導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇公司法律論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

二、司法效率與司法公正的關(guān)系

雖然公正和效率都是司法工作追求的目標(biāo)，但它們之間的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，不可簡(jiǎn)單地視為一體。我認(rèn)為：公正是司法的最終和最高目標(biāo)；效率是通過司法實(shí)現(xiàn)公正的最佳狀態(tài)。在保證公正的前提下，效率是司法的內(nèi)在追求之一。如果失去公正，效率也就沒有意義。在這一意義上，公正是第一位的。當(dāng)然，在司法效率普遍低下的時(shí)期和地區(qū)，效率作為第一位的追求，也是應(yīng)該的。

公正和效率之間的相互依存和補(bǔ)充的密切關(guān)系是主導(dǎo)方面，也就是說，兩者密不可分。我們不會(huì)認(rèn)為僅僅追求正義而不顧效率會(huì)真正實(shí)現(xiàn)法治；反過來，也不會(huì)認(rèn)為僅僅追求效率而不顧正義與否是正常狀態(tài)?？梢?，沒有效率的正義是延誤或虛幻的正義，而沒有正義的效率則是恣意的效率。

公正和效率這對(duì)“孿生子”也會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)。在建立這一矛盾最佳結(jié)合的過程中，我們既要設(shè)立公正和效率的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和原則，尋求兩者的結(jié)合點(diǎn)，也要認(rèn)識(shí)到，上述標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)合點(diǎn)并非一種僵死不變的公式，而是一種辯證的、因時(shí)因事而異的、需要?jiǎng)?chuàng)造性的裁量權(quán)靈活處置的原則指引。在不同類型的案件中，在不同的情況下，司法對(duì)于公正和效率的側(cè)重也有不同。因此公正和效率說起來容易，真正從理論上論述清楚，從實(shí)踐上建立各種保障制度，以求實(shí)現(xiàn)公正和效率的完美結(jié)合，則是一項(xiàng)艱苦細(xì)致的長(zhǎng)期任務(wù)。

三、實(shí)現(xiàn)司法公正和效率的保障

司法公正和效率的實(shí)現(xiàn)必須要有具體制度和程序的保障。在這一意義上，公正和效率可以成為司法改革這一系統(tǒng)工程的統(tǒng)領(lǐng)原則，可以用來檢驗(yàn)各種具體制度和程序的改革和設(shè)立。只有在各項(xiàng)制度建立和完善的情況下，司法公正和效率才能真正實(shí)現(xiàn)。

篇2

一、整體制度演進(jìn)下的證券公司融資制度創(chuàng)新

中國(guó)資本市場(chǎng)經(jīng)過十多年的發(fā)展已跨過了制度奠基階段，進(jìn)入了市場(chǎng)化的轉(zhuǎn)軌階段。（注：參見陳紅：《制度創(chuàng)新——中國(guó)資本市場(chǎng)成長(zhǎng)的動(dòng)力》，《管理世界》2002年第4期。）轉(zhuǎn)軌時(shí)期的中國(guó)資本市場(chǎng)在發(fā)展的過程中要面對(duì)各種歷史遺留問題與市場(chǎng)化要求之間的劇烈而又無法繞開的矛盾和沖突，而要逐步化解這些矛盾和沖突，整體制度演進(jìn)就成為我國(guó)資本市場(chǎng)可持續(xù)發(fā)展的必然選擇。

在中國(guó)資本市場(chǎng)整體制度快速演進(jìn)的背景下，伴隨著市場(chǎng)化步伐的不斷加快，制度創(chuàng)新已成為資本市場(chǎng)發(fā)展的主旋律。與此相對(duì)應(yīng)，作為資本市場(chǎng)重要金融中介之一的證券公司，其制度創(chuàng)新的步伐卻一直停滯不前。與獲得跨越式發(fā)展的資本市場(chǎng)相比，（注：我國(guó)資本市場(chǎng)經(jīng)過短短十多年的發(fā)展，邁過了西方發(fā)達(dá)國(guó)家數(shù)百年的歷程。）由于融資機(jī)制的缺失，我國(guó)證券公司的發(fā)展面臨著極大的制度困境，突出的表現(xiàn)之一是證券公司資本金規(guī)模偏小、資產(chǎn)質(zhì)量差、資產(chǎn)擴(kuò)張基礎(chǔ)薄弱。截至2004年3月底，我國(guó)共有券商129家，注冊(cè)資本總額1250億元，平均注冊(cè)資本9.67億元，（注：參見《我國(guó)共有證券公司129家券商注冊(cè)資本達(dá)1250億元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中規(guī)模最大的海通證券注冊(cè)資本僅為87.34億元。相比之下，西方發(fā)達(dá)國(guó)家投資銀行的平均資本規(guī)模為幾十億美元，而一些著名投資銀行的資產(chǎn)規(guī)模更是龐大，如美國(guó)最大的投資銀行之一摩根士坦利，其資產(chǎn)總額折合人民幣為6萬(wàn)億元，凈資產(chǎn)總額為3551億元，收入總額為2457億元，分別是我國(guó)所有證券公司資產(chǎn)總額的12倍，凈資產(chǎn)總額的3倍，收入總額的10倍。（注：參見巴曙松：《證券公司渴盼融資補(bǔ)血》，.）由此可見，資金實(shí)力弱小可以說是我國(guó)證券公司的最大弱勢(shì)。不僅如此，我國(guó)證券公司還普遍存在著資產(chǎn)質(zhì)量差、資產(chǎn)流動(dòng)性低的問題。過少的資本金和較差的資產(chǎn)質(zhì)量直接限制了券商的資產(chǎn)擴(kuò)張能力和業(yè)務(wù)拓展能力。我國(guó)證券公司的發(fā)展面臨著制度困境的另一突出表現(xiàn)是券商的機(jī)構(gòu)數(shù)量過多、行業(yè)集中度低，難以形成規(guī)模效應(yīng)。目前，我國(guó)有129家專營(yíng)證券業(yè)務(wù)的券商，兼營(yíng)證券業(yè)務(wù)的信托投資公司、財(cái)務(wù)公司、融資租賃公司和證券經(jīng)營(yíng)部則數(shù)以千計(jì)。各機(jī)構(gòu)分散經(jīng)營(yíng)，各自為戰(zhàn)，導(dǎo)致了低效的無序競(jìng)爭(zhēng)。據(jù)測(cè)算，我國(guó)最大的三家券商的注冊(cè)資本總額占行業(yè)總額約10%，利潤(rùn)占行業(yè)總額不足20%，（注：參見夏勇、盛艷華：《我國(guó)投資銀行存在的問題及對(duì)策建議》，《計(jì)劃與市場(chǎng)探索》2003年第7期。）雖初步顯示規(guī)模效應(yīng)，但與西方發(fā)達(dá)國(guó)家的幾大投資銀行相比，仍有很大差距。

資本金是金融中介機(jī)構(gòu)實(shí)力的象征，也是公眾信心的基礎(chǔ)，更是防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的最后一道防線。而規(guī)模化意味著成本的降低、效率的提高和競(jìng)爭(zhēng)力的增強(qiáng)。證券公司能否在較短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模的高速擴(kuò)張，是一個(gè)亟待解決的問題，它關(guān)系到我國(guó)證券公司未來能否在競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的環(huán)境內(nèi)生存和發(fā)展。為擴(kuò)充資本、實(shí)行規(guī)?；?jīng)營(yíng)，證券業(yè)必須打造業(yè)內(nèi)的“航母”。面對(duì)如此迫切的市場(chǎng)需求，在資本市場(chǎng)整體制度創(chuàng)新加速的背景下，證券公司融資制度創(chuàng)新就顯得尤為重要。在中國(guó)目前的金融體制下，證券公司融資制度的創(chuàng)新，具體是指券商融資渠道的多元化和融資機(jī)制的市場(chǎng)化。這是針對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下企業(yè)非常單一的融資方式和行政化的融資機(jī)制以及證券公司融資渠道仍較狹窄、融資機(jī)制仍帶有較多行政色彩的現(xiàn)狀提出來的金融改革深化問題之一。在金融創(chuàng)新之后，隨之而來的往往是法律制度的創(chuàng)新，法律制度的創(chuàng)新可以為金融創(chuàng)新提供必要的條件和空間。證券公司融資制度的創(chuàng)新，即融資渠道多元化和融資機(jī)制市場(chǎng)化絕不只是一個(gè)技術(shù)層面的問題，它首先而且主要是制度層面的問題。因?yàn)槿谫Y渠道多元化、融資機(jī)制市場(chǎng)化必須以整個(gè)宏觀金融管理體制和銀行金融機(jī)構(gòu)的改革為前提，同時(shí)還要以政府管理職能的改革為前提，而且在很大程度上還受宏觀資本市場(chǎng)的發(fā)育和完善狀況的制約。由于這種創(chuàng)新不僅有利于資本市場(chǎng)的發(fā)展與壯大，而且更有利于金融體制的創(chuàng)新，同時(shí)對(duì)金融市場(chǎng)也起著重要的補(bǔ)充作用，因此它實(shí)際上包含于金融創(chuàng)新這個(gè)范疇之中，是金融創(chuàng)新在資本市場(chǎng)領(lǐng)域內(nèi)的具體體現(xiàn)。證券公司融資制度創(chuàng)新同時(shí)也是法律制度的創(chuàng)新。在開拓證券公司多樣化融資渠道和推進(jìn)融資機(jī)制市場(chǎng)化的改革進(jìn)程中，我們必須修訂現(xiàn)行法律體系中對(duì)券商融資的種種不合理限制，以立法促發(fā)展，為證券公司的發(fā)展創(chuàng)造更廣闊的發(fā)展空間和更寬松的發(fā)展環(huán)境，進(jìn)而為我國(guó)資本市場(chǎng)培育真正意義上的國(guó)際化投資銀行創(chuàng)造條件。

二、證券公司融資法律規(guī)制分析

分業(yè)經(jīng)營(yíng)背景下的謹(jǐn)慎監(jiān)管、貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)的界線分明、法律制度上的融資障礙等，這些都一直是證券公司融資機(jī)制缺失的主要原因。要打造證券業(yè)內(nèi)的“航母”，關(guān)鍵是要解決券商融資渠道短缺的問題，而準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)阻礙證券公司融資機(jī)制變革的法律障礙，是我國(guó)證券公司融資機(jī)制變革的前提條件。以下容筆者對(duì)目前規(guī)制我國(guó)證券公司融資制度的重要法律法規(guī)加以簡(jiǎn)析。

（一）《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）對(duì)證券公司融資資金來源的規(guī)制

《證券法》上有關(guān)證券公司融資渠道的條款有很多，如第36條、第73條、第124條、第132條、第133條和第142條等。這些法條的內(nèi)容概括起來有三：一是規(guī)定證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動(dòng)；二是規(guī)定客戶交易結(jié)算資金必須全額存入指定的商業(yè)銀行，嚴(yán)禁證券公司挪用客戶交易結(jié)算資金；三是規(guī)定證券公司的自營(yíng)業(yè)務(wù)必須使用自有資金和依法籌集的資金，嚴(yán)格禁止銀行資金違規(guī)流入股市。由此可見，《證券法》嚴(yán)格禁止資本市場(chǎng)上的證券信用交易，同時(shí)只是對(duì)證券公司幾種非法的資金來源作了界定，但并沒有規(guī)定證券公司合法資金來源的種類。雖然這給證券公司融資的實(shí)際操作帶來了一定的難度，因?yàn)樽C券公司現(xiàn)在占用資金的法律地位還有待明確，但畢竟為以后具體細(xì)則的制定留下了一定的制度空間。

（二）證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)的法律規(guī)制

1999年10月13日，中國(guó)人民銀行總行的《證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《管理規(guī)定》）指出，經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)推薦、中國(guó)人民銀行總行批準(zhǔn)，符合條件的券商可以成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員，進(jìn)行同業(yè)拆借和國(guó)債回購(gòu)業(yè)務(wù)。該規(guī)章的出臺(tái)，對(duì)于進(jìn)一步發(fā)展貨幣市場(chǎng)、適當(dāng)拓寬證券公司的融資渠道、促進(jìn)貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)的協(xié)調(diào)發(fā)展發(fā)揮了重大的作用。《管理規(guī)定》規(guī)定了證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)的準(zhǔn)入條件。主要有：（1）資本充足率達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)；（2）符合《證券法》要求，達(dá)到中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出的不挪用客戶保證金標(biāo)準(zhǔn)；（3）業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)規(guī)范、正常，按會(huì)計(jì)準(zhǔn)則核算，實(shí)際資產(chǎn)大于實(shí)際債務(wù)；（4）內(nèi)部管理制度完善，未出現(xiàn)嚴(yán)重違規(guī)行為。除符合以上基本條件外，還有特別的資格認(rèn)定，包括：（1）在任何時(shí)點(diǎn)上其流動(dòng)比率不得低于5%；（注：流動(dòng)比率=流動(dòng)資本/公司總負(fù)債×100%.流動(dòng)資本包括國(guó)債、可在全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)流通的其他債券、自營(yíng)股票、銀行存款和現(xiàn)金（含交易清算資金），已被用于回購(gòu)融資的國(guó)債和其他債券不得計(jì)入流動(dòng)資本。公司總負(fù)債取其前12個(gè)月末的負(fù)債額的平均值。）（2）公司凈資本不得低于2億元；（注：凈資本=凈資產(chǎn)-（固定資產(chǎn)凈值+長(zhǎng)期投資）×30%-無形及遞延資產(chǎn)-提取的損失準(zhǔn)備金-中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他長(zhǎng)期性或高風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)。）（3）負(fù)債總額（不包括客戶存放的交易結(jié)算金）不得超過凈資產(chǎn)的8倍；（4）達(dá)到中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)自營(yíng)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)定的其他有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。從上述規(guī)定來看，由于較高的市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻和資格的限制，一些具有歷史問題的老證券公司和大量的經(jīng)紀(jì)類證券公司無法進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)。而央行允許這些未能進(jìn)入同業(yè)市場(chǎng)的券商所做的隔夜拆借業(yè)務(wù)，（注：《管理規(guī)定》第13條規(guī)定：“未成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員的證券公司，仍按原規(guī)定，由其總部進(jìn)行一天的同業(yè)拆借業(yè)務(wù)，在雙方交易前須報(bào)所在地人民銀行分支行備案，否則按違規(guī)處理?！保┍M管其利率低于同期銀行貸款水平，但由于受融資期限短、融資用途固定兩項(xiàng)因素限制，目前基本很少被這些券商用作融資渠道，所以上述這些證券公司的短期融資渠道十分狹窄。少數(shù)有幸進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)的證券公司，在具體的融資業(yè)務(wù)操作上仍有相當(dāng)多的約束，主要的限制條款有：（1）期限的限制：成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員的證券公司的拆入資金最長(zhǎng)期限為7天，拆出資金期限不得超過對(duì)手方的由人民銀行規(guī)定的拆入資金最長(zhǎng)期限；債券回購(gòu)的最長(zhǎng)期限為1年。同業(yè)拆借和債券回購(gòu)到期后均不得展期。（2）融資額度控制：成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員的證券公司拆入、拆出資金余額均不得超過實(shí)收資本金的80%，債券回購(gòu)資金余額不得超過實(shí)收資本金的80%.（3）資金使用途徑的限制：如自營(yíng)股票質(zhì)押貸款只能用于營(yíng)業(yè)部網(wǎng)點(diǎn)建設(shè)等等。因此，在這些條款的限制下，《管理規(guī)定》雖然開辟了證券公司的短期融資渠道，但由于種種原因，通過這一渠道所融得的短期資金仍無法滿足證券公司的實(shí)際資金需要，不少證券公司對(duì)這些短期融資渠道的實(shí)際使用頻率并不高。

（三）證券公司有關(guān)增資擴(kuò)股的法律規(guī)制

1999年3月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)證券公司監(jiān)管的若干意見》規(guī)定券商增資擴(kuò)股應(yīng)當(dāng)具備嚴(yán)格的條件，如：（1）距前次募集資金1年以上；（2）申請(qǐng)前3年連續(xù)盈利，且3年平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%；（3）申請(qǐng)前2年公司無重大違法違規(guī)行為，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無虛假記載；（4）新增股本的5%以上為公積金轉(zhuǎn)增。2001年11月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了《關(guān)于證券公司增資擴(kuò)股有關(guān)問題的通知》，放寬了券商增資擴(kuò)股的條件限制，認(rèn)為：“證券公司增資擴(kuò)股屬于企業(yè)行為。凡依法設(shè)立的證券公司均可自主決定是否增資擴(kuò)股，中國(guó)證監(jiān)會(huì)不再對(duì)證券公司增資擴(kuò)股設(shè)置先決條件?！迸c原有政策相比，此次出臺(tái)的政策取消了對(duì)券商增資擴(kuò)股的限制性規(guī)定，簡(jiǎn)化了程序，增資擴(kuò)股的申報(bào)、審核也更透明公開。由于證券公司的增資擴(kuò)股相對(duì)于改制上市來說，程序較為簡(jiǎn)單，過程也不太復(fù)雜，廣大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增資擴(kuò)股一度成為證券公司募集中長(zhǎng)期資金的主要捷徑。雖然私募增資擴(kuò)股融資方式為券商的發(fā)展作出了巨大的貢獻(xiàn)，但2001年6月以來，由于證券市場(chǎng)行情疲弱、證券行業(yè)虧損面提高，（注：以2002年為例，我國(guó)券商的虧損面高達(dá)85%，虧損金額總計(jì)逾400億元。）目前券商增資擴(kuò)股出現(xiàn)了相當(dāng)大的困難，甚至有些原來參股證券公司的機(jī)構(gòu)也退出了證券行業(yè)。因此，開辟新的中長(zhǎng)期融資渠道，是證券公司生存發(fā)展的燃眉之急。

（四）證券公司有關(guān)股票質(zhì)押貸款的法律規(guī)制

2000年2月，中國(guó)人民銀行和中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許符合條件的綜合類券商經(jīng)批準(zhǔn)可以自營(yíng)股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款。但借款人通過股票質(zhì)押貸款所得資金的用途，必須符合《證券法》的有關(guān)規(guī)定；股票質(zhì)押貸款期限最長(zhǎng)為6個(gè)月，到期后不得展期。質(zhì)押率由貸款人依據(jù)被質(zhì)押的股票質(zhì)量及借款人的財(cái)務(wù)和資信狀況與借款人商定，但股票質(zhì)押率最高不能超過60%；貸款人發(fā)放的股票質(zhì)押貸款余額，不得超過其資本金的15%；對(duì)一家證券公司發(fā)放的股票質(zhì)押貸款余額，不得超過其資本金的5%.該辦法允許符合條件的券商以自營(yíng)的股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款，從而為券商提供了新的融資來源。但是證券公司對(duì)此并無太高的積極性。這里除去申請(qǐng)手續(xù)煩瑣外，（注：證券公司向銀行申請(qǐng)抵押貸款的程序比較復(fù)雜，從立項(xiàng)申請(qǐng)、資信調(diào)查、逐級(jí)上報(bào)、審批下達(dá)、證券凍結(jié)到資金撥付，周期比較長(zhǎng)，估計(jì)會(huì)超過一個(gè)多月，因此這種融資方式一般只有在證券公司需要獲得長(zhǎng)期資金的情況下才會(huì)加以運(yùn)用。）主要原因是這種方式在現(xiàn)階段還存在許多問題。首先，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，券商股票質(zhì)押貸款所得資金——銀行資金是不能流入股市的。也就是說，券商無法通過這種融資方式來擴(kuò)大自營(yíng)資金的規(guī)模，因此其融資熱情有限。其次，只有綜合類券商自營(yíng)的股票才能用于質(zhì)押貸款，證券公司出于保密的原因也不愿采用質(zhì)押方式獲得貸款。再次，券商以股票質(zhì)押貸款，如遇上股票市價(jià)下跌，超過了商業(yè)銀行規(guī)定的警戒線，將被商業(yè)銀行要求強(qiáng)行平倉(cāng)，從而會(huì)造成券商所不愿看到的實(shí)際虧損，這也挫傷了證券公司參與股票質(zhì)押貸款的積極性。最后，管理層對(duì)該項(xiàng)業(yè)務(wù)作了較嚴(yán)格的資格認(rèn)定，目前我國(guó)只有部分券商獲準(zhǔn)進(jìn)行股票質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)。

（五）證券公司發(fā)行金融債券的法律規(guī)制

2003年10月8日，《證券公司債券管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）正式實(shí)施。該《暫行辦法》允許符合條件的證券公司在報(bào)經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的前提下，向社會(huì)公募或向合格投資者定向發(fā)行債券?！稌盒修k法》的出臺(tái)，對(duì)于拓寬券商融資渠道、改善券商資本結(jié)構(gòu)、提高證券業(yè)規(guī)范經(jīng)營(yíng)水平都將發(fā)揮重要作用。不過我們也應(yīng)看到，《暫行辦法》具有明顯的階段性特征，主要體現(xiàn)在：（1）《暫行辦法》對(duì)融資主體的約束性規(guī)定、對(duì)券商債券融資合約某些內(nèi)容的規(guī)定，顯示出監(jiān)管者對(duì)券商與投資人具體契約的深度介入，從而使券商與投資人簽訂的具體融資合約的公共部分增大。雖然在《暫行辦法》中也有這樣的規(guī)定：“中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)本期債券發(fā)行的批準(zhǔn)，并不表明其對(duì)本期債券的投資價(jià)值作出了任何評(píng)價(jià)，也不表明對(duì)本期債券的投資風(fēng)險(xiǎn)作出了任何判斷”，但這還是會(huì)使部分投資者對(duì)債券質(zhì)地的判斷依賴于中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)債券發(fā)行的“把關(guān)”。（2）比較國(guó)外關(guān)于券商發(fā)行債券的法律，《暫行辦法》對(duì)我國(guó)證券公司發(fā)債主體的規(guī)定更為嚴(yán)格，對(duì)發(fā)債的具體條件也有較強(qiáng)的硬性規(guī)定。（3）券商發(fā)債資格認(rèn)定仍較多地使用傳統(tǒng)的財(cái)務(wù)指標(biāo)硬性規(guī)定。如證券公司發(fā)行債券應(yīng)符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定，即：累計(jì)債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的40%；公開發(fā)行債券的證券公司應(yīng)為綜合類證券公司，最近一期期末經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)不低于10億元，最近一年盈利；定向發(fā)行債券的證券公司最近一期期未經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)不低于5億元；等等。這樣的規(guī)定，往往不能及時(shí)有效地揭示券商的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)不到事中監(jiān)管的目的，也不符合國(guó)際化的趨勢(shì)。（4）《暫行辦法》對(duì)券商發(fā)債時(shí)機(jī)的選擇沒有作出靈活規(guī)定，不利于券商根據(jù)市場(chǎng)情況和自身?xiàng)l件，靈活選擇發(fā)債時(shí)機(jī)，以規(guī)避發(fā)行失敗的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，按照現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，證券公司債券融資的利率浮動(dòng)區(qū)間為同期存款利率之上的20—40%，發(fā)行手續(xù)費(fèi)率一般為2.5%，債券融資的成本相對(duì)最高。但對(duì)于券商而言，債券融資方式的最大優(yōu)點(diǎn)是融資期限長(zhǎng)、融資規(guī)模大，更能順應(yīng)目前我國(guó)證券公司業(yè)務(wù)周期長(zhǎng)期化、業(yè)務(wù)發(fā)展多元化趨勢(shì)，因此債券融資方式比較適合綜合類券商中規(guī)模大、信譽(yù)高、經(jīng)營(yíng)好的證券公司采用，但不適合作為所有券商的常規(guī)融資手段。（注：參見巴曙松：《拓展券商融資渠道獲重大突破》，《中國(guó)證券報(bào)》2004年2月4日。）

三、拓寬證券公司融資渠道的法律思考

2004年1月，國(guó)務(wù)院的《關(guān)于推進(jìn)資本市場(chǎng)改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見》）在涉及中國(guó)資本市場(chǎng)改革與發(fā)展的一系列重大問題上取得了重要突破。其第3條明確提出：“拓寬證券公司融資渠道。繼續(xù)支持符合條件的證券公司公開發(fā)行股票或發(fā)行債券籌集長(zhǎng)期資金。完善證券公司質(zhì)押貸款及進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)管理辦法，制定證券公司收購(gòu)兼并和證券承銷業(yè)務(wù)貸款的審核標(biāo)準(zhǔn)，在健全風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制的前提下，為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件。”這是迄今為止，法律法規(guī)首次對(duì)證券公司融資渠道予以清晰的界定，這也標(biāo)志著監(jiān)管當(dāng)局對(duì)證券公司融資的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)折性的變化。筆者認(rèn)為，全面修改限制證券公司融資的法律制度迫在眉睫。

（一）《證券法》面臨重大修改

1998年通過的《證券法》在當(dāng)時(shí)嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營(yíng)與分業(yè)監(jiān)管的背景下，在證券公司融資渠道上設(shè)立了貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)之間的“防火墻”，嚴(yán)格限制證券公司開展融資與融券的信用交易。在證券市場(chǎng)的起步階段，如果允許信用交易，將會(huì)助長(zhǎng)投機(jī)，不利于培養(yǎng)理性投資者，同時(shí)會(huì)加劇市場(chǎng)的波動(dòng)和風(fēng)險(xiǎn)，并可能引發(fā)市場(chǎng)危機(jī)。因此，《證券法》禁止證券公司開展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保證市場(chǎng)穩(wěn)定和保護(hù)交易者利益。但隨著時(shí)間的推移，西方發(fā)達(dá)國(guó)家金融混業(yè)經(jīng)營(yíng)的潮流逐漸影響到我國(guó)，貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)之間加強(qiáng)協(xié)調(diào)的呼聲也越來越高。在此背景下，自2002年11月起，《證券法（修改稿）》的第二稿開始在業(yè)內(nèi)部分機(jī)構(gòu)中征求意見。據(jù)了解，此次征求意見的《證券法（修改稿）》在多處作了重大修改?，F(xiàn)行《證券法》中限制“銀行資金入市”、“股票質(zhì)押貸款”、“國(guó)有企業(yè)炒作股票”的有關(guān)條款皆在擬定刪除之列。有關(guān)客戶融資、質(zhì)押貸款的多條限制條款得到原則性修改。例如，禁止證券公司向客戶融資、融券的《證券法》第35條擬修改為：“證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)可以為客戶提供融資融券服務(wù)，具體方法由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定?！薄蹲C券法》的重大修改，特別是涉及證券公司融資、融券條款的修訂，將為證券公司的發(fā)展提供更廣闊的空間，有助于國(guó)際化大投資銀行的構(gòu)建。同時(shí)，在我國(guó)證券市場(chǎng)上引進(jìn)證券融資、融券交易制度是我國(guó)證券市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展和改革開放的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度創(chuàng)新，是完善證券市場(chǎng)機(jī)能的積極舉措，是進(jìn)一步推進(jìn)金融產(chǎn)品創(chuàng)新的重要環(huán)節(jié)，對(duì)投資者、證券公司、商業(yè)銀行以及證券市場(chǎng)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展都具有積極作用。

（二）完善證券公司短期融資渠道的法律規(guī)制

在現(xiàn)有的法律規(guī)制下，證券公司可以通過同業(yè)拆借、國(guó)債回購(gòu)和質(zhì)押貸款等方式進(jìn)行短期融資。但由于種種制度障礙，我國(guó)券商的短期融資渠道利用效率并不高，也無法滿足廣大券商對(duì)短期流動(dòng)資金的渴求。管理層應(yīng)考慮逐步放寬對(duì)短期融資渠道的限制，并完善相關(guān)法律法規(guī)，使短期融資渠道發(fā)揮最大效用。首先，在銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)，應(yīng)逐步降低證券公司的準(zhǔn)入門檻，讓場(chǎng)外半數(shù)以上券商中的合標(biāo)者（注：在全國(guó)129家券商中，獲準(zhǔn)進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)的資格券商只有55家，場(chǎng)外券商占到半數(shù)以上。）進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)擴(kuò)充融資渠道；適當(dāng)延長(zhǎng)拆借期限，允許同業(yè)拆借到期后可適當(dāng)展期，同時(shí)可考慮增加7天至6個(gè)月同業(yè)拆借品種；放寬證券公司同業(yè)拆借余額的最高限額，擴(kuò)大同業(yè)拆借的資金規(guī)模；適當(dāng)放寬拆借資金的使用范圍，提高拆借資金使用效率。其次，在國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)，應(yīng)考慮在銀行間債券市場(chǎng)（注：我國(guó)國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)被割裂為兩大市場(chǎng)，即銀行間國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)與兩大交易所場(chǎng)內(nèi)國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)。）引入開放式債券回購(gòu)；建立和完善經(jīng)紀(jì)人制度、做市商制度以活躍市場(chǎng)，并考慮逐步建立統(tǒng)一的托管清算制度和交易管理辦法，打通交易所和銀行兩個(gè)市場(chǎng)，逐步向統(tǒng)一市場(chǎng)過渡，讓商業(yè)銀行充足的資金供應(yīng)和證券公司旺盛的資金需求通過國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)連接起來，達(dá)到短期資金融通的效果。再次，在質(zhì)押貸款方面，應(yīng)考慮擴(kuò)大質(zhì)押有價(jià)證券的范圍，在條件成熟時(shí)允許證券公司以固定資產(chǎn)、存單、其他有價(jià)證券等進(jìn)行質(zhì)押融資；放寬對(duì)現(xiàn)有股票質(zhì)押貸款的限制，簡(jiǎn)化貸款手續(xù)；放寬借貸主體的范圍，允許滿足一定條件的經(jīng)紀(jì)類證券公司從事質(zhì)押貸款；放寬股票質(zhì)押貸款的時(shí)間限制，適當(dāng)延長(zhǎng)貸款期限，允許到期后繼續(xù)展期；將股票質(zhì)押率大大提高；等等。最后，在完善現(xiàn)有同業(yè)拆借、國(guó)債回購(gòu)、質(zhì)押貸款等融資渠道的基礎(chǔ)上，還可考慮嘗試建立并逐步放開信用貸款、項(xiàng)目融資、票據(jù)融資等渠道。當(dāng)前，在法律制度建設(shè)上貫徹落實(shí)《若干意見》的當(dāng)務(wù)之急是：制定證券公司收購(gòu)兼并和證券承銷業(yè)務(wù)貸款的審核標(biāo)準(zhǔn)，在中國(guó)的證券市場(chǎng)上建立起合規(guī)的“過橋貸款”，（注：過橋貸款（BridgeLoan）又稱搭橋貸款，通常是指公司在安排中長(zhǎng)期融資前，為公司的正常運(yùn)營(yíng)而提供所需資金的短期融資。過橋貸款在國(guó)內(nèi)多應(yīng)用于券商擔(dān)保項(xiàng)下的預(yù)上市公司或上市公司流動(dòng)資金貸款，以及企業(yè)兼并、重組中的短期貸款等。）為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件。

（三）完善證券公司權(quán)益性融資的法律規(guī)制

篇3

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國(guó)股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國(guó)在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級(jí)管理人員違反義務(wù)而對(duì)公司造成損害時(shí)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對(duì)公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責(zé)任時(shí)由誰(shuí)來代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對(duì)于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國(guó)營(yíng)企業(yè)的中方應(yīng)以誰(shuí)的名義向人民法院?jiǎn)栴}的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對(duì)方存在利害關(guān)系，合同對(duì)方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國(guó)第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國(guó)的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對(duì)原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國(guó)的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國(guó)的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。

三、我國(guó)股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國(guó)家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國(guó)新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國(guó)外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)本土之司法資源，對(duì)我國(guó)公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵(lì)股東為公司之利益而又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國(guó)特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過錯(cuò)的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個(gè)快速、公平且節(jié)約成本的爭(zhēng)議解決機(jī)制，同時(shí)還不危及公司成員和經(jīng)營(yíng)人員之問的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時(shí)有利于在訴訟中對(duì)他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時(shí)新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時(shí)間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個(gè)訴訟進(jìn)行過程中維持股東身份。但《公司法》對(duì)股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個(gè)月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對(duì)政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國(guó)家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動(dòng)的主體，其在參加民商事活動(dòng)，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，也會(huì)有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時(shí)的公司機(jī)關(guān)可能會(huì)因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時(shí)，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動(dòng)的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動(dòng)中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提訟時(shí)，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善

第一，舉證責(zé)任分配問題。我國(guó)民事訴訟法的一般原則是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實(shí)不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國(guó)《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國(guó)可以規(guī)定公司對(duì)股東的書面申請(qǐng)超過一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對(duì)于股東的事項(xiàng)已經(jīng)開始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對(duì)于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對(duì)自己利益的處分那樣處分公司利益。我國(guó)法律中法院對(duì)民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會(huì)公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對(duì)派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。

篇4

誠(chéng)然，人們最為關(guān)注現(xiàn)代公司制度的經(jīng)濟(jì)功能，然而，現(xiàn)代公司制度作為一種龐大的制度存在，在促進(jìn)現(xiàn)代社會(huì)政治民主、制衡國(guó)家權(quán)力方面已經(jīng)和正在發(fā)揮著極其重要的功能。本文擬從國(guó)家和市民社會(huì)互動(dòng)關(guān)系的思維路徑入手，對(duì)現(xiàn)代公司制度的政治功能進(jìn)行一些初步探索，以期對(duì)我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革實(shí)踐有所裨益。

一

馬克思認(rèn)為，隨著社會(huì)利益分化為私人利益和公共利益兩大相互獨(dú)立的體系，整個(gè)社會(huì)分裂為市民社會(huì)（civilsociety）和政治國(guó)家兩大領(lǐng)域。這種分裂在自由資本主義隨著大量法人社團(tuán)加盟市民社會(huì)而日趨明顯。由于市民社會(huì)表現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)的力量-這是一種最根本的力量。因此，市民社會(huì)本身即為對(duì)政治國(guó)家的一種控制。公司制度的普遍推行，建立了為數(shù)眾多的個(gè)人力量無法比擬且意圖成為社會(huì)自主代言人的新型私法主體-公司法人，直接壯大了市民社會(huì)的力量，強(qiáng)化了市民社會(huì)對(duì)政治國(guó)家的權(quán)利主張，為防止國(guó)家權(quán)力的異化和對(duì)市民社會(huì)私域的隨意介入，嚴(yán)格界定政治國(guó)家的活動(dòng)范圍，奠定了強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

公司制度和現(xiàn)代民法典不僅劃定了政治國(guó)家進(jìn)入市民社會(huì)的空間范圍，而且劃定了公司法人（市民）相互之間不得隨意進(jìn)入的空間，使主體意識(shí)，人格平等觀念和私法自治觀念深入人心。這也是公司法人作為經(jīng)濟(jì)人的必然邏輯。多元化的公司利益主體勢(shì)必要求政治上的機(jī)會(huì)均等和政策上的平等待遇，反對(duì)政治國(guó)家給予個(gè)別市場(chǎng)主體以經(jīng)濟(jì)上的特權(quán)和政治上的優(yōu)待，監(jiān)督政府行為。換言之，“社團(tuán)性利益集團(tuán)是從事利益表達(dá)的專門機(jī)構(gòu)，它們是為了表達(dá)某些特定集團(tuán)的目標(biāo)而專門建立起來的?！辈⑶摇八鼈兿鄬?duì)具有公開表示目的和提出要求的合法性，它們整個(gè)集體代表廣泛的利益，因而也能在某種程度上限制以至控制機(jī)構(gòu)性集團(tuán)和非正式小集團(tuán)的比較隱蔽的行動(dòng)?！盵1進(jìn)而要求政府行為的合法化和公開化。這種公司間基于關(guān)注自我利益而展開的“博弈”，對(duì)確保政府依法行政，廉潔奉公，公正執(zhí)法，徹底消除身份等級(jí)觀念，意義重大。

縱觀我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和企業(yè)改革的歷程，分明體現(xiàn)了一個(gè)從計(jì)劃企業(yè)到公司化、從強(qiáng)調(diào)公有到推動(dòng)民營(yíng)、“小政府，大社會(huì)”模式的發(fā)展軌跡。就是說，在經(jīng)濟(jì)改革的促動(dòng)下發(fā)達(dá)起來的中國(guó)企業(yè)（尤其是私營(yíng)股份制企業(yè)）正越來越多地謀求解脫它們只為國(guó)家服務(wù)的社會(huì)功能、解脫和國(guó)家的行政聯(lián)系。由于它們獲得了相對(duì)于國(guó)家而言的自主性，經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)組織越來越多地在沒有官僚行政渠道的垂直性居間調(diào)停下進(jìn)行相互間的交換往來。這樣，市民社會(huì)基面的整合在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域得到了促進(jìn)而且市民社會(huì)開始和國(guó)家相分離。由這種分離所形成的社會(huì)二元結(jié)構(gòu)，乃是實(shí)現(xiàn)國(guó)家和市民社會(huì)良性互動(dòng)的前提條件?！凹偃缯f計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是以政治國(guó)家取代市民社會(huì)，把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)作政治活動(dòng)，把私人當(dāng)作公民，則實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就是把經(jīng)濟(jì)和政治相分離，把民法中的公民回復(fù)為市民法中的私人（市民，包括法人），答應(yīng)牟利，不要求交易行為是政治行為或慈善行為，把民事活動(dòng)從國(guó)家過多過細(xì)的干預(yù)中解放出來，概言之，就是建立中國(guó)的市民社會(huì)?！盵2

二

在任何一個(gè)現(xiàn)代公司里，應(yīng)首先確立公司法人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性即公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體資格，這是公司參和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的首要條件，是公司作為獨(dú)立的民事主體存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司作為市場(chǎng)生存和發(fā)展主體的必要條件；其次，公司的出資者，無論是誰(shuí)，不具有身份的外在性和非凡性，只不過是公司的內(nèi)部成員而已。其具體內(nèi)涵是摘要：出資者（股東）一旦將其所有的資產(chǎn)投入到公司后，便喪失了對(duì)其投入到公司中的資產(chǎn)的所有權(quán)，而換回了僅以其投資額對(duì)公司負(fù)責(zé)的有限責(zé)任特權(quán)和合法控制公司的制度紐帶-股權(quán)（包括自益權(quán)和公益權(quán)）；而公司卻形成了對(duì)眾多股東投入其中的資產(chǎn)的法人所有權(quán)。這種以公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和股東股權(quán)相契合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是公司作為團(tuán)體人格主體的必然邏輯。這說明，無論出資者的外在身份是什么，它們?cè)诠久媲盎蚬緝?nèi)部均被賦予平等的股東角色，從而享有股東權(quán)（股權(quán)）。而股權(quán)作為一種新型的民事權(quán)利，則具有非所有權(quán)化的天然秉性。因此，股東控制或“干預(yù)”公司的唯一合法的手段便是股權(quán)而非所有權(quán)。這個(gè)意義上講，誠(chéng)如揚(yáng)振山教授所指出的摘要：“公司之外無國(guó)家”[3.即國(guó)家作為事民主體向公司投資，隨之取得的是和其他普通投資者一樣的股東身份。這時(shí)，國(guó)家已進(jìn)入公司內(nèi)部，在公司之內(nèi)起功能，而不是在公司外部起功能，從而割斷了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的超經(jīng)濟(jì)性和公司非超經(jīng)濟(jì)性的臍帶聯(lián)系，這是使公司成為真正獨(dú)立的法人企業(yè)的理論前提和制度要求。換言之，國(guó)家要在公司面前明確界定和區(qū)分其作為者（管理者或裁判員）和投資者（股東）的雙重角色身份。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)國(guó)家和公司間的良性互動(dòng)進(jìn)而推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式的創(chuàng)設(shè)，使人們找到了解決“兩權(quán)”分離真正實(shí)現(xiàn)的中介，澄清了人們處于矛盾狀態(tài)的熟悉，在公司法理上具有重大的意義[4.

由以上結(jié)論可知，公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式，對(duì)合理界定作為投資者的國(guó)家和公司的法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)國(guó)家和公司間的良性互動(dòng)以及推進(jìn)政治國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理的民主化進(jìn)程亦具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。由于我國(guó)傳統(tǒng)體制下國(guó)家職能和所有權(quán)職能融為一體，國(guó)家所有權(quán)布滿超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制性，政企不分，企業(yè)根本沒有所有權(quán)，企業(yè)之間也無所謂產(chǎn)權(quán)界區(qū)。因此，在這種體制下根本不可能發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)。在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，我們必須把國(guó)家的者職能和所有者職能分開，國(guó)家以者身份對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，而以所有者身份把握國(guó)有財(cái)產(chǎn)，并且通過一系列制度設(shè)計(jì)，使企業(yè)真正享有排他性的所有權(quán)，以形成市場(chǎng)交易的界區(qū)。適應(yīng)這種需求的最佳選擇無疑是把國(guó)有企業(yè)公司化，以股權(quán)和公司所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改造國(guó)有企業(yè)。然而在我國(guó)一些國(guó)家控股的公司和國(guó)有獨(dú)資公司中，卻出現(xiàn)了“國(guó)家股權(quán)的實(shí)際所有權(quán)化”等新問題，政企無法真正分開，從而使股份制改組和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的初旨亦無法真正實(shí)現(xiàn)?？梢哉f，如何合理建構(gòu)國(guó)家股權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式，如何明確界定國(guó)家股權(quán)的人格化代表，將是我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度成敗的關(guān)鍵所在。這取決于相關(guān)法規(guī)的實(shí)施和宏觀體制的改革。概言之，國(guó)有企業(yè)改革的方向是公司化，公司化就意味著要采取股權(quán)和公司所有權(quán)相結(jié)合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，正確定位國(guó)家股東的角色身份。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力和公司權(quán)利的平衡配置，從而順利推進(jìn)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)民主化和政治法治化進(jìn)程。

三

現(xiàn)代公司的一舉一動(dòng)不僅攸關(guān)其臣民（股東）和債權(quán)人的得失，而且影響著顧客、供給商、職工及社區(qū)公眾的利益。人們的生活方式在很大程度上取決于現(xiàn)代公司的活動(dòng)和方式。正是在此意義上，我們說“公司本身是一種舉足輕重的政治機(jī)構(gòu)，因?yàn)樵谶@些公司內(nèi)部，就象在一個(gè)正常的民主環(huán)境下所可能做到的那樣，人們相互服從于共同的目標(biāo)；此外，從公司經(jīng)常地在某種程度上參和國(guó)家政治活動(dòng)而言，公司已具有政治意義，公司所做的一切，例如其作出設(shè)立或關(guān)閉工廠的決策，其經(jīng)營(yíng)的成功或失敗，具有政府所不可忽視的后果，政府必須努力去促成或限制這種后果?！诟鞣N大機(jī)構(gòu)中，股份公司是僅次于國(guó)家本身的機(jī)構(gòu)。在國(guó)際事務(wù)中，公司已經(jīng)能夠挑拔任何一個(gè)政府反對(duì)別的政府，并取得相當(dāng)大的自。”[5此話雖有夸張，但卻說明公司在現(xiàn)代社會(huì)政治生活中所起的功能已不可忽視。

和古典企業(yè)不同，現(xiàn)代公司是多種利益主體、產(chǎn)權(quán)多元的有機(jī)統(tǒng)一體。多元化的權(quán)益主體勢(shì)必要求公司權(quán)力的分工和制約，這就需要有非凡的法律制度來明示和規(guī)范所有者（出資者）、經(jīng)營(yíng)決策者、管理者、監(jiān)督者、生產(chǎn)者（職工）的相互權(quán)力、利益、義務(wù)和責(zé)任，從而解決不同利益主體之間的受益、決策、監(jiān)督、激勵(lì)、風(fēng)險(xiǎn)分配等新問題。和此同時(shí)，盡管世界各國(guó)的公司立法從內(nèi)容到體例各有不同，但在公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置方面，卻都取得了較為一致的熟悉。世界經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）理事會(huì)部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議已于1998年4月制訂了一套公司治理結(jié)構(gòu)原則。該原則提供了一個(gè)有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的國(guó)際性基準(zhǔn)。其基本框架是在公司主要是股份公司中都設(shè)有權(quán)力機(jī)關(guān)（股東大會(huì)或股東會(huì)）、經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)（董事會(huì)或執(zhí)行董事）、監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事）。這種“三權(quán)分立相互制衡”式的公司內(nèi)部管理系統(tǒng)對(duì)于公司適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜局面，確保公司在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勢(shì)地位，發(fā)揮了關(guān)鍵。當(dāng)然，這種分權(quán)制衡式的管理機(jī)制的成熟和完善決非偶然，而是有其特定的歷史背景。從某種角度講，公司治理結(jié)構(gòu)是西方資本主義國(guó)家分權(quán)制衡之政體在微觀社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織中的投射。簡(jiǎn)言之，公司治理以國(guó)家政體為圭臬。

二戰(zhàn)以來，盡管現(xiàn)代公司董事會(huì)權(quán)力有增強(qiáng)的趨向，但這并不意味著股東大會(huì)已經(jīng)不屬于公司的權(quán)力機(jī)關(guān)。實(shí)際的情況是，一方面，董事會(huì)成員仍然由股東大會(huì)以表決方式選舉和撤換，另一方面，董事會(huì)的管理行為或公司管理業(yè)務(wù)的意思決定權(quán)仍然應(yīng)遵從股東大會(huì)的決議。因此，股東大會(huì)和董事會(huì)之間仍然存在最終上下控制關(guān)系，股東大會(huì)仍可對(duì)董事會(huì)實(shí)施一定的制衡權(quán)力。假如說股東大會(huì)和董事會(huì)的分權(quán)制衡體現(xiàn)了“控制權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)分離”的話，那么董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的分權(quán)制衡則體現(xiàn)出“經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)相分離”的特征，這種既授予經(jīng)營(yíng)者較優(yōu)的利益激勵(lì)機(jī)制，又注重對(duì)權(quán)力監(jiān)控、制衡的巧妙設(shè)計(jì)，是公司資產(chǎn)社會(huì)化運(yùn)營(yíng)和產(chǎn)權(quán)明晰的必然要求，是公司具有強(qiáng)大生命力的組織保證，也是企業(yè)管理從“人治”走向“法治”的重要分野。在我國(guó)，一些由國(guó)有企業(yè)改組而成的股份有限公司還形成了一種“新三會(huì)”（即常態(tài)公司治理結(jié)構(gòu)中的股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)）和“老三會(huì)”（即傳統(tǒng)企業(yè)民主管理模式中的黨委會(huì)、職代會(huì)和工會(huì)）并存的公司內(nèi)部民主管理體制，從而形成“六馬駕車”之勢(shì)。應(yīng)該說，在改革試驗(yàn)階段保留新舊兩種機(jī)制具有降低風(fēng)險(xiǎn)和改制成本的優(yōu)點(diǎn)，但由于新老“三會(huì)”在組織構(gòu)造、價(jià)值取向、權(quán)力定位和行為目標(biāo)定位等方面有著重大差別，故而，按公司權(quán)力“分立──制衡”模式完善公司機(jī)關(guān)構(gòu)造，逐漸排除舊體制的消極因素，是建立我國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度的重要課題。這必將是公法權(quán)力結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)重構(gòu)的艱辛歷程，也是自下而上地推進(jìn)政治民主化進(jìn)程的必由之路和中介環(huán)節(jié)。

總之，現(xiàn)代公司以現(xiàn)代國(guó)家為縮影，而現(xiàn)代國(guó)家又以現(xiàn)代公司為依托?，F(xiàn)代公司制度的普遍確立和公司法人的大量出現(xiàn)，奠定了市民社會(huì)和政治國(guó)家之社會(huì)二元結(jié)構(gòu)良性互動(dòng)的歷史前提和現(xiàn)代格局，為推動(dòng)現(xiàn)代人類社會(huì)政治民主化進(jìn)程業(yè)已或正在產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。

注釋摘要：

[1加布里埃爾·A·阿爾蒙德等著摘要：《比較政治學(xué)》，上海譯文出版社1987年版，第206－207頁(yè)。

[2徐國(guó)棟摘要：《市民社會(huì)和市民法-民法的調(diào)整對(duì)象探究》，載《法學(xué)探究》1994年第四期。這里需要說明的是，在我國(guó)“企業(yè)辦社會(huì)”或“克服企業(yè)辦社會(huì)的弊病”和建設(shè)中國(guó)的市民社會(huì)是兩個(gè)根本不同的新問題。

篇5

在證券市場(chǎng)中，證券商以其特有地位，發(fā)揮著促進(jìn)證券流轉(zhuǎn)的樞紐功能。各國(guó)證券法對(duì)“證券商”一詞的界定與使用不同。美國(guó)證券法律沒有直接規(guī)定證券商的概念，代之以經(jīng)紀(jì)人（brokers）、自營(yíng)商（dealers）、人（agent）和“broker-dealer”等概念。韓國(guó)、日本的證券交易法通過對(duì)證券公司和“證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)”內(nèi)容的界定間接明確證券商的概念。我國(guó)臺(tái)灣和香港地區(qū)的證券法律則明確規(guī)定了證券商的概念。我國(guó)證券法未直接采用證券商這一概念，而是規(guī)定了證券公司等概念。根據(jù)我國(guó)證券法第119、129條的規(guī)定，我國(guó)證券公司分為綜合類證券公司和經(jīng)紀(jì)類證券公司兩類，二者均可從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，也就是說，我國(guó)的證券公司都可以成為證券經(jīng)紀(jì)人。根據(jù)<中華人民共和國(guó)證券法）第137條規(guī)定：“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人?！弊鳛樽C券經(jīng)紀(jì)人，證券公司具有法人資格，本文暫且將具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人稱為證券公司經(jīng)紀(jì)人，以別于其他經(jīng)紀(jì)人。

由于面對(duì)紛繁復(fù)雜、瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據(jù)我國(guó)證券法第103條的規(guī)定，一般投資者不得進(jìn)入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業(yè)人員）和非法人的經(jīng)濟(jì)組織形式存在的證券經(jīng)紀(jì)人不能獨(dú)立存在，必須依托于證券公司才能實(shí)現(xiàn)其證券經(jīng)紀(jì)的功能，因而，證券公司經(jīng)紀(jì)人便成為證券市場(chǎng)的中堅(jiān)力量，直接與證券投資者發(fā)生廣泛的接觸和聯(lián)系。在證券交易市場(chǎng)上，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間關(guān)系處理的好壞直接關(guān)系到投資風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)、投資者利益的保護(hù)和證券法立法目的實(shí)現(xiàn)，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間的關(guān)系顯得尤為重要。

關(guān)于證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的法律關(guān)系問題，世界各國(guó)規(guī)定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國(guó)家和地區(qū)的不同規(guī)定而劃分開來。由于英美法系和大陸法系在民事相關(guān)概念和制度上的差異，英美法系國(guó)家和地區(qū)將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系，大陸法系國(guó)家和地區(qū)將這種關(guān)系規(guī)定為行紀(jì)或居間法律關(guān)系。先讓我們看看他們之間的差異及其成因，再論我國(guó)的實(shí)際情況。

一、英美法系國(guó)家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系之考察

現(xiàn)代社會(huì)，英美文化對(duì)各國(guó)影響極大，在證券業(yè)界這種影響更是凸現(xiàn)耀眼，其中尤以美國(guó)的證券立法走在世界前例，為各國(guó)所效仿。

理論上，“英美法認(rèn)為，經(jīng)紀(jì)人是為獲得報(bào)酬被雇于進(jìn)行討價(jià)還價(jià)和訂立合同的人”，“通常是收取傭金為買方或賣方購(gòu)買或出賣股票、債券、商品或勞務(wù)的人。[1]法律上，（1934年美國(guó)證券交易法）第3條第A款第4項(xiàng)把”經(jīng)紀(jì)商“廣泛地定義為”任何他人從事證券交易業(yè)務(wù)的人，但不包括銀行?！霸摲ㄗ⑨屩姓f明，經(jīng)紀(jì)商”純粹是代客買賣，擔(dān)任委托客戶之“。[2]美國(guó)法院判斷一個(gè)人是否經(jīng)紀(jì)商的標(biāo)準(zhǔn)有，（1）該人他人買賣了證券，從事了證券業(yè)務(wù)?；顒?dòng)不一定是全日的；（2）在從事證券買賣中，該人收取了傭金或者其他形式的補(bǔ)償；（3）該人向公眾視自己為經(jīng)紀(jì)商；（4）該人代顧客保管了資金或證券。[3]英國(guó)1889年<經(jīng)紀(jì)人法）規(guī)定經(jīng)紀(jì)人是人之一。根據(jù)有關(guān)商事法律規(guī)定，經(jīng)紀(jì)人是受雇代表他人從事購(gòu)買或售賣的一種人。[4]可見，英美法系國(guó)家法律規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資人的關(guān)系是關(guān)系。也就是說，投資者作為委托人委托證券公司證券買賣業(yè)務(wù)，證券公司經(jīng)紀(jì)人在證券交易中是投資者的人。那么，英美法系中”“概念的內(nèi)涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產(chǎn)生的法律效果歸于被人（本人）。[5]概念可分為廣義和狹義。各國(guó)民法關(guān)于的規(guī)定并不一致。英美法系與大陸法系的內(nèi)涵和外延各不相同。在英美法系國(guó)家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英美法中的主要是委托，有關(guān)立法、判例和學(xué)說很少涉及法定。這是因?yàn)橛⒚婪ㄖ械募彝シ芍贫燃靶磐兄贫仍诤艽蟪潭壬洗媪舜箨懛ㄖ蟹ǘǖ穆毮?。在英美法中，有關(guān)商事都是委托，而且都是有償?shù)腫6].其法包括以下兩個(gè)方面：第一，團(tuán)體成員的內(nèi)部關(guān)系。合伙被認(rèn)為是法的一個(gè)分支、合伙人之間、合伙人與合伙企業(yè)之間互為關(guān)系；雇員與雇主的關(guān)系是人與被人的關(guān)系，雇主對(duì)雇員在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一切活動(dòng)向第三人承擔(dān)責(zé)任。第二，企業(yè)與相對(duì)人進(jìn)行交易時(shí)形成所謂”企業(yè)交易“。無論交易以企業(yè)的名義，還是以企業(yè)成員的名義進(jìn)行，企業(yè)本身須對(duì)自由交易產(chǎn)生的侵權(quán)之債與合同之債負(fù)責(zé)。于是英美法系國(guó)家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人都是。前者就是直接，后者是間接。用一位美國(guó)法學(xué)家的話來說：”廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不籍此而推進(jìn)。一個(gè)人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，與他自己親自進(jìn)行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度一切企業(yè)都將無法存在?！癧7]為什么英美法系國(guó)家或地區(qū)的制度是這樣呢？弗里德曼說：”任何聲稱是關(guān)系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動(dòng)來構(gòu)成委托人與外人的直接合同關(guān)系。這是的核心?！癧8]普通法強(qiáng)調(diào)的核心是委托人與第三人的關(guān)系，并為了維護(hù)這樣的確定性質(zhì)而付出了代價(jià)，就是委托人與人之間的內(nèi)部關(guān)系受到漠視，未能取得充分發(fā)展。故在英美法系國(guó)家和地區(qū)采廣義概念，不僅承認(rèn)大陸法中的”直接“關(guān)系，也承認(rèn)大陸法中所謂”間接“關(guān)系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀(jì)關(guān)系及商、經(jīng)紀(jì)人等在商業(yè)活動(dòng)中與委托人及第三人形成的民事法律關(guān)系，同時(shí)也包括一切非商事性質(zhì)的不公開人身份的關(guān)系[10]，居間人、行紀(jì)人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權(quán)利、義務(wù)，沒有獨(dú)立存在的行紀(jì)、居間制度。經(jīng)紀(jì)人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文”Agency“譯為商、業(yè)、居間介紹、媒介等，基本上與中介同義（《中華大辭典》謂中介為媒介之意。），因此，在廣義概念的基礎(chǔ)上，英美法系國(guó)家將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資人之間的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系是完全正確的，由證券公司經(jīng)紀(jì)人客戶買賣證券符合實(shí)務(wù)，保證了概念在法律制度中的同一。

二、大陸法系國(guó)家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系的考察

大陸法系與英美法系的國(guó)家和地區(qū)在許多法律概念和制度上都存在著差異，有關(guān)證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系的不同法律規(guī)定就是明顯的一例。

英美法系國(guó)家或地區(qū)的系廣義，由委托所生之業(yè)務(wù)大多，產(chǎn)生委托的法律關(guān)系。而在大陸法系國(guó)家或地區(qū)，由委托所生的法律關(guān)系有委托、行紀(jì)和居間等。在大陸法系國(guó)家或地區(qū)，如德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，所稱僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念。<日本民法典》第99、100條規(guī)定：“人于其權(quán)限內(nèi)明示為本人而進(jìn)行的意思表示，直接對(duì)本人發(fā)生效力?！薄叭宋疵魇緸楸救硕M(jìn)行的意思表示視為為自己所為?！迸_(tái)灣地區(qū)民法上所稱之是人在權(quán)限內(nèi)依本人之名義為意思表示，其效力直接及與本人，學(xué)說上稱之為直接。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，與之應(yīng)嚴(yán)予區(qū)別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計(jì)算，而為法律行為，其法律效果首先對(duì)間接人發(fā)生，然后依間接人與本人之內(nèi)部關(guān)系，而轉(zhuǎn)移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關(guān)于間接，民法僅于行紀(jì)設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之。[11]“證券經(jīng)紀(jì)商系接受客戶委托，為他人計(jì)算買賣有價(jià)證券，乃以自己名義為他人計(jì)算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經(jīng)紀(jì)商代客于有價(jià)證券集中交易市場(chǎng)從事買賣，均以證券經(jīng)紀(jì)商名義為之，而與該相對(duì)人訂立契約即可?！盵12]可見，在大陸法系狹義概念的基礎(chǔ)上，證券交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人不是投資者的人。在日本證券交易制度中，始終堅(jiān)持了狹義制度。為了貫徹民法典中狹義制度，在證券交易中，將證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規(guī)定為“傭金”，以區(qū)別于民事制度中的“一般”[13]，并規(guī)定傭金適用日本商法典關(guān)于行紀(jì)的規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)證券交易法第15、16條更是明確規(guī)定，從事有價(jià)證券買賣之行紀(jì)或居間者為證券經(jīng)紀(jì)商。很明顯，在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，證券經(jīng)紀(jì)人與人不是同一法律地位，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系不是關(guān)系，而是行紀(jì)、居間法律關(guān)系。這是由大陸法系國(guó)家的、行紀(jì)、居間概念和制度決定的。所謂行紀(jì)是指當(dāng)事人約定一方接受他方的委托，以自己的名義用他方的費(fèi)用，為他方辦理動(dòng)產(chǎn)和有價(jià)證券買賣等業(yè)務(wù)，并獲得傭金。行紀(jì)制度源于古羅馬時(shí)代?，F(xiàn)代意義上的行紀(jì)制度可見于法國(guó)、德國(guó)和日本的商法典，瑞士債務(wù)法也有規(guī)定。（日本商法典）第551條規(guī)定：“行紀(jì)是指以自己的名義為他人買賣物品為業(yè)?！庇捎谛屑o(jì)行為的后果，需由行紀(jì)人另為轉(zhuǎn)移行為，轉(zhuǎn)給委托人，故行紀(jì)實(shí)為間接。所謂居間是指當(dāng)事人約定一方按另一方的要求，向另一方提供與第三人訂約的機(jī)會(huì)或作為他們之間訂約的媒介，并獲得傭金。居間制度在古羅馬時(shí)代已有之，近代居間合同始見于1900年生效的德國(guó)民法典。法國(guó)商法典、德國(guó)民法典和商法典以及瑞士債務(wù)法中都有居間的規(guī)定。日本、德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的證券制度允許證券商從事行紀(jì)、居間業(yè)務(wù)。證券公司與投資者的法律關(guān)系是行紀(jì)或居間關(guān)系。

當(dāng)然，由于英美證券法律制度領(lǐng)導(dǎo)著世界的潮流，大陸法系的國(guó)家或地區(qū)也不免深受其影響，最明顯的一例是上文提到的日本證券法律制度規(guī)定的“傭金”，日本商法典明文規(guī)定它實(shí)質(zhì)是行紀(jì)，卻仍沿用“”一詞稱謂它。

三、我國(guó)證券法規(guī)定的證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系的法律思考

關(guān)于證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系，我國(guó)理論界說法不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“從實(shí)際運(yùn)作來看，經(jīng)紀(jì)行為從本質(zhì)上具有行為的基本特征，確切指民事行為中的委托行為，”[14]即委托關(guān)系。有觀點(diǎn)認(rèn)為，他們之間的關(guān)系是證券交易行紀(jì)法律關(guān)系或證券交易居間法律關(guān)系[15].有觀點(diǎn)則認(rèn)為是信托關(guān)系[16].還有觀點(diǎn)認(rèn)為二者的關(guān)系是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系[17].立法上，對(duì)二者關(guān)系的規(guī)定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規(guī)定證券公司經(jīng)紀(jì)人時(shí)，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經(jīng)紀(jì)人規(guī)定為“客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進(jìn)一步溯源。如前所析，在英美法系國(guó)家和地區(qū)，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，和中介是兩個(gè)完全不同的概念，其內(nèi)涵和外延都不同。有人認(rèn)為中介業(yè)務(wù)就是接受委托，進(jìn)行競(jìng)價(jià)、促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續(xù)等等[18]，這與同為本條規(guī)定的業(yè)務(wù)有何區(qū)別呢？如何理解該條中規(guī)定的與中介的概念及其關(guān)系呢？其次，同為，民法通則與證券法的規(guī)定有出入。根據(jù)證券法第137條的規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人的主要業(yè)務(wù)之一就是客戶買賣證券。我國(guó)法律深受大陸法系的影響，民法通則沿襲了大陸法系的傳統(tǒng)，采狹義的定義。依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行民商法之根本大法-（民法通則）第63條的規(guī)定，民商法上的“必須是以被人名義實(shí)施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實(shí)施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為”[19].也就是說在證券交易中，證券公司經(jīng)紀(jì)人必須以投資者的名義在證券交易所進(jìn)行交易，才為。然而，根據(jù)我國(guó)證券法第103條的規(guī)定，在證券交易過程中，證券公司經(jīng)紀(jì)人執(zhí)行客戶委托須以自己名義進(jìn)行。由此，我國(guó)證券法上的與民法通則規(guī)定的制度不一致。若用英美法系的概念解釋我國(guó)證券法規(guī)定的概念，不但于法無據(jù)，而且與中介的概念屬同浯反復(fù)。若采民法通則規(guī)定的概念，與民法通則規(guī)定的概念一致，在規(guī)定證券公司經(jīng)紀(jì)人時(shí)就不應(yīng)該采用的概念，規(guī)定為“代為”客戶買賣證券似乎更為適當(dāng)。再次，證券法的有關(guān)規(guī)定同合同法的規(guī)定不一。合同法中專章規(guī)定了行紀(jì)和居間制度。這些規(guī)定將證券公司經(jīng)紀(jì)人的業(yè)務(wù)界定為行紀(jì)、居間，與民法通則的有關(guān)概念和規(guī)定保持了一致，與證券法的相關(guān)內(nèi)容有別。如（合同法）第419條“行紀(jì)人賣出或者買入具有市場(chǎng)定價(jià)的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人”的規(guī)定將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系規(guī)定為行紀(jì)關(guān)系。上述種種不同規(guī)定導(dǎo)致證券公司經(jīng)紀(jì)人和投資者之間關(guān)系難以確定，使證券公司經(jīng)紀(jì)人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國(guó)現(xiàn)在的法律環(huán)境下，他們二者的關(guān)系應(yīng)如何定位呢？香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)主席梁定邦先生說過“民法的范疇是證券法賴以建立的基礎(chǔ)”，“沒有任何專門的證券法可以獨(dú)立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關(guān)于金融產(chǎn)品的法律的發(fā)展?！盵20]其言下之意乃在于證券法應(yīng)建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點(diǎn)。從法制系統(tǒng)工程來看，性質(zhì)相同此相近的法律、法規(guī)使用的法律概念和詞語(yǔ)及其含義應(yīng)該保持一致。否則，將使整個(gè)法律體系混亂，給執(zhí)法者和受法者的執(zhí)法和受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關(guān)系而言，雖然特別優(yōu)于基本法，但在法律概念上應(yīng)保持一致。因此，有必要從幾種相近的民法范疇的比較中探尋之。

1.委托和行紀(jì)的不同

根據(jù)我國(guó)民法通則的有關(guān)規(guī)定，分為法定、指定、委托。委托是基于當(dāng)事人意示表示而發(fā)生權(quán)的。委托和行紀(jì)在我國(guó)古已有之，民法通則中只明文規(guī)定了委托制度，卻沒有規(guī)定行紀(jì)制度，也就是說，只規(guī)定-廠委托法律關(guān)系，沒有規(guī)定行紀(jì)法律關(guān)系。但現(xiàn)實(shí)生活中行紀(jì)大量存在，尤其是改革開放以來，行紀(jì)業(yè)蓬勃發(fā)展，延至今日，已成規(guī)模。我國(guó)實(shí)務(wù)對(duì)行紀(jì)是肯定和保護(hù)的。合同法第22章，共10個(gè)條文，對(duì)行紀(jì)合同進(jìn)行專章規(guī)定。就我國(guó)有關(guān)委托和行紀(jì)的有關(guān)規(guī)定與實(shí)務(wù)以及國(guó)外立法規(guī)定來看，二者存在以下區(qū)別：

（1）身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀(jì)人是多為具有特定行為能力的經(jīng)濟(jì)組織，一般都具有商號(hào)身份，如信托商店、證券公司等。

（2）名義不同。委托的人以被人的名義從事民事活動(dòng)。而行紀(jì)人則是在委托人授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)的。如，我國(guó)合同法第414條中規(guī)定，行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)。

（3）行為效果不同。委托的法律效果直接由被人承擔(dān)。行紀(jì)的法律效果直接歸于行紀(jì)人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對(duì)人之間并不存在法律關(guān)系，交易中的權(quán)利義務(wù)均由行紀(jì)人和相對(duì)人直接承擔(dān)，然后再由行紀(jì)人轉(zhuǎn)移給委托人。如我國(guó)合同法第421條規(guī)定，行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。日本商法典第552條和臺(tái)灣民法典第578條也有類似規(guī)定。

（4）行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，而行紀(jì)人只能從事法律允許從事的業(yè)務(wù)。如我國(guó)合同法第414、419條規(guī)定行紀(jì)人只能“從事貿(mào)易活動(dòng)”、“賣出或者買入具有市場(chǎng)定價(jià)的商品”等。日本將行紀(jì)限于為物品的買賣或其他非買賣行為。德國(guó)的行紀(jì)限于為商品或有價(jià)證券的買賣行為。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)將行紀(jì)限于動(dòng)產(chǎn)的買賣行為及其他商業(yè)上的交易行為。

（5）有無償性不同。委托可以無償，也可以有償，由當(dāng)事人協(xié)商確定。行紀(jì)行為是有償法律行為，委托人應(yīng)該支付報(bào)酬。

可見，在我國(guó)的法律環(huán)境下，委托與行紀(jì)有著明顯的區(qū)別。根據(jù)我國(guó)證券法規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔(dān)責(zé)任，這實(shí)屬行紀(jì)行為，二者之間形成行紀(jì)法律關(guān)系，而不是委托法律關(guān)系。合同法第419條的規(guī)定正說明了這一關(guān)系是行紀(jì)關(guān)系。區(qū)別和行紀(jì)的意義在于分清當(dāng)事人及其責(zé)任。在行紀(jì)關(guān)系下，投資人只能與證券公司經(jīng)紀(jì)人直接發(fā)生法律關(guān)系，不涉及交易中的對(duì)方。集中交易時(shí)直接交易雙方是證券公司經(jīng)紀(jì)人。若發(fā)生證券交易糾紛，投資者無權(quán)直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人求償。此種法律關(guān)系之弊病在于，如果證券公司經(jīng)紀(jì)人不行使求償權(quán)，投資者則會(huì)因不是當(dāng)事人，沒有求償權(quán)，導(dǎo)致無法及時(shí)保護(hù)自己的合法利益。為避免此種弊病，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)進(jìn)行了特殊規(guī)定。“為使交易之效果在涉及民事責(zé)任或訴權(quán)時(shí)歸于真正下單之投資人，證券交易法在1977年修正時(shí)，在第20條第4項(xiàng)規(guī)定：委托證券商以行紀(jì)名義買入或賣出之人，視為前項(xiàng)之取得人或出賣人，”[21]也就是說，將投資者視為證券交易的直接當(dāng)事人，有權(quán)超越證券商，直接要求對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。臺(tái)灣地區(qū)的這一修正彌補(bǔ)了將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間的關(guān)系處理為行紀(jì)關(guān)系的不足，值得我們參考。若將二者的關(guān)系確定為委托，那么，一旦出現(xiàn)交易糾紛或事故，權(quán)利、義務(wù)完全歸于委托人（投資者），與證券公司經(jīng)紀(jì)人無關(guān)，證券公司經(jīng)紀(jì)人對(duì)證券市場(chǎng)和交易不負(fù)任何責(zé)任，屆時(shí)投資者不但找不到相對(duì)交易人，而且更難于舉證，其利益必將無法得到及時(shí)合法的保護(hù)，此與證券法的相關(guān)規(guī)定及實(shí)務(wù)相謬。我國(guó)證券法將二者的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系令人費(fèi)解，與民法通則規(guī)定的委托不符，與合同法相沖突，與我們的法律體系不合。

2、委托與居間的不同

在我國(guó)古代，居間早已存在，稱居間人為“互郎”、“牙行”或“牙紀(jì)”。古羅馬也有居間制度。民法通則沒有明文規(guī)定居間，但我國(guó)實(shí)務(wù)上一直承認(rèn)居間。合同法第23章專章共4條規(guī)定了居間合同。合同法第424條規(guī)定，居間是指居間人向委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，他方委托人支付報(bào)酬。從有關(guān)立法和實(shí)務(wù)上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎(chǔ)上，但二者區(qū)別很大。

（1）行為的內(nèi)容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內(nèi)容，處理的事物一般具有法律意義。居間人僅為委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或?yàn)橛喖s媒介，并不直接參與委托人與第三人的關(guān)系，辦理的事務(wù)本身不具有法律意義。

（2）行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為其服務(wù)，對(duì)被人負(fù)責(zé)。而居間人則是以自己名義從事媒介行為，對(duì)雙方當(dāng)事人負(fù)有誠(chéng)實(shí)居間的義務(wù)。

（3）有無償性不同。委托可以有償也可無償，由當(dāng)事人選擇決定。居間則是有償?shù)?，但只能在有居問結(jié)果時(shí)才得請(qǐng)求報(bào)酬。

可見，委托與居間有著本質(zhì)的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業(yè)務(wù)，就是說，允許證券商接受委托，為他人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)，介紹買方和賣方，或?yàn)橛喖s媒介促成其成交。我國(guó)證券法對(duì)此未有明確規(guī)定，而是在第137條規(guī)定了“中介”二字。<中華大辭典）謂中介為媒介。從法律上講，證券法規(guī)定的“中介業(yè)務(wù)”實(shí)際上就有：述的居間業(yè)務(wù)。交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人的居間業(yè)務(wù)為數(shù)不少，理應(yīng)受法律保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為證券經(jīng)紀(jì)商是居間人的觀點(diǎn)與現(xiàn)代各國(guó)證券交易的實(shí)際情況不甚相符[22].我們認(rèn)為在一段時(shí)間內(nèi)，隨著行紀(jì)人提供的服務(wù)越來越全面，可能會(huì)大量出現(xiàn)居間人和行紀(jì)人重疊的現(xiàn)象，單純居間業(yè)務(wù)減少，似無存在之必要，但長(zhǎng)遠(yuǎn)看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場(chǎng)的國(guó)際化，證券交易的方式呈多樣化，證券公司經(jīng)紀(jì)人作為居間人仍有存在之必要。

3.行紀(jì)與信托的不同

我國(guó)理論界曾經(jīng)稱行紀(jì)為信托，因英美法上另有與行紀(jì)涵義完全不同的信托制度，為了區(qū)別，而不再稱行紀(jì)為信托。英美法上的信托制度，起源寸：中世紀(jì)英國(guó)衡乎法的用益權(quán)制度，其實(shí)質(zhì)是一種轉(zhuǎn)移與管理財(cái)產(chǎn)的制度。信托是指委托人（信托入）將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財(cái)產(chǎn)。在行紀(jì)和信托關(guān)系中，行紀(jì)人和受托人雖都基于信任關(guān)系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財(cái)產(chǎn)，但二者之間存在許多不同。

（1）性質(zhì)刁；同。合同法414條明確規(guī)定行紀(jì)關(guān)系是一種合同關(guān)系，信托則是一種財(cái)產(chǎn)管理關(guān)系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權(quán)制度。

（2）當(dāng)事人不同。行紀(jì)的當(dāng)事人為委托人和行紀(jì)人，信托的當(dāng)事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關(guān)系中，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與利益相分離，所有權(quán)屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀(jì)關(guān)系的委托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和利益均歸于委托入，無分離的可能。

（3）行為的內(nèi)容不同。行紀(jì)人主要從事代客買賣等業(yè)務(wù)，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財(cái)”，其行為范圍遠(yuǎn)大于行紀(jì)人所能為。

（4）成立要件不同。信托須以財(cái)產(chǎn)交付給受托人為成立要件，行紀(jì)則不以交付財(cái)產(chǎn)為成立要件。

（5）法律責(zé)任不同。違反行紀(jì)合同主要承擔(dān)違約責(zé)任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責(zé)任的信托責(zé)任[23].（6）享有介入權(quán)不同。在委托人無相反的意思表示的情況下，對(duì)于受托出售或購(gòu)入的物品，行紀(jì)人可以自己作為買受人或出賣人購(gòu)入或售出，這就是行紀(jì)人的介入權(quán)，合同法第419條給予了規(guī)定。在信托關(guān)系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權(quán)，受托人不得將信托財(cái)產(chǎn)賣給自己，不得用信托資產(chǎn)購(gòu)買自己的財(cái)物。

可見，在行紀(jì)與信托之間，證券公司經(jīng)紀(jì)人接受投資者委托，代客買賣證券，實(shí)屬行紀(jì)性質(zhì)，非為信托。

關(guān)于證券經(jīng)紀(jì)商在接受投資者委托進(jìn)行證券買賣時(shí)與投資者形成的法律關(guān)系為經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系的觀點(diǎn)[24]，從其對(duì)經(jīng)紀(jì)的界定來看，經(jīng)紀(jì)即為我們所說的行紀(jì)?！敖?jīng)紀(jì)是指一方（經(jīng)紀(jì)人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報(bào)酬的行為?！盵25]我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳春山在論述臺(tái)灣證券交易法時(shí)認(rèn)為，所謂經(jīng)紀(jì)依民法第576條之規(guī)定乃是以自己名義為他人計(jì)算，為動(dòng)產(chǎn)之買賣或其他商業(yè)上之交易，而受報(bào)酬之營(yíng)業(yè)。所謂經(jīng)紀(jì)商，依證交法第15條、第16條之規(guī)定，乃是指經(jīng)營(yíng)有價(jià)證券買賣之經(jīng)紀(jì)或民間之業(yè)務(wù)者。對(duì)經(jīng)紀(jì)的這種解釋及其引用的有關(guān)法律條文規(guī)定，實(shí)際上都是對(duì)行紀(jì)的定義和有關(guān)規(guī)定，甚至條文中采用的字眼原本就是“行紀(jì)”。我們認(rèn)為，該觀點(diǎn)所說的經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系實(shí)際上就是行紀(jì)法律關(guān)系。目前，我國(guó)的法律規(guī)定和實(shí)務(wù)中，并沒有規(guī)定經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系，而是將行紀(jì)法律關(guān)系確定了下來。既然已經(jīng)有了行紀(jì)法律關(guān)系，再無必要規(guī)定一個(gè)與行紀(jì)法律關(guān)系基本相同的經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系，“畫蛇添足”，造成不必要的混亂和麻煩。

因此，我們認(rèn)為，在證券交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系是行紀(jì)或居間法律關(guān)系。這是由我國(guó)的民法范疇決定的。一位知名的法學(xué)家曾經(jīng)提及，如果要執(zhí)行法律，法律的條文必須準(zhǔn)確，以防止不法者在法律漏洞中運(yùn)作，削弱法律的公信力。對(duì)于證券法第137條的規(guī)定與民法的有關(guān)規(guī)定相脫節(jié)之處，極有必要由立法機(jī)關(guān)將證券法第137條規(guī)定的“”解釋為適用行紀(jì)的有關(guān)規(guī)定，“中介業(yè)務(wù)”解釋為居間業(yè)務(wù)等，以求法律、法規(guī)的準(zhǔn)確性、完整性、嚴(yán)密性，以滿足金融市場(chǎng)發(fā)展的要求，更好地發(fā)揮證券法的作用。

注釋：

[1]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第53頁(yè)。

[2]潘金生主編：《中外證券法規(guī)資料匯編》，中國(guó)金融出版社1993年版，第771頁(yè)。

[3]張育軍：《美國(guó)證券立法與管理》，中國(guó)金融出版社1993年版，第99頁(yè)。

[4]董安生主編譯：《英國(guó)商法》，法律出版社1991年版，第188頁(yè)。

[5]楊志華：《證券法律制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第184頁(yè)。

[6]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第259頁(yè)。

[7]王利明等：《民法新論》（上），中國(guó)政法大學(xué)出版社，第415頁(yè)。

[8]何美歡：《香港法》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社1996年版，第6頁(yè)。

[9]羅伯特。霍恩等：《德國(guó)私法與商法》，1982年英文版，第226頁(yè)。

[10]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第265頁(yè).[11]王澤鑒：《民法實(shí)例研習(xí)民法總則》，臺(tái)灣三民書局1996年版，第364頁(yè)。

[12]吳光明：《證券交易法》，臺(tái)灣三民書局1996年版，第113頁(yè)。

[13]參見JapaneseSecuriticsRegulation，p.138.[14]陳學(xué)榮：《中國(guó)證券經(jīng)紀(jì)制度》，企業(yè)管理出版社1998年版，第263頁(yè)。

[15]韓松：《證券法學(xué)》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社1995年版，第181-191頁(yè)。

[16]李由義主編，《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第430頁(yè)。

[17]吳弘主編，《證券法淪》，世界圖書出版公司1998年版，第54頁(yè)。

[18]李雙元、李曉陽(yáng)主編：《現(xiàn)代證券法律與實(shí)務(wù)》，湖南師范大學(xué)出版社1995年版，第199頁(yè)。

[19]梁慧星：《中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法諸問題》，第87頁(yè)。

[20]梁定邦：《證券法的領(lǐng)域》，載中國(guó)證監(jiān)會(huì)主編《證券立法國(guó)際研討會(huì)論文集》，法律出版社1997年版，第21頁(yè)。

[21]余雪明：《證券交易法》，財(cái)團(tuán)法人中華民國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展基金會(huì)1990年版，第128頁(yè)。

[22]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第55頁(yè)。

篇6

所謂優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是指特定的民事主體依照法律規(guī)定享有的先于他人購(gòu)買某項(xiàng)特定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利①。而共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是指共有人在共有財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓時(shí)，就可以轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)份額，作為共有人享有同等條件下優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。

（一）權(quán)利法定性。

《民法通則》第七十八條第三款規(guī)定：“按份共有財(cái)產(chǎn)的每個(gè)共有人有權(quán)將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓，但在出售時(shí)，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利?！薄睹穹ㄍ▌t若干問題意見（試行）》第九十二條規(guī)定共同共有財(cái)產(chǎn)分割后，一個(gè)或數(shù)個(gè)原共有人出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)時(shí)，如果出賣的財(cái)產(chǎn)與其他原共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。《物權(quán)法》第一百零一條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。《民法通則》與《物權(quán)法》關(guān)于共有中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定內(nèi)容具有一致性的。立法目的主要是為了保護(hù)已經(jīng)存在的共有關(guān)系，維護(hù)共有關(guān)系的穩(wěn)定和所有共有人的利益。同時(shí)，避免和減少共有人之間的糾紛的發(fā)生。

（二）權(quán)利物權(quán)性。

共有中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是否具有物權(quán)性質(zhì)存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為共有中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)不具有物權(quán)性質(zhì)。認(rèn)為優(yōu)先購(gòu)買權(quán)附隨于買賣關(guān)系，法律設(shè)定此項(xiàng)權(quán)利是應(yīng)當(dāng)視為買賣關(guān)系的組成部分，對(duì)出賣人設(shè)定附加的義務(wù)，是債權(quán)屬性，不是有物權(quán)性質(zhì)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為優(yōu)先購(gòu)買是具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)②。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)具有物權(quán)的效力，可以對(duì)抗第三人，屬于物權(quán)范疇，具有物權(quán)性。③筆者同意第三種觀點(diǎn)。理由是1、符合物權(quán)法定原則。《物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定?！币婪梢?guī)定共有關(guān)系的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是法律對(duì)共有人的特定保護(hù)。2、共有關(guān)系的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)具有對(duì)抗第三人的效力，符合物權(quán)法律特征。3、若將共有關(guān)系的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)視為債權(quán)，當(dāng)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)被侵害時(shí)，使權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。按照債權(quán)理論，共有關(guān)系的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)被侵害時(shí)只能依債權(quán)被損害而要求合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任，而優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的違約責(zé)任、損害結(jié)果的不可確定性，在司法實(shí)踐中難以操作，使法律規(guī)定的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)不具有實(shí)際意義，不利于維護(hù)共有關(guān)系和保護(hù)被侵害共有人的權(quán)益，而變向的鼓勵(lì)出賣人，不履行通知義務(wù)而擅自處分共有財(cái)產(chǎn)。

（三）共有關(guān)系中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種期待權(quán)。

共有關(guān)系中優(yōu)先購(gòu)買權(quán)并不是優(yōu)先購(gòu)買權(quán)利人在任何時(shí)候都享有的一種現(xiàn)實(shí)權(quán)利。僅是出賣人在出賣自己份額時(shí)，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)利人在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利，其權(quán)利表現(xiàn)方式為可能性，其前提條件是出賣人出賣自己的份額。另外一個(gè)條件是“在同等條件下”。只有這兩個(gè)條件均滿足，這種可能性的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的權(quán)利。因此說共有關(guān)系的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種期待權(quán)，是一種具有物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)。

（四）共有關(guān)系中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種附條件的形成權(quán)。

所謂形成權(quán)，是指權(quán)利人可以自己一方的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利④。當(dāng)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人滿足了共有人出賣自己份額，具有“同等條件”，且沒有合同約定時(shí)，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人在附加上述條件情形下可以完全排除出賣人與第三人簽訂合同的可能。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，共有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)不是形成權(quán)，因?yàn)樵摍?quán)利只是在某一共有人要出賣其份額時(shí)其他共有人較之有關(guān)系以外的第三人有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利，而不是直接使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，直接與出賣人形成買賣關(guān)系。筆者贊成第一種觀點(diǎn)。共有關(guān)系若不附加上述條件，不符合形成權(quán)法律特征，即不能憑自己一方意思表示而直接發(fā)生法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，但附加條件成就時(shí)，其完全可以對(duì)抗共有關(guān)系以外的第三人，并完全可以形成與出賣人的轉(zhuǎn)讓共有財(cái)產(chǎn)份額的買賣合同關(guān)系。因此不是絕對(duì)的形成權(quán)而是附條件的形成權(quán)。

二、共有關(guān)系中優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使

由于共有關(guān)系中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種期待權(quán)和附條件的形成權(quán)，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)利人的行使條件也必然是嚴(yán)格和受到限制的，其具體條件為：

（一）共有關(guān)系存在。

共有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)時(shí)必須共有基礎(chǔ)存在，若不存在則不享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。另外出賣人的共有份額必須是明確無爭(zhēng)議的，若共有關(guān)系中的共有份額不確定，則應(yīng)首先確定各自共有份額。其次，出賣人共有財(cái)產(chǎn)必須是沒有被司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)采取控制性措施和處分性措施的財(cái)產(chǎn)。如共有房屋中，出賣人的共有份額若被司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)查封或?qū)⒈粡?qiáng)制執(zhí)行，根據(jù)《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第三十七條第二項(xiàng)的規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人在司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)對(duì)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)處置前不能行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

（二）共有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人必須受“同等條件“限制。

“同等條件”必須是按照通常交易習(xí)慣的同等條件，有約定則遵從約定。如價(jià)格條件相同，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人可行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。支付條件，如即時(shí)支付還是分期支付：若是價(jià)格相同都是即時(shí)支付，共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人則可行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，若分期支付，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人與第三人分期付款期限相同則可行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，否則即不具備同等條件，即不能行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。另外優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)必須在合理期限內(nèi)行使。我國(guó)法律現(xiàn)沒有對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人的合理期限作出明文規(guī)定，但應(yīng)根據(jù)出賣標(biāo)的物的特點(diǎn)確定合理期限，給優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人以足夠的籌款等行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的必要準(zhǔn)備期限，同時(shí)也要綜合考慮出賣其份額的具體客觀情形，不能使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人無限制期限的行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。若是不需要登記的動(dòng)產(chǎn)應(yīng)以一個(gè)月以內(nèi)酌定合理期限，若是不動(dòng)產(chǎn)或需要登記的動(dòng)產(chǎn)，可參照《民法通則意見》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無效?！眳⒄找陨弦?guī)定，綜合考慮出賣人的利益和享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人的優(yōu)先權(quán)的保護(hù)。

三、共有關(guān)系中優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式

（一）共有人內(nèi)部?jī)?yōu)先購(gòu)買權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

在共有關(guān)系中，某一共有人擬轉(zhuǎn)讓其份額時(shí)，其他共有人都要行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，其他共有人誰(shuí)更有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，法律沒有相關(guān)規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為由擬出讓人決定誰(shuí)更有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。理由是為減少不必要的糾紛，充分尊重出讓人的所有權(quán)，應(yīng)該由出讓人自己決定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為以抽簽方式?jīng)Q定。理由是法釋（2004）16號(hào)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定“順序相同的多個(gè)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人同時(shí)表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人”。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)在共有人中（包括擬轉(zhuǎn)讓人）三分之二以上同意的買受人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，若不能形成三分之二的共有人同意，則采取抽簽方式。筆者同意第三種觀點(diǎn)。理由是《物權(quán)法》第九十七條規(guī)定“處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意，共有人之間另有約定的除外”。若共有人為三人的，轉(zhuǎn)讓人與轉(zhuǎn)讓人決定的擬行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)買受人必然會(huì)形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出讓人的所有權(quán)。若全體共有人為四人以上的，僅就轉(zhuǎn)讓人與轉(zhuǎn)讓人決定的買受人二人同意，未經(jīng)得其他共有人同意，便應(yīng)由形成三分之二以上的共有人同意的買受人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。此種做法的優(yōu)點(diǎn)是轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓其共有財(cái)產(chǎn)份額后一般情形下都不再參與共有財(cái)產(chǎn)事務(wù)的管理，避免其因主觀好惡而不考慮以后共有關(guān)系的穩(wěn)定和發(fā)展。如果共有人之間不能形成三分之二以上的共有人同意則采取抽簽方式，既體現(xiàn)了相對(duì)的公平，又避免和減少共有關(guān)系中的不必要糾紛。針對(duì)上述情形的應(yīng)是共有人間的同等條件進(jìn)行的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，若存在共有關(guān)系之外的第三人競(jìng)買，仍應(yīng)遵守“同等條件”此項(xiàng)規(guī)定。只不過是在“同等條件”的前提下先共有內(nèi)部而后第三人。

（二）共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)競(jìng)合的處理。

共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)在同等條件下出現(xiàn)了競(jìng)合，兩種優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的沖突，表現(xiàn)為誰(shuí)更優(yōu)先。針對(duì)上述問題存在兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為承租人更具有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)優(yōu)先于承租人。筆者贊成后一種觀點(diǎn)。理由是1、從權(quán)利位階上看，共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)產(chǎn)生于共有人所有權(quán)關(guān)系之中，具有物權(quán)性質(zhì)，而承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是基于租賃關(guān)系，是債權(quán)派生出的物權(quán)化的債權(quán)。從物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的理論，共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)要優(yōu)于承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。2、從法律效果看，法律設(shè)定共有人具有優(yōu)先購(gòu)買權(quán),其宗旨是維護(hù)共有關(guān)系的穩(wěn)定性，共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的利害關(guān)系較之于承租人更為密切，其所盡義務(wù)要高于承租人，從義務(wù)與權(quán)利相一致的原則，共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)也更為優(yōu)先。另外，承租人較共有人沒有優(yōu)先行使購(gòu)買權(quán)，依“買賣不破租賃”的理論承租人不會(huì)因沒有行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)而使原有租賃合同受到影響。其權(quán)利并沒有受到影響和損害。綜上，在同等條件下共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)要更優(yōu)于承租人。

（三）共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與第三人善意取得相沖突的處理。

某一共有人轉(zhuǎn)讓其共有份額未盡通知義務(wù)，而將其財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給第三人，擬將買受的共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)如何實(shí)現(xiàn)呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)保護(hù)善意第三人的善意取得。理由是從保護(hù)交易安全、鼓勵(lì)交易的立法目的看，應(yīng)保護(hù)第三人的善意取得?！段餀?quán)法》第一百零六條規(guī)定：“無處分權(quán)將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定”。因此，行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的共有人可依照上述規(guī)定請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。第二觀點(diǎn)認(rèn)為共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是法律設(shè)定的保護(hù)共有人的一項(xiàng)重要權(quán)利，具有物權(quán)性質(zhì)，而善意取得第三人與轉(zhuǎn)讓人是基于債權(quán)而取得物權(quán)，并且《特權(quán)法》第一百零六條規(guī)定，善意取得第三人符合三項(xiàng)情形取得動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的限制條件為“除法律另有規(guī)定外”，既然法律已規(guī)定共有人具有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，就應(yīng)首先保護(hù)共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果轉(zhuǎn)讓的共有財(cái)產(chǎn)份額為不需要登記的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓人與第三人的轉(zhuǎn)讓合同有效，若轉(zhuǎn)讓的共有財(cái)產(chǎn)份額為需要登記的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的應(yīng)認(rèn)定第三人與轉(zhuǎn)讓人的合同無效。筆者比較贊成第三種觀點(diǎn)。理由是要對(duì)共有人享有的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與第三人交易安全二者之間要具體情況具體分析的予以平衡。首先，針對(duì)是不需要登記的動(dòng)產(chǎn)，要對(duì)第三人設(shè)定過多的注意義務(wù)，無疑增加了交易成本，同時(shí)也不利于交易安全。故針對(duì)取得不需要登記的動(dòng)產(chǎn)的第三人符合《物權(quán)法》一百零六條規(guī)定的情形的，應(yīng)保護(hù)其所有權(quán)的取得。共有人針對(duì)不需登記的動(dòng)產(chǎn)，在市場(chǎng)流通中的再重新取得也并非難事，因此，共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)應(yīng)讓位于第三人的善意取得。但是針對(duì)需登記的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，共有人較之于不需登記的動(dòng)產(chǎn)其盡的管理義務(wù)較多，與之聯(lián)系較第三人更為緊密，其重新取得也更為困難，針對(duì)上述兩項(xiàng)財(cái)產(chǎn)應(yīng)確認(rèn)轉(zhuǎn)讓人與第三人的轉(zhuǎn)讓合同無效，優(yōu)先考慮共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。理由，1、需登記的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓第三人在交易中應(yīng)盡到注意義務(wù)。如果轉(zhuǎn)讓的是共有的不動(dòng)產(chǎn)份額，由于不動(dòng)產(chǎn)登記薄上登記的所有權(quán)人或者使用人為數(shù)人共有，第三人就應(yīng)知道其他共有人享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，這時(shí)第三人還與共有人之一簽訂部分不動(dòng)產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓合同，就證明其違反了法律的規(guī)定，因此應(yīng)該認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓合同無效。2、不致使法律規(guī)定的共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)懸空，法律既然設(shè)定了共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)就應(yīng)保障該權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，若確認(rèn)第三人與轉(zhuǎn)讓人合同有效，共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)如何實(shí)現(xiàn)呢？共有人若基于共有人身份要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)合同責(zé)任，以違約為由，大多共有關(guān)系中對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)都無違約條款規(guī)定，要求出讓人承擔(dān)違約責(zé)任很難實(shí)現(xiàn)；若基于侵權(quán)責(zé)任，其侵權(quán)后果在實(shí)踐中難以確定，使共有人的主張難以保護(hù)；若基于不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任，缺少明確的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。綜上都是以債權(quán)的保護(hù)方式則忽視了公告購(gòu)買權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，使共有人享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的法定權(quán)利徹底懸空。3、不利于共有關(guān)系穩(wěn)定，返而促進(jìn)矛盾升級(jí)。共有人大多產(chǎn)生于特定的社會(huì)關(guān)系，如親屬或多年合作伙伴之間。共有人主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與第三人主張善意取得已表明產(chǎn)生了糾紛，若保護(hù)第三人進(jìn)入共有關(guān)系，只能在原共有人與轉(zhuǎn)讓人已產(chǎn)生的矛盾的基礎(chǔ)上，再加上原共有人與新加入共有人的矛盾，使共有關(guān)系更加不穩(wěn)定，更不便于共有財(cái)產(chǎn)的管理，難以實(shí)現(xiàn)物盡其用。

在司法實(shí)踐中，關(guān)于共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的實(shí)現(xiàn)仍存在著較大的爭(zhēng)議。以上是筆者對(duì)共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的一些粗淺看法，筆者希望通過對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的法律特征、行使條件、實(shí)現(xiàn)方式的分析，有利于共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的理解和司法實(shí)踐。

注釋：

篇7

法律屬性的探索，已經(jīng)存在悠久的歷史。從人類理性、者命令、社會(huì)公意、神啟各個(gè)角度，人們對(duì)它作了人類智力的可能性回答。毫無疑問的是，這些回答，閃耀著人類智識(shí)的光芒，同時(shí)又標(biāo)明了人類的局限。這種局限主要是認(rèn)識(shí)和表達(dá)，總是存在非完整性的先天缺陷，人們總是不能詳述事物尤其是變化事物的各種具體特征，人們可能建構(gòu)的是一種模糊性認(rèn)識(shí)，而且會(huì)帶上模糊認(rèn)識(shí)自身視角的影響。由于對(duì)認(rèn)識(shí)和表達(dá)自身缺陷的體認(rèn)，超越性建構(gòu)的人類認(rèn)識(shí)方法，往往導(dǎo)致事物的模糊程度進(jìn)一步增加，加大了事物的非確定性。這就產(chǎn)生出關(guān)于法律的認(rèn)識(shí)大話和廢話無窮。言簡(jiǎn)意賅實(shí)難求?；乇芨爬ㄐ詫?duì)法律的統(tǒng)合性表述，進(jìn)入法律的顯微觀察，即從規(guī)則的內(nèi)含元素，對(duì)法律進(jìn)行體認(rèn)，通過這些顯微認(rèn)識(shí)通道，一不留神，就到了極權(quán)者的后花園，發(fā)現(xiàn)熱火朝天的“狗的晚餐”，正處于進(jìn)食和干杯的狀態(tài)。

但是，“讓每一個(gè)人說出對(duì)法律的看法吧！”這個(gè)邀請(qǐng)一發(fā)出，往往引來另一種盛大場(chǎng)面，開始熱烈的話語(yǔ)大戰(zhàn)。人們拿著語(yǔ)詞打仗，進(jìn)攻者持“權(quán)利”的長(zhǎng)矛，與防守者的“權(quán)力”盾牌之間，形成功防格局。在基本語(yǔ)詞工具企望的勝利遇阻的面貌下，人們難免開始懷疑這樣的戰(zhàn)斗。甚至有人請(qǐng)來維特根斯坦、波譜、迦達(dá)默爾這些工具大師，來分析兵器窩火的問題。站在這種場(chǎng)面的絕對(duì)，有人用古老思想來分析這種戰(zhàn)斗的執(zhí)著，剖析其具有的無意義。但是，社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，本身充滿著語(yǔ)詞的戰(zhàn)斗、生活的戰(zhàn)斗，無意義是世界的意義的部分。因此，出世觀察的態(tài)度，并不能解決觀念認(rèn)識(shí)的紛爭(zhēng)，誰(shuí)讓人類有了語(yǔ)言的能力呢。法律必然會(huì)被千般解讀，從而進(jìn)入與另一個(gè)語(yǔ)詞“正確”的分合之中。

合意法學(xué)帶著法律，從“國(guó)法”的概念設(shè)定氛圍中，從“中華法系”逃跑出來，將其換上了一件新的衣裳?！昂弦夥ā彼枷胫谱?，使用“自由意志”、“信息”、“代價(jià)”這些語(yǔ)詞原料，用“合意”替其穿針引線。經(jīng)過這樣的剪裁設(shè)計(jì)，法律成為了這樣一種東西：法律是自由意志之間，通過合意程序，在事關(guān)利益取舍的信息處理基礎(chǔ)上，進(jìn)行行為代價(jià)設(shè)定，并因其被社會(huì)性承認(rèn)，而具有自身效力，從而形成對(duì)人類生活秩序規(guī)范性調(diào)節(jié)的社會(huì)和平合意規(guī)則。本人不得不聲明的是，這僅僅是對(duì)法律的一種個(gè)人性理解，它不企望為他人替代性的完成對(duì)法律的解讀過程，如果有人反對(duì)或認(rèn)同這種對(duì)法律的理解，這完全是其他自由意志的自身權(quán)利。如果合意法的觀點(diǎn)被承認(rèn)和接受，毫無疑問就是“合意”的勝利。

國(guó)家公權(quán)的法律基礎(chǔ)，同社會(huì)權(quán)利的法律基礎(chǔ)一樣，被設(shè)定為“合意法”。這與中華法系向來固定的懲罰規(guī)則的王法意義，大異其趣。合意法思維，著力于法律規(guī)范性的建構(gòu)方式和程序，因此在思維的角度，它不是單純的道德性聲明，與盧騷這樣進(jìn)行社會(huì)公意觀察的思想巨人，也同樣保持了敬畏的距離。與道德學(xué)說、政治學(xué)說包括與民主主義保持距離，主要是合意主義在“話語(yǔ)格式”上，與他們是不同的。這種不同體現(xiàn)在，政治或道德民主主義，著力于自由意志的社會(huì)表達(dá)，而合意主義著力于自由意志的法律規(guī)范性表達(dá)。因此，合意法遵循的是一種“法律主義”，它企圖避免政治道德主義和法律主義兩者之間出現(xiàn)表達(dá)混淆。

從法律主義的角度，進(jìn)行溯源性考察，合意法學(xué)的觀點(diǎn)，找到的是希臘羅馬的源頭。在魯伊吉。拉布魯納（LuigiLabruna）《單純合意即形成債》一文中，作者指出：“合意（consenso）不僅是民法法系和普通法系的傳統(tǒng)，而且是現(xiàn)代契約法的基礎(chǔ)。人們可以在古老的地中海人民――羅馬人的法律中，尋覓到合意主義的諸淵源?！泵袷潞弦庵髁x，作為建構(gòu)契約法律的思想原料，存在了悠久的時(shí)光。同時(shí)，現(xiàn)代合意法思想，也是經(jīng)濟(jì)主義的一個(gè)產(chǎn)物，它不是單純政治性建構(gòu)學(xué)說的自撰，乃是站在市場(chǎng)交易的社會(huì)場(chǎng)域，來反思性地觀察法律。因此對(duì)于合意增益理論，這類從經(jīng)濟(jì)學(xué)家那里飄來的甘露，或者甚至可以說法律經(jīng)濟(jì)分析旁敲側(cè)擊的賦與，合意法學(xué)是毫不猶豫地進(jìn)行接納。

債的產(chǎn)生，基本途徑是合意。這是民事利益得以合法主張的法理所在。在國(guó)家公權(quán)方面，行政義務(wù)的產(chǎn)生，這種“行政債”的形成，是什么？如果沒有某種基礎(chǔ)性社會(huì)同意，或者法理基礎(chǔ)，國(guó)家公權(quán)要求公民履行行政義務(wù)，是合適的嗎？國(guó)家公權(quán)的行使，在現(xiàn)代是需要法律合法性的，法律的合法性，即法律的屬性確定，它究竟是一種社會(huì)合意規(guī)則，還是基于先驗(yàn)主義的政治權(quán)力邏輯，罔顧社會(huì)意志的單純國(guó)家意志建構(gòu)？從本人有限的社會(huì)常識(shí)，以及面對(duì)自然確認(rèn)的人際倫理，我不得不將國(guó)家公權(quán)的法律基礎(chǔ)，界定為合意主義法律。這就和民事合意主義產(chǎn)生了某種相似性。但是，民事合意主義，本身不能直接成為公法的合法性起源。經(jīng)過界定加工，我講公法合意主義，視為一些社會(huì)元素的組合，如果失去這些元素，法律可能不再是合意法：

1、立法程序的合意性建構(gòu)；

2、立法對(duì)社會(huì)合意的規(guī)范性維護(hù)；

3、立法對(duì)暴力命令的必要性排除；

4、適法行為的和平。

首先，基于法律主義的觀點(diǎn)我們認(rèn)為，立法是調(diào)整社會(huì)生活的規(guī)范性建構(gòu)。社會(huì)的發(fā)展方向和面貌，直接影響社會(huì)的整體利益和個(gè)體利益。在大生產(chǎn)和大交換的社會(huì)，成功的社會(huì)組織，影響生產(chǎn)和交易者的利益。為了形成人際的公平關(guān)系，因此必須探索公平的實(shí)現(xiàn)方式。法律主義的公平，本身只能在法律權(quán)利的建構(gòu)過程中得以體現(xiàn)。因此，在法律意義上，公平不是生活性的公平，或曰事實(shí)性公平，乃是在生活與事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)公平的規(guī)范性建構(gòu)?！肮健保谏鐣?huì)博弈環(huán)境，不是對(duì)自然秉賦的干預(yù)，而是規(guī)則的合意，以及合意規(guī)則下，自我選擇行為方式。法律權(quán)利平等，成為建構(gòu)社會(huì)公平的基本要求。公平在社會(huì)博弈中的可靠共項(xiàng)，就是“同意”。立法程序的合意性建構(gòu)，就是建立社會(huì)主體“同意”的社會(huì)博弈規(guī)則。顯然，單邊主義法律、秘密立法活動(dòng)，在立法機(jī)制方面，出現(xiàn)了對(duì)公平的背反。著力于立法機(jī)制，是合意法學(xué)避免“法律理想主義”的指責(zé)，在現(xiàn)實(shí)中發(fā)現(xiàn)的合意釀造平臺(tái)。

篇8

上市公司股權(quán)質(zhì)押是指出質(zhì)人以其持有的上市公司股權(quán)為標(biāo)的而設(shè)定的一種權(quán)利質(zhì)押。出質(zhì)人可以是作為融資一方的債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的第三人。上市公司股權(quán)質(zhì)押的實(shí)質(zhì)在于質(zhì)權(quán)人獲得了支配作為質(zhì)押標(biāo)的的股權(quán)的交換價(jià)值，使其債權(quán)得以優(yōu)先受償。上市公司股權(quán)具有高度的流通性，變現(xiàn)性極強(qiáng)，是債權(quán)人樂于接受的擔(dān)保品。股權(quán)質(zhì)押屬于權(quán)利質(zhì)押。在我國(guó)，股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度是由《擔(dān)保法》確立的。在《擔(dān)保法》頒布之前，我國(guó)民法對(duì)抵押與質(zhì)押未作區(qū)分，統(tǒng)稱為抵押。因此《擔(dān)保法》頒布之前的法律，無論是《民法通則》，還是《公司法》，都沒有質(zhì)押的概念。

《擔(dān)保法》第七十五條規(guī)定，“依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票”可以質(zhì)押，第七十八條對(duì)此作了進(jìn)一步的補(bǔ)充規(guī)定，“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價(jià)款應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之日起生效?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第103條規(guī)定：以股份有限公司的股份出質(zhì)的，適用中華人民共和國(guó)公司法有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定。而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司股票分為記名股票和無記名股票，其轉(zhuǎn)讓方式是不同的，擔(dān)保法并未作出區(qū)分，那么，這兩種股票的出質(zhì)方式應(yīng)否不同？

我們認(rèn)為，根據(jù)公司法的規(guī)定，記名股票由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，無記名股票的轉(zhuǎn)讓自股東將股票交付受讓人后發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力，因此，記名股票和無記名股票的出質(zhì)方式應(yīng)有所區(qū)別：以無記名股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)訂立質(zhì)押合同或背書記載質(zhì)押字樣，出質(zhì)人將股票交付質(zhì)權(quán)人即可，未經(jīng)背書質(zhì)押的無記名股票不能對(duì)抗第三人；以記名股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)訂立質(zhì)押合同或背書記載質(zhì)押字樣，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。

二、上市公司股權(quán)質(zhì)押登記的問題

我國(guó)《擔(dān)保法》及《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》關(guān)于以公司股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押區(qū)分上市公司和非上市公司做了不同規(guī)定，即：以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起生效；以有限責(zé)任公司及非上市股份有限公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之日起生效。

根據(jù)上述規(guī)定，上市公司的股權(quán)質(zhì)押經(jīng)向中介機(jī)構(gòu)（亦可稱之為“與出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人無利害關(guān)系的第三人”）-證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記后，該股權(quán)質(zhì)押合同才始得生效，而且根據(jù)我國(guó)《公司法》、《證券法》及其他有關(guān)規(guī)定，該股權(quán)質(zhì)押的事實(shí)一般還應(yīng)該由出質(zhì)人在公告中予以披露，社會(huì)公眾也可以通過向證券登記機(jī)構(gòu)查詢的方式獲得該股權(quán)質(zhì)押的情況，從而使該股權(quán)質(zhì)押的事實(shí)為社會(huì)公眾所知悉，進(jìn)而使該股權(quán)質(zhì)押具有相當(dāng)?shù)墓玖凸帕Α＿@樣，就完全可以起到防止出質(zhì)人在質(zhì)押期限內(nèi)將該股權(quán)非法轉(zhuǎn)讓或者將其重復(fù)質(zhì)押給其他人的情況發(fā)生，從而為質(zhì)權(quán)人能夠順利實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)提供了非常有力的保障。

但以登記作為質(zhì)押合同的生效條件仍存在以下問題：

登記是質(zhì)押合同生效的條件所引發(fā)的第一個(gè)問題是，這一規(guī)定對(duì)債權(quán)人是很不利的。因?yàn)槿绻|(zhì)押合同無效，債權(quán)人最多只能要求出質(zhì)人承擔(dān)締約過失責(zé)任，其債權(quán)還是沒有保障。但是如果登記是質(zhì)權(quán)生效的條件而不是質(zhì)押合同的生效條件，則對(duì)債權(quán)人就有利多了。因?yàn)槿绻怯捎诔鲑|(zhì)人的原因而沒有辦理質(zhì)押登記或者出質(zhì)人拒不辦理或協(xié)助辦理登記手續(xù)，則債權(quán)人就可以起訴出質(zhì)人違約，從而要求出質(zhì)人承擔(dān)違約責(zé)任，甚至可以要求法院強(qiáng)制出質(zhì)人協(xié)助辦理質(zhì)押登記手續(xù)。這里涉及到物權(quán)變動(dòng)的一個(gè)根本性原則-原因（合同）與結(jié)果（物權(quán)變動(dòng)）相分離的原則。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)物權(quán)變動(dòng)中的原因與結(jié)果的關(guān)系似乎應(yīng)該采取更為科學(xué)的嚴(yán)加區(qū)分的態(tài)度。這樣，既有利于債權(quán)人保護(hù)，也避免滋生糾紛。民法典草案的第296條改正了《擔(dān)保法》的這一錯(cuò)誤，該條明確指出：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股份出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之時(shí)起設(shè)立。以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自股份出質(zhì)記載于股東名簿之時(shí)起設(shè)立。”因此，登記是質(zhì)權(quán)生效的條件而不是質(zhì)押合同的生效條件，加強(qiáng)了對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。

目前在上市公司股權(quán)質(zhì)押的實(shí)踐中存在的另一個(gè)問題是，股權(quán)質(zhì)押登記的渠道不暢。在現(xiàn)階段，根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，并非所有的上市公司流通股都可以辦理質(zhì)押登記。根據(jù)《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》的規(guī)定，綜合類證券公司可以以其自營(yíng)的人民幣普通股票（A股）和證券投資基金券辦理質(zhì)押貸款登記，自然人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質(zhì)押登記。但是質(zhì)押是質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人協(xié)商的結(jié)果，如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民幣普通股股票出質(zhì)，債權(quán)人也接受了這種出質(zhì)，根據(jù)民法意思自治的原則，這種質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)是有效的。但是上市公司的股權(quán)質(zhì)押應(yīng)當(dāng)經(jīng)過證券登記機(jī)構(gòu)登記后，質(zhì)權(quán)才能成立。目前我國(guó)證券市場(chǎng)上，中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，如果它不辦理這樣的質(zhì)押登記，無異于堵塞了訂立質(zhì)押合同的雙方辦理質(zhì)押登記的唯一渠道。這樣就造成了一個(gè)兩難的局面，一方面法規(guī)要求質(zhì)權(quán)必需登記才能設(shè)立，另一方面，法規(guī)又不允許唯一的法定機(jī)構(gòu)辦理登記，這無疑是十分荒謬的。這樣的結(jié)果違背了同股同權(quán)的法律原則，也阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與市場(chǎng)的穩(wěn)定。因此，無論是A股還是B股，無論其持有人的身份如何，無論辦理質(zhì)押登記的目的是為了擔(dān)保銀行貸款債權(quán)還是擔(dān)保其他債權(quán)，上市公司股權(quán)質(zhì)押登記業(yè)務(wù)都應(yīng)當(dāng)全面展開。

三、上市公司股權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保期限問題

《擔(dān)保法解釋》第12條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對(duì)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力?！奔此痉ń忉尫穸藫?dān)保期間可以消滅擔(dān)保物權(quán)，這在理論上主要是基于物權(quán)法定原則，從實(shí)踐上主要是避免加大擔(dān)保成本，以有效保護(hù)債權(quán)人利益。

但這一規(guī)定也有不合理之處。雖然根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能在法律之外另行創(chuàng)設(shè)物權(quán)。但是物權(quán)的種類有意定物權(quán)與法定物權(quán)之分，擔(dān)保物權(quán)是意定物權(quán)，是根據(jù)當(dāng)事人的意思自治而設(shè)定的。意定物權(quán)與法定物權(quán)的一個(gè)重要區(qū)別就在于，除了法律有強(qiáng)制性規(guī)定以外，當(dāng)事人可以對(duì)物權(quán)的有關(guān)內(nèi)容作出約定。《擔(dān)保法》對(duì)擔(dān)保期限沒有強(qiáng)制性規(guī)定，因而擔(dān)保期限屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由約定。就質(zhì)押合同而言，擔(dān)保期限屬于《擔(dān)保法》第65條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)”。當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保期限的約定只有違反法律的有關(guān)規(guī)定（如有《合同法》第52條規(guī)定的情形等）時(shí)，才導(dǎo)致無效?！稉?dān)保法解釋》在這個(gè)問題上走了一個(gè)極端。這樣的規(guī)定也不具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。

       因?yàn)槿绻?dāng)事人約定了擔(dān)保期間，并且證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在當(dāng)事人約定的擔(dān)保期間屆滿后解除了對(duì)出質(zhì)股權(quán)的登記，這時(shí)候，即使按照《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，這個(gè)約定的擔(dān)保期間對(duì)質(zhì)權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力，質(zhì)權(quán)仍然存在，那么，這個(gè)質(zhì)權(quán)如何行使是很成問題的。因?yàn)楣善钡牧魍ㄐ裕诔鲑|(zhì)人已經(jīng)賣出出質(zhì)的股票的情形下，質(zhì)權(quán)是存在于出質(zhì)股票的代位物-出質(zhì)人出賣股票所得的價(jià)金之上呢？還是由質(zhì)權(quán)人根據(jù)物權(quán)的追及效力，輾轉(zhuǎn)而尋得原出質(zhì)股票的現(xiàn)行持有人，而對(duì)其行使質(zhì)權(quán)呢？無論何種情況，質(zhì)權(quán)人都將處于尷尬境地。如果這個(gè)質(zhì)權(quán)是存在于出質(zhì)股票的代位物-出質(zhì)人出賣股票所得的價(jià)金之上，那么，對(duì)這個(gè)價(jià)金法律沒有規(guī)定妥當(dāng)?shù)谋Ｈ胧?，這種情形下，如果有質(zhì)權(quán)存在的話，這個(gè)質(zhì)權(quán)也與債權(quán)無異，只是一種請(qǐng)求權(quán)而已，而這又如何能擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)呢？因此，可以說《擔(dān)保法解釋》的這一規(guī)定既不符合法理，也不現(xiàn)實(shí)。所以，法律應(yīng)當(dāng)允許出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人約定質(zhì)押的期限，在證券登記機(jī)構(gòu)的電腦系統(tǒng)里錄入該期限，到期后質(zhì)權(quán)自動(dòng)解除。

四、孳息的范圍問題

《擔(dān)保法》第六十八條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所生的孳息。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。前款孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用?！薄稉?dān)保法解釋》第一百零四條規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)的效力及于股份、股票的法定孳息?！边@兩個(gè)規(guī)定有沖突。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，質(zhì)押合同可以規(guī)定質(zhì)權(quán)的效力不及于孳息；質(zhì)權(quán)的效力是否及于孳息屬于當(dāng)事人意思自治的范疇。但是，《擔(dān)保法解釋》卻排除了當(dāng)事人意思自治的可能性。因此該司法解釋與《擔(dān)保法》相矛盾，從法理上來說應(yīng)是無效的。但在法律實(shí)踐中，各地各級(jí)法院卻都是唯司法解釋馬首是瞻。這里需要解決的另外一個(gè)問題是，孳息的范圍的確定。關(guān)于股權(quán)孳息的范圍，現(xiàn)行法律、司法解釋都沒有明確的規(guī)定?！蹲C券公司股權(quán)質(zhì)押貸款管理辦法》第三十三條則規(guī)定：“質(zhì)押物在質(zhì)押期間所產(chǎn)生的孳息（包括送股、分紅、派息等）隨質(zhì)押物一起質(zhì)押。”

       由此推論，則配股不屬于孳息。至于其第三十三條第二款的規(guī)定：“質(zhì)押物在質(zhì)押期間發(fā)生配股時(shí)，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)購(gòu)買并隨質(zhì)押物一起質(zhì)押。出質(zhì)人不購(gòu)買而出現(xiàn)價(jià)值缺口的，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)足。” 這一款規(guī)定應(yīng)理解為質(zhì)權(quán)效力中的質(zhì)權(quán)保全權(quán)。所以筆者認(rèn)為股權(quán)的孳息包括股息、紅利、送紅股及因公積金轉(zhuǎn)增股本而發(fā)的股票等，不包括配股。但是實(shí)踐中常常把送紅股、配股與公積金轉(zhuǎn)增股本混為一談。送紅股與轉(zhuǎn)增股本的本質(zhì)區(qū)別在于，紅股來自于公司年度稅后利潤(rùn)，只有在公司有盈余的情況下，才能向股東送紅股，它是將利潤(rùn)轉(zhuǎn)化為股本。送紅股后，公司的資產(chǎn)、負(fù)債、股東權(quán)益的總額及結(jié)構(gòu)并沒有發(fā)生改變，但總股本增大了，同時(shí)每股凈資產(chǎn)降低了。而轉(zhuǎn)增股本卻來自于資本公積，它可以不受公司本年度可分配利潤(rùn)的多少及時(shí)間的限制，只要將公司賬面上的資本公積減少一些，增加相應(yīng)的注冊(cè)資本金就可以了，雖然，從嚴(yán)格意義上來說，轉(zhuǎn)增股本不是對(duì)股東的分紅回報(bào)，但它并沒有給股東施加新的負(fù)擔(dān)，因此可以理解為股權(quán)的孳息。配股是指公司按一定比例向現(xiàn)有股東發(fā)行新股，屬于再籌資的手段，股東要按配股價(jià)格和配股數(shù)量繳納股款，完全不同于公司對(duì)股東的分紅，它在賦予股東一定的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)之外，還施加給股東一定的負(fù)擔(dān)，因此，配股不能理解為股權(quán)的孳息。

五、上市公司國(guó)有股權(quán)質(zhì)押時(shí)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)問題

對(duì)于上市公司大股東而言，普遍將所擁有的上市公司股權(quán)視為一種可利用的最有價(jià)值的資源，尤其是在其缺乏資金，或者有投資需要時(shí)，上市公司股權(quán)可以作為極佳的借款抵押品，既可解決資金的燃眉之急，同時(shí)卻并不影響其繼續(xù)行使上市公司大股東的各種權(quán)利，？何樂而不為呢？當(dāng)然，既然將股權(quán)抵押了出去，一旦事出意外無法按期還款時(shí)，也就只能聽由銀行將股權(quán)拍賣處置了。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì)，截至目前，深滬兩市約1200家上市公司中，已有超過100家發(fā)生了大股東所持上市公司股權(quán)部分甚至全部被凍結(jié)的事件，比例占上市公司總數(shù)約一成。

大量高比例股權(quán)被大股東質(zhì)押出去的背后，有相當(dāng)可能性存在著這些股權(quán)被凍結(jié)、被拍賣，進(jìn)而導(dǎo)致上市公司控股權(quán)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)-一旦上市公司大股東發(fā)生轉(zhuǎn)移，必然引起上市公司主營(yíng)業(yè)務(wù)、高管人員、企業(yè)文化等等的變動(dòng)，從而導(dǎo)致上市公司的動(dòng)蕩，在有大量國(guó)有股存在的上市公司，還可能造成國(guó)有資產(chǎn)的流失。這種風(fēng)險(xiǎn)是具有客觀可能性的，因?yàn)?，許多被質(zhì)押的股權(quán)是被銀行等金融機(jī)構(gòu)持有，而一旦銀行等機(jī)構(gòu)被迫成為大股東，相信他們是不會(huì)有長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)一家上市公司的愿望的，這必然導(dǎo)致相關(guān)上市公司大股東的再次變更，相關(guān)上市公司所可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)，就可想而知了。四砂股份就是一個(gè)典型例子，該公司兩年內(nèi)股權(quán)反復(fù)質(zhì)押，大股東三度易主，致使公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)完全陷入了困境。

在我國(guó)上市公司中，國(guó)有股占不小比例。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，國(guó)有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)管理部門審批，因此，國(guó)有股權(quán)的出質(zhì)也應(yīng)經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)管理部門審批。但是，國(guó)有企業(yè)用所有者權(quán)益和負(fù)債形成的資產(chǎn)實(shí)際屬于企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)，企業(yè)有權(quán)獨(dú)立支配并由其承擔(dān)民事責(zé)任。企業(yè)以其支配的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保是法人財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍的自主行為，國(guó)有資產(chǎn)管理部門不應(yīng)干預(yù)，也無法具體審查。那么，如何保護(hù)上市公司的國(guó)有資產(chǎn)就成了的股權(quán)出質(zhì)時(shí)必須考慮的問題。

篇9

國(guó)家契約及其性質(zhì)?國(guó)家契約是國(guó)家、國(guó)家機(jī)構(gòu)以及政府部門與外國(guó)公司或外國(guó)公民之間締結(jié)的具有商業(yè)性質(zhì)的契約。契約中規(guī)定在一定期間內(nèi)、在指定地區(qū)內(nèi)允許外國(guó)投資者個(gè)人或法人在一定條件下,享有專屬于國(guó)家的某種權(quán)利。有些作者還曾使用其它名詞來表示事實(shí)上的同一概念,如特許協(xié)議(費(fèi)里德曼)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)定(布爾坎)、準(zhǔn)國(guó)際協(xié)議(舒瓦曾伯格)、半政治性契約(茲韋格)及跨國(guó)協(xié)議(拉立夫)〔1〕等。之所以使用不同的名稱,是因?yàn)閷?duì)國(guó)家契約的法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)上存在分歧。?國(guó)家契約的性質(zhì)主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面:(1)契約一方是主權(quán)國(guó)家的政府,另一方是跨國(guó)公司或民間企業(yè)。外國(guó)投資者基于東道國(guó)政府的許可,享有并行使專屬于國(guó)家的某種權(quán)利;(2)締約雙方的關(guān)系是一種特殊的關(guān)系,契約一方是作為政治實(shí)體的國(guó)家,另一方是代表個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益的私人公司;(3)契約的客體是在東道國(guó)某一特定地區(qū)進(jìn)行自然資源的開發(fā)和公用事業(yè)的建設(shè);(4)東道國(guó)保證給予投資者公平的法律待遇;(5)該類契約的履行地是在東道國(guó)境內(nèi),這將影響契約準(zhǔn)據(jù)法的確定;(6)此類契約的準(zhǔn)據(jù)法條款既包括國(guó)內(nèi)法,也包括國(guó)際法。

由于國(guó)家契約具有不同于一般投資契約的特點(diǎn),因此關(guān)于它的法律地位在理論上和司法實(shí)踐上都有很大爭(zhēng)議。主張國(guó)家契約屬于國(guó)際法范疇的主要論點(diǎn)是;(1)國(guó)家契約中通常訂有選擇以國(guó)際法原則、國(guó)際法院規(guī)約第38條及一般法律原則為準(zhǔn)據(jù)法的條款,這些條款事實(shí)上就把該類契約國(guó)際化了;(2)該類契約的一方為主權(quán)國(guó)家,契約的內(nèi)容又是國(guó)家特許外國(guó)私人投資者享有專屬于國(guó)家的某種權(quán)利,這就表明作為國(guó)際法主體的國(guó)家一方,基于契約的簽訂,已默認(rèn)了另一方外國(guó)個(gè)人或法人為國(guó)際法主體,從而使契約具有了國(guó)際協(xié)議的特征。還有的學(xué)者如施瓦曾伯格、費(fèi)德羅斯等認(rèn)為國(guó)家契約既不是國(guó)內(nèi)法上的契約,也不是國(guó)際法主體之間的條約,而是一種準(zhǔn)國(guó)際協(xié)議瑞士學(xué)者拉立夫(Lalive)認(rèn)為國(guó)家契約是跨國(guó)契約,它既包括公法因素,又包括私法因素,兩者結(jié)合形成一種具有雙重特征的混合協(xié)議〔2〕。?傳統(tǒng)國(guó)際法在契約關(guān)系上的特點(diǎn)表現(xiàn)為主體是具有國(guó)際法主體資格的主權(quán)國(guó)家或國(guó)際組織。傳統(tǒng)國(guó)際私法在契約關(guān)系上的特點(diǎn)表現(xiàn)為該法律關(guān)系的主體是具有不同國(guó)籍的個(gè)人或公司。那么國(guó)家作為締約一方而與跨國(guó)公司在平等基礎(chǔ)上簽訂的國(guó)家契約是否意味著國(guó)家同意把授與特許權(quán)的外國(guó)人看作為似乎具有國(guó)際人格的國(guó)際法主體呢??國(guó)家契約的簽訂程序,從表面上看雖然經(jīng)過協(xié)商談判、起草、國(guó)家批準(zhǔn)等近似條約的程序,但它不是真正意義上的條約。1969年《維也納條約法公約》第2條第一項(xiàng)(甲)規(guī)定:稱條約者,謂國(guó)家間所締結(jié)而以國(guó)際法為準(zhǔn)之國(guó)際書面協(xié)定,不論其載于一項(xiàng)單獨(dú)文書或兩項(xiàng)以上相互有關(guān)之文書內(nèi),亦不論其特定名稱為何。因此,條約的主體只能是當(dāng)代國(guó)際法所承認(rèn)的國(guó)際法主體,即國(guó)家、正在為民族獨(dú)立進(jìn)行斗爭(zhēng)并已組成自己政治組織的被壓迫民族以及國(guó)家所組成的國(guó)際組織。凡上述國(guó)際法主體間締結(jié)的協(xié)議都是條約,而自然人與自然人間、法人 是國(guó)際法上的條約。

1929年國(guó)際常設(shè)法院在對(duì)塞爾維亞公債案的判決對(duì)我們理解國(guó)家契約的性質(zhì)頗有啟發(fā)。法院承認(rèn)訴訟是雙方根據(jù)國(guó)內(nèi)法以契約方法履行公債協(xié)議的問題,至于是否存在國(guó)際性爭(zhēng)端,法院認(rèn)為:凡不是以國(guó)際法主體資格簽訂的任何契約,都是國(guó)內(nèi)法上的契約。

篇10

(一)公司捐贈(zèng)的理論基礎(chǔ):公司的社會(huì)責(zé)任

公司捐贈(zèng)是指公司對(duì)非公司經(jīng)營(yíng)業(yè)的社會(huì)事業(yè)捐獻(xiàn)資金、實(shí)物、無形資產(chǎn)的行為，其理論基礎(chǔ)是公司應(yīng)該承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。

公司的社會(huì)責(zé)任是隨著公司法理論的發(fā)展而提出的。傳統(tǒng)的公司法理念認(rèn)為公司存在的惟一目的就是為股東營(yíng)利，公司管理人只對(duì)股東有相當(dāng)于受托人的責(zé)任，公司的管理人員僅僅對(duì)股東的利益負(fù)責(zé)。但是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的社會(huì)問題的逐漸增多，如環(huán)境污染、貧富差距等，越來越多的人認(rèn)識(shí)到:公司不僅僅是一個(gè)營(yíng)利性實(shí)體，同時(shí)也是社會(huì)的一員，公司除了謀求股東的最大利益外，還應(yīng)注意社會(huì)整體的利益，以盡其社會(huì)責(zé)任。主張公司應(yīng)負(fù)社會(huì)責(zé)任者，還提出了以下理由:(1)現(xiàn)代社會(huì)對(duì)公司組織的期待已由純粹的經(jīng)濟(jì)組織轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢呱鐣?huì)使命的組織。因此，公司應(yīng)調(diào)整其角色，負(fù)起社會(huì)責(zé)任，否則可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利潤(rùn)最大化”應(yīng)從過去的短期目標(biāo)更改為對(duì)長(zhǎng)期目標(biāo)的追求。因此，公司應(yīng)當(dāng)履行社會(huì)責(zé)任，改善公司所處的社會(huì)環(huán)境，從而有利于公司長(zhǎng)期利益的實(shí)現(xiàn)。(3)社會(huì)上的很多問題是由公司所直接造成的，如環(huán)境污染，公司有義務(wù)幫助社會(huì)處理這些問題。(4)公司本身?yè)碛泻芏噘Y源可供解決社會(huì)問題。(5)公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任有利于提升自身形象，從而有利于公司的發(fā)展川。

目前，由公司擔(dān)負(fù)起部分社會(huì)責(zé)任，從而調(diào)和公司利益與社會(huì)利益，已是公司法發(fā)展的一大趨勢(shì)。根據(jù)美國(guó)法學(xué)研究院1984年制定的“公司治理原則:分析與建議”第2.01條的規(guī)定，公司社會(huì)責(zé)任的范疇按強(qiáng)制性的不同可分為三個(gè)層次:(1)強(qiáng)制性責(zé)任。公司同自然人一樣，必須遵守法律，在法律允許的范圍內(nèi)活動(dòng)。(2)道義性責(zé)任?？梢赃m當(dāng)考慮與公司經(jīng)營(yíng)中執(zhí)行社會(huì)責(zé)任相符的倫理因素。(3)勸導(dǎo)性責(zé)任?？梢曰诠哺＠⑷说乐髁x、教育和慈善的目的，從事合理的捐贈(zèng)。根據(jù)這一分類標(biāo)準(zhǔn)，公司捐贈(zèng)是屬于公司社會(huì)責(zé)任的一種，但它只是一種勸導(dǎo)性責(zé)任，具有單方性和自愿性的特點(diǎn)。因此，只能通過一些制度性安排與激勵(lì)機(jī)制來勸導(dǎo)公司承擔(dān)，而不能強(qiáng)制其承擔(dān)。

(二)公司捐贈(zèng)的法律激勵(lì)

公司捐贈(zèng)的主體，通常為一些有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的大型公司，其捐贈(zèng)的對(duì)象通常為一些公益機(jī)構(gòu)(如紅十字會(huì)、孤兒院)，社會(huì)弱勢(shì)群體協(xié)會(huì)(如殘聯(lián))，公益性的“社會(huì)工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的災(zāi)難群體(如洪災(zāi)地區(qū)群眾)，這些捐贈(zèng)行為在一定程度上緩解了政府的壓力。因此，很多國(guó)家和地區(qū)的法律規(guī)定了一系列制度和措施來鼓勵(lì)公司進(jìn)行捐贈(zèng)。

1.確認(rèn)公司捐贈(zèng)的合法性、有權(quán)性。公司的本質(zhì)特征是其營(yíng)利性，而公司捐贈(zèng)行為并不能直接為公司帶來利潤(rùn)，也不能使股東獲得股利。因此，首先要從制度上確認(rèn)公司捐贈(zèng)行為是否屬于超出“登記范圍，的越權(quán)行為，是否與其營(yíng)利性的本質(zhì)相違背，公司經(jīng)營(yíng)者是否有權(quán)就公司資產(chǎn)做出捐贈(zèng)決定。

美國(guó)是較早對(duì)公司捐贈(zèng)進(jìn)行法律調(diào)整的國(guó)家之一。公司捐贈(zèng)的合法性和有權(quán)性在美國(guó)也經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過程間。早期的司法判例認(rèn)為公司的目的就在于謀取“最大利益”，因此公司的任何行為(包括公益行為)都不得與之相抵觸，否則即為違法。在1919年著名的“道濟(jì)訴福特汽車公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中，福特汽車公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理HenrvFord在少數(shù)股東反對(duì)下，運(yùn)用其權(quán)力，保留部分公司股利擴(kuò)廠增產(chǎn)，以便降低汽車價(jià)格，使美國(guó)大眾得到優(yōu)惠。法院認(rèn)為“商事公司是為使股東獲利而成立并存續(xù)的，董事只能為此目的行使權(quán)利，其自由裁量權(quán)也只限于選擇為達(dá)到該目的的方式而已，董事不得改變這一目的?！北景钢?，"Ford先生之構(gòu)想固然可敬，但不應(yīng)慷他人(股東)之慨，因?yàn)楣井吘共皇谴壬茩C(jī)構(gòu)。”隨著時(shí)代和社會(huì)的發(fā)展，這一傳統(tǒng)觀念在20世紀(jì)中葉已經(jīng)改變。1953年的“史密斯公司訴巴樓，(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中，該公司捐給普林斯敦大學(xué)1500美元，公司股東以捐款行為是越權(quán)行為而提訟。公司管理人員認(rèn)為該捐款有利于改善公司環(huán)境，提高公司形象，社會(huì)大眾也對(duì)此類“社會(huì)性‘’的捐款行為有所期待，因此該捐款行為并非越權(quán)行為。法院最終判決支持該公司的捐款行為，認(rèn)為該捐款行為有助于公司目的的實(shí)現(xiàn)，是公司的隱含權(quán)限。另外，公司對(duì)私人學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)在合理范圍內(nèi)的捐贈(zèng)，對(duì)于公司所處的“民主制度”及“自由企業(yè)經(jīng)濟(jì)”的維持，至為重要，因此其捐款行為可認(rèn)為已被正當(dāng)化，應(yīng)不構(gòu)成越權(quán)行為。

現(xiàn)代的美國(guó)案例更進(jìn)一步拋棄前述值接利益.，的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，直接允許商業(yè)公司為公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司資源。其轉(zhuǎn)變的理由，主要認(rèn)為維持健全的社會(huì)制度，當(dāng)然有助于長(zhǎng)期的公司目的的達(dá)成。美國(guó)法律研究院于1984年通過的‘公司治理之原則:分析與建議”第2.01條規(guī)定:“商業(yè)公司從事商業(yè)行為，應(yīng)以提升公司利潤(rùn)與股東利得為目標(biāo):惟有下述情形之一者，則不問公司利潤(rùn)與股東利得是否因此提升:……(3)得為公共福抵、人道主義、教育與慈善目的，捐獻(xiàn)合理數(shù)目之公司資源:”另外，《模范商業(yè)公司法》第4條第項(xiàng)規(guī)定:“每一公司得為公共福抵、慈善、科學(xué)或教育之目的而為捐贈(zèng)……。

我國(guó)在《公司法》中沒有明文規(guī)定公司有捐贈(zèng)的權(quán)利，只在第14條第1款規(guī)定:“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守法律，遵守職業(yè)道德，加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督?！边@一規(guī)定被認(rèn)為是我國(guó)公司法要求公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的基礎(chǔ)性規(guī)定。正如有學(xué)者提出的，“強(qiáng)調(diào)公司以盈利為目的，并不否定公司的社會(huì)責(zé)任，公司在追求經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的同時(shí)，也要考慮整體利益，提高社會(huì)效益，不能把追求盈利與社會(huì)利益對(duì)立起來”閉。此外，我國(guó)在《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》中明確規(guī)定了企業(yè)享有捐贈(zèng)的權(quán)利，該法第1條闡明立法宗旨是“為了鼓勵(lì)捐贈(zèng)、規(guī)范捐贈(zèng)和受贈(zèng)行為，保護(hù)捐贈(zèng)人、受贈(zèng)人和受益人的合法權(quán)益，促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展，，;第2條規(guī)定的捐贈(zèng)主體包括“自然人，法人或其它組織”。由此可見，我國(guó)是承認(rèn)公司捐贈(zèng)的合法性和有效性的。這有助于實(shí)現(xiàn)公司的社會(huì)責(zé)任，符合社會(huì)對(duì)公司制度的期望。

2.給予公司捐贈(zèng)以優(yōu)惠措施。由于公司的捐贈(zèng)行為客觀上能幫助國(guó)家解決一些社會(huì)問題，因此各國(guó)都給予其一些優(yōu)惠措施，主要是財(cái)政稅收方面的優(yōu)惠。如美國(guó)有關(guān)慈善捐贈(zèng)的稅收優(yōu)惠措施規(guī)定，捐贈(zèng)者對(duì)公益慈善團(tuán)體的捐贈(zèng)，在捐贈(zèng)者毛所得50%以內(nèi)的部分可予以扣除;對(duì)私人非營(yíng)業(yè)性慈善團(tuán)體的捐贈(zèng)，在毛所得20%以內(nèi)的部分可予以扣除。這些優(yōu)惠措施能夠激勵(lì)公司向慈善團(tuán)體進(jìn)行捐贈(zèng)，從而促進(jìn)了教育、科研等各項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展。

我國(guó)對(duì)公司捐贈(zèng)主要有以下兩類優(yōu)惠機(jī)制:(1)財(cái)政稅收優(yōu)惠措施?！豆媸聵I(yè)捐贈(zèng)法》第24條規(guī)定“公司和其他企業(yè)依照本法的規(guī)定捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)用于公益事業(yè)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定享受企業(yè)所得稅方面的優(yōu)惠?！卑凑瘴覈?guó)企業(yè)所得稅法的規(guī)定，企業(yè)所得稅實(shí)行33%的比例稅率，納稅人(金融、保險(xiǎn)業(yè)除外)用于公益性、救濟(jì)性的捐贈(zèng)，在年應(yīng)納稅額3%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予扣除。企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等社會(huì)力量，通過非營(yíng)利性的社會(huì)團(tuán)體和國(guó)家機(jī)關(guān)向紅十字事業(yè)、福利性、非營(yíng)利性的老年服務(wù)機(jī)構(gòu)、農(nóng)村義務(wù)教育、公益性青少年活動(dòng)場(chǎng)所的捐贈(zèng)，在繳納企業(yè)所得稅前準(zhǔn)予全額扣除:(2)其他優(yōu)惠措施。如《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第8條第3款規(guī)定:“對(duì)公益事業(yè)有突出貢獻(xiàn)的自然人、法人或其他組織，由人民政府有關(guān)部門予以表彰?！痹摲ǖ?4條還規(guī)定:“捐贈(zèng)人對(duì)于捐贈(zèng)的公益事業(yè)丁程項(xiàng)目可以留名紀(jì)念;捐贈(zèng)人單獨(dú)捐贈(zèng)的工程項(xiàng)目或者主要由捐贈(zèng)人出資興建的工程項(xiàng)目，可以由捐贈(zèng)人提出工程項(xiàng)目的名稱，報(bào)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)。”

(三)公司捐贈(zèng)的法律約束

公司作為社會(huì)中的一員.承擔(dān)社會(huì)責(zé)任有其合理性，但這不能改變公司作為商事主體所具有的營(yíng)利性本質(zhì)特征，因此公司捐贈(zèng)應(yīng)以不影響其經(jīng)營(yíng)發(fā)展以及不損害股東和債權(quán)人的利益為前提，這就涉及到公司捐贈(zèng)的法律約束問題，如公司捐贈(zèng)的法律基礎(chǔ)，由誰(shuí)來決定公司捐贈(zèng)，捐贈(zèng)的數(shù)額如何確定，以及在捐贈(zèng)法律關(guān)系中公司享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)等。

1.公司捐贈(zèng)的法律基礎(chǔ)。如前所述，公司捐贈(zèng)并不與其營(yíng)利本質(zhì)相違背，也沒有超越其行為能力。相反，通過公司捐贈(zèng)，可以加強(qiáng)精神文明建設(shè)，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，改變?nèi)藗冋J(rèn)為公司惟利是圖的觀念。因此，大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的法律對(duì)公司捐贈(zèng)都有明確規(guī)定，這些法律規(guī)定鉤成了公司捐贈(zèng)行為的法律依據(jù)和法矛耘基礎(chǔ)

2，公司捐贈(zèng)的決策主體。公司作為一種社團(tuán).是以股東為其成立基礎(chǔ)的從理論上講.股東對(duì)其投人公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利公司捐贈(zèng)直接關(guān)系到股東的資產(chǎn)受益權(quán)能否實(shí)現(xiàn)的問題.因此應(yīng)當(dāng)由股東來決定捐但同時(shí)，隨著公司發(fā)展規(guī)模不斷擴(kuò)大，股東人數(shù)眾多，股權(quán)分散，而且在現(xiàn)代公司制度下，股東的所有權(quán)與經(jīng)F7權(quán)相分離，在這種情況下，由股東來決定捐贈(zèng)，成本太高，而且不太現(xiàn)實(shí):有鑒于此，對(duì)于由誰(shuí)來決定捐贈(zèng)的問題，通常認(rèn)為，應(yīng)視公司類型的不司而有所不同;對(duì)于有限責(zé)任公司，由于其股東人數(shù)較少，因此可由股東決定而對(duì)于股份有限公司，則應(yīng)當(dāng)授權(quán)董事決定同時(shí)，為防止公司的董事借捐贈(zèng)之名而謀自己的私利.或借捐贈(zèng)損害其他股東權(quán)利，一般都規(guī)定董事在決定捐贈(zèng)時(shí)負(fù)有注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)二董事的注意義務(wù)是指董事在決定捐贈(zèng)時(shí)應(yīng)當(dāng)合理考慮公司的長(zhǎng)期利益和相關(guān)的制度激勵(lì)因素。董事的忠實(shí)義務(wù)是指公司捐贈(zèng)不能有董事個(gè)人利益的體現(xiàn)，董事不能通過公司捐贈(zèng)為自身謀利一為保護(hù)股東利益.規(guī)定股東在特別情況下享有代位訴訟的權(quán)利，付董事違反法律和章程進(jìn)行捐贈(zèng)的行為予以救濟(jì)。

3.公司捐贈(zèng)的對(duì)象與數(shù)額根據(jù)公司捐贈(zèng)對(duì)象的不同，公司捐贈(zèng)又包括公益捐贈(zèng)、政治捐贈(zèng)(也稱“政治獻(xiàn)金‘)、對(duì)宗教團(tuán)體的捐贈(zèng)以及對(duì)其他人(如明星)的捐贈(zèng)由于公司捐贈(zèng)的目的是提升社會(huì)福利，因此各國(guó)一般都只允許公益捐贈(zèng)。對(duì)于政治獻(xiàn)金，為防范錢權(quán)交易.一般都加以禁止，因?yàn)槿簟霸试S公司得為政治日的.將使公司成為一可怕的政治幽靈”而捐贈(zèng)給宗教團(tuán)體.大多認(rèn)為股東之間信仰可;一定一致.為了避免股東間的糾紛，故不宜為之:而公司捐贈(zèng)給諸如明星等名人，則會(huì)導(dǎo)致社會(huì)分配不公，形成不良社會(huì)風(fēng)氣，因此也不予提倡。我國(guó)也采取這一觀點(diǎn)，認(rèn)為捐贈(zèng)的目的應(yīng)當(dāng)是公益性的，《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第3條具體列舉了以下公益事業(yè):救助災(zāi)害、救濟(jì)貧困、扶助殘疾人等困難的社會(huì)群體和個(gè)人的活動(dòng);教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、社會(huì)公共設(shè)施建設(shè);促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步的其他社會(huì)公共和福利事業(yè)