三 創(chuàng)新專業(yè)實習(xí)形式

對法律課程內(nèi)容而言，有實體法和程序法兩個基本內(nèi)容。程序法的教學(xué)比較容易融入實踐的手段，實踐教學(xué)模式多樣化。而實體法的實踐教學(xué)過程則很難進(jìn)行，因為實體法的理論性、原理性內(nèi)容比較多，也很難按照工作過程系統(tǒng)化的要求融入實踐教學(xué)內(nèi)容。而這些實體法所涉及的內(nèi)容又是構(gòu)成某個專業(yè)必備的基本理論知識，不可或缺。因此，在這些純理論的實體法教學(xué)中融入情景案例，或者創(chuàng)新專業(yè)實習(xí)形式，實施頂崗實訓(xùn)進(jìn)行實踐鍛煉，有助于豐富這些課程的教學(xué)方法，促進(jìn)實踐教學(xué)的不斷創(chuàng)新。目前，頂崗實習(xí)實訓(xùn)已被廣泛運用于中國高職經(jīng)管類專業(yè)教學(xué)中，對培養(yǎng)理論與實踐密切結(jié)合的高技能應(yīng)用型人才起著重要作用。通過頂崗實習(xí)，學(xué)生在專業(yè)領(lǐng)域獲得了實際的工作經(jīng)驗，鞏固并檢驗學(xué)習(xí)的知識，了解勞資糾紛、合同糾紛等商事糾紛案件的處理方式，在了解企業(yè)法務(wù)部門、商務(wù)部門的處理問題過程中還可以做具體的案卷整理工作，對企業(yè)各部門的運作方式有更深的理解。常設(shè)性的課程實訓(xùn)可鼓勵學(xué)生積極參與校內(nèi)外公益社團(tuán)活動，如青年志愿者協(xié)會、紅愛隊等，讓學(xué)生有機(jī)會體驗及觀察社會實際生活，并接觸到具體的法律問題及社會問題，懂得用法律思維方式思考社會問題。