導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇公司法論文，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

在學(xué)界和實(shí)務(wù)界討論得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的公司資本制度一直是熱點(diǎn)問(wèn)題，2005年新修訂的公司法（以下簡(jiǎn)稱新公司法）的相關(guān)變革勢(shì)必又會(huì)引起各方的評(píng)說(shuō)。

一、研究路徑的回顧與評(píng)析

在此之前學(xué)者們大多數(shù)傾向于選擇授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制，而對(duì)此的論證方法卻是大同小異，無(wú)非是指出了現(xiàn)行法定資本制的種種缺陷，諸如實(shí)行世界上最嚴(yán)格的法定資本制度卻不能有效的保護(hù)債權(quán)人的利益；公司設(shè)立門(mén)檻過(guò)高，成本太大，容易造成資本閑置；為規(guī)避法定資本制而造成的公司注冊(cè)資本的不實(shí)，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價(jià)值。其后則往往論證授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制的種種好處，如降低準(zhǔn)入門(mén)檻，有利于鼓勵(lì)投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過(guò)。最后在強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)的比較中得到看似雄辯的結(jié)論，似乎法定資本制度實(shí)在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。

以上推理存在著一個(gè)很大的邏輯錯(cuò)誤，即不能僅僅指出與A政策有關(guān)的問(wèn)題后就主張B政策優(yōu)于A政策，相反B政策的缺點(diǎn)同樣應(yīng)該加以考慮。一項(xiàng)法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補(bǔ)償那些受損者所遭受的損失，但是這種補(bǔ)償通常是不需要作出的。這是從整個(gè)社會(huì)的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個(gè)社會(huì)的福利得以增加。[1]這也是進(jìn)行公司資本制度選擇時(shí)可參考的分析方法。

二、公司資本制度：利益平衡的藝術(shù)

現(xiàn)代公司以有限責(zé)任和獨(dú)立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關(guān)于公司資本從形成到維持、從發(fā)行到轉(zhuǎn)讓、從增加到減少的一整套法律規(guī)范構(gòu)成的制度。而狹義上實(shí)質(zhì)上只是關(guān)于公司資本形成方式的制度，是關(guān)于股份或資本發(fā)行方面的制度，而非關(guān)于公司資本所有問(wèn)題和所有方面的制度。[2]

公司發(fā)展中始初是沒(méi)有資本制度的法律規(guī)定的，而那時(shí)候的公司也不是現(xiàn)代意義上的公司，而只是兩合企業(yè)或者是合伙企業(yè)的發(fā)展形態(tài)。后來(lái)隨著有限責(zé)任公司和股份有限公司的出現(xiàn)，為保護(hù)債權(quán)人的利益不因股東的有限責(zé)任而無(wú)法實(shí)現(xiàn)，維護(hù)交易安全，國(guó)家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。

對(duì)公司資本制度的規(guī)定是國(guó)家對(duì)私法自治的干預(yù)，投資者總是希望能夠承擔(dān)投資的有限責(zé)任來(lái)保護(hù)自己，減少投資風(fēng)險(xiǎn)，而國(guó)家為了滿足投資者的愿望，允許他們?cè)O(shè)立公司承擔(dān)有限責(zé)任則能夠更好的刺激投資愿望，發(fā)展經(jīng)濟(jì)。然而，一項(xiàng)制度的設(shè)立必然會(huì)損害另一部分人的利益，那就是債權(quán)人。由于投資者承擔(dān)有限責(zé)任，產(chǎn)生的負(fù)的外部性就是不能有效的保障債權(quán)人的利益。公司只能以其資產(chǎn)來(lái)承擔(dān)對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔(dān)有限責(zé)任。這樣也容易挫傷債權(quán)人參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的積極性。為消除有限責(zé)任負(fù)的外部性，國(guó)家用公司資本制度等一系列制度來(lái)平衡債權(quán)人和股東的利益。

國(guó)家設(shè)置資本制度的效益如何呢？有限責(zé)任制度能極大的激發(fā)人們的投資欲望，增加社會(huì)上公司的數(shù)量，而公司則是社會(huì)財(cái)富創(chuàng)造的基本單位，社會(huì)財(cái)富將極大增長(zhǎng)，這些都是有限責(zé)任制度正效應(yīng)。內(nèi)部正效應(yīng)表現(xiàn)為投資人財(cái)富的增加，外部正效應(yīng)則表現(xiàn)為就業(yè)人數(shù)的增加、勞動(dòng)者福利的提高、社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)。而有限責(zé)任的負(fù)效應(yīng)即是對(duì)債權(quán)人所造成的風(fēng)險(xiǎn)，與此相比則微不足道，而且也可以利用現(xiàn)有的或新的制度來(lái)消除其負(fù)效應(yīng)。

有限責(zé)任制度的設(shè)計(jì)將股東的風(fēng)險(xiǎn)外在化為債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)。但考慮到有限責(zé)任制度大大增進(jìn)了社會(huì)財(cái)富和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)債權(quán)人整體是有效率和利益的。但對(duì)于特定的債權(quán)人個(gè)體，則可能有不確定的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，為此得創(chuàng)設(shè)一系列制度予以保障。除了傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)、抵押權(quán)方式、契約方式外，公司本身增設(shè)了法定資本制原則。法定資本制度也應(yīng)運(yùn)而生，對(duì)公司最低注冊(cè)資本額的規(guī)定提高了公司的準(zhǔn)入條件，人為的設(shè)置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機(jī)制，從而保護(hù)債權(quán)人的利益。而當(dāng)法定資本制度不利于投資和公司發(fā)展時(shí)，則各個(gè)國(guó)家根據(jù)國(guó)情的不同，也相應(yīng)的作出修正，出現(xiàn)了授權(quán)資本制、折中資本制等。這樣一來(lái)，利益平衡的天平又再次調(diào)整。

綜合而言，公司法人、股東和債權(quán)人作為獨(dú)立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴(kuò)大再生產(chǎn)的利益需求、股東對(duì)投資回報(bào)的利益需求和債權(quán)人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調(diào)整公司法人、債權(quán)人和股東間利益沖突的制度設(shè)計(jì)，是利益平衡的藝術(shù)。

三、資本制度的效率比較：孰優(yōu)孰劣？

（一）法定資本制的效率分析

為衡平債權(quán)人因有限責(zé)任而承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，法定資本制度被創(chuàng)設(shè)出來(lái)，以增加有限責(zé)任制度取得的成本。有限責(zé)任制度取得的成本越高，其負(fù)的外部性就越少，外部債權(quán)人獲得的安全保障越強(qiáng)。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？?jī)H僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權(quán)人的利益，衡平債權(quán)人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？

美國(guó)法學(xué)家認(rèn)為，法定資本制度是“19世紀(jì)法律歷史的直接產(chǎn)物，且只能在歷史背景下方能對(duì)其全面地理解”。[3]這是有道理的，一個(gè)制度的產(chǎn)生如果脫離了它的時(shí)代背景而討論無(wú)疑是形而上學(xué)的。在此先不論國(guó)外的做法，主要考察我國(guó)法定資本制度產(chǎn)生的歷史背景及效益。

我國(guó)的法定資本制度產(chǎn)生于政府致力于“清理整頓公司”運(yùn)動(dòng)，旨在強(qiáng)化形式資本的初始確定，非經(jīng)法定程序不得變更的資本不變?cè)瓌t，以及出資方式上的繁多限制，嚴(yán)格的減資異議程序和近乎禁止的回購(gòu)規(guī)則，法定標(biāo)尺的股利分配規(guī)則等，以達(dá)到保護(hù)債權(quán)人的利益的目的。上世紀(jì)80、90年代由于在公司資本方面無(wú)嚴(yán)格要求且非常寬松，加上社會(huì)上未形成健全的社會(huì)信用機(jī)制，未建立健全的公司組織制度，以致出現(xiàn)兩次濫設(shè)公司的，“皮包公司”遍地皆是，產(chǎn)生嚴(yán)重的信用危機(jī)，造成了銀行等債權(quán)人利益的嚴(yán)重受損，呆帳壞帳嚴(yán)重。在這么一個(gè)混亂的經(jīng)濟(jì)背景下，當(dāng)時(shí)的公司立法必然考慮這些因素，從而對(duì)公司設(shè)立的準(zhǔn)入條件以及運(yùn)行中資本嚴(yán)格要求，寧嚴(yán)勿松，從而達(dá)到對(duì)公司設(shè)立的控制。

而法定資本制度的實(shí)施現(xiàn)實(shí)確實(shí)也抑制了濫設(shè)公司的現(xiàn)象，有力的打擊了“皮包公司”，穩(wěn)定了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，同時(shí)它將資本作為公司信用的基礎(chǔ)，是公司債權(quán)人利益保護(hù)的一種方式，從而增強(qiáng)了國(guó)家對(duì)公司債權(quán)人的利益保護(hù)，強(qiáng)化了公司的社會(huì)責(zé)任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規(guī)范了公司設(shè)立的程序，使得社會(huì)對(duì)公司的信任感和安全感增加，有力的促進(jìn)了投資的增加和交易的增長(zhǎng)，增進(jìn)了社會(huì)財(cái)富總的增長(zhǎng)，這些效率都是顯而易見(jiàn)的。有人會(huì)認(rèn)為這很難區(qū)分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執(zhí)法總的功效，很難用數(shù)字或者百分比嚴(yán)格區(qū)分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。

法定資本制度的實(shí)施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準(zhǔn)入限制，提高了設(shè)立公司的門(mén)檻和成本，使得一部分人無(wú)力設(shè)立公司，不利資本由效率的發(fā)揮作用，但這部分人仍有許多企業(yè)形式諸如個(gè)體、合伙的選擇可以替代。而同時(shí)對(duì)于我國(guó)經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)范效應(yīng)，比如20世紀(jì)90年代上半期急需降溫的經(jīng)濟(jì)而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。

第二，法定資本制的制度設(shè)計(jì)有其缺陷。其缺陷正體現(xiàn)在資本信用的缺失的問(wèn)題，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從資本信用走向資產(chǎn)信用。[4]這涉及一個(gè)問(wèn)題，由于個(gè)人天生的逐利性，公司作為法人團(tuán)體必然也是以追求經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)，為此不惜犧牲債權(quán)人利益和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序，必然產(chǎn)生規(guī)避法定資本制的動(dòng)機(jī)和行為。另外考慮到制度運(yùn)行本身的成本，包括當(dāng)事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗(yàn)資費(fèi)用、會(huì)計(jì)法律服務(wù)、資本閑置而增加的機(jī)會(huì)成本，以及規(guī)避法律引起的額外成本等等。

那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過(guò)了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來(lái)取代它呢？這個(gè)問(wèn)題很難定量研究，對(duì)此的分析更多是從經(jīng)驗(yàn)層面上的，沒(méi)人能用精確的數(shù)字來(lái)告訴我們實(shí)行法定資本制以來(lái)我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現(xiàn)在繼續(xù)實(shí)行法定資本制度是有效率的還是阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。

第一，法定資本制保護(hù)債權(quán)人的功能。法定資本制立足于社會(huì)本位保護(hù)債權(quán)人的利益。放債是有風(fēng)險(xiǎn)的，不能把由于各種原因造成的風(fēng)險(xiǎn)歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權(quán)人的利益是最大的聲音，但他們忽略了保障債權(quán)人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協(xié)同。

第二，法定資本制的市場(chǎng)準(zhǔn)入作用。關(guān)于法定資本制的市場(chǎng)準(zhǔn)入原則很多人都認(rèn)為是其弊端，不利于鼓勵(lì)投資，然而如果你希望通過(guò)公司制度的“有限責(zé)任”規(guī)則來(lái)保護(hù)自己，那么就必須在公司設(shè)立時(shí)投入一定的資產(chǎn)，這是必須支付的代價(jià)，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)）來(lái)經(jīng)營(yíng)。法定最低資本額的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)該定位于市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，即投資者能否準(zhǔn)入市場(chǎng)參與競(jìng)爭(zhēng)的門(mén)檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權(quán)人保護(hù)的功能更不能作為保護(hù)債權(quán)人的一項(xiàng)措施，否則將對(duì)公司資本架構(gòu)產(chǎn)生不利的影響。[5]市場(chǎng)準(zhǔn)入無(wú)疑限制了部分人參與公司運(yùn)作，但仍可選擇其他企業(yè)形式來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的事業(yè)，在達(dá)到一定條件后轉(zhuǎn)為公司形式。市場(chǎng)準(zhǔn)入限制有效的防止了濫設(shè)公司的現(xiàn)象和皮包公司的泛濫。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還比較薄弱的我國(guó)，不能再經(jīng)受公司濫設(shè)的沖擊，而應(yīng)該有步驟的穩(wěn)步的推進(jìn)公司的資本制度改革。

第三，在我國(guó)尚未建立信用評(píng)級(jí)和信用擔(dān)保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說(shuō)法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對(duì)社會(huì)信用機(jī)制的需求比較低，并且能夠促進(jìn)整個(gè)社會(huì)信用機(jī)制的健全。[6]

此外，法定資本制在我國(guó)雖然號(hào)稱“世界最嚴(yán)”，可執(zhí)法卻是大不如立法設(shè)計(jì)，驗(yàn)資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗(yàn)資制度在我國(guó)由于社會(huì)中間力量的缺失，社會(huì)中介組織發(fā)育不良的現(xiàn)象普遍存在，有的會(huì)計(jì)師事務(wù)所為求生存而以出賣(mài)虛假驗(yàn)資證明為業(yè)。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現(xiàn)象普遍，導(dǎo)致公司在不能對(duì)自身財(cái)產(chǎn)支配的同時(shí)卻對(duì)債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，從而不能保護(hù)債權(quán)人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門(mén)檻低，一方面我們要強(qiáng)調(diào)資本真實(shí)原則，另外對(duì)違反了資本真實(shí)原則，抽逃出資、破壞商業(yè)信用、市場(chǎng)秩序的行為，該論什么責(zé)任就什么責(zé)任?！盵7]

（二）授權(quán)資本制的效率分析

授權(quán)資本制是指在公司設(shè)立時(shí)雖然應(yīng)在章程中載明公司資本總額，但公司不必發(fā)行資本的全部，只要認(rèn)足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點(diǎn)是股本或股份的分期發(fā)行而不是法定資本制的一次發(fā)行、分期繳納，同時(shí)公司法中沒(méi)有對(duì)公司最低注冊(cè)資本的規(guī)定，如香港或美國(guó)大部分地區(qū)一元錢(qián)就可以開(kāi)公司。

那么實(shí)行授權(quán)資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實(shí)行授權(quán)資本制的主要觀點(diǎn)有：

首先，公司設(shè)立的準(zhǔn)入門(mén)檻降低，對(duì)于公司設(shè)立取消了最低注冊(cè)資本限制，減輕了公司設(shè)立難度，不必一次發(fā)行全部資本和股份，增加了社會(huì)經(jīng)濟(jì)和個(gè)人經(jīng)濟(jì)的收益。

其次，授權(quán)董事會(huì)自行決定發(fā)行資本不需經(jīng)董事會(huì)決議變更公司章程，簡(jiǎn)化了公司的增資程序，減少了執(zhí)行成本。

第三，董事會(huì)據(jù)具體情況發(fā)行資本，適應(yīng)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機(jī)會(huì)成本，同時(shí)會(huì)有效的發(fā)揮現(xiàn)有資金的功能，增加了投資收益。

第四，資本彰顯信用的終結(jié)和有限責(zé)任價(jià)值功能的再造。授權(quán)資本制將公司法中對(duì)債權(quán)人保護(hù)為核心的公共利益至上的社會(huì)本位向追求只有、平等、效益、競(jìng)爭(zhēng)的個(gè)人本位過(guò)渡。有利于社會(huì)總體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)信用體制的建立。[8]

然而，對(duì)于授權(quán)資本制本身的缺陷和制度實(shí)施的制度環(huán)境因素卻并未作深入的考察，這些因素會(huì)大大增加實(shí)施中的制度成本和社會(huì)成本，降低其效率。

1、制度本身的缺陷

授權(quán)資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數(shù)額，同時(shí)未對(duì)公司首次發(fā)行資本的最低限額作出規(guī)定，極易造成公司實(shí)繳資本與實(shí)際經(jīng)營(yíng)規(guī)模和資產(chǎn)實(shí)力的嚴(yán)重脫節(jié)，也容易發(fā)生欺詐性商業(yè)行為，對(duì)債權(quán)人利益構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)。

由于設(shè)立公司的準(zhǔn)入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責(zé)任來(lái)保護(hù)自己，公司實(shí)有資產(chǎn)可能很低。從維護(hù)債權(quán)人利益角度而言，作為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的公司法人而言，其責(zé)任能力實(shí)在有限，合同債權(quán)人和交易債權(quán)人或許可以通過(guò)合同或擔(dān)保物權(quán)等形式實(shí)現(xiàn)債權(quán)，但是對(duì)于公司侵權(quán)債權(quán)人和弱小的交易債權(quán)人而言，則容易造成損失無(wú)法得到補(bǔ)償（比如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任事故中，公司無(wú)力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況）。即授權(quán)資本制在大大減少投資人公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)成本的同時(shí)，卻把成本轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來(lái)置換這種成本，可以說(shuō)在某種程度上是得不償失的。

2、授權(quán)資本制實(shí)施的社會(huì)制度環(huán)境缺陷

針對(duì)上述情況（債權(quán)人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規(guī)定的公司法人人格否認(rèn)制度可實(shí)現(xiàn)和保障債權(quán)人的利益。有人還提出更多的諸如公司責(zé)任保險(xiǎn)、衡平次位規(guī)則（深時(shí)規(guī)則），防止欺詐性財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn)之際董事對(duì)債權(quán)人的誠(chéng)信義務(wù)、清算義務(wù)人的違反義務(wù)之責(zé)任等設(shè)計(jì)。[9]然而這些制度和原則的實(shí)施只是事后的保障，同時(shí)法人格否認(rèn)制度新公司法也只是作了原則性規(guī)定，其他制度都還是想法，很難確保債權(quán)人利益不受損害。

以法人人格否認(rèn)制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統(tǒng)相關(guān)。而我國(guó)卻是大陸法系國(guó)家，沒(méi)有判例法傳統(tǒng)，與此相應(yīng)的法官素質(zhì)也不行。其次，對(duì)于在什么情況下可以否認(rèn)法人人格的標(biāo)準(zhǔn)就非常難以確定，就是在英美等國(guó)至今也沒(méi)有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對(duì)法官素質(zhì)及司法的獨(dú)立性和公正性是一個(gè)很大的挑戰(zhàn)。在我國(guó)目前情況而言，這無(wú)疑是很令人擔(dān)憂的。法官素質(zhì)的普遍偏低和非專業(yè)化，司法受行政權(quán)利、社會(huì)利益各方的干預(yù)嚴(yán)重，不能獨(dú)立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權(quán)極易導(dǎo)致權(quán)錢(qián)交易導(dǎo)致司法腐敗的擴(kuò)大化。除此之外，否認(rèn)法人人格也應(yīng)該慎重，不能因?yàn)閭鶛?quán)人利益受損就否認(rèn)公司法人人格，其使用范圍實(shí)在有限。

另外，從國(guó)家宏觀調(diào)控而言，無(wú)法想象如果實(shí)行完全的授權(quán)資本制，不設(shè)公司成立的最低注冊(cè)資本額，對(duì)實(shí)繳資本沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定極少會(huì)出現(xiàn)什么樣的情況，這很容易導(dǎo)致濫設(shè)公司的現(xiàn)象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現(xiàn)。如果說(shuō)在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對(duì)投資人追究個(gè)人責(zé)任時(shí)至少有可能使債權(quán)人得到補(bǔ)償可能性還比較大（因?yàn)椴还茉鯓?，投資人有能力湊足最低注冊(cè)資本額或公司資本總額，說(shuō)明他們的經(jīng)濟(jì)狀況不會(huì)太差），而在授權(quán)資本制下，投資人則可能更多的沒(méi)有足夠的資本來(lái)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，更不用說(shuō)以公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)來(lái)承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任了。公司實(shí)收資本微乎其微，注冊(cè)資本相當(dāng)部分未能落實(shí)，資本擔(dān)保功能在此制度下無(wú)從體現(xiàn)。

授權(quán)資本制在信用社會(huì)下才能更好發(fā)揮作用，考慮到我國(guó)的信用狀況，在沒(méi)有健全的社會(huì)信用機(jī)制情況下，授權(quán)資本制的實(shí)行存在公司股東利用公司人格欺詐債權(quán)人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權(quán)資本制可能造成新的信用危機(jī)。在英國(guó)，對(duì)于公司有強(qiáng)制的會(huì)計(jì)審計(jì)制度，英美都有健全成熟的信用評(píng)級(jí)和信用保險(xiǎn)制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說(shuō)這些都是實(shí)行授權(quán)資本制非常重要的制度保障，而我國(guó)信用制度在少數(shù)城市才剛剛起步，全國(guó)性有權(quán)威的信用評(píng)級(jí)制度還未建立。無(wú)法想象債權(quán)人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會(huì)付出多大的信息成本，而這種信息的不對(duì)稱也極易造成信用危機(jī)，債權(quán)人利益的保障更顯得虛無(wú)飄渺。

以上對(duì)授權(quán)資本制度的分析主要是針對(duì)非上市公司而進(jìn)行的。在我國(guó)當(dāng)前實(shí)行嚴(yán)格的信息披露、嚴(yán)格的公司會(huì)計(jì)審計(jì)制度、公司財(cái)務(wù)報(bào)告制度的上市公司尚且都存在信用危機(jī)的情況下，如果對(duì)其他形式的公司實(shí)行授權(quán)資本制無(wú)疑會(huì)引發(fā)更加嚴(yán)重的信用危機(jī)。

綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會(huì)發(fā)現(xiàn)法定資本制并非一無(wú)是處而有其效率，而授權(quán)資本制也因其自身的缺陷和制度實(shí)施的環(huán)境缺陷使得其效率大大降低，孰優(yōu)孰劣難以抉擇。那么對(duì)于資本制度該如何選擇呢？

四、我國(guó)公司資本制度選擇的類型化分析與選擇

然而對(duì)公司資本制度選擇僅僅是對(duì)法定資本制與授權(quán)資本制優(yōu)劣比較的具體效率分析，并不能當(dāng)然的揭示我國(guó)公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會(huì)從一個(gè)虛幻走向另一個(gè)虛幻。實(shí)事求是的對(duì)公司法具體公司形式作類型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國(guó)公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類型的不同而應(yīng)該有其具體選擇和實(shí)施方式。

1、股份有限公司

新公司法將股份有限公司注冊(cè)資本最低限額從一千萬(wàn)降低為五百萬(wàn)元，并規(guī)定發(fā)起設(shè)立可分期繳納注冊(cè)資本。這大大放寬了公司的設(shè)立條件，鼓勵(lì)投資。對(duì)股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標(biāo)準(zhǔn)而有所不同。

（1）上市公司

對(duì)于上市公司，對(duì)其資本制度的規(guī)定應(yīng)該是相當(dāng)嚴(yán)格，類似嚴(yán)格的法定資本制。因?yàn)楣痉白C券監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)于上市公司的最低注冊(cè)資本額、公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)審計(jì)等要求一般都非常嚴(yán)格。對(duì)于上市公司發(fā)行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購(gòu)等具體資本制度的規(guī)定，由于證券法、證券監(jiān)督管理部門(mén)有權(quán)規(guī)定，公司法中不宜作硬性規(guī)定。但在原則上應(yīng)該考慮到我國(guó)目前的股市狀況，從保護(hù)中小股東利益的原則出發(fā)，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權(quán)人利益，對(duì)此新修訂的證券法作了很大的改進(jìn)。

（2）非上市公司

對(duì)于非上市的股份有限公司，可參考授權(quán)資本制。由于其主要通過(guò)發(fā)起人發(fā)起認(rèn)購(gòu)和針對(duì)社會(huì)個(gè)人投資者和機(jī)構(gòu)投資者不公開(kāi)發(fā)行的來(lái)募集資本，投資者數(shù)量有限，因此可以由公司章程靈活規(guī)定，可授權(quán)董事會(huì)在一定比例范圍內(nèi)發(fā)行新股,但不得對(duì)內(nèi)部職工或其他投資者強(qiáng)制發(fā)行。

同時(shí)對(duì)于法定最低注冊(cè)資本金的規(guī)定還是應(yīng)首先考慮到非上市公司，不應(yīng)制定過(guò)高的數(shù)額，而應(yīng)適當(dāng)降低。對(duì)于上市公司的特殊要求證券監(jiān)督管理部門(mén)很容易予以限制和實(shí)現(xiàn)。新公司法的現(xiàn)有規(guī)定就比較合理。

2、有限責(zé)任公司

考慮到有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本確實(shí)過(guò)高，且對(duì)不同行業(yè)的公司規(guī)定不同的最低注冊(cè)資本缺乏科學(xué)依據(jù)，新公司法參考了授權(quán)資本制，規(guī)定了統(tǒng)一、比較低的最低注冊(cè)資本額且規(guī)定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購(gòu)、轉(zhuǎn)投資等制度作了突破。進(jìn)而可以考慮，對(duì)于有限責(zé)任公司的增資規(guī)定，因有限責(zé)任公司都是封閉公司，股東數(shù)量有限，增資可以在公司章程中授權(quán)董事會(huì)決定或直接依然由股東大會(huì)來(lái)決定都是可行的，可以靈活規(guī)定。對(duì)于國(guó)有獨(dú)資公司、一人有限責(zé)任公司考慮到其特殊性，對(duì)其資本制的規(guī)定應(yīng)符合其特點(diǎn)而有所不同。

（1）國(guó)有獨(dú)資公司

這是我國(guó)公司法上一個(gè)比較特殊公司形態(tài)，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關(guān)問(wèn)題。國(guó)有獨(dú)資公司的注冊(cè)資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規(guī)定外還有一系列的相關(guān)規(guī)范對(duì)其加以調(diào)整。更應(yīng)關(guān)注的是防止國(guó)有資產(chǎn)流失，這必須要更好堅(jiān)持資本維持原則，要加強(qiáng)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)管。同時(shí)要分清國(guó)有商業(yè)銀行與國(guó)有公司間的界限，保持國(guó)有商業(yè)銀行放貸的自主性和獨(dú)立性，防止違規(guī)放貸。所以在國(guó)有獨(dú)資公司治理和監(jiān)管中的一個(gè)重點(diǎn)便是資本制度，這并不是法定資本制或授權(quán)資本制所能解決的，而應(yīng)結(jié)合國(guó)情，衡平國(guó)家、公司、甚至全民的利益慎重行事。

（2）一人有限責(zé)任公司

新公司法已對(duì)設(shè)立一人有限責(zé)任公司做了特別規(guī)定。一人有限責(zé)任公司是封閉公司，由于唯一的投資人也是唯一的股東，很容易發(fā)生公司法人人格和股東人格混同。各國(guó)對(duì)于一人公司都予以嚴(yán)格的控制，在公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)審計(jì)制度、公司信息透明上都有嚴(yán)格的規(guī)定。因此在新公司法中的規(guī)定更類似法定資本制。在最低注冊(cè)資本（如規(guī)定最低注冊(cè)資本為10萬(wàn)元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規(guī)定甚至不比舊公司法對(duì)有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定寬松，否則很容易發(fā)生股東利用公司人格損害債權(quán)人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護(hù)債權(quán)人的利益。同時(shí)新公司法為了保護(hù)債權(quán)人的利益，還在第64條規(guī)定了股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東財(cái)產(chǎn)應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是股東獲取公司有限責(zé)任所要承受的代價(jià)，問(wèn)題是由于取得一人有限責(zé)任公司的成本比一般的有限責(zé)任公司成本更大，是否會(huì)導(dǎo)致投資者規(guī)避法律從而使得一人有限責(zé)任公司設(shè)立極少是一個(gè)有待研究的問(wèn)題。但是對(duì)于一人有限責(zé)任公司的資本制度相關(guān)規(guī)定在新公司法中還比較粗糙，有待進(jìn)一步的解釋和完善。

五、結(jié)語(yǔ)

公司資本制度選擇并不能當(dāng)然論證得到法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制的結(jié)論，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會(huì)從一個(gè)虛幻走向另一個(gè)虛幻，在對(duì)公司法具體公司形式作類型化分析后，當(dāng)前對(duì)資本制度選擇的討論更多地是針對(duì)一般性的有限責(zé)任公司和非上市股份有限公司，在國(guó)有獨(dú)資公司、一人有限責(zé)任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。

公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術(shù)中的一個(gè)部分，要根本解決債權(quán)人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個(gè)系統(tǒng)化的公司監(jiān)管、治理課題。新公司法對(duì)此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認(rèn)”制度的規(guī)定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問(wèn)題，整個(gè)社會(huì)信用的提升、法律制度的完善、公司運(yùn)行環(huán)境的規(guī)范等都是極其重要的。

【注釋】

[1]布萊恩、R.柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，法律出版社2001年版，第14-15頁(yè)。

[2]趙旭東：《企業(yè)與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244-248頁(yè)。

[3]參見(jiàn)BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。轉(zhuǎn)引自傅穹：《法定資本制：詮釋、問(wèn)題、檢討》，載蔣大興主編：《公司法律報(bào)告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236頁(yè)。

[4]趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，《法學(xué)研究》2003年第5期。

[5]朱慈蘊(yùn)：《法定最低資本額制度與公司資本充實(shí)》，《法商研究》2004年第1期。

[6]任爾昕、史玉成：《論信用短缺時(shí)代的我國(guó)公司資本制度》，《政法論壇》2003年第4期。

[7]江平、趙旭東、陳甦：《中國(guó)〈公司法〉的修改及價(jià)值》，法律思想網(wǎng)，2005年11月9日。

篇2

(一)不作為義務(wù)的規(guī)避與公司法人格否認(rèn)

在英美法系和大陸法系國(guó)家，利用公司法人格規(guī)避法律或合同義務(wù)，經(jīng)常會(huì)招致揭開(kāi)公司面紗。受到合同或法律制約的特定主體，如果通過(guò)新設(shè)公司、既存公司或其他方式，規(guī)避作為或不作為的法定義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值目標(biāo)，往往會(huì)適用法人格否認(rèn)法理來(lái)維護(hù)個(gè)案的公正。其中，當(dāng)事人不作為義務(wù)的典型案例是競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)避行為，這一類規(guī)避不作為義務(wù)的法人格否認(rèn)，在世界范圍內(nèi)獲得各國(guó)司法裁判的廣泛認(rèn)同，存在為數(shù)眾多的判例。此類案件中引用該法理，由于涉及到復(fù)雜的競(jìng)業(yè)禁止合同、壟斷合同、專利實(shí)施合同、排他性供給合同等不同類型的合同條款的解釋，呈現(xiàn)出內(nèi)容極其復(fù)雜和體系龐雜的特征。公司法人格否認(rèn)的法理，只是在個(gè)案中否認(rèn)其法人獨(dú)立性，并非公司解散中的法人獨(dú)立人格的全面否定。但有一點(diǎn)較為特殊，即如果在規(guī)避競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的案件中否認(rèn)公司的法人格，結(jié)果上將會(huì)導(dǎo)致與公司解散相同的法律效果，這一點(diǎn)與其他事例中的公司法人格否認(rèn)大相徑庭。同時(shí)，此類案件需要關(guān)注的特點(diǎn)是，法院并非探討有無(wú)濫用有限責(zé)任的問(wèn)題，而是在分析有無(wú)必要否認(rèn)公司的獨(dú)立法人資格。德國(guó)的Rehbind-er教授和日本的江頭憲治郎教授對(duì)此類問(wèn)題均作過(guò)類型化的分析①。目前，國(guó)內(nèi)的理論研究忽略了在《公司法》第20條的法解釋論視角下，對(duì)這一領(lǐng)域中的公司法人格否認(rèn)法理的發(fā)掘和運(yùn)用，尚無(wú)體系化和類型化的分析。為了結(jié)合《公司法》第20條規(guī)定來(lái)分析該法理在這一領(lǐng)域的若干理論問(wèn)題，本文對(duì)不同情形分門(mén)別類地進(jìn)行分析和探討。

(二)不作為義務(wù)主體為公司的情形

1．債權(quán)人要求公司承擔(dān)責(zé)任的情形

如前所述，在運(yùn)用公司法人格否認(rèn)法理時(shí)，國(guó)外存在為數(shù)眾多的并非打破有限責(zé)任的案例。典型的情形就是該法理在競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)中的適用。日本名古屋高等法院昭和47年(1972年)2月10日判例，即其一例。訴外股東A是被告Y公司中承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的股東，Y公司向原告X公司轉(zhuǎn)讓了綠藻酸奶的銷售權(quán)。由于Y公司滯納了稅金，國(guó)家稅收機(jī)關(guān)作為訴訟參加當(dāng)事人凍結(jié)了Y公司持有的X公司債權(quán)。Y公司向X公司轉(zhuǎn)讓銷售權(quán)后，Y公司股東A即開(kāi)展了綠藻酸奶的銷售業(yè)務(wù)，此舉與X公司構(gòu)成競(jìng)業(yè)行為。于是，X公司訴至法院要求否認(rèn)Y公司的法人格，主張股東A所為的競(jìng)業(yè)行為應(yīng)視為Y公司所為，并要求停止A股東的業(yè)務(wù)活動(dòng)，履行消極不作為義務(wù)，同時(shí)主張以X公司持有的Y公司債務(wù)來(lái)抵銷Y公司向X公司支付的損害賠償金。名古屋高等法院適用公司法人格否認(rèn)規(guī)則，最終認(rèn)定A股東濫用了公司法人格，在否認(rèn)Y公司法人格的同時(shí)，判令Y公司承擔(dān)A股東的責(zé)任②。該案例從結(jié)果上來(lái)看，是將股東的行為視為公司的行為，法院最終判定公司應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于股東來(lái)說(shuō)具有競(jìng)業(yè)禁止的不作為義務(wù)之法律效果。

2．債權(quán)人要求股東或姐妹公司承擔(dān)責(zé)任的情形

在美國(guó)，大量判例也是并非排除有限責(zé)任的情形下運(yùn)用法人格否認(rèn)法理的。如，1936年Lindstromv．Sauer．一案中，一人股東以其設(shè)立的公司經(jīng)營(yíng)摩托車銷售業(yè)務(wù)，該股東轉(zhuǎn)讓其營(yíng)業(yè)后，在同一地點(diǎn)以個(gè)人企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)相同業(yè)務(wù)，法院否認(rèn)了公司法人格并要求股東個(gè)人承擔(dān)違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的責(zé)任。又如，1941年一案中股東被雇于同類業(yè)務(wù)的其他公司，但由于股東完全控制舊公司，法院判定股東應(yīng)承擔(dān)與舊公司相同的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。再如，1934年一案中，牛奶生產(chǎn)廠家原告X與牛奶銷售公司被告Y1簽訂了排他性供貨合同，合同約定Y1公司不得銷售其他廠家的牛奶，但Y1公司被解散后新成立的Y2公司，從其他廠家采購(gòu)牛奶后銷售了該廠家牛奶。原告X請(qǐng)求法院否認(rèn)Y2公司法人格并要求停止銷售行為。在此案例中即使Y2公司存在其他少數(shù)股東出資入股，但法院最終還是認(rèn)定Y1公司的解散和Y2公司的設(shè)立是為了規(guī)避合同義務(wù)的行為，因此否認(rèn)了Y2公司的法人格并要求Y2公司履行不作為義務(wù)。德國(guó)也有典型的相關(guān)案例。如，經(jīng)營(yíng)一家電影院的Y1公司，向原告X公司賦予電影院的獨(dú)家廣告權(quán)，Y1向X要求提高廣告資源使用費(fèi)但遭到拒絕，于是，Y1公司一人股東A解散Y1公司，設(shè)立了相同業(yè)務(wù)的Y2公司。X訴至法院要求確認(rèn)其與Y1公司的原有合同在Y2公司繼續(xù)生效。最高法院認(rèn)可了Y1公司與Y2公司為同一主體。日本的江頭憲治郎教授認(rèn)為，該類型的糾紛，如果無(wú)法以對(duì)股東實(shí)施間接強(qiáng)制執(zhí)行來(lái)實(shí)現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人的目的，則有必要適用公司法人格否認(rèn)的法理來(lái)直接救濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)利［10］203。日本的森本滋教授也認(rèn)為，在姐妹公司及虛假解散的情形，應(yīng)以主觀濫用論的理論允許債權(quán)人追究股東或姐妹公司承擔(dān)責(zé)任［11］111。

(三)不作為義務(wù)主體為股東的情形

1．債權(quán)人要求公司承擔(dān)責(zé)任的情形

前述日本名古屋高等法院的案例中，競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)主體為公司。如果換位思考，股東是競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的主體，股東出資的公司從事競(jìng)業(yè)禁止行為，法院可否適用公司法人格否認(rèn)法理，將公司所為的行為視為股東所為，向公司要求停止競(jìng)業(yè)行為和賠償損失等問(wèn)題，值得進(jìn)一步探討。在日本，有些判例中適用了該法理①。有學(xué)者認(rèn)為，公司法人格否認(rèn)的法理在此類型的糾紛中發(fā)揮著重要的作用［12］29。但另有一些學(xué)者主張，該情形不應(yīng)擴(kuò)張適用到公司，此類糾紛應(yīng)以合同法相關(guān)規(guī)則的解釋來(lái)尋找合理的答案②。森本滋教授也認(rèn)為，在不作為義務(wù)主體為股東，而股東出資的公司違反不作為義務(wù)時(shí)，如果債權(quán)人要求公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任則不應(yīng)予以支持③。這一類型的糾紛，在美國(guó)很多判例是予以認(rèn)可的。在這些判例中，適用公司法人格否認(rèn)法理時(shí)主要探討的問(wèn)題是，從事競(jìng)業(yè)禁止業(yè)務(wù)的公司是否存在其他少數(shù)股東，以及如何保護(hù)其他少數(shù)股東的權(quán)利。美國(guó)的判例傾向于根據(jù)其他股東是否為善意作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，如果其他股東為惡意，將適用一般私法中的有關(guān)共謀的侵權(quán)行為規(guī)則，因?yàn)閻阂獾钠渌蓶|無(wú)須從法律上給予保護(hù)，因此最終會(huì)構(gòu)成公司法人格的否認(rèn)，判令公司停止競(jìng)業(yè)行為及賠償損失。當(dāng)然，從保護(hù)其他善意少數(shù)股東的角度出發(fā)，美國(guó)的一些案例并未否認(rèn)股東出資的公司所從事的競(jìng)業(yè)行為。值得關(guān)注的是，在德國(guó)，針對(duì)此類案件多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)將股東的不作為義務(wù)擴(kuò)張適用到公司。但其理由并非美國(guó)法院所探討的其他少數(shù)股東利益的保護(hù)問(wèn)題，而是有以下兩個(gè)方面的原因:第一，如果以不作為義務(wù)股東的間接強(qiáng)制執(zhí)行的方式得以實(shí)現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人的目的，那么無(wú)須再以公司的直接請(qǐng)求權(quán)來(lái)解決問(wèn)題;第二，公司法為保護(hù)全體債權(quán)人，設(shè)計(jì)了一套體系化的資本維持和不變等資本制度，如果單為保護(hù)對(duì)其股東享有債權(quán)的個(gè)別債權(quán)人，而允許對(duì)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)行使直接請(qǐng)求權(quán)，此舉有悖于公司法為保護(hù)全體債權(quán)人而設(shè)計(jì)的資本制度④。

2．債權(quán)人要求股東承擔(dān)責(zé)任的情形

日本熊本地方法院昭和35年(1960年)1月13日判決，雖然未支持原告的訴求，但在判旨內(nèi)容上來(lái)看，揭示了在此類案件中適用公司法人格否認(rèn)法理的可能性。被告Y在轉(zhuǎn)讓原告X公司股權(quán)的同時(shí)辭任了X公司董事職務(wù)，并達(dá)成了競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的合意。時(shí)過(guò)一個(gè)月，Y在同一市區(qū)內(nèi)設(shè)立同類業(yè)務(wù)的另一家公司后，成為該公司的股東并兼任董事職務(wù)。因涉及到競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的違反，X訴至法院要求Y承擔(dān)損害賠償責(zé)任。Y則主張，競(jìng)業(yè)行為是訴外公司所為，Y成為該公司的股東并擔(dān)任董事職務(wù)，為該公司從事經(jīng)營(yíng)管理的行為并不違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。法院認(rèn)為，原告未能舉證證明Y為公司背后的實(shí)際控制人，無(wú)法確認(rèn)公司實(shí)際控制人與競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)人為同一主體，也未能證明競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)人Y為了規(guī)避合同義務(wù)利用了公司的法人格，在無(wú)法確認(rèn)Y持有的公司股權(quán)比例以及規(guī)避合同義務(wù)之事實(shí)的情況下，不能認(rèn)定Y與公司為同一主體，故駁回了原告X的請(qǐng)求。這一案例從側(cè)面上揭示，只要能夠證明股東為公司的實(shí)際控制人，股東持有全部或絕大多數(shù)股權(quán)，在此類競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的案件中，適用公司法人格否認(rèn)法理的可能性還是存在的。日本學(xué)者對(duì)此問(wèn)題持有不同的看法。肯定論者認(rèn)為，雖然合同債務(wù)的損害賠償糾紛，多數(shù)案例是可以通過(guò)合同的解釋得以化解，但合同條款的合理解釋有時(shí)或因無(wú)法舉證，有時(shí)或因存在有力的反證，而無(wú)法追究當(dāng)事人的損害賠償責(zé)任，該情形，完全有必要適用公司法人格否認(rèn)法理，直接對(duì)癥下藥來(lái)維護(hù)債權(quán)人利益，只要債權(quán)人能夠舉證證明濫用公司法人格的事實(shí)，便可追究公司或控制股東的責(zé)任①。也有部分學(xué)者認(rèn)為，這一類型的糾紛，歸根結(jié)蒂還是合同的合理解釋問(wèn)題，即使美國(guó)在此類判例中否認(rèn)了公司法人格，但判決中所提及的“工具”或“控制”等措辭，其實(shí)質(zhì)并非確認(rèn)股東應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的事實(shí)，而是在確認(rèn)法律義務(wù)或合同義務(wù)的基礎(chǔ)上，僅僅是對(duì)其規(guī)避義務(wù)的過(guò)程所作的說(shuō)明而已②。

作為義務(wù)的規(guī)避與公司法人格否認(rèn)法理

(一)作為義務(wù)主體為公司或股東時(shí)要求行為人承擔(dān)責(zé)任的情形

我國(guó)理論界對(duì)于作為義務(wù)的規(guī)避行為尚無(wú)類型化的分析，該類型的公司法人格否認(rèn)的理論構(gòu)成，與前述不作為義務(wù)的情形相差無(wú)幾。在美國(guó)，多數(shù)案例在這一類型中適用了公司法人格否認(rèn)法理，得到了廣泛認(rèn)可。如，1928年Heardv．MonroeSand＆GravelCo．，一案中，中介公司原告X促成了A與B之間達(dá)成砂粒開(kāi)采權(quán)的合同，X與A約定A向X支付每立方砂粒10美分的酬金，但A設(shè)立被告Y公司后，Y公司以自己的名義與B公司簽訂了開(kāi)采合同。X訴至法院要求Y向X支付約定的酬金。法院從公司設(shè)立的過(guò)程及狀況認(rèn)定，Y公司為A公司的延續(xù)，便否認(rèn)了公司的法人格。又如，1936年FicklingProperties，Incv．Smith．一案中，原告X公司與房地產(chǎn)中介公司A簽訂了以獲取第三人擁有的房屋為目的的中介合同，A公司的姐妹公司Y從第三人以2500美金的對(duì)價(jià)取得該房屋后，A公司要求X以3000美金的對(duì)價(jià)及中介費(fèi)予以支付，X公司訴至法院要求否認(rèn)Y公司的法人格，并以2500美金及5%的中介費(fèi)轉(zhuǎn)讓該房屋，法院認(rèn)可了X公司的主張。筆者認(rèn)為，此類案例，若要求股東承擔(dān)責(zé)任，將無(wú)法有效保護(hù)原告的訴訟利益，因?yàn)榉墙疱X(qián)債權(quán)的不可替代物的直接請(qǐng)求，只能請(qǐng)求行為人履行作為義務(wù)，方可實(shí)現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人利益的最終目的，這時(shí)確有必要適用公司法人格否認(rèn)的法理。

(二)股東為作為義務(wù)主體時(shí)要求股東承擔(dān)責(zé)任的情形

篇3

(二)舉證責(zé)任倒置新《公司法》對(duì)我國(guó)一人公司的人格否認(rèn)制度實(shí)行舉證責(zé)任倒置的法律責(zé)任認(rèn)定方式，明確了凡股東不能有利證明自己財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。為了同時(shí)維護(hù)股東和債權(quán)人的利益，法律規(guī)定股東可以舉證證明自己沒(méi)有濫用公司人格的有限責(zé)任。這種采取責(zé)任倒置的舉證方式更好的平衡了債權(quán)人與股東的利益博弈，更有利于保護(hù)弱勢(shì)地位一方。

二、我國(guó)公司法人格否認(rèn)對(duì)一人公司的適用情況

一人公司中股東通常承擔(dān)著董事、經(jīng)理、監(jiān)事等多種身份，由于其獨(dú)自掌權(quán)的特殊性導(dǎo)致股東濫用公司法人格的現(xiàn)象復(fù)雜多樣，其行為表現(xiàn)也是多種多樣，主要表現(xiàn)為以下幾種情形:

(一)一人公司人格混同所謂一人公司人格混同，又被稱為人格形骸化，是指公司與股東完全混同的情況，形成了公司代表股東、股東代表公司的混同情況。其實(shí)也就是打著公司的旗幟實(shí)為個(gè)人經(jīng)營(yíng)的形式，這種形式的公司其財(cái)務(wù)、經(jīng)營(yíng)、機(jī)構(gòu)設(shè)置上都會(huì)和股東混同，這種情形在一人公司法人格否認(rèn)制度上最為普遍常見(jiàn)。

(二)一人公司虛假出資公司資本作為股東承擔(dān)有限責(zé)任的基石，是其對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的最低保證，是取得債權(quán)人信任的重要基礎(chǔ)，是公司成立的必備條件，也是其經(jīng)營(yíng)運(yùn)作的物質(zhì)擔(dān)保。我國(guó)公司法規(guī)定成立一人公司的最低注冊(cè)資本為十萬(wàn)元，并且需要一次性繳清。一個(gè)資本不足的公司其風(fēng)險(xiǎn)相當(dāng)于轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人，由債權(quán)人承擔(dān)，而股東可以利用這一缺陷成功逃避債務(wù)，在一人公司中若股東的資本還沒(méi)有到位就進(jìn)行業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，這樣大大加大了經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)和債務(wù)的承擔(dān)。由此造成的股東逃避債務(wù)、債權(quán)人承擔(dān)損失顯然是不公平的，違背了公平信用的原則。

(三)一人公司股東欺詐行為一人公司股東的欺詐行為主要表現(xiàn)為“虛假陳述”，這種虛假陳述可能誤導(dǎo)債權(quán)人與公司發(fā)生交易或者業(yè)務(wù)往來(lái)。通常表現(xiàn)為兩種情形:一是股東對(duì)公司財(cái)務(wù)狀況的虛假陳述;二是有第三方當(dāng)事人與公司進(jìn)行業(yè)務(wù)合作時(shí)很有可能受到某種程度的欺瞞。如果公司股東單獨(dú)對(duì)第三方進(jìn)行引誘欺騙，使其誤認(rèn)為是在與一人公司的股東進(jìn)行合作，但在實(shí)際的合同履行中才發(fā)現(xiàn)原來(lái)合同的對(duì)方當(dāng)事人竟是股東的一人公司，但該公司卻由于注冊(cè)資金不到位，不能使債權(quán)人的利益得到實(shí)現(xiàn)，造成債權(quán)人利益受損，在此情況下，應(yīng)當(dāng)適用公司法人格否認(rèn)制度使其直接對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

(四)一人公司股東濫用公司人格規(guī)避義務(wù)一人公司人格的濫用是指主觀上故意利用公司法人人格來(lái)規(guī)避自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，也就是說(shuō)公司法人人格否認(rèn)是一種故意犯，過(guò)失并不構(gòu)成此罪。如果事實(shí)上只有股東一人控制公司，但并未濫用法人人格，也沒(méi)有逃避債務(wù)給債權(quán)人造成損失，則不能否認(rèn)一人公司的法人人格。如果公司股東為了經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)成立公司則當(dāng)然具有承擔(dān)法人人格的有限責(zé)任;反之，若是為了規(guī)避義務(wù)、欺騙債權(quán)人則當(dāng)然否認(rèn)其法人人格，對(duì)債權(quán)人造成損害的要進(jìn)行連帶損害賠償。

三、一人公司適用公司法人格否認(rèn)的法律效力

(一)一人公司人格被否認(rèn)后民事責(zé)任的承擔(dān)公司法人格否認(rèn)，通常是指當(dāng)股東濫用公司法人格時(shí)，法律會(huì)就特定案件中的法律關(guān)系而否認(rèn)該公司擁有獨(dú)立人格的事實(shí)，公司和股東承擔(dān)共同的連帶責(zé)任。［6］目前的主流觀點(diǎn):一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為可以對(duì)濫用公司權(quán)利的股東追究無(wú)限責(zé)任，另一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究公司和股東的共同責(zé)任。無(wú)論是追究股東一人的責(zé)任還是追究股東和公司的連帶責(zé)任，其出發(fā)點(diǎn)都是為了更好保護(hù)債權(quán)人的合法利益，有力打擊濫用公司法人格權(quán)利造成損失的股東。

(二)一人公司人格否認(rèn)訴訟主體的確定公司法人格否認(rèn)的訴訟當(dāng)事人，是指以自己的名義參加公司法人格否認(rèn)訴訟案件，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的利害關(guān)系人。這里的當(dāng)事人，除了自然人之外，還應(yīng)當(dāng)包括法人以及不具有法人資格的其他組織。通常公司的利害關(guān)系人是訴訟的原告，被告則是濫用公司人格的股東和公司共同承擔(dān)。在適用一人公司的案件時(shí)應(yīng)具體問(wèn)題具體分析:一人公司設(shè)立時(shí)的瑕疵行為。如果一人公司的設(shè)立并沒(méi)有符合法律規(guī)定的出資條件則該公司并不具有法人人格，應(yīng)當(dāng)由其股東作為訴訟的主體，由此造成的損失股東應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。如果在一人公司設(shè)立以后，注冊(cè)資金到位的可以視為具有公司法人人格，公司也就可以成為訴訟主體，反之不然。

(三)一人公司人格否認(rèn)的舉證責(zé)任新《公司法》采取的是舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，即由股東來(lái)證明其所設(shè)立的一人公司財(cái)產(chǎn)是獨(dú)立于其個(gè)人財(cái)產(chǎn)的。利益受到損害的債權(quán)人可以就股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)混同的情況提出主張，那么股東要想適用公司法人格制度就要提供證據(jù)來(lái)證明股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)是相互獨(dú)立的。以債權(quán)人的角度來(lái)講，股東對(duì)于公司信息的掌握是處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的，債權(quán)人相對(duì)來(lái)說(shuō)只能了解到片面的信息，對(duì)于股東與公司的財(cái)產(chǎn)是獨(dú)立的還是混同的并不能得到肯定的信息確認(rèn)，因此，由股東來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任是合情合理的。同時(shí)，處于公平原則考慮，給予股東一個(gè)證明自己財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立的機(jī)會(huì)，避免直接給予承擔(dān)連帶責(zé)任的處罰，而是以其出資額為限對(duì)債權(quán)人承擔(dān)有限責(zé)任，這樣更有利于維護(hù)市場(chǎng)的良性競(jìng)爭(zhēng)。［7］

篇4

導(dǎo)言

眾所周知，美國(guó)最高法院在審理言論自由的案件時(shí)存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業(yè)言論，并對(duì)不同類別的言論給予不同程度保護(hù)的做法。其中政治言論被認(rèn)為是高價(jià)值言論而受到了最高的保護(hù)，商業(yè)言論則被認(rèn)為是低價(jià)值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護(hù)之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來(lái)在美國(guó)出現(xiàn)了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類標(biāo)準(zhǔn)的言論類型一俟出現(xiàn)就引起了探究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻(xiàn)其學(xué)術(shù)聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由新問(wèn)題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對(duì)這一美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對(duì)相關(guān)新問(wèn)題進(jìn)行一定程度的探究。

一、美國(guó)言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證實(shí)它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制和促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這和言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。

根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)主要有三種摘要：追求真理說(shuō)（聞名的“思想市場(chǎng)”理論即屬于此類）、自治說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)。追求真理說(shuō)以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測(cè)試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上，看它有無(wú)能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對(duì)不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說(shuō)的主要代表則是絕對(duì)主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實(shí)際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權(quán)利；因?yàn)檠哉撟杂?，確切的說(shuō)是公眾對(duì)公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識(shí)以及情報(bào)（information）以便在投票中真實(shí)地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過(guò)不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀點(diǎn)來(lái)發(fā)展個(gè)人的思想從而達(dá)到個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；MartinRedish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因?yàn)樗嘤嗣裰髡嗡非蟮膬r(jià)值——個(gè)人對(duì)影響生活的決定的控制及個(gè)人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說(shuō)哪一種在言論自由探究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)共同對(duì)美國(guó)法院有關(guān)第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的功能，只是在不同的時(shí)代側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。具體說(shuō)來(lái)，自治說(shuō)在早期影響較大，自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)在較為晚近的時(shí)候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學(xué)說(shuō)雖然著眼點(diǎn)不同，但強(qiáng)調(diào)的都是對(duì)言者（thespeaker）利益的保護(hù)。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對(duì)這個(gè)新問(wèn)題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價(jià)值的立論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利，只有和公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)，也只有對(duì)獲致真理和實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值，非凡是和實(shí)現(xiàn)民主相關(guān)的價(jià)值有促進(jìn)功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實(shí)踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價(jià)值言論——政治言論（或公共言論）和低價(jià)值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的高價(jià)值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國(guó)憲法學(xué)界可以說(shuō)對(duì)這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)和公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即摘要：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對(duì)商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護(hù)原則。

至于對(duì)商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時(shí)代做法有所不同。具體說(shuō)來(lái)，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個(gè)階段來(lái)熟悉商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒(méi)有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費(fèi)者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個(gè)社會(huì)而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對(duì)公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來(lái)了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對(duì)商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來(lái)審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動(dòng)，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個(gè)回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價(jià)值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證實(shí)是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵(lì)非法活動(dòng)的，法院仍將準(zhǔn)許政府對(duì)其進(jìn)行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個(gè)較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對(duì)“商業(yè)言論”給出一個(gè)明確的定義，司法實(shí)踐中僅僅形成了一個(gè)對(duì)商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對(duì)商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實(shí)踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實(shí)際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體、一種新的言論類型摘要：公司法人言論

近年來(lái)，由于公司法人不僅僅在推銷產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競(jìng)選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實(shí)踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要和三個(gè)案例有關(guān)摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會(huì)中言論對(duì)為公眾提供情報(bào)的功能并不因其來(lái)源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無(wú)關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該和公民一樣擁有“說(shuō)和不說(shuō)”的自由。也就是說(shuō)，從這兩個(gè)案件開(kāi)始，法院開(kāi)始在裁決言論自由案件時(shí)對(duì)公司法人這一主體性質(zhì)進(jìn)行考慮，公司法人言論由此開(kāi)始進(jìn)入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個(gè)案件還不能說(shuō)最高法院已經(jīng)形成了對(duì)待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來(lái)最高法院在對(duì)待公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴(yán)厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說(shuō)是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨(dú)立的言論類型可以說(shuō)還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報(bào)道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過(guò)向各大學(xué)校長(zhǎng)及體育運(yùn)動(dòng)管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報(bào)紙上刊登公開(kāi)信等形式對(duì)上述報(bào)道進(jìn)行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對(duì)耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費(fèi)者保護(hù)法有關(guān)禁止虛假?gòu)V告和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定。針對(duì)Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯。基于言論分層理論，本案的焦點(diǎn)就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護(hù)，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護(hù)的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對(duì)耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國(guó)最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由新問(wèn)題爭(zhēng)論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認(rèn)定商業(yè)言論時(shí)的依據(jù)有三摘要：出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)；以廣告的形式；針對(duì)某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達(dá)的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說(shuō)是和公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說(shuō)是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論和非商業(yè)言論以及形成一個(gè)針對(duì)公司法人言論的初步原則的新問(wèn)題提供了一個(gè)極好的機(jī)會(huì)，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問(wèn)題，而且回避了對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行定義的新問(wèn)題。最高法院以本案所涉及的新新問(wèn)題尚不成熟為由，拒絕對(duì)耐克言論的性質(zhì)作出判定，從而在事實(shí)上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問(wèn)題尚未成熟而拒絕對(duì)其作出判定的時(shí)候所給出的理由正是這個(gè)案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和和公共新問(wèn)題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認(rèn)了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上和傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨(dú)立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會(huì)活動(dòng)中來(lái)，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會(huì)事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點(diǎn)，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實(shí)際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡(jiǎn)單形式的混合言論在當(dāng)時(shí)的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了混合言論在當(dāng)代社會(huì)中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對(duì)其進(jìn)行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無(wú)可回避的新問(wèn)題。

仔細(xì)考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業(yè)言論、和競(jìng)選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實(shí)際上是一種和言論主體性質(zhì)無(wú)關(guān)的言論類型，但實(shí)際上通常和公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對(duì)商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護(hù)原則，并且在近年來(lái)表現(xiàn)出了提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨向。公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對(duì)和競(jìng)選有關(guān)的政治言論采取了嚴(yán)厲的限制原則，而對(duì)其他政治言論在原則上則給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實(shí)際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護(hù)。由此可以說(shuō)，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個(gè)獨(dú)立的類別。

如同上文中所提到的，美國(guó)言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對(duì)言論進(jìn)行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進(jìn)行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)和傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對(duì)言論自由探究提出了許多新問(wèn)題。

三、公司法人言論自由探究領(lǐng)域的主要新問(wèn)題

總結(jié)美國(guó)學(xué)者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由探究領(lǐng)域主要涉及以下幾個(gè)新問(wèn)題摘要：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制？公司法人是否同個(gè)人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的類別？或者說(shuō)，公司法人言論在性質(zhì)上和個(gè)人的言論相比是否存在非凡之處？

如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個(gè)直接誘因就是最高法院沒(méi)有對(duì)商業(yè)言論給出一個(gè)明確的定義，從而致使法院對(duì)于公司法人的混合言論難以進(jìn)行合理的調(diào)整。針對(duì)這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機(jī)明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對(duì)最高法院對(duì)言論進(jìn)行分層、對(duì)商業(yè)言論和政治言論給予不同保護(hù)的做法提出了質(zhì)疑。

實(shí)際上，從美國(guó)近年來(lái)的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對(duì)于商業(yè)言論的態(tài)度越來(lái)越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來(lái)越高的保護(hù)。近年來(lái)商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對(duì)其中的5件作出了答應(yīng)政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行限制的裁決。我們知道，美國(guó)法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價(jià)值的說(shuō)法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對(duì)商業(yè)言論所作的“家長(zhǎng)式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對(duì)于聽(tīng)者的價(jià)值，并且非凡強(qiáng)調(diào)真實(shí)的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護(hù)。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再?zèng)]有理由被當(dāng)作另類的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護(hù)。

商業(yè)言論之所以受到法院越來(lái)越高的保護(hù)和學(xué)理上對(duì)言論自由和商業(yè)言論熟悉的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對(duì)于公共利益毫無(wú)價(jià)值的看法，認(rèn)為在當(dāng)今自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無(wú)數(shù)個(gè)人的經(jīng)濟(jì)決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)和公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對(duì)于言論自由具有了獨(dú)立的、不可忽視的價(jià)值。其次，最高法院之所以在答應(yīng)政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮。法院擔(dān)心假如給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護(hù)會(huì)損害消費(fèi)者和政府兩者的利益，因?yàn)橄M(fèi)者將無(wú)法擺脫不實(shí)、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無(wú)法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來(lái)，法官和學(xué)者都對(duì)這種看法提出了質(zhì)疑。有意見(jiàn)指出，即使是對(duì)商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費(fèi)者甄別對(duì)錯(cuò)的能力，而不應(yīng)該答應(yīng)政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行“家長(zhǎng)式”的管制。最后，最高法院提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)也和由保護(hù)消費(fèi)者利益轉(zhuǎn)向保護(hù)言者的利益的動(dòng)向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟(jì)上又具有優(yōu)勢(shì)地位，因此法院認(rèn)為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強(qiáng)調(diào)作為弱勢(shì)的一方的消費(fèi)者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進(jìn)入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護(hù)上，從而提高了對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)力度。這種背景下，學(xué)者們自然對(duì)法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對(duì)促進(jìn)言論自由的價(jià)值同樣發(fā)揮著功能，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對(duì)商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護(hù)。

而和最高法院提高對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)相對(duì)應(yīng)的，是最高法院對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論日趨嚴(yán)厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是摘要：不得因其言論主體性質(zhì)的非凡性而對(duì)其予以限制。但是自80年代末開(kāi)始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向答應(yīng)政府對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進(jìn)入21世紀(jì)之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個(gè)全面禁止公司法人運(yùn)用公司財(cái)產(chǎn)對(duì)競(jìng)選發(fā)表觀點(diǎn)（實(shí)際上就是競(jìng)選廣告）的法令，這一法令和傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競(jìng)選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以答應(yīng)政府對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競(jìng)選中運(yùn)用巨額的公司財(cái)產(chǎn)的行為并不是對(duì)公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點(diǎn)的表達(dá)；對(duì)其進(jìn)行限制之后，公司法人還可以通過(guò)專門(mén)的組織——PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院答應(yīng)政府對(duì)這一言論進(jìn)行限制的理由。

針對(duì)最高法院近年來(lái)的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對(duì)公司法人除和競(jìng)選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個(gè)人同樣的保護(hù)。那么防治競(jìng)選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒(méi)有對(duì)這一類言論也進(jìn)行高度的限制呢？同樣地，認(rèn)為公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點(diǎn)的表達(dá)這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過(guò)PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是剝奪了公司法人作為一個(gè)獨(dú)立的主體表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，同時(shí)也是將責(zé)任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對(duì)商業(yè)言論和公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對(duì)這兩個(gè)新問(wèn)題的思索卻可以說(shuō)是指向了同一個(gè)新問(wèn)題摘要：是否應(yīng)該賦予公司法人以和個(gè)人同樣的言論自由。然而，針對(duì)這一新問(wèn)題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑摘要：言論自由是一項(xiàng)“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對(duì)公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點(diǎn)。首先，言論自由的一個(gè)重要價(jià)值就在于維護(hù)人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說(shuō)中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點(diǎn)上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)了。其次，我們之所以保護(hù)言論自由，一個(gè)重要的目的就在于保障在社會(huì)中占少數(shù)地位的觀點(diǎn)不受多數(shù)觀點(diǎn)的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國(guó)大公司往往擁有強(qiáng)大的力量，因此公司法人在言論自由的新問(wèn)題上不僅僅不存在表達(dá)意見(jiàn)的障礙，相反，它的意見(jiàn)還經(jīng)常是影響性的。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護(hù)。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來(lái)看，言論自由和個(gè)人聲譽(yù)的保護(hù)和欺侮、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴(yán)一樣，也很難說(shuō)具有主張保護(hù)基于人格尊嚴(yán)的聲譽(yù)的立場(chǎng)。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對(duì)“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場(chǎng)出發(fā)提出了反駁意見(jiàn)。他們認(rèn)為，雖然公司法人發(fā)表和公共事務(wù)有關(guān)的言論的動(dòng)機(jī)受到了質(zhì)疑而被認(rèn)為是受到利益驅(qū)動(dòng)的，也就是和產(chǎn)品的推銷具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來(lái)看卻和個(gè)人所發(fā)表的言論并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。那么對(duì)于相同的言論，僅僅是因?yàn)楣痉ㄈ诉@一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會(huì)要求政府證實(shí)言者具有明顯的惡意；而對(duì)于耐克則不必要求證實(shí)其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對(duì)其進(jìn)行限制，這顯然是有欠公平的。

無(wú)論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會(huì)實(shí)踐中公司法人的確越來(lái)越多的對(duì)社會(huì)事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場(chǎng)更是和這一事實(shí)相違反的。公司法人成為了言論自由的一個(gè)非凡主體已是無(wú)法回避的事實(shí)。因此，和其否認(rèn)公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問(wèn)題摘要：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類獨(dú)立的言論給予非凡的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)？

迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個(gè)新問(wèn)題，那就是究竟應(yīng)該把探究的注重力放在言者的性質(zhì)或者說(shuō)身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團(tuán)體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護(hù)。實(shí)際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團(tuán)體，如政黨、公眾利益團(tuán)體、學(xué)校等。那么是否是對(duì)利益的追求構(gòu)成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因?yàn)檠哉撟杂傻陌l(fā)展歷史已經(jīng)證實(shí)了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護(hù)的理由。此外，個(gè)人也同樣廣告，如一人公司及律師。實(shí)際上，商業(yè)言論保護(hù)的發(fā)展歷史和律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒(méi)有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對(duì)公司法人的言論若因其主體的非凡性而進(jìn)行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對(duì)公司法人言論自由的憲法學(xué)思索

以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個(gè)主要新問(wèn)題，也介紹了美國(guó)學(xué)者對(duì)于這些新問(wèn)題的一些思索。需要提請(qǐng)注重的是，由于公司法人言論自由的新問(wèn)題產(chǎn)生不久，相關(guān)的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問(wèn)題的探索尚欠深入，而對(duì)于公司法人的言論如何保護(hù)就更難說(shuō)是已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)或者形成了成熟的意見(jiàn)。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強(qiáng)對(duì)公司法人言論的保護(hù)力度。針對(duì)公司法人的言論自由新問(wèn)題以及上述這種傾向，筆者進(jìn)行了些許憲法學(xué)思索，在此提出以就教于方家。

篇5

（二）擔(dān)保不自由公司法的規(guī)定也極大的限制了企業(yè)擔(dān)保的自由度，很多企業(yè)在公司法的限制下不能進(jìn)行很好的擔(dān)保行為，使企業(yè)處在一個(gè)相對(duì)窘迫的位置。我國(guó)公司法中有相關(guān)程序，法律有明確的規(guī)定和具體的相關(guān)事宜和要求，這些程序比較繁瑣，從表象來(lái)觀察，程序都有一定的合理性，其實(shí)不是這樣的，這些程序在實(shí)際操作中會(huì)出現(xiàn)一些很復(fù)雜的事項(xiàng)，比如，法律具體的相關(guān)事宜和要求過(guò)于繁瑣和復(fù)雜、有些事項(xiàng)在操作起來(lái)很困難等很多的復(fù)雜事項(xiàng)。所以，對(duì)于新時(shí)代的公司，在擔(dān)保方面要給予更大的自由度，使公司更加自由化。

二、公司法自由主義法律政策

（一）對(duì)股東人數(shù)的限制公司法第24條明確規(guī)定有限責(zé)任公司必須由五十個(gè)以下股東進(jìn)行出資設(shè)立。“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所”。

（二）對(duì)出資額的限制公司法對(duì)出資金額也有一定的限度，公司法第26條明確指出“有限責(zé)任公司注冊(cè)資本最低限額為人民幣三萬(wàn)元”，公司法也明確規(guī)定了股份有限公司注冊(cè)資本最低限額為人民幣五百萬(wàn)元。

（三）對(duì)場(chǎng)所的限制公司法明確規(guī)定了成立公司要有自己的辦公場(chǎng)所。最后這種規(guī)定逐漸變成了必須具備用途為“辦公商業(yè)”的辦公場(chǎng)所。

（四）成立公司需要政府審批公司法第93條有明確規(guī)定“以募集方式設(shè)立股份有限公司公開(kāi)發(fā)行股票的，還應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件?！敝袊?guó)的公司法對(duì)公司成立和投入資金等方面都有很大的限制，有很多規(guī)定在一定程度上不符合現(xiàn)實(shí)合理性，導(dǎo)致了企業(yè)的一些價(jià)值降低。國(guó)家應(yīng)該適當(dāng)?shù)男薷墓痉ǎ艑捨覈?guó)公司交易中的自由主義，降低對(duì)公司的一些標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上國(guó)家要多鼓勵(lì)公司進(jìn)行自由、正當(dāng)?shù)慕灰住，F(xiàn)在公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)完全是靠雙方合約來(lái)維持彼此信任和制約，從而形成的社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織。合約的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是自由主義的，因此，公司法倡導(dǎo)公司自由主義是由此決定的。我國(guó)現(xiàn)在的公司法是一種管制原則，它在公司法的宗旨基礎(chǔ)上脫離了公司的本質(zhì)，也完全顛倒了公司法給予公司的發(fā)展方向，企業(yè)在這種環(huán)境下對(duì)自身的發(fā)展造成了一種阻礙。公司法的修正，值得人們深思和積極面對(duì)。

篇6

(一)完善的信用制度

美國(guó)的授權(quán)資本制之所以運(yùn)行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的補(bǔ)充作用。美國(guó)關(guān)于信用方面的法律法規(guī)數(shù)量較多且涉及范圍較廣，貫徹了信用產(chǎn)品的各個(gè)環(huán)節(jié)。美國(guó)在信用管理層面分工明確，分為聯(lián)邦、州政府兩級(jí)管理體系，下設(shè)若干管理機(jī)構(gòu)，并與行業(yè)協(xié)會(huì)自律一起構(gòu)成了“雙級(jí)多頭”的管理體系。建立了全方位的失信懲戒制度，將經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的失信行為擴(kuò)展到全社會(huì)方位。美國(guó)信用行業(yè)發(fā)展成熟，信用產(chǎn)品具有非常廣泛的市場(chǎng)主體，包括信用服務(wù)機(jī)構(gòu)及信用消費(fèi)者。加之將社會(huì)信用信息進(jìn)行公開(kāi)，法律對(duì)信用服務(wù)機(jī)構(gòu)合理取得企業(yè)信用信息亦未做過(guò)多限制。

(二)成熟的信息披露制度

美國(guó)擁有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真實(shí)、詳盡的對(duì)公司財(cái)務(wù)信息進(jìn)行披露。1933年美國(guó)《證券法》中確立了財(cái)務(wù)信息披露制度，規(guī)定上市和發(fā)行證券前在交易所進(jìn)行登記，這主要針對(duì)證券的初次發(fā)行。1934年《證券交易法》規(guī)定了持續(xù)性財(cái)務(wù)信息披露。后來(lái)《證券法》的修改提出了綜合信息披露制度，統(tǒng)一并簡(jiǎn)化信息披露制度，給投資者提供不重復(fù)且有意義的財(cái)務(wù)信息，節(jié)約上市公司成本。美國(guó)之所以擁有發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)，其原因就在于，對(duì)公司的財(cái)務(wù)信息進(jìn)行了完全的披露。

(三)逐漸完善的“揭開(kāi)公司面紗”制度

美國(guó)的“揭開(kāi)公司面紗”制度是由相關(guān)判例發(fā)展起來(lái)的。在特定個(gè)案中，債權(quán)人為保護(hù)其利益可以向法官請(qǐng)求“揭開(kāi)公司面紗”，直接追究公司股東責(zé)任。在美國(guó)，法院“揭開(kāi)公司面紗”的主要原因是債務(wù)人公司處于股東的實(shí)際控制之下，或者尚未獲得還款的債權(quán)人受到股東那邊某些形式的不正當(dāng)行為的影響。出資不足雖非主要原因，但也構(gòu)成揭開(kāi)面紗的行為之一。美國(guó)在寬松的授權(quán)資本制度下，通過(guò)信用制度、信息披露制度及“揭開(kāi)公司面紗”制度的配套補(bǔ)充，在股東、公司、債權(quán)人之間構(gòu)建起一個(gè)相互制約與平衡的保護(hù)體系，在公司資本制度之外，建立維護(hù)債權(quán)人利益的良好機(jī)制。

二、我國(guó)授權(quán)資本制下債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制的完善

我國(guó)是成文法國(guó)家，不可一味的照搬美國(guó)的授權(quán)資本制，而要在綜合分析我國(guó)基本制度的前提下，借鑒可行經(jīng)驗(yàn)，建立符合我國(guó)國(guó)情的配套制度，進(jìn)而不斷完善債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制。

(一)構(gòu)建社會(huì)信用體系針對(duì)我國(guó)的發(fā)展現(xiàn)狀

對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，從根本上講，需要在全社會(huì)構(gòu)建信用體系。對(duì)于構(gòu)建社會(huì)信用體系，筆者有如下建議:第一，加快信用立法。以法律指導(dǎo)社會(huì)信用體系的建立。第二，建立公司信用評(píng)估制度。指定相關(guān)機(jī)構(gòu)匯集各方信息，借助專業(yè)的評(píng)估方法與標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)公司的信用狀況給予客觀的評(píng)價(jià)。第三，建立失信懲戒機(jī)制。追究失信者的責(zé)任，并使其在經(jīng)濟(jì)上的失信擴(kuò)展到其他領(lǐng)域，形成社會(huì)性懲戒機(jī)制。

(二)完善信息披露制度

信息披露是債權(quán)人保護(hù)的前提，如果公司沒(méi)有披露相關(guān)財(cái)務(wù)信息，債權(quán)人不可能知道公司的經(jīng)營(yíng)狀況。即使成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系時(shí)公司有數(shù)額巨大的資本，債權(quán)人也可能失去及時(shí)要求公司還款的機(jī)會(huì)，因?yàn)樗麄儾涣私赓Y本運(yùn)行的狀況。因此，應(yīng)當(dāng)完善我國(guó)公司財(cái)務(wù)信息披露制度，使債權(quán)人及時(shí)了解公司財(cái)務(wù)的變化狀況。我國(guó)在這一問(wèn)題上可借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，向綜合性財(cái)務(wù)信息披露制度發(fā)展，在立法上確認(rèn)其原則、主體、責(zé)任等一系列問(wèn)題。

(三)完善法人人格否認(rèn)制度

授權(quán)資本制有給公司較大自治空間，但也易于被股東、公司用來(lái)濫用權(quán)利借以逃避債務(wù)等。因此，有必要完善法人人格否認(rèn)制度。我國(guó)《公司法》規(guī)定的法人人格否認(rèn)制度的局限性包括:首先，只適用于公司股東，未將實(shí)際控制人納入其中;其次，沒(méi)有規(guī)定具體適用的條件及程序。在我國(guó)的公司法實(shí)踐中，實(shí)際控制人問(wèn)題十分嚴(yán)重。當(dāng)董事、經(jīng)理并非公司的股東但又是公司實(shí)際控制人時(shí)，傳統(tǒng)公司法理論中關(guān)于其違反受托義務(wù)，侵害公司利益的規(guī)制將難以奏效。在此種場(chǎng)合下，如能在濫用控制權(quán)的董事、經(jīng)理和債權(quán)人之間構(gòu)建一個(gè)“實(shí)際控制人”的橋梁，以公司人格否認(rèn)對(duì)其行為進(jìn)行規(guī)制，將大大推動(dòng)債權(quán)人利益的保護(hù)。而對(duì)于法人人格否認(rèn)制度的具體適用情形，筆者認(rèn)為，應(yīng)采取一般列舉與兜底條款相結(jié)合的方式進(jìn)行規(guī)定。在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上對(duì)諸如股東與公司財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同、人格混同等情形進(jìn)行一般性列舉，最后規(guī)定“其他情形”作為兜底性條款。在此基礎(chǔ)上也應(yīng)當(dāng)重視最高人民法院的司法判例對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)性作用。

篇7

一、一人公司的法律特征

股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實(shí)質(zhì)上，公司的真實(shí)股東僅為一人。

股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨(dú)立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對(duì)公司債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的法人治理結(jié)構(gòu)不能機(jī)械地加以運(yùn)用，需要在機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)作程序等方面重新設(shè)計(jì)，以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡(jiǎn)單性、靈活性。

二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司，設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險(xiǎn)的制度，引入了公司法人格否認(rèn)制度，規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，規(guī)定了一人公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督制度，禁止設(shè)立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進(jìn)步。

但是，與世界先進(jìn)立法相比，新《公司法》對(duì)一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，不利于切實(shí)保護(hù)債權(quán)人利益，保障公司的健康發(fā)展。

具體而言，新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：其一，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬(wàn)且須一次繳足，比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬(wàn)的規(guī)定更為苛刻；其二，沒(méi)有針對(duì)一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；其三，在對(duì)一人公司運(yùn)營(yíng)的規(guī)制方面，規(guī)定的過(guò)于原則；其四，在對(duì)一人公司責(zé)任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個(gè)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)時(shí)要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實(shí)踐中濫用公司人格的所有問(wèn)題。

三、完善我國(guó)一人公司法律制度的措施

(一)切實(shí)完善資本制度

強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)。我國(guó)新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊(cè)資本額具有實(shí)際意義，還應(yīng)重視公司注冊(cè)資本金的充實(shí)，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)，要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實(shí)或抽逃出資。日本在l990年全面確認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之后，為了有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益，在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中，特別加強(qiáng)了發(fā)起人、原始股東、董事等對(duì)出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價(jià)格填補(bǔ)、責(zé)任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國(guó)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，一個(gè)公司在申請(qǐng)商事登記時(shí)，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時(shí)，則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保，則商事登記機(jī)關(guān)可以拒絕該公司登記。對(duì)此，我國(guó)也應(yīng)適當(dāng)借鑒，嚴(yán)格資本充實(shí)制度可以保證最低資本金在實(shí)際中真正發(fā)揮作用。

嚴(yán)格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和獲取信用的基礎(chǔ)，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)。公司對(duì)外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對(duì)于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此，應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營(yíng)規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財(cái)產(chǎn)；在公司無(wú)盈利或上一年度虧損未彌補(bǔ)之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o(wú)償捐贈(zèng)；公司不得借款給股東或?yàn)楣蓶|及他人債務(wù)提供擔(dān)保。

適時(shí)建立儲(chǔ)備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對(duì)公司來(lái)說(shuō)，其生命在于資產(chǎn)，只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設(shè)立時(shí)嚴(yán)把驗(yàn)資關(guān)外，還可以規(guī)定在公司的運(yùn)作過(guò)程中，若賬上的資金減少到某一下限時(shí)授權(quán)銀行對(duì)該款項(xiàng)予以凍結(jié)，當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計(jì)部門(mén)對(duì)公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面審查，證明確實(shí)沒(méi)有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲(chǔ)備金，付款后公司仍未破產(chǎn)，在以后的業(yè)務(wù)進(jìn)款中重新建立基本儲(chǔ)備金。這樣不會(huì)讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴(yán)格的財(cái)務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。

(二)建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度

加強(qiáng)獨(dú)立會(huì)計(jì)制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時(shí)就一味地否認(rèn)公司人格，而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強(qiáng)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度就是一個(gè)有效的方法：一人公司的會(huì)計(jì)必須由公司所在地的會(huì)計(jì)事務(wù)所選任，會(huì)計(jì)的報(bào)酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付，無(wú)正當(dāng)理巾不得減少或拒付；賦予會(huì)計(jì)充分的權(quán)利參與公司的絳營(yíng)，一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無(wú)故隱瞞或妨礙；會(huì)計(jì)有不正當(dāng)?shù)男袨?，損害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會(huì)計(jì)事務(wù)所拒絕更換的，一人股東可訴請(qǐng)有關(guān)部門(mén)或法院強(qiáng)令其更換。這樣可保證會(huì)計(jì)一定的獨(dú)立性并運(yùn)用專業(yè)知識(shí)來(lái)使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊(cè)。

加強(qiáng)獨(dú)立審計(jì)制度。審計(jì)機(jī)構(gòu)即注冊(cè)會(huì)計(jì)事務(wù)所必須參加一人公司的年檢，提交審計(jì)報(bào)告，而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計(jì)機(jī)構(gòu)的參與，未經(jīng)審計(jì)不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計(jì)機(jī)構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，有權(quán)對(duì)公司重要財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財(cái)務(wù)狀況有關(guān)的資料，當(dāng)公司財(cái)務(wù)出現(xiàn)疑點(diǎn)時(shí)，審計(jì)人有權(quán)要求公司上層對(duì)此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計(jì)人員密切配合，不得對(duì)審計(jì)人員的工作設(shè)置種種障礙，否則應(yīng)負(fù)一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價(jià)格的交易、無(wú)限制支付給股東巨額報(bào)酬、隱匿資產(chǎn)等行為，審計(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門(mén)報(bào)告，有關(guān)部門(mén)可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得，同時(shí)按比例對(duì)公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。

(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)

在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會(huì)的全部權(quán)力，甚至還控制著董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，出現(xiàn)嚴(yán)重的權(quán)力傾斜，因此必須對(duì)一人公司的組成與運(yùn)行規(guī)則做出調(diào)整與修正，建立起一套對(duì)單一股東的監(jiān)督制約機(jī)制，這對(duì)于維護(hù)有限責(zé)任制度，并借此加強(qiáng)對(duì)一人公司的風(fēng)險(xiǎn)防范，具有至關(guān)重要的作用。

我國(guó)可考慮借鑒國(guó)外立法，規(guī)定一人公司不設(shè)股東會(huì)，而由單一股東行使股東會(huì)的權(quán)限，但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使，任何股東會(huì)決議都必須以書(shū)面形式記人公司記錄簿。

一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會(huì)，也可以不設(shè)董事會(huì)，而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事，董事會(huì)或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，我國(guó)法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對(duì)公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度，讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任，從而更有利于保障債權(quán)人的利益。

充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機(jī)構(gòu)的銀行，可以充分運(yùn)用其本身具有的專業(yè)知識(shí)，來(lái)確定一人公司的合理負(fù)債指標(biāo)。銀行可以運(yùn)用公司資產(chǎn)負(fù)債率、流動(dòng)比率、速動(dòng)比率等財(cái)務(wù)指標(biāo)來(lái)評(píng)價(jià)公司負(fù)債情況，揭示公司負(fù)債中存在的問(wèn)題，如果負(fù)債過(guò)高，說(shuō)明公司的利息支付高，財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)加大。反之，負(fù)債過(guò)低，表明公司沒(méi)有發(fā)揮適度負(fù)債對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，使一人公司決策層有針對(duì)性地做出借貸決策，適時(shí)注入資金，以增量促轉(zhuǎn)化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長(zhǎng)期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu)，防止還債高峰的過(guò)早到來(lái)，切實(shí)提高公司的償債能力。如果經(jīng)過(guò)論證和科學(xué)分析，認(rèn)為該一人公司沒(méi)有起死回生的希望，銀行就應(yīng)及早向法院申請(qǐng)公司破產(chǎn)還債，防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴(kuò)大。

(四)完善法人人格否認(rèn)制度的適用

明確“揭開(kāi)公司面紗”原則與公司獨(dú)立法人人格的關(guān)系。獨(dú)立法人人格是公司的基本制度，這是不可動(dòng)搖的；而“揭開(kāi)公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關(guān)系必須明確，否則可能會(huì)導(dǎo)致“揭開(kāi)公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。

通過(guò)司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開(kāi)公司面紗”原則的情況，并嚴(yán)格按照這些具體情況援用這一原則，不得類推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開(kāi)公司面紗”原則不能和獨(dú)立法人和股東有限責(zé)任原則相提并論；另一方面，“揭開(kāi)公司面紗”的內(nèi)容非常繁雜，結(jié)合本國(guó)的公司特點(diǎn)，總結(jié)規(guī)律需要長(zhǎng)時(shí)間的積累。

嚴(yán)格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。

篇8

一、問(wèn)題的提出

公司是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中重要的主體之一，作為一個(gè)營(yíng)利性的法人社團(tuán)，它本身一定意思表示的作出，是通過(guò)其內(nèi)部設(shè)立的各個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。我國(guó)公司法規(guī)定，股東大會(huì)（股東會(huì)）是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，是決定公司意思的機(jī)關(guān)，對(duì)公司的有關(guān)重大事項(xiàng)享有決策權(quán)；董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，除法律和公司章程規(guī)定應(yīng)由股東大會(huì)（股東會(huì)）決議的事項(xiàng)外，均應(yīng)由董事會(huì)決定；監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)察機(jī)構(gòu)，為了公司的利益而享有監(jiān)察權(quán)。在公司的各機(jī)關(guān)中，董事會(huì)承擔(dān)著公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)及日常事務(wù)的處理工作，是公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者。在公司的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔(dān)著市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。從理論上講，公司的經(jīng)營(yíng)者即董事會(huì)應(yīng)該對(duì)因自己的經(jīng)營(yíng)決策而給公司造成的不利益承擔(dān)責(zé)任。但是顯而易見(jiàn)的是，如果讓公司的董事對(duì)所有因自己的經(jīng)營(yíng)決策而給公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任，是極不公平的。在現(xiàn)代的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，各種情況瞬息萬(wàn)變，錯(cuò)綜復(fù)雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對(duì)公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經(jīng)營(yíng)決策過(guò)程中并不能排除確實(shí)存在有些不盡忠實(shí)、善良管理義務(wù)的董事不負(fù)責(zé)任，或者為牟取個(gè)人利益，而過(guò)失或故意的作出不適當(dāng)決策的情形。在這種情況下，為維護(hù)公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發(fā)生，就有必要追究不善良董事的法律責(zé)任。然而公司的經(jīng)營(yíng)決策是一個(gè)專業(yè)性較強(qiáng)，并且沒(méi)有一個(gè)絕對(duì)正確標(biāo)準(zhǔn)的活動(dòng)。由法官認(rèn)定董事的經(jīng)營(yíng)決策是否恰當(dāng)往往會(huì)產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。因?yàn)檫@實(shí)際上是用法官的個(gè)人判斷來(lái)代替董事在經(jīng)營(yíng)上的商業(yè)判斷，而商業(yè)知識(shí)的專業(yè)性，董事在實(shí)際決策時(shí)對(duì)商業(yè)情況的預(yù)斷性，使得法官在事后審查時(shí)的判斷被認(rèn)為是不明智的，與董事當(dāng)時(shí)會(huì)得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實(shí)際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護(hù)公司利益與保護(hù)董事正常的經(jīng)營(yíng)判斷活動(dòng)之間的矛盾，使得既對(duì)不適當(dāng)作出決策的董事進(jìn)行懲罰，追究其法律責(zé)任，又能避免法官對(duì)董事的決策是否適當(dāng)作出不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，美國(guó)的法官在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中形成了一項(xiàng)判例法規(guī)則，即經(jīng)營(yíng)判斷原則

二、經(jīng)營(yíng)判斷原則的意義

經(jīng)營(yíng)判斷原則是在美國(guó)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中產(chǎn)生、發(fā)展起來(lái)的一項(xiàng)判例法規(guī)則，它的基本思想在于保護(hù)公司的董事，使其可以免于正常的經(jīng)營(yíng)判斷的責(zé)任負(fù)擔(dān)，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展成為具有避免法院再為事后審查，以保護(hù)董事誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經(jīng)營(yíng)判斷失誤和法律上義務(wù)的違反之間畫(huà)出一條界限，從而減輕公司董事的法律責(zé)任負(fù)擔(dān)。有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)營(yíng)判斷原則的具體目的有這么三項(xiàng)：（1）鼓勵(lì)公司經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)承受，以鼓勵(lì)獲取更大的利益；（2）避免司法對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的不當(dāng)干預(yù)；（3）鼓勵(lì)董事積極履行職責(zé)。[1]

美國(guó)著名的《布萊克法律詞典》對(duì)經(jīng)營(yíng)判斷原則的表述是：“經(jīng)營(yíng)判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業(yè)決策是在沒(méi)有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應(yīng)信息的基礎(chǔ)上，善意且誠(chéng)實(shí)的相信（honestbelief）該行為是符合公司的最佳利益的。這一原則在于保護(hù)公司董事或經(jīng)理，使他們能夠?qū)τ谠谄錂?quán)限范圍內(nèi)以善意且適當(dāng)?shù)淖⒁舛鵀榈臒o(wú)利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責(zé)任?！?/p>

在理論上，經(jīng)營(yíng)判斷原則可以分解成兩個(gè)方面的意義，一是實(shí)體法上的意義，另一是程序法上的意義。

1.經(jīng)營(yíng)判斷原則的實(shí)體法意義

經(jīng)營(yíng)判斷原則的實(shí)體法意義是指法院在審查認(rèn)定公司董事是否應(yīng)對(duì)自己的經(jīng)營(yíng)決策失誤承擔(dān)責(zé)任時(shí)，所考慮并依據(jù)的是董事的經(jīng)營(yíng)決策是否是善意、適當(dāng)，并將尊重公司董事在適當(dāng)過(guò)程中所作的經(jīng)營(yíng)判斷，不以事后的客觀合理的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)該經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)行事后的審查，在該經(jīng)營(yíng)判斷最終證明是不合理或者錯(cuò)誤的時(shí)，只要獨(dú)立的公司董事在法律和章程授權(quán)的范圍內(nèi)所為的行為，是基于善意并盡了適當(dāng)?shù)淖⒁?，即使給公司造成了損失，其也不應(yīng)該受到非難，不應(yīng)因此承擔(dān)法律上的責(zé)任。

2.經(jīng)營(yíng)判斷原則的程序法意義

經(jīng)營(yíng)判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨(dú)立性的公司董事，其行為應(yīng)被推定為是具有善意和謹(jǐn)慎的注意的。其在性質(zhì)上是對(duì)主觀證明責(zé)任的一系列轉(zhuǎn)化。在具體的訴訟中，對(duì)于董事的經(jīng)營(yíng)判斷事項(xiàng)提訟的原告將承擔(dān)提出證據(jù)證明董事的經(jīng)營(yíng)判斷是非善意與合理的的作出的責(zé)任。如果原告無(wú)法提出相應(yīng)的證據(jù)，那么董事的經(jīng)營(yíng)判斷將會(huì)被認(rèn)為是合理且善意作出的。

美國(guó)特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經(jīng)營(yíng)判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎(chǔ)上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實(shí)（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無(wú)裁量權(quán)濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營(yíng)判斷。原告應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任而以相關(guān)事實(shí)來(lái)這一推定?！盵2]

經(jīng)營(yíng)判斷原則適用于對(duì)公司管理層的行為所進(jìn)行的司法審查，并不是對(duì)公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應(yīng)的信息的基礎(chǔ)上，善意、合理的進(jìn)行決策的，這種決策在當(dāng)時(shí)是最有利于公司利益的。只要原告無(wú)法證明公司董事的經(jīng)營(yíng)決策存在惡意或者過(guò)失，那么董事就不應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)任何法律責(zé)任。經(jīng)營(yíng)判斷原則實(shí)質(zhì)是法院不愿意介入到復(fù)雜多變的商業(yè)判斷中去，不愿意對(duì)涉及商業(yè)上種種特殊技能與專業(yè)知識(shí)的交易行為作出判斷的一種表現(xiàn)。[3]

三、經(jīng)營(yíng)判斷原則的依據(jù)

經(jīng)營(yíng)判斷原則是對(duì)董事的一種保護(hù)，使董事得以避免在經(jīng)營(yíng)決策時(shí)因?yàn)殡y以避免的失誤而對(duì)公司承擔(dān)的責(zé)任。其依據(jù)筆者認(rèn)為有以下幾項(xiàng)。

1.法律規(guī)定，董事對(duì)于公司負(fù)有忠實(shí)、善管的義務(wù)，對(duì)因違反義務(wù)而給公司造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這是經(jīng)營(yíng)判斷原則法律上的依據(jù)。

忠實(shí)義務(wù)是指董事在經(jīng)營(yíng)管理公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)積最大程度地實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公司的利益，以公司的利益為自己行事的最高標(biāo)準(zhǔn)，在自身利益或者是與自己有厲害關(guān)系的利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，董事仍然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先維護(hù)公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務(wù)是指董事在管理公司事務(wù)時(shí)，必須以一個(gè)合理、謹(jǐn)慎的人在相似情形在應(yīng)有的謹(jǐn)慎、勤勉于技能來(lái)履行其職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以一個(gè)善良管理人的注意來(lái)處理公司的事務(wù)。

董事作為公司執(zhí)行機(jī)關(guān)董事會(huì)的組成人員，在事實(shí)上是公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理者。

為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規(guī)制董事的經(jīng)營(yíng)管理行為，現(xiàn)代各國(guó)公司法一般都規(guī)定了董事對(duì)公司應(yīng)負(fù)的忠實(shí)、善管義務(wù)。

我國(guó)公司法第五十九條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)?！边@是我國(guó)公司法有關(guān)董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定。對(duì)于善管義務(wù)，我國(guó)公司法上雖然沒(méi)有像忠實(shí)義務(wù)那樣明文規(guī)定，但從公司法的相關(guān)條文中還是可以引申出董事是負(fù)有善管義務(wù)的[3]（P237）。

在美國(guó)法律界，一般將董事與公司的關(guān)系視為信托關(guān)系，根據(jù)這種關(guān)系，董事必須為公司的最大利益而行事，即董事必須忠實(shí)于公司；美國(guó)《修正標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8.30條則即規(guī)定，董事在履行義務(wù)時(shí)必須做到以下幾點(diǎn)：（1）善意；（2）以處于相似地位的普通謹(jǐn)慎之人在類似情形下所應(yīng)盡到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事應(yīng)當(dāng)善管公司事務(wù)。

基于董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)與善管的義務(wù)，在董事于經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)因未盡忠實(shí)、善管義務(wù)，從而給公司造成損失時(shí)，董事應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任；相反，如果在董事于經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)非因未盡忠實(shí)、善管義務(wù)，而給公司造成損失時(shí)，董事就不應(yīng)該對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2.經(jīng)營(yíng)判斷失誤在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中是無(wú)法避免的，是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的必要成本。

商業(yè)環(huán)境是復(fù)雜多變，難以透徹認(rèn)識(shí)的，它充滿著不確定性。在這樣一個(gè)環(huán)境中，公司的主要經(jīng)營(yíng)者即董事，往往必須迅速作出經(jīng)營(yíng)決策。在這種情況下，董事不可能對(duì)所有影響公司決策的事項(xiàng)都有著清楚正確的認(rèn)識(shí)，公司董事只能在一個(gè)相對(duì)清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無(wú)過(guò)”，所以經(jīng)營(yíng)判斷的失誤對(duì)董事來(lái)說(shuō)是在所難免的。

在經(jīng)營(yíng)判斷的失誤是無(wú)法避免的情況下，再要求董事對(duì)一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任，無(wú)疑是極不公平的。不分情況的要求董事對(duì)因自己的行為而給公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任，只會(huì)打擊董事經(jīng)營(yíng)管理的積極性，阻礙公司的經(jīng)營(yíng)，延誤商業(yè)機(jī)會(huì)，抑制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，從而損害社會(huì)的整體利益。[4]

3.在日后的訴訟中，由法官認(rèn)定當(dāng)時(shí)公司經(jīng)營(yíng)判斷正確與否缺乏合理性。

首先，公司董事在作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時(shí)，當(dāng)時(shí)的各種相關(guān)資料往往已經(jīng)完備，而且是正確的，法官在判斷當(dāng)時(shí)的決策是否恰當(dāng)時(shí)也很少會(huì)存在時(shí)間的急迫性，在這樣一種情況下來(lái)認(rèn)定當(dāng)時(shí)的經(jīng)營(yíng)判斷是否恰當(dāng)，從而決定董事責(zé)任的有無(wú)，顯然是不公平的。

其次，商業(yè)上的經(jīng)營(yíng)判斷是具有很強(qiáng)的專業(yè)性的，法官作為法律專家，并不必然具有充分的商業(yè)知識(shí)，缺乏進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的能力與技術(shù)。相對(duì)于董事來(lái)說(shuō)，法官在商業(yè)上無(wú)疑是一個(gè)外行，而由一個(gè)外行來(lái)認(rèn)定一個(gè)專業(yè)人士的行為是否恰當(dāng)顯然不合適。

再次，將公司經(jīng)營(yíng)判斷的事項(xiàng)交由法院審查，實(shí)際上是認(rèn)為法官的經(jīng)營(yíng)判斷能力強(qiáng)于公司的董事，并將產(chǎn)生法院代替董事會(huì)，由法院決定公司經(jīng)營(yíng)的狀況的出現(xiàn)。這種情況是違背私法自治原則的。

四、經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用要件

經(jīng)營(yíng)判斷原則是由美國(guó)法院通過(guò)一系列的相關(guān)判決發(fā)展起來(lái)的。法官在各個(gè)具體案件中提出經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用條件。雖然美國(guó)實(shí)行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵守的要求，但法官在審判案件時(shí)還是享有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)的，可以根據(jù)實(shí)際情況靈活處理案件，所以法院在各個(gè)案件中所提出的經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀點(diǎn)也存在不一致之處。

美國(guó)法學(xué)會(huì)（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過(guò)對(duì)相關(guān)法院判決的分析整理，認(rèn)為：“（經(jīng)營(yíng)判斷原則）是為董事或經(jīng)理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對(duì)公司最有利的經(jīng)營(yíng)判斷所提供的一個(gè)安全港。”其同時(shí)規(guī)定：“依善意而進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的董事或經(jīng)理，如果符合下列規(guī)定，就已完成善意義務(wù)：（1）與其所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)判斷沒(méi)有厲害關(guān)系；（2）已合理的相信其已獲得在當(dāng)時(shí)條件下所能掌握的相關(guān)信息；（3）合理的相信其所為的經(jīng)營(yíng)判斷是最有利于公司的?！?/p>

在我國(guó)學(xué)者目前對(duì)該原則適用條件的研究中，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院劉俊海先生認(rèn)為經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用應(yīng)具備以下五項(xiàng)條件：（1）董事的行為只限于經(jīng)營(yíng)判斷的場(chǎng)合；（2）董事遵守了忠實(shí)義務(wù)，經(jīng)營(yíng)判斷中不含有其個(gè)人利益與公司利益之間的沖突；（3）董事獲取的據(jù)以作出經(jīng)營(yíng)判斷的信息在當(dāng)時(shí)有理由被其認(rèn)為是充分和準(zhǔn)確的；（4）董事有充分理由認(rèn)為其經(jīng)營(yíng)判斷最為符合公司利益；（5）董事在作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)不存有重大過(guò)失。[4]（P436）

對(duì)于經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用條件，筆者認(rèn)為從主客觀等方面分析，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.適用的主體要件：不應(yīng)局限于董事，還包括經(jīng)理等其他有經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的公司決策者

經(jīng)營(yíng)判斷原則最初的目的在于保護(hù)公司的董事，使其免于因經(jīng)營(yíng)判斷而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，經(jīng)理也處于公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理者的地位，他們也承擔(dān)著公司一定的經(jīng)營(yíng)判斷職責(zé)。從保護(hù)公司經(jīng)營(yíng)者的立場(chǎng)出發(fā)，筆者認(rèn)為經(jīng)營(yíng)判斷原則的意義在于使公司對(duì)其業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的判斷能靈活適應(yīng)于復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境，避免法院不當(dāng)?shù)氖潞髮彶?，所以在公司的?jīng)營(yíng)判斷是公司中有權(quán)利的人作出的情況下，不管該權(quán)利人是不是公司的董事，都有經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用，其都可以成為經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用主體。同理，經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用主體也應(yīng)包括有權(quán)對(duì)公司事項(xiàng)進(jìn)行判斷決策的公司股東和監(jiān)事。只有這樣才能最大限度的發(fā)揮該原則的功能，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.適用的客觀要件：董事須進(jìn)行了經(jīng)營(yíng)判斷行為，且在行為時(shí)須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

（1）董事的經(jīng)營(yíng)判斷行為。

經(jīng)營(yíng)判斷原則的目的在于保護(hù)董事，使其免于承擔(dān)因合理、善意的經(jīng)營(yíng)決策而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。，以調(diào)和其權(quán)利與責(zé)任之間的關(guān)系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經(jīng)營(yíng)判斷行為時(shí)，才有適用的可能

美國(guó)紐約州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經(jīng)營(yíng)判斷權(quán)的前提下進(jìn)行的決策，那么法院是不會(huì)干涉的?！边@清楚的表明經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用必須以涉及經(jīng)營(yíng)判斷行為作為前提條件。[5]

而所謂公司經(jīng)營(yíng)判斷行為，應(yīng)當(dāng)是指為開(kāi)展公司業(yè)務(wù)而進(jìn)行的各種決策行為，具體應(yīng)包括公司的投資、發(fā)行證券、合并、分立、購(gòu)買(mǎi)原材料、出售產(chǎn)品或資產(chǎn)等的決策行為。

（2）董事在行為時(shí)不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

經(jīng)營(yíng)判斷原則產(chǎn)生的一個(gè)重要前提是認(rèn)為公司董事是為公司的最大利益進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的。公司董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發(fā)生利益沖突的董事應(yīng)當(dāng)選擇回避，即不參與經(jīng)營(yíng)判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進(jìn)行決策，難以實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化，此時(shí)經(jīng)營(yíng)判斷原則存在的前提條件就不復(fù)存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒(méi)有進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷而無(wú)需適用該原則，或者因缺乏該原則產(chǎn)生的前提而無(wú)法適用該原則。

在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)從董事是否與該經(jīng)營(yíng)決策具有利害關(guān)系以及董事在決策時(shí)是否具有獨(dú)立性兩方面來(lái)認(rèn)定。即一方面公司董事必須不屬于交易當(dāng)事人的一方，沒(méi)有為謀求個(gè)人利益而從中獲得任何不適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，并且從交易中所產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)完全歸屬于公司所有；另一方面，董事的經(jīng)營(yíng)判斷，應(yīng)當(dāng)以自己所掌握的資料為基礎(chǔ)，以實(shí)現(xiàn)公司利益最大化為目標(biāo)，根據(jù)自己的智識(shí)，自主的作出判斷，而不應(yīng)考慮其他的各種無(wú)關(guān)因素。

3.適用的主觀要件：董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)須為善意并且沒(méi)有過(guò)失。

（1）董事須為善意

公司法上的善意是一種主觀的狀態(tài)，這種狀態(tài)要求董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，以實(shí)現(xiàn)公司的最大利益為出發(fā)點(diǎn)，誠(chéng)實(shí)、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。

因?yàn)樯埔馐且环N主觀狀態(tài)，這種狀態(tài)如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認(rèn)為在認(rèn)定董事是否是善意時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無(wú)違法行為以及所作出的決策是否理性等內(nèi)容，通過(guò)引進(jìn)善意第三人這一中介，對(duì)董事的行為與善意第三人在相同條件下會(huì)作出的行為進(jìn)行比較，來(lái)間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個(gè)善意的第三人不應(yīng)該作出的違法或非理性的行為時(shí)，可以認(rèn)定董事是非善意的。

（2）董事須是沒(méi)有過(guò)失的

所謂董事沒(méi)有過(guò)失，是指董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)盡了合理的注意，勤勉、負(fù)責(zé)的收集到了對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)判斷有相當(dāng)影響的信息，并對(duì)這些信息在經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)給予了適當(dāng)?shù)姆治隹紤]，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對(duì)待這些信息的情況下進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)判斷才應(yīng)該被認(rèn)為是沒(méi)有過(guò)失的。

（3）董事經(jīng)營(yíng)判斷中存在惡意與過(guò)失的表現(xiàn)

在認(rèn)定董事是否存在過(guò)失時(shí)，，應(yīng)當(dāng)從董事在決策前是否進(jìn)行了充分的信息收集活動(dòng)，在決策過(guò)程中是否經(jīng)過(guò)了充分的論證，是否向相關(guān)方面專家進(jìn)行了必要的咨詢，是否存在濫用決策權(quán)的行為等問(wèn)題方面加以考慮。凡是在進(jìn)行決策判斷時(shí)所需的信息、知識(shí)掌握得不充分，決策的作出過(guò)于倉(cāng)促或者濫用表決權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此時(shí)董事是存在惡意或者過(guò)失的。

①董事進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策時(shí)未進(jìn)行充分的信息收集

信息是進(jìn)行各種決策的基礎(chǔ)，董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)時(shí)，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒(méi)有充分的信息為基礎(chǔ)的，那么董事的行為無(wú)異于賭博，這將對(duì)公司利益造成極大的風(fēng)險(xiǎn)。董事作為公司的經(jīng)營(yíng)管理人員，以維護(hù)公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時(shí)，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔(dān)不確定的風(fēng)險(xiǎn)，而在董事未進(jìn)行充分的信息收集而決策時(shí)，公司顯然是處于一種不確定的風(fēng)險(xiǎn)之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱得上善意，難以避免存在過(guò)失地責(zé)難。

至于信息收集到何種程度才稱得上充分，筆者認(rèn)為至少應(yīng)符合下列兩項(xiàng)要求中的一項(xiàng)：一是其余信息的收集客觀上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價(jià)，另一是相對(duì)于所要決策的事項(xiàng)，已收集信息足以保證做出合適的決策，其余信息對(duì)需決策事項(xiàng)影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時(shí)，可以認(rèn)定董事進(jìn)行了充分的信息收集。

②董事的經(jīng)營(yíng)決策未進(jìn)行充分論證

商業(yè)經(jīng)營(yíng)處處充滿風(fēng)險(xiǎn)，董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策時(shí)，僅僅掌握著充分的信息是不夠的，還必須在此基礎(chǔ)上集思廣益，對(duì)各種可能性進(jìn)行充分論證，找出最優(yōu)的方案，才能實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中，任何武斷、草率的決策，都是對(duì)公司利益極大的威脅，都是其決策人不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。

董事的經(jīng)營(yíng)決策是否進(jìn)行了充分論證，可以從該決策是否有相應(yīng)的調(diào)查、可行性分析報(bào)告，是否經(jīng)過(guò)董事會(huì)充分的討論，決策的做出是否遵循了相應(yīng)程序等方面予以認(rèn)定。，

③董事存在濫用決策權(quán)的行為

董事在管理公司事務(wù)的過(guò)程中，對(duì)有關(guān)事項(xiàng)享有決策權(quán)。這種決策權(quán)是一種自由裁量權(quán)。所謂濫用決策權(quán)，是指不合理或者不合法的行使決策權(quán)。

董事對(duì)公司負(fù)有善管的義務(wù)，對(duì)公司事務(wù)應(yīng)當(dāng)以一個(gè)善良管理人的注意進(jìn)行管理。在董事的經(jīng)營(yíng)判斷從一個(gè)善良管理人的角度看來(lái)是不合理、缺乏理性的時(shí)候，或者其經(jīng)營(yíng)判斷是違反法律時(shí)，就可以認(rèn)定董事是濫用決策權(quán)，在這時(shí)，已不存在對(duì)董事的經(jīng)營(yíng)決策活動(dòng)進(jìn)行保護(hù)的合理性，董事應(yīng)當(dāng)對(duì)因此給公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任。

法院在審查董事是否存在濫用決策權(quán)時(shí)，是站在一個(gè)善良管理人的角度來(lái)認(rèn)定的，這時(shí)法院實(shí)際上對(duì)董事的經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審查。經(jīng)營(yíng)判斷原則是為了保護(hù)董事合法、理性的經(jīng)營(yíng)判斷行為，為避免董事濫用決策權(quán)，規(guī)避法律，應(yīng)當(dāng)允許法院對(duì)董事的經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)行適度的是指審查。

4.有關(guān)證明責(zé)任的問(wèn)題

證明責(zé)任包括主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任兩方面內(nèi)容。主觀證明責(zé)任也稱為提供證明責(zé)任、訴訟上的證明責(zé)任，是指哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)具體的要件事實(shí)進(jìn)行證明?？陀^證明責(zé)任證明風(fēng)險(xiǎn)、判定的風(fēng)險(xiǎn)，是指如果當(dāng)訴訟中的一項(xiàng)事實(shí)主張最終不能被證明時(shí)，即在法官自己對(duì)該事實(shí)的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的問(wèn)題。[6]

如前所述，經(jīng)營(yíng)判斷原則在程序法上被認(rèn)為是一種程序上的推定，即具有獨(dú)立性的公司董事，其行為應(yīng)被推定為是具有善意和謹(jǐn)慎的注意的?；诒Ｗo(hù)公司董事的出發(fā)點(diǎn)，在經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用中，美國(guó)司法界一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任，即由原告提供證據(jù)，以證明作為被告的董事應(yīng)當(dāng)就其經(jīng)營(yíng)判斷的失誤向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

美國(guó)法律協(xié)會(huì)（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規(guī)定下，對(duì)董事或者經(jīng)理違反注意義務(wù)的行為提訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任?！?/p>

美國(guó)特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經(jīng)營(yíng)判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎(chǔ)上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實(shí)（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無(wú)裁量權(quán)濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營(yíng)判斷。原告應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任而以相關(guān)事實(shí)來(lái)這一推定?！?/p>

五、結(jié)束語(yǔ)：對(duì)構(gòu)建我國(guó)經(jīng)營(yíng)判斷原則的建議

經(jīng)營(yíng)判斷原則的目的在于保護(hù)公司董事的利益，使董事避免承擔(dān)因正常的經(jīng)營(yíng)判斷活動(dòng)使公司利益受損的風(fēng)險(xiǎn)。但是這一原則從另一個(gè)角度看，也是對(duì)公司利益的一種保護(hù)。在公司董事因自己的經(jīng)營(yíng)判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用要件，那么董事就要對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

在我國(guó)目前的公司實(shí)務(wù)中，有關(guān)公司董事是否應(yīng)對(duì)其經(jīng)營(yíng)決策給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的糾紛時(shí)常發(fā)生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵(lì)董事大膽經(jīng)營(yíng)，避免董事對(duì)正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不當(dāng)?shù)呢?zé)任，又能阻止董事利用職權(quán)惡意的損害公司利益，是一個(gè)相當(dāng)棘手得問(wèn)題。經(jīng)營(yíng)判斷原則從一般的商業(yè)事實(shí)出發(fā)，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問(wèn)題的一條可行途徑。

筆者認(rèn)為要在我國(guó)司法實(shí)踐中引進(jìn)經(jīng)營(yíng)判斷原則，一個(gè)重要的前提條件就是在我國(guó)公司法中明確公司的董事等管理人員對(duì)公司負(fù)有善管義務(wù)。我國(guó)現(xiàn)行的公司法中沒(méi)有董事善管義務(wù)的明確規(guī)定，雖然有學(xué)者主張從公司法的相關(guān)規(guī)定中可以推出董事對(duì)公司負(fù)有善管義務(wù)，但這種推出的義務(wù)畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發(fā)爭(zhēng)議。為使經(jīng)營(yíng)判斷原則有法律上的明確依據(jù)，避免爭(zhēng)議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對(duì)公司負(fù)有善管義務(wù)。

對(duì)經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用要件，筆者認(rèn)為因目前對(duì)其的整理、歸納還相當(dāng)瑣碎，大多是對(duì)具體情形的表述，在未進(jìn)行充分總結(jié)歸納之前，不宜直接規(guī)定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實(shí)踐的需要，為使經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用有一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在最高法院的司法解釋中規(guī)定若干具體的適用要件，待條件成熟時(shí)再將其適用要件規(guī)定于公司法中。

注釋：

[1]戴志杰：《公司法上經(jīng)營(yíng)判斷法則之研究》[J]：載于《月旦法學(xué)雜志》「臺(tái)灣2004年第3期。

[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。

[3]錢(qián)衛(wèi)清：《公司訴訟――公司司法救濟(jì)方式新論》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245頁(yè)。

篇9

二、股東派生訴訟制度

公司法中對(duì)于維護(hù)中小股東利益的股東訴訟，最為具有積極意義的規(guī)定莫過(guò)于151條規(guī)定的股東派生訴訟。股東派生訴訟也稱股東代表訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益遭受侵害，而公司怠于訴訟時(shí)，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對(duì)侵害人提訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度，是一種獨(dú)特的事后救濟(jì)責(zé)任機(jī)制。

(一)股東派生訴訟制度解析

股東派生訴訟制度在2005年被正式寫(xiě)入新《公司法》中，其作為維護(hù)中小股東利益的重要手段，公司法對(duì)其做出了相應(yīng)的規(guī)定:1．提訟的主體根據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定:我國(guó)公司法將提起派生訴訟的原告限定為有限責(zé)任公司的股東及連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股東。由此可見(jiàn)，對(duì)于派生訴訟提起的主體我國(guó)公司法主要著墨點(diǎn)在于該公司具有較為穩(wěn)定股份的公司股東。而將訴訟被告設(shè)定在“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的”“監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的”“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提訟?！庇纱丝梢?jiàn)，股東派生訴訟的被告不僅包括公司內(nèi)部人員，更包含對(duì)公司造成利益損失的其他人。2．提訟的條件(1)公司利益受損。公司利益受到實(shí)質(zhì)性的損失是股東派生訴訟提起的前提。而這里的損失更強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)性的損失而不是預(yù)見(jiàn)性的未知情況，這也有利于保證股東派生訴訟更加有效的運(yùn)行。(2)公司利益受到的損失是由于不當(dāng)行為。在公司運(yùn)行中，只有當(dāng)導(dǎo)致公司利益受損的行為是不正當(dāng)行為時(shí)才能提訟，如大股東利用關(guān)聯(lián)交易、限制股利分配、虛假出資等措施損害公司利益等。(3)公司必須是拒絕、怠于行使對(duì)責(zé)任人或債務(wù)人的債權(quán)。這一條件只需具有該客觀行為即可，主觀狀態(tài)在所不問(wèn)。這一規(guī)定限定了中小股東提出訴訟的條件，是對(duì)行使公司訴權(quán)的尊重，在一定程度上，也減輕了中小股東的訴訟負(fù)擔(dān)。

(二)股東派生訴訟制度建立的積極作用

實(shí)踐中，當(dāng)公司做出不正當(dāng)行為，最為突出的是公司遭受實(shí)質(zhì)性損失進(jìn)而牽連中小股東利益時(shí)，公司有時(shí)會(huì)在大股東的控制下而采取不作為的方式，這種情況下，中小股東如何保護(hù)自身權(quán)益，維護(hù)公司利益成為公司法中股東派生訴訟訂立的目的。首先，在我國(guó)現(xiàn)行的公司法中，對(duì)于董事、監(jiān)事的相關(guān)義務(wù)權(quán)力均進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，如董事的勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)等，當(dāng)公司利益受損是由于上述人員沒(méi)有履行相應(yīng)的義務(wù)而引起的，并且在經(jīng)過(guò)前置程序后公司仍舊不行使訴權(quán)，這就會(huì)造成中小股東由于在公司中沒(méi)有支配性地位而使自身利益受損，這時(shí)，一個(gè)有效的維權(quán)手段就顯得尤為重要。因此，股東派生訴訟對(duì)于監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)管理、督促相關(guān)人員積極履行自己的義方面務(wù)有積極作用。其次，股東派生訴訟制度在公司內(nèi)部救濟(jì)方法之外為中小股東提供了一條借助司法力量對(duì)控股股東濫用自身權(quán)利追究責(zé)任的有效途徑。實(shí)踐中，控股股東往往濫用自身的股東權(quán)利掌控整個(gè)公司事務(wù)，使公司資產(chǎn)減值，公司利益受損，同時(shí)又利用自己對(duì)公司股利分配的絕對(duì)控制權(quán)，將這一不利后果轉(zhuǎn)嫁給中小股東。因此，股東派生訴訟制度通過(guò)中小股東的聯(lián)合以訴訟的形式要求侵害公司利益的控股股東對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，不僅遏制了控股股東侵害中小股東現(xiàn)象的發(fā)生，也在一定程度上間接保護(hù)了國(guó)家或者第三人的利益。最后，股東代表訴訟產(chǎn)生以來(lái)在各國(guó)的實(shí)踐證明，該制度使得廣大股東尤其是小股東樂(lè)于為了公司及股東整體利益而采取一定的救濟(jì)措施，中小股東自覺(jué)性的崛起，維權(quán)意識(shí)的提高，對(duì)于保證公司的健康運(yùn)作、推進(jìn)公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善、甚至是改變整個(gè)不良的公司經(jīng)營(yíng)模式都有著積極的意義。

(三)股東派生訴訟仍存在的問(wèn)題

股東派生訴訟制度在某些方面依然具有缺陷，等待改進(jìn)。如中小股東知情權(quán)難以得到保護(hù)，其難以得知公司具體運(yùn)作情況，便不利于確保派生訴訟制度的實(shí)行。如在訴訟中若未達(dá)到訴訟原告資格條件，主體資格是否會(huì)發(fā)生變化等法律規(guī)定不夠明晰以及在案件管轄方面沒(méi)有明確說(shuō)明，這對(duì)于在實(shí)務(wù)中派生訴訟的進(jìn)行將會(huì)產(chǎn)生一些消極影響。

篇10

加入世貿(mào)組織對(duì)中國(guó)保險(xiǎn)業(yè)產(chǎn)生了深刻的影響，其中很重要的一個(gè)表現(xiàn)就是增加了保險(xiǎn)業(yè)的組織形態(tài)。在《中華人民共和國(guó)加入議定書(shū)》中，中國(guó)政府承諾摘要：將答應(yīng)外國(guó)非壽險(xiǎn)公司設(shè)立分公司或合資企業(yè)，外資占51%。中國(guó)加入后2年內(nèi)，將答應(yīng)外國(guó)非壽險(xiǎn)公司設(shè)立外資獨(dú)資子公司，取消企業(yè)形式限制。自加入時(shí)起，將答應(yīng)外國(guó)壽險(xiǎn)公司設(shè)立外資占50%的合資企業(yè)，并可自行選擇合資伙伴。這樣就在原有兩種形式的基礎(chǔ)上，增加了合資保險(xiǎn)公司、獨(dú)資保險(xiǎn)公司和外國(guó)保險(xiǎn)公司分公司三種形式。①考察美國(guó)、日本、英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)對(duì)外國(guó)保險(xiǎn)公司在其國(guó)境內(nèi)從事保險(xiǎn)服務(wù)的組織形式，并無(wú)合資保險(xiǎn)公司這種形式，[1那么，合資保險(xiǎn)公司作為中國(guó)保險(xiǎn)業(yè)入世的產(chǎn)物，對(duì)中國(guó)公司（即合資保險(xiǎn)公司的中方投資者和中國(guó)保險(xiǎn)公司）及外國(guó)保險(xiǎn)公司來(lái)講，是一種雙贏的結(jié)果嗎？本文擬從合資壽險(xiǎn)公司的目前狀況、運(yùn)營(yíng)中暴露的新問(wèn)題及其法律規(guī)制的角度試作探索，以期拋磚引玉。

一、合資壽險(xiǎn)公司的目前狀況及發(fā)展

（一）合資壽險(xiǎn)公司的目前狀況

在中國(guó)加入世貿(mào)組織之前，外國(guó)保險(xiǎn)公司即順應(yīng)中國(guó)改革開(kāi)放、招商引資的大潮，在北京、上海、廣州等城市開(kāi)展保險(xiǎn)服務(wù)。1992年，美國(guó)友邦保險(xiǎn)公司在上海設(shè)立分公司，外資保險(xiǎn)正式進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)。1996年11月，第一家中外合資人壽保險(xiǎn)公司--中宏人壽在上海安家。其他外國(guó)保險(xiǎn)公司也紛紛通過(guò)設(shè)立代表處、設(shè)立分公司等多種形式進(jìn)入中國(guó)，為外商投資的企業(yè)提供保險(xiǎn)服務(wù)。

中國(guó)加入世貿(mào)組織后嚴(yán)格執(zhí)行保險(xiǎn)市場(chǎng)開(kāi)放時(shí)間表，加快中國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)對(duì)外開(kāi)放的步伐，更加加速了外國(guó)保險(xiǎn)公司進(jìn)入中國(guó)的進(jìn)程，尤其在加入世貿(mào)組織3年后，中國(guó)答應(yīng)外國(guó)壽險(xiǎn)公司向中國(guó)公民和外國(guó)公民提供健康險(xiǎn)、團(tuán)體險(xiǎn)和養(yǎng)老金/年金險(xiǎn)服務(wù)，進(jìn)一步拓展了外國(guó)壽險(xiǎn)公司在華的業(yè)務(wù)范圍。截至目前，已有18個(gè)國(guó)家（地區(qū)）的124家外資保險(xiǎn)公司在中國(guó)12個(gè)城市設(shè)立代表處188個(gè)，中國(guó)境內(nèi)的外資保險(xiǎn)公司已有41家，其中合資壽險(xiǎn)公司有18家（見(jiàn)圖表）。②通過(guò)圖表，我們可以看出外國(guó)壽險(xiǎn)公司進(jìn)入中國(guó)設(shè)立合資壽險(xiǎn)公司的方式無(wú)非兩種摘要：一是和國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)公司成立合資公司。這是外資保險(xiǎn)公司剛開(kāi)始時(shí)的一般選擇方式，但在實(shí)踐過(guò)程中，這種方式組建的合資公司內(nèi)部管理摩擦很大。于是出現(xiàn)了第二種合資方式，即外資保險(xiǎn)公司開(kāi)始選擇和國(guó)內(nèi)大型企業(yè)聯(lián)合的方式，設(shè)立合資保險(xiǎn)公司。通過(guò)分析表中的資料，我們可以看出，通過(guò)第一種方式設(shè)立的合資壽險(xiǎn)公司只有3家，僅占17%，而通過(guò)第二種方式設(shè)立的公司有15家，占83%。另外，這些國(guó)內(nèi)大型企業(yè)具有四個(gè)很明顯的特征摘要：一是多數(shù)都是國(guó)務(wù)院直屬企業(yè)，具有很好的政治背景；二是多數(shù)具有國(guó)際背景，在海外設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，和外資有共同的語(yǔ)言背景；三是這些企業(yè)都是中國(guó)目前最具有資本實(shí)力的企業(yè)，有良好的資本背景；四是這些企業(yè)在中國(guó)的主要城市都有網(wǎng)絡(luò)，具有良好的網(wǎng)絡(luò)背景。[2

（二）合資壽險(xiǎn)公司在中國(guó)的蓬勃發(fā)展

據(jù)保監(jiān)會(huì)統(tǒng)計(jì)，2004年全國(guó)壽險(xiǎn)保費(fèi)收入為3228億元，所有外資保險(xiǎn)公司的保費(fèi)收入總和為84.34億元。③

合資壽險(xiǎn)公司能夠在短短的時(shí)間內(nèi)取得如此驕人的成績(jī)，同和其合資的國(guó)內(nèi)大型企業(yè)也有一定的關(guān)系。進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的眾多外資壽險(xiǎn)公司，其中方合作伙伴無(wú)一不是實(shí)力雄厚的大型企業(yè)集團(tuán)，而這些大型企業(yè)集團(tuán)又無(wú)一不是在其行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位的優(yōu)勢(shì)企業(yè)。那么，對(duì)于和這類具有行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位企業(yè)合資的外資壽險(xiǎn)公司而言，可以在通過(guò)合資方式正常進(jìn)入市場(chǎng)的同時(shí)分享其中方合資者的優(yōu)勢(shì)資源，可能借助于中方股東力量形成對(duì)于局部市場(chǎng)資源的控制，取得其獨(dú)資進(jìn)入市場(chǎng)根本不可及的利潤(rùn)。上述分析并不是危言聳聽(tīng)，在合資壽險(xiǎn)公司的運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，確實(shí)出現(xiàn)了"搭便車"的現(xiàn)象。

二、合資壽險(xiǎn)公司之法律檢討

（一）合資壽險(xiǎn)公司運(yùn)營(yíng)中出現(xiàn)的新問(wèn)題

合資壽險(xiǎn)公司在實(shí)際的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作過(guò)程中也出現(xiàn)了一些新問(wèn)題，如2004年3月中美大都會(huì)人壽保險(xiǎn)公司意圖獨(dú)家經(jīng)營(yíng)首都機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)產(chǎn)品，2005年2月中意人壽保險(xiǎn)有限公司為中石油39萬(wàn)已退休員工制定的高達(dá)200億元的團(tuán)體退休年金計(jì)劃（以下簡(jiǎn)稱"大都會(huì)人壽機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)風(fēng)波"、"中意人壽200億年金事件"）。"大都會(huì)人壽機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)風(fēng)波"、"中意人壽200億年金事件"，充分地體現(xiàn)了中外保險(xiǎn)競(jìng)爭(zhēng)方面的矛盾、充分地體現(xiàn)了我國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)在合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)方面存在嚴(yán)重的制度缺陷。

這些矛盾和缺陷肇因于《中華人民共和國(guó)加入議定書(shū)》中的下列條款摘要：自加入時(shí)起，將答應(yīng)外國(guó)壽險(xiǎn)公司設(shè)立外資占50%的合資企業(yè)，并可自行選擇合資伙伴。這條規(guī)定，從表面上看，對(duì)于外資壽險(xiǎn)公司采取合資形式是對(duì)民族保險(xiǎn)業(yè)的一種保護(hù)，對(duì)于外資壽險(xiǎn)公司在中國(guó)市場(chǎng)的發(fā)展是一種限制，是為了避免國(guó)內(nèi)壽險(xiǎn)資源的大量外流，屬于一種保護(hù)辦法。這一規(guī)定意在提高門(mén)檻，但實(shí)際效果可能并非如此--外資壽險(xiǎn)公司獲得了和任何一個(gè)中國(guó)優(yōu)勢(shì)企業(yè)結(jié)盟的機(jī)會(huì)，而且外資壽險(xiǎn)公司（友邦除外）只有選擇中國(guó)合作伙伴才能獲得進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的惟一通道。

（二）合資壽險(xiǎn)公司制度缺陷的法律分析

在"大都會(huì)人壽機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)風(fēng)波"中，中美大都會(huì)人壽保險(xiǎn)有限公司意欲獨(dú)家壟斷首都機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)的行為，是借助于機(jī)場(chǎng)這一具有自然壟斷地位的場(chǎng)所來(lái)獨(dú)家銷售保險(xiǎn)的行為。從其他壽險(xiǎn)公司的角度，該行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度，該行為剝奪了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。在"中意人壽200億年金事件"中，200億元是一個(gè)人為的紀(jì)錄，不是真正通過(guò)市場(chǎng)行為獲得的，是向關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)化的結(jié)果，此舉屬于重大的關(guān)聯(lián)交易，對(duì)于內(nèi)資保險(xiǎn)公司和外國(guó)獨(dú)資保險(xiǎn)公司都是不公平的。上述事件中的外資壽險(xiǎn)公司，其中方合作伙伴絕大多數(shù)為行業(yè)內(nèi)具有優(yōu)勢(shì)或壟斷地位的大型企業(yè)集團(tuán)。因此，"肥水不流外人田"，合資壽險(xiǎn)公司中的中方股東一旦利用行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位，為合資壽險(xiǎn)公司謀求控制行業(yè)內(nèi)的保險(xiǎn)市場(chǎng)資源（如中方股東的關(guān)聯(lián)企業(yè)和下游企業(yè)的保險(xiǎn)資源），無(wú)論是對(duì)民族保險(xiǎn)業(yè)，還是對(duì)獨(dú)資保險(xiǎn)公司來(lái)說(shuō)，都是不公平的。假如這種模式被大規(guī)模效仿，我國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)已經(jīng)建立起來(lái)的公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序?qū)⒃獾絿?yán)重破壞，那些參和合資的外資保險(xiǎn)公司將成為實(shí)際上的最大受益者，我國(guó)民族保險(xiǎn)業(yè)的根本利益將受到嚴(yán)重沖擊。

若從國(guó)內(nèi)大型企業(yè)集團(tuán)的角度來(lái)分析，我們可以看到，一些希望充分利用壟斷地位或股東優(yōu)勢(shì)分享保險(xiǎn)市場(chǎng)資源的國(guó)內(nèi)大型企業(yè)，由于現(xiàn)行法律法規(guī)的限制，在不能直接成立高比例控股的保險(xiǎn)公司或自保公司的情況下，利用合資壽險(xiǎn)公司組織形式存在的制度缺陷和外資希望盡快進(jìn)入中國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)的心態(tài)和外資組建合資公司，從而在法律和組織形式上建立了利用壟斷地位或股東優(yōu)勢(shì)分享保險(xiǎn)市場(chǎng)資源、獲得非市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的平臺(tái)。換句話說(shuō)，中國(guó)合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)的制度缺陷，為壟斷型企業(yè)樹(shù)立了通過(guò)組建合資保險(xiǎn)公司來(lái)獲取保險(xiǎn)壟斷資源和變相組建專業(yè)自保公司的榜樣，獲取非市場(chǎng)化的保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。④

同時(shí)，和這些國(guó)內(nèi)企業(yè)合資的外資公司以其品牌、資本實(shí)力幫助中方合作伙伴順利實(shí)現(xiàn)這種利益，并且在短期內(nèi)就可以分享其獨(dú)資進(jìn)入市場(chǎng)根本不可及的利潤(rùn)。加上我國(guó)對(duì)于外資和合資保險(xiǎn)公司實(shí)行優(yōu)惠稅收政策，造成中外合資壽險(xiǎn)公司享有國(guó)內(nèi)股份保險(xiǎn)公司和外資獨(dú)資壽險(xiǎn)公司根本不可能同時(shí)獲得的壟斷利潤(rùn)和稅收優(yōu)惠，形成了事實(shí)上的中外合資壽險(xiǎn)公司和其他組織形式壽險(xiǎn)公司的不公平競(jìng)爭(zhēng)。

（三）合資壽險(xiǎn)公司組織形式的法律適用

進(jìn)一步分析這種不公平競(jìng)爭(zhēng)或制度缺陷的成因，是中國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)有關(guān)合資壽險(xiǎn)公司之條款的不一致。按照《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》（1995年制定，2002年修訂，以下簡(jiǎn)稱保險(xiǎn)法）第70條，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)采取股份有限公司和國(guó)有獨(dú)資公司的組織形式；而《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（1979年制定，1990、2001年修訂，以下簡(jiǎn)稱合資企業(yè)法）第4條規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。那么，合資壽險(xiǎn)公司的組織形式應(yīng)該適用哪條規(guī)定？

筆者認(rèn)為應(yīng)該適用保險(xiǎn)法第70條，而不是合資企業(yè)法第4條的規(guī)定。因?yàn)?，保險(xiǎn)法和合資企業(yè)法的規(guī)定均不能定奪合資壽險(xiǎn)公司采取何種組織形式為妥，若認(rèn)為保險(xiǎn)或合資中任一項(xiàng)為非凡事項(xiàng)均不具有信服力，也就不能適用"非凡法優(yōu)于一般法"的原則，那么，宜采用"新法優(yōu)于舊法"的原則，⑤從而適用保險(xiǎn)法第70條之規(guī)定，此其一。其二，合資壽險(xiǎn)公司采用股份有限公司的組織形式，可以避免采取有限責(zé)任公司形式的上述制度缺陷和可能引起的不公平競(jìng)爭(zhēng)。若合資壽險(xiǎn)公司采取股份有限公司形式，即應(yīng)符合《中華人民共和國(guó)公司法》（1993年制定，1999年修訂）第75條的規(guī)定，有五人以上為發(fā)起人。這樣，按照中國(guó)股份保險(xiǎn)公司的一般實(shí)踐，單一股東持股比例通常不超過(guò)總股本的10％，[3股權(quán)結(jié)構(gòu)相對(duì)分散，從而很少依靠股東業(yè)務(wù)，需全力開(kāi)拓市場(chǎng)業(yè)務(wù)，必須按照公平競(jìng)爭(zhēng)原則通過(guò)市場(chǎng)獲得業(yè)務(wù)，幾乎沒(méi)有可能借助于股東力量形成對(duì)于局部市場(chǎng)資源的控制，也就從根本上避免了不公平競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)生。

三、合資壽險(xiǎn)公司法律規(guī)制的構(gòu)想

第一，保監(jiān)會(huì)應(yīng)盡快出臺(tái)規(guī)范保險(xiǎn)市場(chǎng)團(tuán)體險(xiǎn)的專門(mén)細(xì)則。

團(tuán)體險(xiǎn)領(lǐng)域的違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為屢見(jiàn)不鮮摘要：一是內(nèi)外勾結(jié)，長(zhǎng)險(xiǎn)短做，躉交即領(lǐng)，變相抬高最低收益；二是將團(tuán)險(xiǎn)退保金直接以現(xiàn)金形式支付給被保險(xiǎn)人；三是未經(jīng)報(bào)備的協(xié)議承保較為普遍，少數(shù)公司還有虛增保費(fèi)的新問(wèn)題。[4有些企業(yè)竟然出現(xiàn)了借保險(xiǎn)渠道洗錢(qián)、先買(mǎi)后退的現(xiàn)象。另外，外資壽險(xiǎn)公司的上述壟斷行為除了損害民族保險(xiǎn)業(yè)、其他組織形式保險(xiǎn)公司的利益外，一旦外資壽險(xiǎn)公司獲得對(duì)于國(guó)民經(jīng)濟(jì)舉足輕重的關(guān)鍵企業(yè)或部門(mén)的團(tuán)體保險(xiǎn)合同，甚至可以通過(guò)技術(shù)分析獲得一個(gè)企業(yè)或行業(yè)里極其重要的信息，對(duì)整個(gè)行業(yè)乃至整個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)平安都將產(chǎn)生重大的影響。

考察中國(guó)現(xiàn)行保險(xiǎn)法律法規(guī)，規(guī)范團(tuán)體險(xiǎn)的規(guī)定并不完善，包括摘要：2000年7月25日中國(guó)保監(jiān)會(huì)下發(fā)的"有關(guān)規(guī)范人身保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)行為有關(guān)新問(wèn)題的通知"（保監(jiān)發(fā)2000133號(hào)文件），2001年中國(guó)保監(jiān)會(huì)下發(fā)的"有關(guān)整頓和規(guī)范人身保險(xiǎn)市場(chǎng)秩序的通知"。這些規(guī)章僅對(duì)投保團(tuán)體成員總數(shù)和比例、退保金和滿期生存給付金支付方式做出了原則性規(guī)定，要求對(duì)長(zhǎng)險(xiǎn)短做、躉交即領(lǐng)、現(xiàn)金返還等保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)方式進(jìn)行清理整頓，并無(wú)具有可操作性的細(xì)則，尤其未對(duì)外資壽險(xiǎn)公司經(jīng)營(yíng)團(tuán)體險(xiǎn)做出非凡規(guī)定。因此，為了防止外資壽險(xiǎn)公司違規(guī)行為和危害國(guó)家經(jīng)濟(jì)平安行為的發(fā)生，國(guó)家相關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)制定限制某些企業(yè)或行業(yè)向外資壽險(xiǎn)公司投保團(tuán)體保險(xiǎn)的規(guī)定。

第二，理順公司股權(quán)關(guān)系，增加股東，以平衡關(guān)系，減少壟斷概率。

中國(guó)現(xiàn)行保險(xiǎn)法和合資企業(yè)法有關(guān)合資壽險(xiǎn)公司組織形式之條款存在不一致，致使外國(guó)保險(xiǎn)公司有機(jī)可乘，回避保險(xiǎn)法的不利規(guī)定而選擇合資企業(yè)法的有限責(zé)任公司形式。在和國(guó)內(nèi)大型企業(yè)合資的面紗下，合資壽險(xiǎn)公司實(shí)質(zhì)上僅具有中方和外方兩個(gè)股東，不符合保險(xiǎn)法的規(guī)定。另外，這種做法也不符合國(guó)民待遇原則，是對(duì)中資保險(xiǎn)公司和外資獨(dú)資保險(xiǎn)公司的歧視。

在目前尚無(wú)法律對(duì)于合資保險(xiǎn)公司的組織形式進(jìn)行非凡規(guī)定的情況下，要求合資壽險(xiǎn)公司的股東數(shù)量必須符合公司法第75條的規(guī)定，按照股份有限公司的組織形式管理和約束合資壽險(xiǎn)公司，解決目前合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)存在著的不合規(guī)新問(wèn)題，在相同的組織結(jié)構(gòu)下為中外保險(xiǎn)公司創(chuàng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。

第三，加強(qiáng)對(duì)國(guó)內(nèi)大型企業(yè)的管理和法律規(guī)制。

合資壽險(xiǎn)公司的中方投資者無(wú)不是所在行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位的優(yōu)勢(shì)企業(yè)。一方面，這些優(yōu)勢(shì)企業(yè)可能利用其行業(yè)壟斷地位，向行業(yè)內(nèi)的其他企業(yè)施加某種影響，為該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險(xiǎn)公司拉業(yè)務(wù)。另一方面，這些優(yōu)勢(shì)企業(yè)可能利用其控股股東的地位，將其下屬公司及關(guān)聯(lián)公司的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)統(tǒng)一交由該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險(xiǎn)公司。為防止上述情況的發(fā)生，反壟斷法、公司法應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)內(nèi)大型企業(yè)的壟斷行為、控制股東行為及關(guān)聯(lián)行為預(yù)設(shè)規(guī)范，加以有效規(guī)制。

第四，充分發(fā)揮保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)的自律職能和市場(chǎng)保護(hù)職能。

世貿(mào)組織規(guī)則約束的是成員國(guó)政府的行為，對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)沒(méi)有拘束力，所以在加入世貿(mào)組織后，行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)承擔(dān)起原先由政府行使的許多管理和審批職能，并尋找和挖掘合理規(guī)避世貿(mào)組織規(guī)則的楔入點(diǎn)和突破口，以最大限度地維護(hù)市場(chǎng)秩序、保衛(wèi)經(jīng)濟(jì)平安和國(guó)家利益。因此，中國(guó)保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)可以制定本行業(yè)的發(fā)展規(guī)劃及本行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入、技術(shù)準(zhǔn)入條件和從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，消除合資壽險(xiǎn)公司的"超國(guó)民待遇"，維護(hù)民族保險(xiǎn)企業(yè)的利益，保護(hù)經(jīng)濟(jì)平安和國(guó)家利益。

四、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)政府根據(jù)加入世貿(mào)組織的承諾，規(guī)定外資壽險(xiǎn)公司進(jìn)入中國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)必須采取合資方式，并且要求外資占合資公司的股份比重不得超過(guò)50％，但是對(duì)于合資壽險(xiǎn)公司的中方股東數(shù)量沒(méi)有做出任何明確的規(guī)定，從而形成了目前事實(shí)上存在著的合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)中股東數(shù)量?jī)H為中資和外資兩個(gè)股東、中方單一股東控股50％的目前狀況。在這種股權(quán)結(jié)構(gòu)中，隨著團(tuán)體險(xiǎn)向外資的開(kāi)放，"肥水不流外人田"，中方股東和合資公司大簽團(tuán)體險(xiǎn)保單的情況是可以預(yù)見(jiàn)到的。這將嚴(yán)重?fù)p害民族保險(xiǎn)業(yè)的利益，對(duì)于內(nèi)資保險(xiǎn)公司和外國(guó)獨(dú)資保險(xiǎn)公司都是不公平的，必將打亂中國(guó)壽險(xiǎn)市場(chǎng)的整體格局。我國(guó)監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)當(dāng)果斷采取決策，果斷杜絕中方壟斷資源的國(guó)企和外資合資的壽險(xiǎn)公司在團(tuán)體險(xiǎn)市場(chǎng)上野蠻的開(kāi)拓。

注釋摘要：

①《中華人民共和國(guó)外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》（2001年制定）第2條。

②數(shù)據(jù)來(lái)源摘要：中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)官方網(wǎng)站http摘要://，訪問(wèn)時(shí)間摘要：2005年4月1日。

③數(shù)據(jù)來(lái)源摘要：中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)官方網(wǎng)站http摘要://，訪問(wèn)時(shí)間摘要：2005年4月1日。

④中國(guó)目前尚未確立自保公司的法律地位，一定程度上限制了巨額保費(fèi)的某些大型企業(yè)集團(tuán)的資金運(yùn)用，一定程度上造成了資金的浪費(fèi)。中遠(yuǎn)集團(tuán)為了節(jié)省保險(xiǎn)成本、改善企業(yè)現(xiàn)金流量，通過(guò)中遠(yuǎn)國(guó)際控股有限公司在香港設(shè)立了中遠(yuǎn)(香港)保險(xiǎn)顧問(wèn)有限公司，目的是使中遠(yuǎn)(香港)保險(xiǎn)顧問(wèn)有限公司成為中遠(yuǎn)系統(tǒng)獨(dú)家自保公司。資料來(lái)源摘要：http摘要://.hk，訪問(wèn)時(shí)間摘要：2005年4月2日。

⑤《中華人民共和國(guó)立法法》（2000年制定）第83條摘要："同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，非凡規(guī)定和一般規(guī)定不一致的，適用一般規(guī)定；新的規(guī)定和舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。"

參考文獻(xiàn)摘要：

[1魏華林，王文祥．保險(xiǎn)業(yè)的世貿(mào)規(guī)則及國(guó)際慣例[M．北京摘要：中國(guó)言實(shí)出版社，2001，142-143，161，169，179，188-189．