導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇合同義務(wù)，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1005-5312（2011）11-0273-01

一、合同附隨義務(wù)的定義

德國學(xué)者認(rèn)為，合同中并非只有給付義務(wù)組成，合同把當(dāng)事人聯(lián)系在一個法律關(guān)系中，這個法律關(guān)系以特別的方式使人負(fù)有對另一方合同當(dāng)事人的權(quán)利和利益予以照顧以及對其應(yīng)當(dāng)公平行事的義務(wù)，注意義務(wù)、保護義務(wù)等是其組成部分，而且這些義務(wù)產(chǎn)生于合同解釋的過程中，并附隨于諸如買賣合同中的交付貨物、支付價金等主義務(wù)；日本學(xué)者則從附隨義務(wù)與合同目的實現(xiàn)的關(guān)系來界定，認(rèn)為附隨義務(wù)是對于合同目的的達(dá)成并非不可或缺的給付義務(wù)；臺灣學(xué)者史尚寬、王澤鑒從附隨義務(wù)產(chǎn)生之源的角度考察，認(rèn)為附隨義務(wù)是債務(wù)人依誠信原則于契約及法律所規(guī)定的內(nèi)容之外所附有的義務(wù)。筆者認(rèn)為，上述學(xué)者的觀點是非常必要的，但是，還應(yīng)當(dāng)從制度價值的角度去考察附隨義務(wù)，對附隨義務(wù)的解釋應(yīng)當(dāng)是在法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現(xiàn)并維護對方當(dāng)事人的利益，如人身和財產(chǎn)利益，遵循誠實信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所承擔(dān)的作為或不作為的義務(wù)。

二、合同附隨義務(wù)的特點

附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實現(xiàn)之義務(wù)。它體現(xiàn)了如下特點：第一，附隨義務(wù)不是合同約定中必然存在的義務(wù)，相反，是在合同約定之外具有或然性的義務(wù)；第二，附隨義務(wù)的產(chǎn)生直接來自于法律的規(guī)定，但是，其產(chǎn)生以誠實信用原則為其基本法律理念和是否產(chǎn)生的判斷標(biāo)準(zhǔn)；第三，附隨義務(wù)產(chǎn)生的目的旨在使合同當(dāng)事人的利益得到最大程度上的實現(xiàn)；附隨義務(wù)的這一特征體現(xiàn)了合同義務(wù)的擴張趨勢。附隨義務(wù)理論的實行，使合同的效力從依附于既定的合同之內(nèi)容，擴及于合同當(dāng)事人之間事先不確定的權(quán)利義務(wù)的范圍。

綜上所述，附隨義務(wù)實乃“債之關(guān)系在其發(fā)展過程中，為使債權(quán)能夠圓滿實現(xiàn)，或保護債權(quán)人其他法益，基于誠實信用原則，債務(wù)人除給付義務(wù)外，尚應(yīng)履行其他行為義務(wù)，其主要的有協(xié)力義務(wù)、通知義務(wù)、照顧義務(wù)、保護義務(wù)及忠實義務(wù)”，其意是把先合同義務(wù)、后合同義務(wù)與合同履行中的附隨義務(wù)統(tǒng)稱為附隨義務(wù)。

三、我國附隨義務(wù)的問題及完善建議

確立附隨義務(wù)理論，以保護當(dāng)事人的利益和交易安全，這在民法理論界已形成共識，而且也是各國立法的必然趨勢。我國也順應(yīng)世界立法的趨勢，在《合同法》中對附隨義務(wù)做出了有關(guān)的規(guī)定。但是，其規(guī)定仍然存在很多不完善的地方，另外，在司法實踐中對附隨義務(wù)的認(rèn)定也各不相同，這使得附隨義務(wù)不能很好的起到其應(yīng)有的作用。

（一）在合同法總則中對附隨義務(wù)做原則性的規(guī)定附隨義務(wù)雖然在合同的義務(wù)群中處于附隨的地位，但它在很大程度上影響著合同當(dāng)事人利益的實現(xiàn)，有時甚至居于舉足輕重的地位。但是，目前附隨義務(wù)在立法上的規(guī)定很少，與合同的給付義務(wù)相比，其法律效力極低，有時甚至沒有法律效力。[3]所以，將附隨義務(wù)的法律效力進(jìn)一步提高對于更好的保障當(dāng)事人利益的全面實現(xiàn)具有十分重要的意義。

（二）細(xì)化附隨義務(wù)的內(nèi)容。我國對附隨義務(wù)的立法主要是原則性的規(guī)定，而在具體操作層面上缺乏詳細(xì)的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，容易造成合同當(dāng)事人對附隨義務(wù)的忽略和誤解，甚至有些惡意的義務(wù)人借此逃避其應(yīng)承擔(dān)的附隨義務(wù)。盡管隨著社會的發(fā)展，合同關(guān)系的變化會導(dǎo)致附隨義務(wù)也會不斷的發(fā)生變化，立法上的原則性規(guī)定可以更好的與其相適應(yīng)，但是這樣籠統(tǒng)的規(guī)定不能很好地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，與附隨義務(wù)的產(chǎn)生的初衷相違背。因此，可以在分則中對附隨義務(wù)做列舉規(guī)定，在這方面我國已有一些規(guī)定了，但是還不夠。在分則列舉附隨義務(wù)的同時，可以將具體的責(zé)任承擔(dān)方式也規(guī)定出來。還可以根據(jù)社會的發(fā)展和司法實踐的需要，以司法解釋的形式對其做出明確具體的規(guī)定。

（三）司法隊伍素質(zhì)應(yīng)加強。附隨義務(wù)并非自始確定，其是根據(jù)具體情形，按照誠實信用原則而判定的。在司法實踐中，法官在判定債的關(guān)系中是否存在附隨義務(wù)及其內(nèi)容如何時，也應(yīng)受到誠實信用原則的制約。應(yīng)進(jìn)一步提高法官的業(yè)務(wù)水平和法律素養(yǎng)。在賦予法官自由裁量權(quán)的同時，應(yīng)加強程序法的作用，使法官的自由裁量權(quán)受到程序法的規(guī)范、限制和保障。只有這樣，法官在運用自由裁量權(quán)審理合同的附隨義務(wù)時才能更好地體現(xiàn)其公平、公正性。

篇2

一、合同義務(wù)來源多元化的形成過程

合同義務(wù)是合同法乃至債法的核心問題。有學(xué)者甚至認(rèn)為 “合同法是義務(wù)法的一部分，也就是說，它是關(guān)于人們因其所涉及的關(guān)系和交易而對他人應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的法律?！?義務(wù)的來源有若干種，可以根據(jù)不同的方法進(jìn)行分類，“例如，可以根據(jù)義務(wù)產(chǎn)生所基于的社會關(guān)系將其分類，由此，將它們分為個人對家庭成員所承擔(dān)的義務(wù)、鄰居之間的義務(wù)、基于雇傭關(guān)系所引起的義務(wù)等等。但是在法律傳統(tǒng)上，將義務(wù)區(qū)分為自我設(shè)定的義務(wù)和外部施加的義務(wù)己成為基本分類。從廣泛的意義上來說、合同法屬于規(guī)定自我設(shè)定義務(wù)的法律的一部分?！?[1]（P1-2）顯然，合同法是規(guī)定自我設(shè)定義務(wù)的法律，合同義務(wù)起源于合同當(dāng)事人自愿接受拘束的意思表示，當(dāng)事人意志是合同義務(wù)的最重要的來源。但是通過對合同法歷史發(fā)展過程的考察，我們發(fā)現(xiàn)：合同當(dāng)事人的意志作為合同義務(wù)的來源在整個合同法的發(fā)展歷程中并沒有始終處于支配性的地位。

古代社會是身份社會，這決定了在古代合同法中締約當(dāng)事人的意志不能成為合同義務(wù)的決定性因素。首先，古代合同法注重習(xí)慣和身份?！霸诠糯鐣?，合同所起到的作用很小，因為，義務(wù)通常被認(rèn)為源于習(xí)慣和身份，而并非自由選擇的結(jié)果。”[2]（P2）其次，古羅馬的法律行為，“注重形式而輕意思表示。當(dāng)事人要使契約有效，訂約是必須履行一定的方式，也就是用法律規(guī)定的語言，作規(guī)定的動作，否則即使雙方完全合意，其協(xié)議也不受法律保護。所以，最初的羅馬只有要式契約。契約中最早采用的是‘銅塊和稱式’（per aes et libram），也就是‘要式買賣’和‘要式現(xiàn)金借貸’前者用于移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)，后者用于借貸。其次為口頭契約（contractus verbis）由債務(wù)人以一定的語言向債權(quán)人承擔(dān)約定的義務(wù)。如‘解放宣誓’（jus jurandum）‘嫁妝宣許’（dictio dotis）和‘要式口約’（stipulatio）”。其中“要式口約”適用范圍最為廣泛，逐漸取代后者。但“要式口約”必須雙方當(dāng)事人親自到場，每多不便，于是出現(xiàn)了文書契約（contratus lifteris）。以上契約，均重在締約的形式。[3]（P706） 可以說，在古代合同法時期，合同的義務(wù)不是來源于締約人意志，而是來源于合同的形式，當(dāng)事人不是根據(jù)自己的意志接受約束，而是受到形式的約束。

到了18、19 世紀(jì)，合同法進(jìn)入古典合同法時期（即近代合同法時期）。之所以稱之為古典合同法是因為，“雖然很多英國合同法的根源可以追溯到中世紀(jì)，但現(xiàn)代法律的基本原則大部分在18和19世紀(jì)才得到發(fā)展和闡釋。這些基本原則，或許更多的是法院對合同問題的普遍處理方法，可以確切地被認(rèn)為是合同法的傳統(tǒng)或古典理論。 [4]（P7）”資本主義社會實現(xiàn)了“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變過程，受到當(dāng)時自由經(jīng)濟、自由主義哲學(xué)和自然法影響，在合同法中極力推崇締約人意志的地位，契約自由原則得到完全確立。在這一時期，當(dāng)事人根據(jù)個人自由意志訂立的合同具有相當(dāng)于法律的效力，既便是國家意志也不能隨便干預(yù)。自然地，基于身份社會的 “合同”和代表著國家干預(yù)的合同形式主義原則也趨于衰落，合同當(dāng)事人意志成為合同義務(wù)的最主要的來源。

古典合同法是建立在一系列虛幻的假設(shè)基礎(chǔ)之上，如完全的抽象人格、經(jīng)濟的完全自由主義等基礎(chǔ)之上，決定了古典合同法的一系列原則不可能永遠(yuǎn)立于不敗之地。隨著資本主義進(jìn)入壟斷階段，古典合同法的許多原則和制度在調(diào)整社會關(guān)系時，變得越來越捉襟見肘，為適應(yīng)法律調(diào)整的需要對近代合同法作了諸多的改進(jìn)，合同法進(jìn)入了現(xiàn)代階段。這時，公序良俗，誠實信用紛紛向契約自由發(fā)動了進(jìn)攻，反映在合同義務(wù)的來源上，造成了合同義務(wù)來源的多元化。正如有學(xué)者言：現(xiàn)行合同法以主給付義務(wù)為規(guī)范對象，基于誠實信用原則，由遠(yuǎn)而近，逐漸發(fā)生從給付義務(wù)，以及輔助實現(xiàn)給付利益及維護對方人身和財產(chǎn)上利益為目的的附隨義務(wù)，組成了義務(wù)體系?，F(xiàn)代合同法的發(fā)展，在一定意義上可以說是合同關(guān)系上義務(wù)群的發(fā)展。[5]（P75） 《德國民法典》第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付。”[6]（P49） 可見，現(xiàn)代合同法中合同義務(wù)的來源已經(jīng)不再局限于締約人的意志，而是呈現(xiàn)出以誠實信用、法律的規(guī)定等為補充來源的多元化態(tài)勢。

二、合同義務(wù)來源多元化的表現(xiàn)形式

根據(jù)兩大法系的合同法理論和立法實踐，現(xiàn)代合同法形成了以締約人約定，誠實信用原則、法律的規(guī)定等為基礎(chǔ)產(chǎn)生的合同義務(wù)群。合同義務(wù)群是合同義務(wù)來源多元化的表現(xiàn)形式，總的來說可以分為給付義務(wù)、附隨義務(wù)和不真正義務(wù)三大類。

（一） 給付義務(wù)

特定給付是合同權(quán)利和義務(wù)的指向?qū)ο螅哂须p重含義，在不同的合同關(guān)系中，有時指給付行為，有時指給付效果。給付義務(wù)可以分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。所謂主給付義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有的、必備的，并能決定合同關(guān)系類型的基本義務(wù)。例如在買賣合同中，出賣方承擔(dān)的交付其物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)義務(wù)、買受方承擔(dān)的支付價款義務(wù)均是主給付義務(wù)；所謂從給付義務(wù)，是指主給付義務(wù)以外的，不決定合同類型，但債權(quán)人可以獨立訴請履行，旨在使債權(quán)人利益得到最大程度滿足的義務(wù)，如出售名狗應(yīng)該同時交付該狗的血統(tǒng)證明。從給付義務(wù)可以基于法律明文規(guī)定、當(dāng)事人約定產(chǎn)生，也可以基于誠實信用原則或者補充契約的解釋而產(chǎn)生。

給付義務(wù)還可以根據(jù)產(chǎn)生原因的不同分為原給付義務(wù)和次給付義務(wù)。原給付義務(wù)，又稱為第一次給付義務(wù)，是指合同中原定的履行義務(wù)，如根據(jù)房屋租賃合同交付房屋或支付租金的義務(wù)。次給付義務(wù)，又稱為第二次給付義務(wù)，是指在原給付義務(wù)與履行過程中因特殊事由演變而生的義務(wù)，主要情形有二：一是因原給付義務(wù)給付不能、給付遲延、不完全給付而生之義務(wù)，此種損害賠償義務(wù)有替代原給付義務(wù)者（如給付不能，第二二六條），亦有與原給付義務(wù)并存者（如給付不能，第二三一條）；二是契約解除后所生恢復(fù)原狀義務(wù)（參閱第二五九條）。以目前通說，次給付義務(wù)亦系根基于原來債之關(guān)系，債之關(guān)系的內(nèi)容雖因之而改變或擴張，但其同一性仍維持不變。[7]（P83）

（二）附隨義務(wù)

附隨義務(wù)（Nebenpflicht）是大陸法系合同關(guān)系發(fā)展過程中，有關(guān)義務(wù)的一個相當(dāng)重要理論。附隨義務(wù)是德國學(xué)者在探討合同給付義務(wù)及其履行時首先提出的，它是合同當(dāng)事人依據(jù)誠實信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，由于此種義務(wù)是附隨于主給付義務(wù)的，因此，稱為附隨義務(wù)。附隨義務(wù)根據(jù)服務(wù)對象的不同，可以分為為實現(xiàn)債權(quán)人給付利益的附隨義務(wù)和為維護相對人人身及財產(chǎn)利益的附隨義務(wù)。前者主要體現(xiàn)為通知、照顧、忠實、協(xié)助、說明、不為禁止?fàn)I業(yè)的義務(wù)；后者主要表現(xiàn)為先合同義務(wù)、后合同義務(wù)和加害給付。相應(yīng)地，附隨義務(wù)也就具有兩個方面的功能：促進(jìn)主給付義務(wù)的實現(xiàn)，使債權(quán)人的給付利益得到最大程度的滿足（輔助功能）；維護他方當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上的利益（保護功能）。

我國對這幾種義務(wù)均有規(guī)定?！逗贤ā返?0條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！边@是為實現(xiàn)債權(quán)人給付利益的附隨義務(wù)的規(guī)定?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”這是對后合同義務(wù)的規(guī)定。另外，我國合同法第42條、第43條規(guī)定的締約過失責(zé)任實際上是肯定了先合同義務(wù)。因此，可以說，我國合同法已經(jīng)建立起了完整的附隨義務(wù)體系。

（三）不真正義務(wù)

所謂不真正義務(wù)是指在合同關(guān)系中非違約方的損害減損義務(wù)?！皞P(guān)系，除給付義務(wù)及附隨義務(wù)外，尚有所謂的Obliegenheiten（暫譯為不真正義務(wù)，亦有稱為間接義務(wù)）。Obliegenheiten為一種強度較弱的義務(wù)（Pflichte geringerer Intensitat），其主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反并不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)此項義務(wù)者遭受權(quán)力減損或喪失的不利益而已?！?[8]（P47） 我國《合同法》第119條亦規(guī)定了不真正義務(wù)：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取積極的措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”。

不真正義務(wù)與合同約定義務(wù)是有區(qū)別的：其一，不真正義務(wù)來源于法律的直接規(guī)定，它是一種法定的義務(wù)，而合同約定的義務(wù)則由當(dāng)事人雙方事先約定而產(chǎn)生；其二，不真正義務(wù)也是一種隱藏性義務(wù)，當(dāng)不具備損失、瑕疵等條件時，該義務(wù)可能不會發(fā)生，而合同約定的義務(wù)只要合同一經(jīng)成立生效就必然發(fā)生；其三，不真正義務(wù)是違約情況發(fā)生時非違約一方的義務(wù)，而合同約定義務(wù)都是負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人的義務(wù)，故此也稱其為不真正義務(wù)；其四，不真正義務(wù)不會產(chǎn)生履行請求權(quán)，而只產(chǎn)生請求損害賠償?shù)暮蠊?。法律上設(shè)置這一條款的目的，在于盡量減少由違約所造成的損失，實現(xiàn)合同公平和公正的目標(biāo)；平衡合同雙方當(dāng)事人的利益，盡量避免社會財富不必要損失和浪費，保障社會財富不斷積累。[9]（P46）

三、合同義務(wù)來源多元化的理論基礎(chǔ)

研究合同義務(wù)來源多元化的理論基礎(chǔ)實際上就是研究非約定義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，因為合同義務(wù)來源的多元化主要體現(xiàn)在大量非約定義務(wù)的產(chǎn)生。有學(xué)者認(rèn)為確定非?定義務(wù)的依據(jù)在于合同性質(zhì)的要求、合同關(guān)系中的國家干預(yù)性、社會道德觀念的法律化、市場交易關(guān)系的漸變以及不斷滿易雙方利益要求的效果。[10]（p42-43）這種觀點實際上是指出了合同義務(wù)來源的具體根據(jù)，并沒有回答非約定義務(wù)或者合同義務(wù)來源多元化的理論基礎(chǔ)。事實上，合同義務(wù)來源多元化作為現(xiàn)代合同法的重要特征之一，實際上是為克服近代合同法中契約自由的虛幻性和契約正義的形式性，真正的契約自由和實質(zhì)正義而出現(xiàn)的。無論合同法以何種形式規(guī)定非約定義務(wù)，其根本目的是為了實現(xiàn)現(xiàn)代民法中的實質(zhì)正義理念，其根本理論基礎(chǔ)則是現(xiàn)代民法中的誠實信用原則。

誠實信用原則本是道德原則，后成為倫理性法律原則。這一原則要求民事活動當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的道德準(zhǔn)則，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利以規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。同時誠信原則還要求維護當(dāng)事人的利益以及當(dāng)事人利益和社會利益之間的平衡。[11]（P165） 20世紀(jì)以來，誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發(fā)展，已經(jīng)成為合同法中至高無上的帝王條款。1907年瑞士民法典第2條明確宣稱：“任何人都必須誠實、信用地行使權(quán)利并履行義務(wù)”。由于誠信原則的確立，不僅打破了意思自治和合同自由為中心的封閉合同體系，同時“帶動了其他如‘情勢不變條款’、‘交易基礎(chǔ)消滅’和‘權(quán)利濫用’等一系列新的一般條款的確定，從而以一般條款作為一個整體，把利益衡量原則帶入了私法的理論和（更重要的）實踐當(dāng)中，對立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用”。[12]（P24-25） 我國合同法第6條也規(guī)定的“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則” .

首先，給付義務(wù)向非約定義務(wù)擴張是以誠實信用原則為根據(jù)的。給付義務(wù)向非約定義務(wù)擴張，主要表現(xiàn)為給付義務(wù)（主要是從給付義務(wù)）開始由源于合同當(dāng)事人約定，趨向源于法律規(guī)定或者法官的誠信解釋。合同解釋包括對爭議條款的解釋和對未規(guī)定條款的補充解釋。在合同解釋過程中，特別是對合同進(jìn)行補充解釋時，實際上就是用法官裁判的方法肯定了締約人也許并不存在的意思，從而，通過法官解釋的途徑實現(xiàn)了合同義務(wù)的擴張。我國合同法第125第1款規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。誠實信用是法官進(jìn)行解釋的理論基礎(chǔ)之一。

其次，附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)是誠實信用原則。附隨義務(wù)是在法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人亦無明確約定的情況下，為確保合同目的的實現(xiàn)并維護對方當(dāng)事人的利益——主要是人身和財產(chǎn)利益，當(dāng)事人根據(jù)誠實信用原則，依據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)承擔(dān)的作為或不作為義務(wù)。隨著資本主義社會進(jìn)入壟斷階段，伴隨著誠實信用原則的興起以及契約自由原則的衰落，合同相對性原則被突破，合同義務(wù)也打破了雙方當(dāng)事人所約定的范圍，附隨義務(wù)隨即產(chǎn)生，其功能在于使當(dāng)事人的權(quán)益獲得完美實現(xiàn)，以體現(xiàn)法律公平正義之終極目的。在當(dāng)今學(xué)界，關(guān)于附隨義務(wù)的理論根據(jù)是誠實信用原則并無爭議。我國現(xiàn)行合同法第42、 43、60、92條更是以法律明文規(guī)定的形式確立了誠實信用原則是附隨義務(wù)的理論根據(jù)。

再次，不真正合同義務(wù)的理論根據(jù)也是誠實信用原則。不真正義務(wù)實際上指的是合同關(guān)系中非違約方的損害減損義務(wù)。在合同關(guān)系中，如果一方違約造成另一方損失，非違約方面對損失擴大而坐視不管，待以后向違約方請求損害賠償，這顯然會造成資源的巨大浪費，更是一種濫用自己權(quán)利的非誠實信用行為。所以，很多國家的法律規(guī)定了非違約方的不真正義務(wù)，違反該義務(wù)，就其擴大的損失喪失請求損害賠償?shù)臋?quán)利?？梢姡徽嬲x務(wù)的理論基礎(chǔ)也是誠實信用原則。

四、合同義務(wù)來源多元化對合同法的影響

（一）契約自由更加真實

有觀點認(rèn)為，契約自由包括四個方面的內(nèi)容：契約是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果、契約是自由選擇的結(jié)果、契約神圣和契約相對性。[13]（P37）根據(jù)這種觀點，只有締約人在充分、自由協(xié)商基礎(chǔ)上締結(jié)的合同才能得到法律的承認(rèn)，產(chǎn)生具有類似于法律的效力。這種理想狀態(tài)當(dāng)然值得向往，因為對個人意志的尊重和對個人人格的尊重。

但是，不能否認(rèn)的是，建立在理想的自由經(jīng)濟理論、自由主義哲學(xué)、自然法學(xué)基礎(chǔ)上的古典合同法契約自由原則帶有許多虛幻色彩。近代民法的概念、原則、制度、理論和思想體系建立在兩個基本判斷基礎(chǔ)上：第一個基本判斷是平等性，在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟條件下，民事法律關(guān)系的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，而所有這些經(jīng)濟實體，實力大致相當(dāng)。第二個基本判斷是互換性，民事主體在市場交易中，位置頻繁互換，在這個交換中作為出賣人和相對人發(fā)生交換關(guān)系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交易關(guān)系。[14]（P5） 既然民事主體建立在平等性和互換性基礎(chǔ)上，不會導(dǎo)致不平等的結(jié)果，國家自然就可以對其活動采取放任態(tài)度，讓他們根據(jù)自由意志進(jìn)行交易，并肯定締結(jié)的契約的法律效力，這就形成了古典合同法中的契約自由原則。但是，這種契約自由原則所實現(xiàn)的只能是形式正義。因為在任何社會中，完全的平等性和互換性是根本不存在的，特別是資本主義進(jìn)入壟斷階段后，政治穩(wěn)定、經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展的自由資本主義理想狀態(tài)被政治動蕩和經(jīng)濟急劇變化所取代，平等性和互換性的基本前提蕩然無存。在這樣的社會背景下堅持古典合同法中的契約自由原則，結(jié)果只能是導(dǎo)致不正義的結(jié)果。所以，現(xiàn)代合同法對古典合同法中的契約自由原則進(jìn)行了一系列修正，用誠實信用原則匡正扭曲了的契約自由原則，合同義務(wù)來源多元化就是這一修正的表現(xiàn)。

那么，合同義務(wù)來源多元化是否侵蝕了契約自由原則？答案是否定的，相反使契約自由變得更加真實。正如前文所述，合同義務(wù)來源多元化主要反映為附隨義務(wù)和不真正義務(wù)的產(chǎn)生，而這些義務(wù)主要是通過法律規(guī)定和法官的誠信解釋產(chǎn)生，這表面上似乎壓縮了締約人意思自治的空間。實則不然，附隨義務(wù)中的先合同義務(wù)、合同履行中的協(xié)助義務(wù)、后合同義務(wù)的目的，無不以締約人真實意志的實現(xiàn)為最終歸宿。先合同義務(wù)是在誠實信用原則基礎(chǔ)上，為保護締約人的信賴?yán)娑a(chǎn)生，意在防范心懷不軌、惡意訂立合同的締約人，；合同法規(guī)定履行過程中的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，保證了締約人在自由意志基礎(chǔ)上訂立的合同得到履行，締約人的期待利益得到實現(xiàn)，實際上也反映了契約自由原則的要求；后合同義務(wù)中，根據(jù)交易習(xí)慣產(chǎn)生的履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)也是為了鞏固締約人在合同中獲得的成果。不真正義務(wù)實際上也是從消極的方面保障締約人期待利益的實現(xiàn)。另外，盡管合同義務(wù)來源已經(jīng)多樣化，但是，從總體上說合同義務(wù)主要還是約定義務(wù)，法定或依誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)通常在合同約定內(nèi)容不明確或存在漏洞的情況下產(chǎn)生，主要起補充的作用。因為按照合同自由原則，只要當(dāng)事人的約定不違反強行法和公共道德，這種約定就是有效的，且具有優(yōu)先于法律規(guī)定的效力。[15]（P372） 可見，合同義務(wù)來源多元化實際上直接或間接地保證了契約自由的充分實現(xiàn)，而不是侵蝕了合同法的存在基礎(chǔ)—契約自由。

（二）合同法上責(zé)任體系更加豐富

合同義務(wù)來源多元化的直接結(jié)果是形成了一個有機聯(lián)系的、系統(tǒng)化的合同義務(wù)群。根據(jù)民法理論，義務(wù)是產(chǎn)生責(zé)任的前提，義務(wù)的性質(zhì)決定責(zé)任的性質(zhì)，研究義務(wù)之根本目的在于確定責(zé)任。正所謂：“債務(wù)之本質(zhì)在于責(zé)任，亦即債務(wù)系為責(zé)任所包含，債務(wù)為肉，責(zé)任為皮，去之皮，肉不存，是故，在債權(quán)法之認(rèn)定下，有債務(wù)必有責(zé)任，無責(zé)任之債務(wù)，系一種空洞之概念，失其法律上之價值?！盵16]（P234） 因此，合同義務(wù)來源多元化的間接結(jié)果就是更加豐富了合同法的責(zé)任體系。

關(guān)于合同責(zé)任的界定問題，學(xué)界的觀點并不完全一致。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“合同責(zé)任就是違約責(zé)任，它是指違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任。由于締約過失責(zé)任成立時不存在合同關(guān)系，所以，無論是合同責(zé)任還是違約責(zé)任，都不包括違反先合同義務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任”。[17]（P7）王利明教授認(rèn)為：“如果將合向責(zé)任定義為合同上的責(zé)任，而不是僅指違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任，那么，合同責(zé)任就是一個比違約責(zé)任更為廣泛的概念，它除了包括違約的責(zé)任以外，還包括如下幾種合同上的責(zé)任：變更、解除合同所產(chǎn)生的責(zé)任；保證責(zé)任；非違約方未盡到防止或減輕損害的義務(wù)所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。”[18]（P28-30） 作者認(rèn)為，上述論斷無疑都具有其道理，但是在現(xiàn)代合同法合同義務(wù)來源多元化的背景下，合同法上的責(zé)任體系也應(yīng)該予以整合：應(yīng)該根據(jù)合同義務(wù)的種類來確定合同法上的責(zé)任。根據(jù)合同義務(wù)分為約定義務(wù)和非約定義務(wù)的分類，可以將合同法上的責(zé)任作為最高層次的概念，下一級設(shè)違反約定義務(wù)的責(zé)任和違反非約定義務(wù)的責(zé)任。違反約定義務(wù)的責(zé)任（合同上的責(zé)任）下設(shè)各種由于違反有效合同的責(zé)任，包括變更、解除合同所產(chǎn)生的責(zé)任、保證責(zé)任、非違約方未盡到防止或減輕損害的義務(wù)所應(yīng)負(fù)的責(zé)任等。違反非約定義務(wù)的責(zé)任下設(shè)違反先合同義務(wù)的締約過失責(zé)任、違反保護義務(wù)的責(zé)任、違反后合同義務(wù)的后合同責(zé)任等。總之，在合同義務(wù)來源多元化的背景下，合同法上的責(zé)任隨之多樣化，在承認(rèn)對于這些多樣化責(zé)任應(yīng)該予以整合的同時，合同法上責(zé)任體系更加豐富確是不爭的事實。

（三） 違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任界限變得模糊

根據(jù)古典合同法理論，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的顯著區(qū)別之一就是產(chǎn)生的依據(jù)不同，違約責(zé)任產(chǎn)生根據(jù)是締約人約定的權(quán)利義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生根據(jù)是法定的權(quán)利義務(wù)，但是，現(xiàn)代合同法中這一論斷已經(jīng)不再精確了。首先，隨著合同義務(wù)來源多元化趨向的出現(xiàn)，一些特殊的侵權(quán)行為如產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療事故、專家責(zé)任等的發(fā)展，合同關(guān)系出現(xiàn)了大量非約定義務(wù)，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競合的現(xiàn)象大量涌現(xiàn)，已經(jīng)很難確定違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的界限了。其次，附隨義務(wù)中的一些義務(wù)種類，很難區(qū)分其究竟屬于給付義務(wù)或侵權(quán)法上的義務(wù)，如附隨義務(wù)中的保護義務(wù)（Schutzpflicht），論其性質(zhì)相當(dāng)于侵權(quán)行為法上的社會安全義務(wù)（Verkehrssiche-rungspflicht Verkehrspflicht），與給付義務(wù)的關(guān)系較遠(yuǎn)。[19]（P40）這就造成了違反保護義務(wù)的違約責(zé)任已經(jīng)不再是純正的違約責(zé)任，而是極類似于侵權(quán)責(zé)任。

顯然，隨著合同義務(wù)來源多元化的發(fā)展，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的界限變得更加模糊，不再像近代民法中那樣涇渭分明。正如《二十世紀(jì)契約法》中所言：“契約關(guān)系似乎已經(jīng)開始向外延伸到與侵權(quán)法上的一般關(guān)系（不特定的人對特定義務(wù)的違反，而在契約關(guān)系中則表現(xiàn)為特定的人對不僅以合同為基礎(chǔ)的義務(wù)的違反）難以截然區(qū)分的程度，從而使合同之債與侵權(quán)之債之間的壁壘行將解體，并使19世紀(jì)精心構(gòu)筑起來的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說，契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權(quán)法古老而常新的范疇中去?！盵20]（P1） 這種說法固然有點危言聳聽，但確實反映了現(xiàn)代合同法中隨著合同義務(wù)來源的多元化，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任界限愈發(fā)模糊的事實。

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篇3

同時履行抗辯權(quán)以雙務(wù)合同、有償合同的存在為前提，雙務(wù)、有償合同與同時履行抗辯權(quán)的關(guān)系，可作如下具體分析：

一、雙務(wù)合同是指當(dāng)事人之間互負(fù)對待給付義務(wù)的合同，即一方當(dāng)事人愿意負(fù)擔(dān)履行義務(wù)，旨在使他方當(dāng)事人因此負(fù)有對待履行的義務(wù)，或者說，一方當(dāng)事人所享有的權(quán)利即他方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，例如買賣、互易、租賃合同均為雙務(wù)合同。[3]在合同法理論上，雙務(wù)合同是與單務(wù)合同相對應(yīng)的合同的一種分類，以給付義務(wù)是否由雙方當(dāng)事人互負(fù)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。單務(wù)合同是指僅有一方當(dāng)事人負(fù)給付義務(wù)，換言之，是指合同當(dāng)事人并不互相享有權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)，而主要由一方負(fù)擔(dān)義務(wù)，另一方并不負(fù)有相對義務(wù)的合同。單務(wù)合同，因為只有一方負(fù)擔(dān)義務(wù)不存在雙方權(quán)利義務(wù)的相互對應(yīng)關(guān)系，不負(fù)有履行義務(wù)的一方向負(fù)有義務(wù)的一方提出履行請求時，相對方無權(quán)要求同時履行，因此，單務(wù)合同不適用同時履行抗辯規(guī)則。

傳統(tǒng)民法將契約類型劃分為一方負(fù)擔(dān)契約和雙方負(fù)擔(dān)契約，一方負(fù)擔(dān)契約即單務(wù)合同。雙方負(fù)擔(dān)契約是指雙方當(dāng)事人互負(fù)義務(wù)的契約。雙務(wù)負(fù)擔(dān)契約再區(qū)分為雙務(wù)契約，即雙務(wù)合同與不完全雙務(wù)契約。不完全雙務(wù)契約，又稱為不真正的雙務(wù)合同，或者準(zhǔn)雙務(wù)合同，是指雙方雖各負(fù)有債務(wù)，但其債務(wù)并不居于給付與對待給付的關(guān)系，換句話說，一方負(fù)擔(dān)義務(wù)是主要義務(wù)而另一方負(fù)擔(dān)的義務(wù)并不是主要義務(wù)（即從屬的義務(wù)），主義務(wù)與非主義務(wù)之間沒有相互對應(yīng)與牽連關(guān)系。[4]如甲委任乙處理事務(wù)，未約定報酬時，委任人有預(yù)付必要費用的義務(wù)，于此情形，乙處理事務(wù)的義務(wù)與甲預(yù)付必要費用的義務(wù)，并不居于給付與對待給付的關(guān)系，故無償委任系屬于不完全雙務(wù)契約。[5]同時履行抗辯權(quán)系建立在當(dāng)事人義務(wù)之間的牽連性的基礎(chǔ)上的，不完全契約當(dāng)事人所負(fù)的義務(wù)之間沒有相互對應(yīng)與牽連的關(guān)系，因此，一般而言，不完全契約不能適用同時履行抗辯權(quán)制度。在例外情況下，不完全契約能否有同時履行抗辯權(quán)適用的空間，回答是肯定的。比如一個無償?shù)奈泻贤?，委托人與受托人如果在合同中沒有明確約定委托人要向受托人支付相應(yīng)的報酬，委托人是不用向受托人支付報酬的，所以這個合同是無償?shù)?，但無償并一定是單務(wù)的。為什么呢？在委托合同里受托人進(jìn)行委托事務(wù)的處理可能要支出相應(yīng)的費用，委托人要對受托人進(jìn)行委托事務(wù)的處理所支出的費用負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，這時委托合同又是雙務(wù)的。如果在委托合同里費用的支出是受托人進(jìn)行委托事務(wù)處理的一個前提條件，在這個無償?shù)奈泻贤镆部赡馨l(fā)生同時履行抗辯權(quán)的適用。[6]在這個例子中，委托人給付受托人進(jìn)行委托事務(wù)處理所支出的費用的義務(wù)與受托人進(jìn)行事務(wù)的處理的義務(wù)之間具有相互對應(yīng)與牽連的關(guān)系，因此，可以適用同時履行抗辯權(quán)。

二、有償合同，是指當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，須向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付相應(yīng)代價的合同。無償合同則是指當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，不必向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付相應(yīng)代價的合同。這對相對應(yīng)的合同分類的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人取得權(quán)益是否須付相應(yīng)的代價。一般來說，雙務(wù)合同都是有償合同，但單務(wù)合同卻并非皆為無償合同。有些單務(wù)合同是無償合同，如贈與合同;而有些單務(wù)合同則是有償合同，如借貸合同。正因為有償合同均是雙務(wù)合同，所以，有償合同適用同時履行抗辯權(quán)，而無償合同則一般不能適用同時履行抗辯權(quán)。

三、雙務(wù)、有償合同產(chǎn)生債務(wù)的范圍如何認(rèn)定是一個向有爭議的問題。問題的爭議焦點可以總結(jié)當(dāng)事人之間的合同義務(wù)之間的牽連性如何認(rèn)定?民法理論將合同上的義務(wù)稱為義務(wù)群，將其區(qū)分為給付義務(wù)，附隨義務(wù)和不真正義務(wù)。將給付義務(wù)又區(qū)分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)、原給付義務(wù)和次給付義務(wù)。[7]以該分類為標(biāo)準(zhǔn)，將爭議焦點又細(xì)化為主給付義務(wù)與從給義務(wù)之間、主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間、主給付義務(wù)與不真正義務(wù)之間是否有牽連關(guān)系，即因上述義務(wù)之間的不履行和不完全履行能否發(fā)生同時履行抗辯權(quán)制度的適用?傳統(tǒng)民法理論主要探討主給付義務(wù)與和附隨義務(wù)、從給付義務(wù)的不履行或者不完全改造能否適用同時履行抗辯權(quán)的問題，①對主給付義務(wù)與其他義務(wù)之間是否具有牽連性則鮮有論及。對該問題具體分析如下：

1、合同上的主給付義務(wù)，是指構(gòu)成某種合同類型所必須具備的固有義務(wù)。通說認(rèn)為，不履行或者不完全履行主給付義務(wù)，可以適用同時履行抗辯權(quán)。

2、從給義務(wù)義務(wù)是輔助主合同義務(wù)來實現(xiàn)交易目的的合同義務(wù)。從合同義務(wù)盡管也是約定的合同義務(wù)，不過從合同義務(wù)既可由當(dāng)事人在合同中作出特別的約定，也可以根據(jù)交易習(xí)慣產(chǎn)生。如我國合同法第136條，出賣人根據(jù)約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料的義務(wù)就是出賣人負(fù)擔(dān)的一項從給付義務(wù)。從給付義務(wù)作為約定義務(wù)，合同當(dāng)事人之間不履行或者不完全履行從給付義務(wù)，可以適用同時履行抗辯權(quán)制度。

3、原給付義務(wù)基于合同關(guān)系第一次發(fā)生的義務(wù)，包括主給付義務(wù)和從給付義務(wù)，對此前面已經(jīng)論及，不再贅述。

4、次給付義務(wù)，又稱第二次義務(wù)，是指原給付義務(wù)在履行過程中，因特定事由演變而生的義務(wù)，其主要情形有二：其一，因原給付義務(wù)的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)。其二，合同解除時所產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。通說認(rèn)為，次給付義務(wù)系根據(jù)原給付義務(wù)而產(chǎn)生，債的關(guān)系的內(nèi)容雖因此有所改變，但仍保持其同一性，即合同的效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而影響，就是其從屬權(quán)利（如擔(dān)保）原則上亦仍繼續(xù)存在。[8]如果當(dāng)事人之間因次給付義務(wù)之間具有牽連性則有同時履行抗辯權(quán)制度適用之的地。

5、所謂附隨義務(wù)，是指在合同的履行過程中，依照誠實信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)，其功能在于輔助主給付義務(wù)的實現(xiàn)及避免侵害債權(quán)的人身或財產(chǎn)上的利益。上述功能上的區(qū)別，傳統(tǒng)民法將其相對應(yīng)地區(qū)分為二種，其一是輔助或非獨立的附隨義務(wù)，即無獨立目的，惟保證主給付義務(wù)的履行。其二是補充的或獨立的附隨義務(wù)，即為達(dá)到一定的附從目的而擔(dān)保債之效果完全實現(xiàn)。[9]前者即輔助主給付義務(wù)的附隨義務(wù)，后者則為避免債權(quán)人的人身或財產(chǎn)受到損害的附隨義務(wù)。一般來說，附隨義務(wù)的內(nèi)容包括通知、協(xié)助、照顧、保護、保密等義務(wù)。該義務(wù)是不確定的，其不確定性是由誠實信用原則及當(dāng)事人合同關(guān)系的不斷發(fā)展變動而決定的。誠實信用原則內(nèi)容的抽象性，決定了附隨義務(wù)內(nèi)容的不確定性，同時，隨著當(dāng)事人合同關(guān)系的發(fā)展變化，對當(dāng)事人的作為或者不作為有不同的要求，也決定了附隨義務(wù)的不確定性。附隨義務(wù)的不確定性是指發(fā)生時間及內(nèi)容無法事先明確，而不是說始終不能確定，在個案中，如果依具體情況及誠實信用原則的要求當(dāng)事人應(yīng)負(fù)相應(yīng)的義務(wù)，則附隨義務(wù)就隨之確定。[10]據(jù)此，作為輔助的附隨義務(wù)，內(nèi)容的無法事先確定性及沒有獨立的目的決定違反該義務(wù)不能適用同時履行抗辯權(quán)。因為無法確定當(dāng)事人之間是否具有雙務(wù)性和有償性，更不能確定當(dāng)事人附隨義務(wù)之間的牽連性。作為補充或者獨立的附隨義務(wù)，能否適用同時履行抗辯權(quán)，應(yīng)當(dāng)具體分析：現(xiàn)代合同法認(rèn)為，附隨義務(wù)是合同義務(wù)擴張的結(jié)果，突破了傳統(tǒng)合同法合同義務(wù)即是給付義務(wù)的理論。合同義務(wù)向前擴張了，合同沒有成立就有義務(wù)，即前合同義務(wù);向后擴張了，合同義務(wù)消滅了還有義務(wù)，即后合同義務(wù);在合同關(guān)系存續(xù)期間還有當(dāng)事人沒有約定義務(wù)，即附隨義務(wù)。[11]作為獨立的附隨義務(wù)，主要是保護相對人的人身、健康、財產(chǎn)等權(quán)利，保護相對人的上述權(quán)利是合同當(dāng)事人雙方的法定義務(wù)，因此，該義務(wù)對當(dāng)事人雙方來說是雙務(wù)的，該義務(wù)是否是有償?shù)哪?？該義務(wù)本身可能是無償?shù)模驗楸Ｗo相對人的人身、健康和財產(chǎn)權(quán)益目的是為了更好地實現(xiàn)債權(quán)，作為雙方的債權(quán)是一種有償?shù)膫鶛?quán)，保護債權(quán)實現(xiàn)的附隨義務(wù)從廣義上而言，也是有償?shù)?，即作為與這種有償?shù)膫鶛?quán)不可分離的附隨義務(wù)的代價是當(dāng)事人雙方必須考慮的因素，在某種情況下，會決定合同有償性的高低，所以，從這個角度來講，作為獨立的附隨義務(wù)對當(dāng)事人雙方來說也是有償?shù)?，如果?dāng)事人附隨義務(wù)之間具有牽連性，有同時履行抗辯權(quán)制度發(fā)揮作用的空間。

6、不真正義務(wù)，其主要特征在于權(quán)利人通常不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。如我國合同法第119條第1款規(guī)定的守約方采取措施防止損失擴大的義務(wù)，就是不真正義務(wù)。該義務(wù)實質(zhì)是守約方的義務(wù)，而非違約方承擔(dān)的義務(wù)，它不是雙務(wù)的合同義務(wù)，因此，談不上同時履行抗辯權(quán)的適用問題。

7、主給付義務(wù)與從義務(wù)給付義務(wù)是否有牽連性的問題，易言之，一方是從給付義務(wù)沒有履行，這個時候要求對方進(jìn)行義務(wù)的履行，對方是主給付義務(wù)，從給付義務(wù)的不履行或不完全履行跟主給付義務(wù)之間能否發(fā)生同時履行抗辯權(quán)制度的適用問題。對此通說認(rèn)為，一般來說，主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間沒有牽連性，不能適用同時履行抗辯權(quán)制度，特殊情況下，即從給付義務(wù)的履行直接影響到實現(xiàn)合同的目的，可以認(rèn)為一方從給付義務(wù)的不履行或不完全履行，對方就自己主給付義務(wù)的履行行使同時履行抗辯權(quán)。如何認(rèn)定從給付義務(wù)的履行與合同目的之間存在直接的關(guān)系，實在很難作出一個定量的分析，如果是這樣的話，那么，還不能說該觀點充分堅強。因此，大多數(shù)學(xué)者思考至此，解決問題的辦法則無非二種，其一是舉一個例子，如有的學(xué)者就舉例說甲向乙購買比賽得獎的名馬時，交付該馬交移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，是出賣人的主給付義務(wù)，交付得獎證書及血統(tǒng)證明書，是出賣人的從給付義務(wù)。作為交付得獎證書及血統(tǒng)證明書的從給付義務(wù)與契約目的的實現(xiàn)具有密切的關(guān)系，因此，該名馬的買受人得以出賣人未交付得獎證書及血統(tǒng)證明書而拒絕支付價金。[12]其二是將該任務(wù)交由法官完成，即由法官行使自由裁量權(quán)來判斷從合同義務(wù)與合同目的之間是否存在直接的關(guān)系，通說又認(rèn)為法官行使自由裁量權(quán)來源于誠實信用原則，或者說，誠實信用原則的實質(zhì)在授予法官自由裁量權(quán)，有的學(xué)者更明白的提出，誠實信用原則在司法上被稱為裁判誠信，法官在具體案件擴張當(dāng)事人的義務(wù)，并由法官課加給當(dāng)事人。[13]但沒有直接回答從給付義務(wù)與合同目的之間的直接關(guān)系問題。此問題關(guān)系重大，因為，在一個具體的案件是，如果認(rèn)定一方同時履行抗辯權(quán)成立，那么該行為是一種合法的行為，否則就是一種違約行為，要承擔(dān)違約責(zé)任，或者說一個是天堂，一個是地獄，所以，筆者在此試圖作一個概括，主要目的是明確在何種情形下，認(rèn)定從合同義務(wù)與合同目的的實現(xiàn)之間是否具有直接的關(guān)系，并適用同時履行抗辯權(quán)；另一目的則在于限制法官自由裁量權(quán)的濫用。筆者認(rèn)為，可以從以下幾個方面進(jìn)行：第一，從給付義務(wù)的履行與否主要根據(jù)約定來認(rèn)定，雙方對業(yè)已存在的交易習(xí)慣均認(rèn)可或者有明確的證據(jù)證明其交易習(xí)慣存在可以認(rèn)定以交易習(xí)慣方式存在的從給付義務(wù)。第二，合同目的實現(xiàn)的認(rèn)定主要以雙方的主合同義務(wù)的履行來認(rèn)定。第三，從給付義務(wù)的履行與否與合同目的的實現(xiàn)之間要具有必然的因果關(guān)系，即從義務(wù)不履行或者不完全履行，合同目的則不能或者不能全部實現(xiàn)。第四，只有在上述方式不能認(rèn)定的情況下，方能行使自由裁量權(quán)。

8、主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間是否具有牽連性，是否有同時履行抗辯權(quán)適用問題，通說與論述主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間的觀點基本相同，即一方單純違反附隨義務(wù)，但已履行主給付義務(wù)，另一方不得援用同時履行抗辯權(quán)。不過，如果附隨義務(wù)的履行與合同目的實現(xiàn)具有密切關(guān)系，應(yīng)認(rèn)為該附隨義務(wù)與對方的主給付義務(wù)之間具有牽連性，[14]另一方可授用同時履行抗辯權(quán)。

9、主給付義務(wù)與次給付之間是否具有牽連性？因次給付義務(wù)是由原給付義務(wù)的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)，或者是由于合同解除時所產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。次給付義務(wù)是由于行使同時履行抗辯權(quán)的結(jié)果，或者是由于違約行使解除權(quán)的結(jié)果，它們之間不是同位價的概念，談不上牽連性問題，更談不同時履行抗辯權(quán)的適用。

孫瑞璽，山東達(dá)洋律師事務(wù)所律師，北京大學(xué)民商法碩士。

注釋：①  對該觀點王利明先生只研究了主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間有否有牽連性問題；王澤鑒先生分析了主給付義務(wù)與從給義務(wù)之間的牽連性問題，同時，對原給付義務(wù)的延長或變形，即債務(wù)不履行所產(chǎn)生的損害賠償（延長）或者讓與請求權(quán)（變形）之間的牽連性問題也進(jìn)行了討論；王軼老師只探討了主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間的對應(yīng)關(guān)系。上述觀點分別參照：王利明.論雙務(wù)合同中的同時履行抗辯權(quán)[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.16-17.  王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.143-145.  王軼.合同法相關(guān)問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.

參考文獻(xiàn)：

[1]  王軼.合同法相關(guān)問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.

[2]  王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.140.崔建遠(yuǎn).合同法（修訂版）[M].北京：法律出版社，2000.110.王利明.論雙務(wù)合同中的同時履行抗辯權(quán)[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.2.

[3]  楊振山.民商法實務(wù)研究[M].山西：山西經(jīng)濟出版社，1993.249.轉(zhuǎn)引自王利明、崔建遠(yuǎn).合同法新論•總則（修訂版）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.34.

[4]  王利明、崔建遠(yuǎn).合同法新論•總則（修訂版）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.35.

[5]  王澤鑒.民法概要[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.316.

[6]  同注[1].

[7]  同注[5]166-168.

[8]  鄭玉波.民法債編總論[M].461.轉(zhuǎn)引自崔建遠(yuǎn).合同法（修訂版）[M].北京：法律出版社，2000.75.王澤鑒.民法概要[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.167.

[9]  史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.341.

[10]  拙著.論締約過失責(zé)任.北京大學(xué)2003年民商法碩士論文.

[11]  梁慧星.合同法的成功與不足（上）[J].中外法學(xué)，1999，（6）：13-27.

篇4

[3] 韓莎莎.Windows XP停止服務(wù) 全美大部分ATM存安全隱患.[EB/OL].http：///20140408/n397867684.shtml，2014.06.20.

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篇5

義務(wù)的產(chǎn)生具有不同的淵源,在法律上通常可分為自我強加的義務(wù)和外部強加的義務(wù)兩種[1]。

一般來說合同法是調(diào)整自我強加的義務(wù)的法律。隨著社會的發(fā)展和人們價值觀的變化,合同法義務(wù)和侵權(quán)法上的義務(wù)之間的界限變得越來越模糊,現(xiàn)在合同法上的許多義務(wù)已不能被認(rèn)為是自我強加的義務(wù)。這說明合同義務(wù)的私人性（自我強加性）正受到?jīng)_擊,法定義務(wù)越來越多。

雖然發(fā)生了這樣的變化,但是我們必須關(guān)注這樣一個事實,即合同法確實能夠使人們私自強加一定的義務(wù)。當(dāng)然這必須首先有一個先決條件,那就是在一個社會和法律制度中,人們有權(quán)選擇約定承擔(dān)什么樣的義務(wù)。早期社會中,合同的作用被認(rèn)為是微乎其微的,因為人們普遍認(rèn)為義務(wù)來源于習(xí)慣和地位。而不是自由選擇。正如英國法史學(xué)家梅因力作《古代法》中所指出的:“所有進(jìn)步社會的運動,到此為止,是一個‘從身份到契約’的運動?！盵2]合同自由、意思自治觀念深入人心“,自我強加”、“自我約定”成為合同義務(wù)的最基本的特點。

二、影響合同義務(wù)的因素

隨著社會的發(fā)展,合同法不可避免地受許多因素的制約和影響。其中兩種因素的影響大大超過其他因素,那就是道德因素和經(jīng)濟因素。

關(guān)于道德因素,雖然許多學(xué)者傳統(tǒng)上力圖堅持法和道德是不同的,但事實上法律在相當(dāng)程度上反映了一定社會的道德標(biāo)準(zhǔn)和理念。因而在合同法背后隱含著人們必須履行諾言和遵守協(xié)議的道德原則,使合同義務(wù)深深烙上道德的印記,不履行合同義務(wù)就是不道德。對于上述觀點也存在爭論,有些法律支持這種觀點:只要違約人賠償由其造成的損失,不履行合同義務(wù)就不是什么錯。這就是許多法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家所稱的“有效違約”（EfficientBreach）[3],即:當(dāng)履行合同義務(wù)的成本超過各方所獲利益時,違約比履約更為有效,這是從經(jīng)濟學(xué)的角度把合同義務(wù)折成交易成本來進(jìn)行權(quán)衡,根本無暇顧及道德。

而在經(jīng)濟因素方面,合同法的產(chǎn)生和發(fā)展與社會經(jīng)濟發(fā)展密不可分。作為現(xiàn)代社會基本特征的勞動分工產(chǎn)生了越來越頻繁的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)（交換）,以及成員間相互履行義務(wù)的要求。這種法律機制——通過它財產(chǎn)和履行義務(wù)的交換才得以實現(xiàn)——就是合同法。因此,合同法在很大程度上是交易法,合同義務(wù)也和經(jīng)濟交換密切相關(guān)。當(dāng)然,在多種形式的交換中,合同法主要是關(guān)于發(fā)生在市場中的經(jīng)濟交換,如買賣、租賃、雇傭等。合同義務(wù)的經(jīng)濟交換可以帶來經(jīng)濟效益。原因有二:（1）自由交易是使消費者獲得實惠的主要前提,甚至在增加社會財富方面也非常重要。在現(xiàn)代社會,任何人都必須出賣勞動履行一定義務(wù)來換取金錢,再用金錢換取所需商品和服務(wù),這正是合同交換的價值所在,也即合同義務(wù)的經(jīng)濟交換價值。由于義務(wù)的對等交換實現(xiàn)了每個人的利益需求,使得每個人的收益都最大可能地增加了。（2）自由交易決定著社會資源的配置。自由交易社會不是由國家或政府來決定社會資源的配置,而是完全由市場決定,通過自由交易的中介——合同來實現(xiàn)。這就是為什么合同自由理念和自由市場信仰如此緊密地連結(jié)在一起的根本原因。

三、合同義務(wù)的基礎(chǔ)

合同義務(wù)理論的發(fā)展和變革以“個人與社會”、“自由與秩序”既矛盾又統(tǒng)一的關(guān)系之間的張力為基石,在不同時期有不同的傾向。

（一）自由主義的合同義務(wù)理論和國家干預(yù)下的合同義務(wù)理論

在自由主義的合同義務(wù)理論中“,合同義務(wù)是直接根據(jù)當(dāng)事人的意志而產(chǎn)生的,它們不依賴于法律而獨立存在”[4]。這種理論建立在個人主義基礎(chǔ)上,它傾向于任何合同都以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)并根據(jù)單一的“自愿承擔(dān)性義務(wù)”的抽象模式進(jìn)行考慮,主張合同義務(wù)來自于獨立自主的個人行為,而非國家的強加[5]。如前所述,法國學(xué)者卡爾波尼埃也指出,一切債權(quán)債務(wù)關(guān)系只有依當(dāng)事人的意志而成立,才具有合理性,否則便是法律上的“專橫暴虐”。

隨著社會倫理和社會義務(wù)方面觀念的轉(zhuǎn)變,社會的價值觀從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位,契約自由的原則受到極大沖擊。人們意識到,契約自由所給予人們的只是機會的平等,其不受限制的發(fā)展卻可能會導(dǎo)致結(jié)果的不平等、貧富的急劇分化和社會的動蕩。因而法學(xué)家們認(rèn)為合同義務(wù)來源于個人意志不科學(xué),而提倡國家干預(yù)的合同義務(wù)理論。法國學(xué)者從人的生理心理學(xué)角度分析“人”,認(rèn)為人不是總按照理性決定的人,也不由恒常的意志來指導(dǎo),而只是由他的興趣和感覺支配的“動物”。他受制于“偏好”和“激情”,因而得出意思（will）不是合同義務(wù)產(chǎn)生的決定性力量,而是來自人們必須遵守的社會理念——法律規(guī)則[6]。

法學(xué)家Andrew?j?Morris闡述了“革新主義”（progressive）的合同義務(wù)理論。革新主義理論排斥合同的允諾性概念。把允諾的作用從以前被奉為合同核心降到被認(rèn)為只是起一定的證據(jù)作用,該理論認(rèn)為合同義務(wù)是補救因信賴而造成的損失,結(jié)果把合同法歸類為侵權(quán)行為法的一個分支,致使一些學(xué)者,如吉爾莫慨嘆“契約的死亡”[7]。

實際上,為了消除不公平合同義務(wù),國家干預(yù)趨勢變得越來越明顯,法定義務(wù)越來越多。合同自由的范圍受到極大的限制,因而合同義務(wù)的來源即基礎(chǔ)發(fā)生了一些轉(zhuǎn)變。私人約定的義務(wù)減少,法律直接規(guī)定的義務(wù)增多。

合同義務(wù)從單純由當(dāng)事人確定變?yōu)榭梢杂煞深A(yù)先設(shè)定。這種變化是否真的如一些人所稱合同與侵權(quán)行為的界限變得模糊,合同法為侵權(quán)行為法的一個分支呢？答案是否定的。法定義務(wù)的增多并不能改變合同義務(wù)本身的性質(zhì),合同與侵權(quán)行為仍有著本質(zhì)的區(qū)別。合同從根本上說是當(dāng)事人之間的自由合意行為產(chǎn)生的,因而合同義務(wù)首先是基于當(dāng)事人的合意。而侵權(quán)行為之債務(wù)只能由法律規(guī)定。合同自由仍然是一個最基本的出發(fā)點,只是在可能導(dǎo)致結(jié)果的不公正時才有必要采取一些辦法——尤其是通過其他原則的補充來對其加以限制,如根據(jù)誠實信用義務(wù)的要求來確定當(dāng)事人一方是否應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任,以及通過關(guān)注社會公益的立法來對合同條款的內(nèi)容加以限制,從而避免一方的權(quán)利遭到剝奪。

（二）合同義務(wù)的產(chǎn)生從當(dāng)事人的協(xié)議到依據(jù)當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系的轉(zhuǎn)變

以往的合同法之構(gòu)造是以合意或?qū)r為中心的?！瓣P(guān)系契約法”的學(xué)者認(rèn)為古典契約法“把伴隨契約而來的社會關(guān)系從法的世界中剔除,以規(guī)則的形式加以抽象化,達(dá)到形式上的合理性。因而它與現(xiàn)實中的契約實踐相背離”[8]。

關(guān)系契約法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)注重合同法中的信賴關(guān)系。1980年美國學(xué)者麥克內(nèi)爾出版了《新社會契約》一書。他在書中指出,援用允諾作為義務(wù)的來源未免太過狹窄。此外,日本學(xué)者內(nèi)田貴也指出:“在日本的契約上,當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù),并且在契約中規(guī)定了的權(quán)利也不一定是確定的,只不過是定個大概?！彪S后,內(nèi)田貴指出這種所謂“日本式”的“契約回避現(xiàn)象實質(zhì)上反映當(dāng)事人之間的相互信賴問題。日本的契約并非僅僅產(chǎn)生于合意,因而契約義務(wù)也并非產(chǎn)生于合意,當(dāng)事人間的相互信賴關(guān)系也對契約內(nèi)容的確定起著重要的作用[9]。美國學(xué)者麥考利（macaulay）的研究表明美國同樣存在不重視契約書的詞句而重視當(dāng)事人間的相互信賴的情況,尤其是在重視繼續(xù)性的交易中。首先提出現(xiàn)代契約法中的信賴關(guān)系的是美國的富勒。1936年富勒（Fuller）與其學(xué)生發(fā)表了《合同損害賠償中的信賴?yán)妗芬晃?否認(rèn)傳統(tǒng)的把當(dāng)事人的意思自治作為合同義務(wù)的基礎(chǔ)的合同理論,認(rèn)為作為合同基礎(chǔ)（進(jìn)而作為合同義務(wù)基礎(chǔ)）的是信賴。這篇論文引發(fā)了英美法學(xué)界對合同義務(wù)的基礎(chǔ)、對價原則的作用與意義等問題的重新探討。

富勒的信賴說以及其他關(guān)系契約說使得信賴關(guān)系的理論在世界范圍內(nèi)得到重新認(rèn)識,在理論和實際上依據(jù)信賴?yán)碚摯_立了誠實信用義務(wù),包括附隨義務(wù)、前契約義務(wù)、后契約義務(wù)等。這就使合同義務(wù)基礎(chǔ)理論得到新的突破。

四、合同義務(wù)在不同時期的沿革

（一）英美法系中合同義務(wù)的沿革

1.古典合同義務(wù)理論。18、19世紀(jì)是自然法理論和自由放任哲學(xué)的鼎盛時期,這時期所有權(quán)神圣不可侵犯的觀念在人們頭腦中已牢固樹立,人們普遍深信自己完全有權(quán)自由地決定自己財產(chǎn)的命運——自主訂立合同實現(xiàn)財產(chǎn)流轉(zhuǎn),而認(rèn)為法律應(yīng)盡可能少地干涉。

總的說來,合同法是為合同雙方一致同意履行義務(wù)的保證提供強制實施力。一般不考慮結(jié)果公平,也不關(guān)心合同是否涉及公共利益。合同法的作用只是在一方違反游戲規(guī)則和不履行合同義務(wù)時幫助另一方,這就大大擴大了合同自由的范圍,使合同自由、合同神圣成為構(gòu)建合同法的基礎(chǔ)。這種古典合同義務(wù)理論被稱為“意志理論”:它傾向于對每一個合同都以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)并根據(jù)一個單一的“自愿承擔(dān)性義務(wù)”的抽象模式來進(jìn)行考慮。它主張合同義務(wù)不是來自政府的強加,而是來自個人的自愿行為,他們把義務(wù)強加于自己身上[10]。

合同自由有兩層含義:

第一,合同是以合意為基礎(chǔ)。合同基于合意而產(chǎn)生合同義務(wù),而合意的判斷標(biāo)準(zhǔn)對合同義務(wù)的確定影響甚大。在霍姆斯之前,英美法院是以一種主觀主義者的態(tài)度來確定對雙方合意的判斷,法院通過探求當(dāng)事人的主觀意圖來確定雙方是否有契約和契約義務(wù)。

受霍姆斯思想的影響,英美合同理論從主觀主義轉(zhuǎn)向客觀主義,認(rèn)為合意是客觀的而非主觀性的,換句話說,雙方是否內(nèi)心真正同意并不重要,問題不在于雙方是否真正達(dá)成了合意,而在于一個合乎情理之人從他們的言行看是否能得出已達(dá)成合意的結(jié)論。古典合同法如此強調(diào)合意,以致19世紀(jì)的法官們把合同置于債法的核心地位[11]。當(dāng)然有些規(guī)則永遠(yuǎn)不能說是取決于當(dāng)事人的意圖。如當(dāng)事人的訂約能力,違公共利益的合同等,這些完全由法律強行規(guī)范,不容當(dāng)事人協(xié)商。

第二,合同義務(wù)的產(chǎn)生是自由選擇的結(jié)果,不受外部力量如政府干預(yù)的控制。這就意味著除非愿意,任何人無義務(wù)簽訂合同。人們只在極少數(shù)情況下有法律義務(wù)訂立合同,如共同承運人有義務(wù)與公眾中任何一個需要服務(wù)的人簽訂合同。但是這種建立在經(jīng)濟自由主義和個人自由思想基礎(chǔ)之上的古典契約理論,從一開始,就存在某種嚴(yán)重的缺陷。

首先,合同自由建立在“人是自由和有理性的抽象存在”的基礎(chǔ)上,締約人之間享有平等的締約能力以及相似的對等交易能力。然而,認(rèn)為任何有理智的人都不會訂立損害自己利益的合同這一假定很明顯是錯誤的。雇主的討價還價能力往往比雇工要強大得多。債法傳統(tǒng)上只關(guān)心糾正性公平,如一方違反合同義務(wù),致使另一方蒙受損失,法院對此進(jìn)行糾正；而很少關(guān)注當(dāng)事人交易能力的不平等。其原因在于因財富和資源分配導(dǎo)致的社會不平等被認(rèn)為是政治問題,這種分配不是合同法的管轄范圍。

其次,古典合同法合同自由不考慮社會和經(jīng)濟的壓力。人們?yōu)榱酥\生而不得不簽訂條件苛刻的雇傭合同,其相互的義務(wù)對比存在極大的不平等性。另外,由于壟斷和限制性經(jīng)營的存在,更使得該理論破綻百出。那種理想的完全競爭市場根本就未曾存在過,因而選擇自由只是空洞的虛擬。

2.合同自由衰弱下的合同義務(wù)理論。由于政治思想的變革,社會經(jīng)濟條件的變化,古典契約理論越來越不適應(yīng)時代的發(fā)展,其不受限制的合同自由造成的弊端已經(jīng)充分顯露出來:契約自由所給予人們的只是機會的平等,但其不受限制的發(fā)展卻導(dǎo)致了結(jié)果的不平等、貧富的急劇分化和社會的動蕩[12]。

合同自由的限制主要表現(xiàn)在以下三個方面:一是標(biāo)準(zhǔn)化合同。合同的細(xì)節(jié)已不再由當(dāng)事人的合意決定,即合同義務(wù)的產(chǎn)生不再由雙方協(xié)商產(chǎn)生,而由標(biāo)準(zhǔn)合同決定。標(biāo)準(zhǔn)合同的宗旨是要么接受,要么離開。消費者只在理論上有“自由”,但其實際選擇只在“接受”或“離開”之間進(jìn)行,這使得合同義務(wù)的產(chǎn)生基礎(chǔ)——自由合意大打折扣。

二是自由選擇功能的衰弱。市場中自由選擇的真實性越來越值得懷疑。例如,交易能力不平等,社會經(jīng)濟壓力（通常是貧困的壓力）以及標(biāo)準(zhǔn)合同的使用使人相信在大部分情況下根本就沒有選擇自由。更為突出的是,壟斷和各種限制是自由選擇的嚴(yán)重障礙,因為這使得消費者別無他處選擇的可能。合同自由衰弱,使得其他債法的重要性增強,侵權(quán)行為法通常給予請求賠償權(quán)保護一方合理信賴另一方所造成的損失。這就使合同義務(wù)的基礎(chǔ)從協(xié)議或允諾轉(zhuǎn)到信賴。即使沒有合同,一方也會基于另一方的信賴產(chǎn)生一定的義務(wù)。

三是對消費者的保護。古典合同理論根本不考慮當(dāng)事人的交易能力。但到20世紀(jì),英美國家開始不斷地運用稅收制度重新分配財富,對私人的締約自由進(jìn)行頻繁地干涉以達(dá)到保護弱者的目的。身份因素在確定合同義務(wù)時得到關(guān)注,例如,工人由于其身份受到工人賠償法的保護,雇傭合同中免除雇主對工傷事故賠償責(zé)任的條款得不到法院的認(rèn)可。消費者由于其身份而受到消費者保護法的保護,與其訂立的買賣合同中免除賣方對人身傷害賠償責(zé)任的條款不再具有約束力[13]。在保護消費者利益時,那些在普通法看來僅是違約的行為被上升到觸犯刑律的高度。如英國《1968年貿(mào)易說明法》規(guī)定用錯誤或誤導(dǎo)性語言銷售貨物的可以構(gòu)成犯罪。當(dāng)然造成損失也可獲得合同法上的補救。保護消費者權(quán)利最重要的法律是1977年英國的《不公平合同法》,該法對各種免責(zé)條款的使用進(jìn)行限制,限制一方通過運用免責(zé)條款免除不公平義務(wù)（在另一方看來是不公平）。

上述三種情況表明了古典合同義務(wù)“意志理論”的衰弱。自愿承擔(dān)性義務(wù)的減少和否定致使合同自由范圍不斷變小。于是產(chǎn)生了一派新的合同義務(wù)理論——革新主義（progres2sive）。革新主義理論排斥合同的基礎(chǔ)性允諾概念,允諾的地位從以前被奉為合同核心降到被認(rèn)為只是起一定的證據(jù)作用。革新主義者認(rèn)為合同義務(wù)是補救因信賴或因給予利益而造成的損失[14]。

（二）大陸法系中合同義務(wù)的沿革

1.自由主義下的合同義務(wù)理論——意思自治。在19世紀(jì)的法國注釋學(xué)派看來《,法國民法典》奠定了自由主義的近代契約法的基礎(chǔ)[15]。其創(chuàng)立的意思自治原則成為法國合同法最重要的基本原則,成為自由資本主義時期法國民法制度賴以建立的最重要的一塊基石。

法國學(xué)者卡爾波尼埃對意思自治的概念和本質(zhì)作了充分闡述。他指出,意思自治是一種法哲學(xué)的理論,即人的意思可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的合同權(quán)利、合同義務(wù),當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源,而且是其發(fā)生根據(jù)。即在合同的范圍內(nèi),一切債權(quán)債務(wù)關(guān)系只有依當(dāng)事人的意志而成立時,才具有合理性,否則,便是法律上的“專橫暴虐”[16]。而根據(jù)法國學(xué)者GeorgesRouhette的觀點,合同義務(wù)來自當(dāng)事人的意思自治,當(dāng)事人自愿訂立和允諾遵守,他們自由地決定各自的權(quán)利義務(wù)。換句話說,自由是合同的基礎(chǔ)；義務(wù)不能夠產(chǎn)生,除非是當(dāng)事人自由的同意——法律不應(yīng)干涉人們訂立或不訂立合同的自由權(quán)利,立法者無權(quán)代替合同當(dāng)事人規(guī)定合同權(quán)利義務(wù)。法院在合同產(chǎn)生疑問時,只能對“意思”（will）起解釋作用。只有“公共政策”（publicpolicy）才能成為“意思自治”之外部限制[17]。

自由經(jīng)濟的基本觀念是允許人們依照自己的意愿交換相互的財產(chǎn)或服務(wù),即允許人們依照自己的意愿訂立合同。據(jù)此,強制施加于人的義務(wù)可能是不公正的,但在自愿接受義務(wù)的情況下,不公正則被假定不會存在。即“契約即公正”,只要遵循公平的程序,必然得出結(jié)果公平的結(jié)論。

不僅自由主義契約論在法國扎下根,而且在德國等各大陸法系國家,自由主義精神繼續(xù)得到發(fā)揚。

篇6

合同義務(wù)來源多元化，是指合同當(dāng)事人所承擔(dān)合同義務(wù)的來源不僅限于當(dāng)事人意思表示合致，而且還來源于其他方面，如老實信用原則、法律的強行性規(guī)定、法官解釋等。合同義務(wù)來源的多元化表現(xiàn)為以給付義務(wù)，附隨義務(wù)和不真正義務(wù)等為主要內(nèi)容的合同義務(wù)群的形成。合同義務(wù)來源多元化是現(xiàn)代合同法的重要特征之一，它對合同法的基本原則和具體制度均產(chǎn)生了重要影響。學(xué)界對合同法的研究多關(guān)注合同權(quán)利及其實現(xiàn)機制，對合同義務(wù)來源進(jìn)行專門研究的卻為數(shù)不多。作者不揣淺陋擬對該現(xiàn)象作初步探討，不足之處期請多多指教。

一、合同義務(wù)來源多元化的形成過程

合同義務(wù)是合同法乃至債法的核心問題。有學(xué)者甚至認(rèn)為“合同法是義務(wù)法的一部分，也就是說，它是關(guān)于人們因其所涉及的關(guān)系和交易而對他人應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的法律。”義務(wù)的來源有若干種，可以根據(jù)不同的方法進(jìn)行分類，“例如，可以根據(jù)義務(wù)產(chǎn)生所基于的社會關(guān)系將其分類，由此，將它們分為個人對家庭成員所承擔(dān)的義務(wù)、鄰居之間的義務(wù)、基于雇傭關(guān)系所引起的義務(wù)等等。但是在法律傳統(tǒng)上，將義務(wù)區(qū)分為自我設(shè)定的義務(wù)和外部施加的義務(wù)己成為基本分類。從廣泛的意義上來說、合同法屬于規(guī)定自我設(shè)定義務(wù)的法律的一部分?！盵1]（P1-2）顯然，合同法是規(guī)定自我設(shè)定義務(wù)的法律，合同義務(wù)起源于合同當(dāng)事人自愿接受拘束的意思表示，當(dāng)事人意志是合同義務(wù)的最重要的來源。但是通過對合同法歷史發(fā)展過程的考察，我們發(fā)現(xiàn)：合同當(dāng)事人的意志作為合同義務(wù)的來源在整個合同法的發(fā)展歷程中并沒有始終處于支配性的地位。

古代社會是身份社會，這決定了在古代合同法中締約當(dāng)事人的意志不能成為合同義務(wù)的決定性因素。首先，古代合同法注重習(xí)慣和身份?！霸诠糯鐣?，合同所起到的作用很小，因為，義務(wù)通常被認(rèn)為源于習(xí)慣和身份，而并非自由選擇的結(jié)果。”[2]（P2）其次，古羅馬的法律行為，“注重形式而輕意思表示。當(dāng)事人要使契約有效，訂約是必須履行一定的方式，也就是用法律規(guī)定的語言，作規(guī)定的動作，否則即使雙方完全合意，其協(xié)議也不受法律保護。所以，最初的羅馬只有要式契約。契約中最早采用的是‘銅塊和稱式’（peraesetlibram），也就是‘要式買賣’和‘要式現(xiàn)金借貸’前者用于移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)，后者用于借貸。其次為口頭契約（contractusverbis）由債務(wù)人以一定的語言向債權(quán)人承擔(dān)約定的義務(wù)。如‘解放宣誓’（jusjurandum）‘嫁妝宣許’（dictiodotis）和‘要式口約’（stipulatio）”。其中“要式口約”適用范圍最為廣泛，逐漸取代后者。但“要式口約”必須雙方當(dāng)事人親自到場，每多不便，于是出現(xiàn)了文書契約（contratuslifteris）。以上契約，均重在締約的形式。[3]（P706）可以說，在古代合同法時期，合同的義務(wù)不是來源于締約人意志，而是來源于合同的形式，當(dāng)事人不是根據(jù)自己的意志接受約束，而是受到形式的約束。

到了18、19世紀(jì)，合同法進(jìn)入古典合同法時期（即近代合同法時期）。之所以稱之為古典合同法是因為，“雖然很多英國合同法的根源可以追溯到中世紀(jì)，但現(xiàn)代法律的基本原則大部分在18和19世紀(jì)才得到發(fā)展和闡釋。這些基本原則，或許更多的是法院對合同問題的普遍處理方法，可以確切地被認(rèn)為是合同法的傳統(tǒng)或古典理論。[4]（P7）”資本主義社會實現(xiàn)了“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變過程，受到當(dāng)時自由經(jīng)濟、自由主義哲學(xué)和自然法影響，在合同法中極力推崇締約人意志的地位，契約自由原則得到完全確立。在這一時期，當(dāng)事人根據(jù)個人自由意志訂立的合同具有相當(dāng)于法律的效力，既便是國家意志也不能隨便干預(yù)。自然地，基于身份社會的“合同”和代表著國家干預(yù)的合同形式主義原則也趨于衰落，合同當(dāng)事人意志成為合同義務(wù)的最主要的來源。

古典合同法是建立在一系列虛幻的假設(shè)基礎(chǔ)之上，如完全的抽象人格、經(jīng)濟的完全自由主義等基礎(chǔ)之上，決定了古典合同法的一系列原則不可能永遠(yuǎn)立于不敗之地。隨著資本主義進(jìn)入壟斷階段，古典合同法的許多原則和制度在調(diào)整社會關(guān)系時，變得越來越捉襟見肘，為適應(yīng)法律調(diào)整的需要對近代合同法作了諸多的改進(jìn)，合同法進(jìn)入了現(xiàn)代階段。這時，公序良俗，老實信用紛紛向契約自由發(fā)動了進(jìn)攻，反映在合同義務(wù)的來源上，造成了合同義務(wù)來源的多元化。正如有學(xué)者言：現(xiàn)行合同法以主給付義務(wù)為規(guī)范對象，基于老實信用原則，由遠(yuǎn)而近，逐漸發(fā)生從給付義務(wù)，以及輔助實現(xiàn)給付利益及維護對方人身和財產(chǎn)上利益為目的的附隨義務(wù)，組成了義務(wù)體系?，F(xiàn)代合同法的發(fā)展，在一定意義上可以說是合同關(guān)系上義務(wù)群的發(fā)展。[5]（P75）《德國民法典》第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依老實和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付。”[6]（P49）可見，現(xiàn)代合同法中合同義務(wù)的來源已經(jīng)不再局限于締約人的意志，而是呈現(xiàn)出以老實信用、法律的規(guī)定等為補充來源的多元化態(tài)勢。

二、合同義務(wù)來源多元化的表現(xiàn)形式

根據(jù)兩大法系的合同法理論和立法實踐，現(xiàn)代合同法形成了以締約人約定，老實信用原則、法律的規(guī)定等為基礎(chǔ)產(chǎn)生的合同義務(wù)群。合同義務(wù)群是合同義務(wù)來源多元化的表現(xiàn)形式，總的來說可以分為給付義務(wù)、附隨義務(wù)和不真正義務(wù)三大類。

（一）給付義務(wù)

特定給付是合同權(quán)利和義務(wù)的指向?qū)ο?，具有雙重含義，在不同的合同關(guān)系中，有時指給付行為，有時指給付效果。給付義務(wù)可以分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。所謂主給付義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有的、必備的，并能決定合同關(guān)系類型的基本義務(wù)。例如在買賣合同中，出賣方承擔(dān)的交付其物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)義務(wù)、買受方承擔(dān)的支付價款義務(wù)均是主給付義務(wù)；所謂從給付義務(wù)，是指主給付義務(wù)以外的，不決定合同類型，但債權(quán)人可以獨立訴請履行，旨在使債權(quán)人利益得到最大程度滿足的義務(wù)，如出售名狗應(yīng)該同時交付該狗的血統(tǒng)證實。從給付義務(wù)可以基于法律明文規(guī)定、當(dāng)事人約定產(chǎn)生，也可以基于老實信用原則或者補充契約的解釋而產(chǎn)生。

給付義務(wù)還可以根據(jù)產(chǎn)生原因的不同分為原給付義務(wù)和次給付義務(wù)。原給付義務(wù)，又稱為第一次給付義務(wù)，是指合同中原定的履行義務(wù)，如根據(jù)房屋租賃合同交付房屋或支付租金的義務(wù)。次給付義務(wù)，又稱為第二次給付義務(wù)，是指在原給付義務(wù)與履行過程中因非凡事由演變而生的義務(wù)，主要情形有二：一是因原給付義務(wù)給付不能、給付遲延、不完全給付而生之義務(wù)，此種損害賠償義務(wù)有替代原給付義務(wù)者（如給付不能，第二二六條），亦有與原給付義務(wù)并存者（如給付不能，第二三一條）；二是契約解除后所生恢復(fù)原狀義務(wù)（參閱第二五九條）。以目前通說，次給付義務(wù)亦系根基于原來債之關(guān)系，債之關(guān)系的內(nèi)容雖因之而改變或擴張，但其同一性仍維持不變。[7]（P83）

（二）附隨義務(wù)

附隨義務(wù)（Nebenpflicht）是大陸法系合同關(guān)系發(fā)展過程中，有關(guān)義務(wù)的一個相當(dāng)重要理論。附隨義務(wù)是德國學(xué)者在探討合同給付義務(wù)及其履行時首先提出的，它是合同當(dāng)事人依據(jù)老實信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，由于此種義務(wù)是附隨于主給付義務(wù)的，因此，稱為附隨義務(wù)。附隨義務(wù)根據(jù)服務(wù)對象的不同，可以分為為實現(xiàn)債權(quán)人給付利益的附隨義務(wù)和為維護相對人人身及財產(chǎn)利益的附隨義務(wù)。前者主要體現(xiàn)為通知、照顧、忠實、協(xié)助、說明、不為禁止?fàn)I業(yè)的義務(wù)；后者主要表現(xiàn)為先合同義務(wù)、后合同義務(wù)和加害給付。相應(yīng)地，附隨義務(wù)也就具有兩個方面的功能：促進(jìn)主給付義務(wù)的實現(xiàn)，使債權(quán)人的給付利益得到最大程度的滿足（輔助功能）；維護他方當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上的利益（保護功能）。

我國對這幾種義務(wù)均有規(guī)定。《合同法》第60條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循老實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”這是為實現(xiàn)債權(quán)人給付利益的附隨義務(wù)的規(guī)定?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循老實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”這是對后合同義務(wù)的規(guī)定。另外，我國合同法第42條、第43條規(guī)定的締約過失責(zé)任實際上是肯定了先合同義務(wù)。因此，可以說，我國合同法已經(jīng)建立起了完整的附隨義務(wù)體系。

（三）不真正義務(wù)

所謂不真正義務(wù)是指在合同關(guān)系中非違約方的損害減損義務(wù)?！皞P(guān)系，除給付義務(wù)及附隨義務(wù)外，尚有所謂的Obliegenheiten（暫譯為不真正義務(wù)，亦有稱為間接義務(wù)）。Obliegenheiten為一種強度較弱的義務(wù)（PflichtegeringererIntensitat），其主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反并不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)此項義務(wù)者遭受權(quán)力減損或喪失的不利益而已?！盵8]（P47）我國《合同法》第119條亦規(guī)定了不真正義務(wù)：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取積極的措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”。

不真正義務(wù)與合同約定義務(wù)是有區(qū)別的：其一，不真正義務(wù)來源于法律的直接規(guī)定，它是一種法定的義務(wù)，而合同約定的義務(wù)則由當(dāng)事人雙方事先約定而產(chǎn)生；其二，不真正義務(wù)也是一種隱藏性義務(wù)，當(dāng)不具備損失、瑕疵等條件時，該義務(wù)可能不會發(fā)生，而合同約定的義務(wù)只要合同一經(jīng)成立生效就必然發(fā)生；其三，不真正義務(wù)是違約情況發(fā)生時非違約一方的義務(wù)，而合同約定義務(wù)都是負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人的義務(wù)，故此也稱其為不真正義務(wù)；其四，不真正義務(wù)不會產(chǎn)生履行請求權(quán)，而只產(chǎn)生請求損害賠償?shù)暮蠊７缮显O(shè)置這一條款的目的，在于盡量減少由違約所造成的損失，實現(xiàn)合同公平和公正的目標(biāo)；平衡合同雙方當(dāng)事人的利益，盡量避免社會財富不必要損失和浪費，保障社會財富不斷積累。[9]（P46）

三、合同義務(wù)來源多元化的理論基礎(chǔ)

研究合同義務(wù)來源多元化的理論基礎(chǔ)實際上就是研究非約定義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，因為合同義務(wù)來源的多元化主要體現(xiàn)在大量非約定義務(wù)的產(chǎn)生。有學(xué)者認(rèn)為確定非約定義務(wù)的依據(jù)在于合同性質(zhì)的要求、合同關(guān)系中的國家干預(yù)性、社會道德觀念的法律化、市場交易關(guān)系的漸變以及不斷滿易雙方利益要求的效果。[10]（p42-43）這種觀點實際上是指出了合同義務(wù)來源的具體根據(jù)，并沒有回答非約定義務(wù)或者合同義務(wù)來源多元化的理論基礎(chǔ)。事實上，合同義務(wù)來源多元化作為現(xiàn)代合同法的重要特征之一，實際上是為克服近代合同法中契約自由的虛幻性和契約正義的形式性，真正的契約自由和實質(zhì)正義而出現(xiàn)的。無論合同法以何種形式規(guī)定非約定義務(wù)，其根本目的是為了實現(xiàn)現(xiàn)代民法中的實質(zhì)正義理念，其根本理論基礎(chǔ)則是現(xiàn)代民法中的老實信用原則。

老實信用原則本是道德原則，后成為倫理性法律原則。這一原則要求民事活動當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時應(yīng)當(dāng)遵循老實信用的道德準(zhǔn)則，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利以規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。同時誠信原則還要求維護當(dāng)事人的利益以及當(dāng)事人利益和社會利益之間的平衡。[11]（P165）20世紀(jì)以來，誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發(fā)展，已經(jīng)成為合同法中至高無上的帝王條款。1907年瑞士民法典第2條明確宣稱：“任何人都必須老實、信用地行使權(quán)利并履行義務(wù)”。由于誠信原則的確立，不僅打破了意思自治和合同自由為中心的封閉合同體系，同時“帶動了其他如‘情勢不變條款’、‘交易基礎(chǔ)消滅’和‘權(quán)利濫用’等一系列新的一般條款的確定，從而以一般條款作為一個整體，把利益衡量原則帶入了私法的理論和（更重要的）實踐當(dāng)中，對立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用”。[12]（P24-25）我國合同法第6條也規(guī)定的“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循老實信用原則”.

首先，給付義務(wù)向非約定義務(wù)擴張是以老實信用原則為根據(jù)的。給付義務(wù)向非約定義務(wù)擴張，主要表現(xiàn)為給付義務(wù)（主要是從給付義務(wù)）開始由源于合同當(dāng)事人約定，趨向源于法律規(guī)定或者法官的誠信解釋。合同解釋包括對爭議條款的解釋和對未規(guī)定條款的補充解釋。在合同解釋過程中，非凡是對合同進(jìn)行補充解釋時，實際上就是用法官裁判的方法肯定了締約人也許并不存在的意思，從而，通過法官解釋的途徑實現(xiàn)了合同義務(wù)的擴張。我國合同法第125第1款規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及老實信用原則，確定該條款的真實意思。老實信用是法官進(jìn)行解釋的理論基礎(chǔ)之一。

其次，附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)是老實信用原則。附隨義務(wù)是在法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人亦無明確約定的情況下，為確保合同目的的實現(xiàn)并維護對方當(dāng)事人的利益——主要是人身和財產(chǎn)利益，當(dāng)事人根據(jù)老實信用原則，依據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)承擔(dān)的作為或不作為義務(wù)。隨著資本主義社會進(jìn)入壟斷階段，伴隨著老實信用原則的興起以及契約自由原則的衰落，合同相對性原則被突破，合同義務(wù)也打破了雙方當(dāng)事人所約定的范圍，附隨義務(wù)隨即產(chǎn)生，其功能在于使當(dāng)事人的權(quán)益獲得完美實現(xiàn)，以體現(xiàn)法律公平正義之終極目的。在當(dāng)今學(xué)界，關(guān)于附隨義務(wù)的理論根據(jù)是老實信用原則并無爭議。我國現(xiàn)行合同法第42、43、60、92條更是以法律明文規(guī)定的形式確立了老實信用原則是附隨義務(wù)的理論根據(jù)。

再次，不真正合同義務(wù)的理論根據(jù)也是老實信用原則。不真正義務(wù)實際上指的是合同關(guān)系中非違約方的損害減損義務(wù)。在合同關(guān)系中，假如一方違約造成另一方損失，非違約方面對損失擴大而坐視不管，待以后向違約方請求損害賠償，這顯然會造成資源的巨大浪費，更是一種濫用自己權(quán)利的非老實信用行為。所以，很多國家的法律規(guī)定了非違約方的不真正義務(wù)，違反該義務(wù)，就其擴大的損失喪失請求損害賠償?shù)臋?quán)利?？梢?，不真正義務(wù)的理論基礎(chǔ)也是老實信用原則。

四、合同義務(wù)來源多元化對合同法的影響

（一）契約自由更加真實

有觀點認(rèn)為，契約自由包括四個方面的內(nèi)容：契約是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果、契約是自由選擇的結(jié)果、契約神圣和契約相對性。[13]（P37）根據(jù)這種觀點，只有締約人在充分、自由協(xié)商基礎(chǔ)上締結(jié)的合同才能得到法律的承認(rèn)，產(chǎn)生具有類似于法律的效力。這種理想狀態(tài)當(dāng)然值得向往，因為對個人意志的尊重和對個人人格的尊重。

但是，不能否認(rèn)的是，建立在理想的自由經(jīng)濟理論、自由主義哲學(xué)、自然法學(xué)基礎(chǔ)上的古典合同法契約自由原則帶有許多虛幻色彩。近代民法的概念、原則、制度、理論和思想體系建立在兩個基本判定基礎(chǔ)上：第一個基本判定是平等性，在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟條件下，民事法律關(guān)系的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，而所有這些經(jīng)濟實體，實力大致相當(dāng)。第二個基本判定是互換性，民事主體在市場交易中，位置頻繁互換，在這個交換中作為出賣人和相對人發(fā)生交換關(guān)系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交易關(guān)系。[14]（P5）既然民事主體建立在平等性和互換性基礎(chǔ)上，不會導(dǎo)致不平等的結(jié)果，國家自然就可以對其活動采取放任態(tài)度，讓他們根據(jù)自由意志進(jìn)行交易，并肯定締結(jié)的契約的法律效力，這就形成了古典合同法中的契約自由原則。但是，這種契約自由原則所實現(xiàn)的只能是形式正義。因為在任何社會中，完全的平等性和互換性是根本不存在的，非凡是資本主義進(jìn)入壟斷階段后，政治穩(wěn)定、經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展的自由資本主義理想狀態(tài)被政治動蕩和經(jīng)濟急劇變化所取代，平等性和互換性的基本前提蕩然無存。在這樣的社會背景下堅持古典合同法中的契約自由原則，結(jié)果只能是導(dǎo)致不正義的結(jié)果。所以，現(xiàn)代合同法對古典合同法中的契約自由原則進(jìn)行了一系列修正，用老實信用原則匡正扭曲了的契約自由原則，合同義務(wù)來源多元化就是這一修正的表現(xiàn)。

那么，合同義務(wù)來源多元化是否侵蝕了契約自由原則？答案是否定的，相反使契約自由變得更加真實。正如前文所述，合同義務(wù)來源多元化主要反映為附隨義務(wù)和不真正義務(wù)的產(chǎn)生，而這些義務(wù)主要是通過法律規(guī)定和法官的誠信解釋產(chǎn)生，這表面上似乎壓縮了締約人意思自治的空間。實則不然，附隨義務(wù)中的先合同義務(wù)、合同履行中的協(xié)助義務(wù)、后合同義務(wù)的目的，無不以締約人真實意志的實現(xiàn)為最終歸宿。先合同義務(wù)是在老實信用原則基礎(chǔ)上，為保護締約人的信賴?yán)娑a(chǎn)生，意在防范心懷不軌、惡意訂立合同的締約人，；合同法規(guī)定履行過程中的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，保證了締約人在自由意志基礎(chǔ)上訂立的合同得到履行，締約人的期待利益得到實現(xiàn)，實際上也反映了契約自由原則的要求；后合同義務(wù)中，根據(jù)交易習(xí)慣產(chǎn)生的履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)也是為了鞏固締約人在合同中獲得的成果。不真正義務(wù)實際上也是從消極的方面保障締約人期待利益的實現(xiàn)。另外，盡管合同義務(wù)來源已經(jīng)多樣化，但是，從總體上說合同義務(wù)主要還是約定義務(wù)，法定或依誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)通常在合同約定內(nèi)容不明確或存在漏洞的情況下產(chǎn)生，主要起補充的作用。因為按照合同自由原則，只要當(dāng)事人的約定不違反強行法和公共道德，這種約定就是有效的，且具有優(yōu)先于法律規(guī)定的效力。[15]（P372）可見，合同義務(wù)來源多元化實際上直接或間接地保證了契約自由的充分實現(xiàn)，而不是侵蝕了合同法的存在基礎(chǔ)—契約自由。

（二）合同法上責(zé)任體系更加豐富

合同義務(wù)來源多元化的直接結(jié)果是形成了一個有機聯(lián)系的、系統(tǒng)化的合同義務(wù)群。根據(jù)民法理論，義務(wù)是產(chǎn)生責(zé)任的前提，義務(wù)的性質(zhì)決定責(zé)任的性質(zhì)，研究義務(wù)之根本目的在于確定責(zé)任。正所謂：“債務(wù)之本質(zhì)在于責(zé)任，亦即債務(wù)系為責(zé)任所包含，債務(wù)為肉，責(zé)任為皮，去之皮，肉不存，是故，在債權(quán)法之認(rèn)定下，有債務(wù)必有責(zé)任，無責(zé)任之債務(wù)，系一種空洞之概念，失其法律上之價值?！盵16]（P234）因此，合同義務(wù)來源多元化的間接結(jié)果就是更加豐富了合同法的責(zé)任體系。

關(guān)于合同責(zé)任的界定問題，學(xué)界的觀點并不完全一致。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“合同責(zé)任就是違約責(zé)任，它是指違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任。由于締約過失責(zé)任成立時不存在合同關(guān)系，所以，無論是合同責(zé)任還是違約責(zé)任，都不包括違反先合同義務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任”。[17]（P7）王利明教授認(rèn)為：“假如將合向責(zé)任定義為合同上的責(zé)任，而不是僅指違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任，那么，合同責(zé)任就是一個比違約責(zé)任更為廣泛的概念，它除了包括違約的責(zé)任以外，還包括如下幾種合同上的責(zé)任：變更、解除合同所產(chǎn)生的責(zé)任；保證責(zé)任；非違約方未盡到防止或減輕損害的義務(wù)所應(yīng)負(fù)的責(zé)任?！盵18]（P28-30）作者認(rèn)為，上述論斷無疑都具有其道理，但是在現(xiàn)代合同法合同義務(wù)來源多元化的背景下，合同法上的責(zé)任體系也應(yīng)該予以整合：應(yīng)該根據(jù)合同義務(wù)的種類來確定合同法上的責(zé)任。根據(jù)合同義務(wù)分為約定義務(wù)和非約定義務(wù)的分類，可以將合同法上的責(zé)任作為最高層次的概念，下一級設(shè)違反約定義務(wù)的責(zé)任和違反非約定義務(wù)的責(zé)任。違反約定義務(wù)的責(zé)任（合同上的責(zé)任）下設(shè)各種由于違反有效合同的責(zé)任，包括變更、解除合同所產(chǎn)生的責(zé)任、保證責(zé)任、非違約方未盡到防止或減輕損害的義務(wù)所應(yīng)負(fù)的責(zé)任等。違反非約定義務(wù)的責(zé)任下設(shè)違反先合同義務(wù)的締約過失責(zé)任、違反保護義務(wù)的責(zé)任、違反后合同義務(wù)的后合同責(zé)任等。總之，在合同義務(wù)來源多元化的背景下，合同法上的責(zé)任隨之多樣化，在承認(rèn)對于這些多樣化責(zé)任應(yīng)該予以整合的同時，合同法上責(zé)任體系更加豐富確是不爭的事實。

（三）違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任界限變得模糊

根據(jù)古典合同法理論，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的顯著區(qū)別之一就是產(chǎn)生的依據(jù)不同，違約責(zé)任產(chǎn)生根據(jù)是締約人約定的權(quán)利義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生根據(jù)是法定的權(quán)利義務(wù)，但是，現(xiàn)代合同法中這一論斷已經(jīng)不再精確了。首先，隨著合同義務(wù)來源多元化趨向的出現(xiàn)，一些非凡的侵權(quán)行為如產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療事故、專家責(zé)任等的發(fā)展，合同關(guān)系出現(xiàn)了大量非約定義務(wù)，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競合的現(xiàn)象大量涌現(xiàn)，已經(jīng)很難確定違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的界限了。其次，附隨義務(wù)中的一些義務(wù)種類，很難區(qū)分其究竟屬于給付義務(wù)或侵權(quán)法上的義務(wù)，如附隨義務(wù)中的保護義務(wù)（Schutzpflicht），論其性質(zhì)相當(dāng)于侵權(quán)行為法上的社會安全義務(wù)（Verkehrssiche-rungspflichtVerkehrspflicht），與給付義務(wù)的關(guān)系較遠(yuǎn)。[19]（P40）這就造成了違反保護義務(wù)的違約責(zé)任已經(jīng)不再是純正的違約責(zé)任，而是極類似于侵權(quán)責(zé)任。

顯然，隨著合同義務(wù)來源多元化的發(fā)展，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的界限變得更加模糊，不再像近代民法中那樣涇渭分明。正如《二十世紀(jì)契約法》中所言：“契約關(guān)系似乎已經(jīng)開始向外延伸到與侵權(quán)法上的一般關(guān)系（不特定的人對特定義務(wù)的違反，而在契約關(guān)系中則表現(xiàn)為特定的人對不僅以合同為基礎(chǔ)的義務(wù)的違反）難以截然區(qū)分的程度，從而使合同之債與侵權(quán)之債之間的壁壘行將解體，并使19世紀(jì)精心構(gòu)筑起來的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說，契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權(quán)法古老而常新的范疇中去。”[20]（P1）這種說法固然有點危言聳聽，但確實反映了現(xiàn)代合同法中隨著合同義務(wù)來源的多元化，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任界限愈發(fā)模糊的事實。

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篇7

2、合同不生效，由于法定原因使有效成立的合同不發(fā)生法律拘束力；

3、賠償損失，是經(jīng)營者違反先合同義務(wù)的主要責(zé)任。

篇8

    被告:中國和平公司。住所地北京市西交民巷。

    1991 年3月,原告與被告簽訂了一份《協(xié)議書》,約定:原告在經(jīng)營上有一筆外匯,需要從國外進(jìn)購原材料及所需設(shè)備,特委托被告保存及辦理。由被告為原告建立專門帳號,原告將一筆總額為534900美元的款項匯入帳號,以備原告使用。該協(xié)議第1條約定:原告于協(xié)議簽訂后盡快將款項匯入被告為原告建立的專門帳號,并由被告為原告建立專項往來帳目。第2條約定:原告需要使用該筆款項時,必須由原告的負(fù)責(zé)人親自給被告的負(fù)責(zé)人寫出親筆條并電話通知被告負(fù)責(zé)人所需支付的具體數(shù)字,以免中間出現(xiàn)差錯。第5條約定:原告需要調(diào)回該筆資金時應(yīng)提前10天通知被告負(fù)責(zé)人。協(xié)議簽訂后,原告于同年4月將該筆外匯存入了被告的外匯帳戶。其后直至1994年8月,原告先后從被告處支取了其中26.7萬美元,余款26.79萬美元因被告的推拖,至訴訟時未能支取。

    1992年12月,原、被告雙方又簽訂了一份《委托協(xié)議書》,約定:原告委托被告用人民幣換取一部份外匯。該協(xié)議第1條約定:原告向被告帳號內(nèi)匯入人民幣432萬元整,被告盡快按當(dāng)時的外匯調(diào)劑價調(diào)入美元。調(diào)劑完后由被告盡快通知原告具體數(shù)目,并將該筆資金進(jìn)入原告在被告的外匯專門帳號內(nèi)。第3條約定:若被告無法調(diào)劑時,被告將如數(shù)按本付息向原告返回人民幣,計息時間從原告款項匯入被告帳號時算起。協(xié)議簽訂后,原告將該筆人民幣匯給了被告。但至訴訟時,被告未為原告兌換成美元,也未返還給原告。

    1996年12月2日,原告向河北省高級人民法院提起訴訟,訴稱:發(fā)生上述情況后,我方曾多次與被告協(xié)商收回上述兩筆款項,但被告以多種理由推諉。請求判令被告返還所余美元26.79萬元和人民幣432萬元及其利息。

    被告在收到起訴狀副本后,在答辯期內(nèi)向河北省高級人民法院提出管轄權(quán)異議。被告認(rèn)為:根據(jù)我國民事訴訟法第二十二條第二款“對法人或者其他組織提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄”的規(guī)定,本公司作為被告,住所地在北京,案件應(yīng)由北京市的法院管轄,河北省高級人民法院沒有管轄權(quán)。

    「審查與裁定

    河北省高級人民法院對被告的管轄權(quán)異議經(jīng)審查認(rèn)為:原、被告雙方在1992年12月簽訂的《委托協(xié)議書》第3條明確約定被告不能兌換美元時,應(yīng)“如數(shù)按本付息向原告返回人民幣”;在1991年3月簽訂的《協(xié)議書》中亦確定了原告調(diào)回資金的條款,其接受款項之地點皆為河北省青縣。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十八條第二款第(三)項的規(guī)定,河北省青縣為履行地。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定,本院對本案有管轄權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條的規(guī)定,于1997年2月13日裁定如下:

    駁回被告中國和平公司對本案管轄權(quán)提出的異議。

    被告中國和平公司不服此裁定,向最高人民法院提起上訴,稱:河北省高級人民法院認(rèn)定合同履行地為河北省青縣,缺乏法律依據(jù)和事實依據(jù)。因為,在兩份協(xié)議中都沒有約定履行地為河北省青縣;這些款項如果調(diào)回,都要由我公司以票據(jù)支付的方式匯出,根據(jù)我國民事訴訟法第二十七條的規(guī)定,票據(jù)支付地為合同履行地。因此,河北省高級人民法院對本案沒有管轄權(quán)。

    被上訴人華北石油管理局第一機械廠答辯稱:兩份協(xié)議雖未確定履行地,但第二份協(xié)議第3 條明確約定了上訴人如無法調(diào)劑時,應(yīng)將本息如數(shù)退還給我方,我方的住所地在河北省青縣,此地為此款的接收地。按我國民法通則第八十八條第二款第(三)項的規(guī)定,接收地即為履行地。因此,此案由履行地所在的河北省高級人民法院管轄并無不當(dāng)。

    最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為:按照雙方當(dāng)事人之間所訂協(xié)議的約定,上訴人為被上訴人應(yīng)履行的主要義務(wù)是調(diào)劑外匯和提供外匯帳號,故其履行地應(yīng)確定為北京市。原審裁定對合同履行地的確定適用法律不當(dāng),上訴人提出的管轄權(quán)異議成立,本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條、第三十八條、第一百五十四條、第一百五十八條和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第188條第(1)項之規(guī)定,于1997年6月27日裁定如下:

    撤銷河北省高級人民法院的民事裁定,本案移送北京市高級人民法院處理。

    「評析

    本案合同糾紛的管轄,不屬民事訴訟法有明文規(guī)定的幾類合同糾紛的管轄范圍,因而應(yīng)適用民事訴訟法第二十四條關(guān)于一般合同糾紛管轄的規(guī)定來確定其管轄,這是本案一、二審法院的共識。同時,一、二審法院都是依該條規(guī)定的“合同履行地”聯(lián)系因素,而未依“被告住所地”聯(lián)系因素來確定管轄的。但其結(jié)果卻截然不同。其分歧在于依合同約定的內(nèi)容,是原告住所所在地的河北省青縣,還是被告住所所在地的北京市應(yīng)為合同履行地。

    一審法院是依據(jù)民法通則第八十八條第二款第(三)項“履行地點不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地履行,其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方的所在地履行”的規(guī)定,認(rèn)為兩份協(xié)議雖未明確約定合同履行地點,但都明確約定了在一定條件下被告向原告返還貨幣的義務(wù),因而屬“履行地點不明確,給付貨幣的”情況,應(yīng)“在接受給付一方的所在地履行”。原告是接受給付的一方,其所在地在河北省青縣,該地即為本案合同履行地。故依民事訴訟法第二十四條的規(guī)定,本院為合同履行地所在的有管轄權(quán)的法院,對本案有管轄權(quán)。

    這種推理認(rèn)定,從權(quán)利關(guān)系的形式表現(xiàn)上是說得通的,但從雙務(wù)合同的義務(wù)履行上是說不通的。因為,首先,合同履行地即指合同表明的一方所承擔(dān)的合同基本義務(wù)(或者說主要義務(wù))的履行地,而不是指在合同不能履行或不能完全履行情況下,合同義務(wù)主體依合同占有合同權(quán)利主體的財產(chǎn)向合同權(quán)利主體返還該財產(chǎn)的履行地或違約責(zé)任義務(wù)履行地。在本案中,兩份合同所確定的被告應(yīng)履行的合同基本義務(wù),在第一份合同關(guān)系中是提供外匯帳號并代原告保存此筆外匯供原告隨時支用;在第二份合同關(guān)系中是為原告調(diào)劑外匯,并在調(diào)劑成功后進(jìn)入被告為原告所設(shè)的外匯專門帳號內(nèi)(含有第一份合同所確定的被告為原告保存外匯的義務(wù))。顯然,該兩份合同的被告基本義務(wù)履行地并不在河北省境內(nèi)。其次,對民法通則第八十八條第二款第(三)項規(guī)定的理解,從其全文來看,也應(yīng)當(dāng)理解為應(yīng)是指合同基本義務(wù)的履行,即給付貨幣屬合同一方的基本合同義務(wù),如借款合同、購銷合同等就存在一方向另一方給付貨幣的基本合同義務(wù)。不能認(rèn)為凡最終要以給付貨幣來承擔(dān)責(zé)任的,就視接受給付一方的所在地為合同履行地。上述兩點表明,合同履行地與違反合同的義務(wù)履行地不是同一個概念,這是在審判實踐中必須注意區(qū)別的。一審法院實際上是把違反合同的義務(wù)履行地等同于合同履行地了。二審法院把合同履行地定位在合同基本義務(wù)履行地上,是符合立法規(guī)定的。

    在正確認(rèn)定本案的合同履行地問題上,還要注意以下問題的正確認(rèn)識:

篇9

    被告：黃文士，男，非機動車個體運輸經(jīng)營者。

    1994年8月20日下午4時許，家具廠雇用黃文士及另一人搬運家具，在國貿(mào)中心三樓抬床屜放至電梯時，床屜倒下，將在電梯內(nèi)清掃衛(wèi)生的閆麗霞砸傷。經(jīng)長春市醫(yī)院創(chuàng)傷治療中心診斷，閆麗霞傷為l2、3左側(cè)橫突骨折，住院治療83天，花醫(yī)療費6896.57元；后又在中國四六一醫(yī)院住院381天，花醫(yī)藥費13969.06元。經(jīng)長春市中級人民法院法醫(yī)鑒定為傷殘九級，應(yīng)予保護醫(yī)療費5000元，確定醫(yī)療終結(jié)時間為6個月。閆麗霞被砸傷后，家具廠支付給閆麗霞2500元。黃文士系非機動車個體運輸經(jīng)營者。原告閆麗霞以家具廠為被告向長春市朝陽區(qū)人民法院提起訴訟稱：家具廠的二人為家具廠搬家具，致我傷害。要求家具廠賠償我全部醫(yī)療費20165.87元，伙食補助費2558.4元，誤工工資43638.52元，護理費及傷殘補助費由家具廠承擔(dān)。

    被告家具廠答辯稱：原告讓我廠賠償是沒有道理的。我廠雇用黃文士抬家具，黃文士證實當(dāng)天在國貿(mào)中心電梯內(nèi)已將貨放好，而原告不小心將貨碰歪，以致造成自己傷害。故不同意賠償。

    「審判

    長春市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告家具廠雇用黃文士及另一姓周的為其運家具，在電梯內(nèi)致原告閆麗霞損傷，對此損害后果，家具廠應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被告家具廠所提原告閆麗霞的傷是自己不小心所致，因證據(jù)不足，不予認(rèn)定。依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條的規(guī)定，該院于1996年12月5日作出如下判決：

    一、 被告家具廠賠償原告閆麗霞醫(yī)療費5000元（已付2500元），住院期間生活補助費3172元，傷殘補助費28128元，共計36840元?？鄢?500元，被告應(yīng)給付原告34340元。

    二、 法醫(yī)鑒定費200元，家具廠、閆麗霞各負(fù)擔(dān)100元。

    三、 駁回原告其他訴訟請求。

    家具廠不服一審判決，上訴稱：我廠雇用黃文士抬家具，閆麗霞自己不小心碰倒家具致傷，不應(yīng)由我廠賠償。

    長春市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原判事實不清，并遺漏當(dāng)事人。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）、（四）項的規(guī)定，該院于1997年4月8日裁定：撤銷朝陽區(qū)人民法院民事判決，發(fā)回朝陽區(qū)人民法院重審。

    朝陽區(qū)人民法院經(jīng)追加黃文士為被告后重審認(rèn)為：家具廠雇用黃士文運送家具將原告砸傷，對此損害后果，家具廠及黃文士應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，原告請求應(yīng)予支持。關(guān)于家具廠主張原告是自已不小心所致，證據(jù)不足，不予認(rèn)定。朝陽區(qū)人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條之規(guī)定，于1998年4月19日作出如下判決：

    一、 被告黃文士賠償原告閆麗霞醫(yī)療費5000元，生活補助費1440元，護理費1140元，誤工工資4403.1元，傷殘補助費39840元，交通費170元，合計51993.1元。扣除家具廠已支付的2500元，被告黃文士賠償原告經(jīng)濟損失49493.1元。<br>

二、法醫(yī)鑒定費200元，原、被告各負(fù)擔(dān)100元。

    上列一、二項判決黃文士不能履行時，家具廠承擔(dān)連帶責(zé)任。

    二、 原告其他訴訟請求予以駁回。

    家具廠對此判決不服，上訴稱：本廠與黃文士之間已形成運輸合同關(guān)系，在運輸過程中所發(fā)生的一切風(fēng)險均由黃文士承擔(dān)。一審判決由我廠承擔(dān)連帶責(zé)任，是沒有根據(jù)的。

    閆麗霞答辯稱：一審判決正確，應(yīng)予維持。

    長春市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：黃文士非家具廠職工，雙方不是雇主與雇員的關(guān)系；黃文士是從事非機動車運輸?shù)慕?jīng)營者，家具廠與黃文士之間形成了運輸合同關(guān)系，在運輸中所發(fā)生的一切民事行為均應(yīng)由承運人黃文士承擔(dān)。原審判決讓家具廠承擔(dān)連帶責(zé)任是沒有根據(jù)的。綜上，家具廠的上訴請求應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規(guī)定，該院于1999年5月5日作出如下判決：

    一、 維持原審判決主文第一、三項及第二項鑒定費由雙方負(fù)擔(dān)部分。

    二、 撤銷原審判決主文第二項中家具廠承擔(dān)連帶責(zé)任部分。

    「評析

    本案提出了一個審判實務(wù)中經(jīng)常發(fā)生混淆的問題，即雇工的侵權(quán)責(zé)任與獨立合同工的侵權(quán)責(zé)任如何區(qū)分。

    雇工的侵權(quán)責(zé)任亦稱雇傭人（雇主）的轉(zhuǎn)承責(zé)任，是指受雇人（雇工）在他受雇的工作范圍內(nèi)，對他人侵權(quán)，雇主要為這一行為負(fù)責(zé)。也就是應(yīng)當(dāng)由雇工承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)由雇主承擔(dān)。之所以轉(zhuǎn)承，是由雇主與雇工間的特定關(guān)系決定的。這種特定關(guān)系表現(xiàn)在以下三個方面：首先，雇主與雇工間存在特定的人身關(guān)系。雇工向雇主提供的是自己的勞動力，雇主使用的是雇工的勞動力，因而，雇工在受雇期間，其行為受雇主的意志支配與約束。在受雇的工作過程中，雇工按照雇主的意志實施行為，這是雇主行為的延伸。其次，雇主與雇工存在特定的利益關(guān)系。由于雇主占有雇工的勞動力，所以雇主承受雇工創(chuàng)造的經(jīng)濟利益和其他物質(zhì)利益，支付給雇工的報酬僅是勞動力的價格，被雇主占有的剩余部分的經(jīng)濟利益和其他物質(zhì)利益即勞動力的剩余價值。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，雇主享有占有勞動力剩余價值的權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動風(fēng)險的義務(wù)。再次，雇主與雇工在工作中致他人損害之間存在特定的因果關(guān)系。損害事實雖然是雇工直接造成的，但雇主對雇工放任、疏于管理、監(jiān)督等作為與不作為的行為，是損害事實得以發(fā)生的主要原因。由于雇主與雇工存在這種特定的關(guān)系，即勞動法律關(guān)系，因而，對雇工在工作中所致他人損害，雇主應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

    獨立合同工亦稱獨立締約人，其侵權(quán)責(zé)任由獨立合同工自己承擔(dān)。獨立合同工雖也受雇于他人，但他不是出賣勞動力，只是按合同完成合同約定的事項。他在工作的時候，不受雇傭人（此時的雇傭人與雇主不同）的監(jiān)督管理。在一定程度上，獨立合同工具有獨立性，他自己安排自己的工作，報酬歸自己。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，獨立合同工在履行合同中的風(fēng)險責(zé)任，應(yīng)自己承擔(dān)。但下列情況除外：獨立合同工從事的是高度危險作業(yè)、雇傭人用合同使獨立合同工依約從事違法活動，從而致他人損害，雇傭人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

    獨立合同工與雇工在形式上均受雇于他人，但由于獨立合同工的侵權(quán)責(zé)任與雇工的侵權(quán)責(zé)任主體不同，因而，在實務(wù)中如何判斷二者，具有十分重要的意義。但在二者之間劃分出明顯的界限則是不易的事。正如博登海默所說："在受雇人和獨立締約人間劃界，取決于控制問題，而這種控制的形式是多種多樣的，因此，這種界限往往是不明確和模糊不清的".因此，很難以定義的形式將二者區(qū)分開。一般看來，應(yīng)從以下幾個方面綜合判斷：

    從受雇人與雇傭人雙方的關(guān)系去判斷：雙方地位不平等，存在隸屬關(guān)系，雇傭人可以對受雇人實行監(jiān)督管理，可以制定一系列紀(jì)律、制度約束受雇人，則受雇人為雇工；如雙方地位平等，受雇人除了按照合同提供服務(wù)行為外，不受雇傭人的管理與約束，則受雇人為獨立合同工。

    從受雇時間的長短看：如是長期的，則是雇工；短期的，則一般是獨立合同工。

    從工作性質(zhì)上看：如從事的是雇傭人的日常業(yè)務(wù)，則是雇工；如是處理臨時事務(wù)，則是獨立合同工。

    從工作地點看：必須在雇傭人指定的地方工作，則是雇工；沒有這些限制的則是獨立合同工。

    從使用的工具和設(shè)備看：如是雇傭人提供的，則是雇工；如是受雇人自備工具和設(shè)備，則是獨立合同工。

    從領(lǐng)取報酬的方式看：如是固定的形式，一月一領(lǐng)，呈周期性的，則是雇工；一次性領(lǐng)取的，則是獨立合同工。

篇10

1.合同的標(biāo)的;價格和總價

外貿(mào)公司在俄中國界車上交貨條件下按本合同附件1向公司提供商品。商品以美元計價，系俄中國界車上交貨價，包括包皮、包裝和標(biāo)記的費用。

根據(jù)附件1由俄羅斯向中國供貨的總值為____美元。

公司相應(yīng)地在中國俄國界車上交貨條件下按本合同附件2向外貿(mào)公司提供商品。商品以美元計價，系中俄國界車上交貨價，包括包皮、包裝和標(biāo)記的費用。

根據(jù)附件2由中國向俄羅斯供貨的總值為________美元。

2.供貨期

售方應(yīng)在本合同附件規(guī)定的期限內(nèi)交貨。售方有權(quán)按雙方商定的數(shù)量和金額提前供貨。購方有義務(wù)按合同規(guī)定接收貨物。

3.結(jié)算

本合同所供貨物之價款，在易貨基礎(chǔ)以上美元計價，不通過銀行記帳。貨物交接后，由售方商務(wù)代表到購方結(jié)算，或?qū)⒔Y(jié)算憑證寄給購方進(jìn)行結(jié)算，并憑下列單據(jù)辦理：

(1)發(fā)貨帳單2份;

(2)蓋有發(fā)貨站戳記的鐵路運單副本1份

(3)明細(xì)單2份

(4)品質(zhì)證明書1份

購方接到上述單據(jù)核對無誤后給售方出以等值易貨貿(mào)易結(jié)算憑證予以確認(rèn)。

4.包裝

賣方應(yīng)在包裝貨物時采取所有預(yù)防措施以保證貨物在儲存、海運、陸運、吊裝時完好無損。

5.商品的品質(zhì)和保證

所供商品的品質(zhì)應(yīng)由品質(zhì)證明書加以確認(rèn)，該證書確認(rèn)商品品質(zhì)符合生產(chǎn)國的技術(shù)條件和國家標(biāo)準(zhǔn)。

所供商品的品質(zhì)性能應(yīng)與標(biāo)準(zhǔn)樣品相一致，標(biāo)準(zhǔn)樣品在簽訂合同時交給買方，在保證期內(nèi)留存買方并在對供貨品質(zhì)發(fā)生爭議的情況下供雙方使用。

保證期為供貨后九個月。

6.索賠

購方可按1990年3月13日“由中國向蘇聯(lián)和蘇聯(lián)向中國交貨的共同條件”所規(guī)定的期限和程度在下列方面提出索賠。

(1)貨物的數(shù)量

如貨物數(shù)量與明細(xì)單注明的數(shù)量不符，在包裝完整和沒有外部損傷(內(nèi)部短缺)的情況下，購方有權(quán)憑檢驗證書提出索賠。

如果貨物的發(fā)運系按發(fā)貨人確定的重量發(fā)出，而國境交接站雙方鐵路交接中發(fā)現(xiàn)不足，并從實際情況看來，不是鐵路方面的過失?？筛鶕?jù)雙方鐵路方面編制的商務(wù)記錄提出索賠。

(2)貨物的質(zhì)量

如貨物品質(zhì)與合同規(guī)定不符時，可根據(jù)商品檢證或無利害關(guān)系的權(quán)威機關(guān)的代表參與制成的記錄提出異議。

如售方所供貨物的品質(zhì)，不符合合同規(guī)定的技術(shù)條件或與雙方確認(rèn)的樣品不符時，購方有權(quán)要求售方或者削價、或者更換貨物。如果售方自收到異議之日起60天內(nèi)不作最后決定，或不同意檢驗證書中確定的削價百分之比時，則購方有權(quán)將品質(zhì)不合格的貨物按售方提供的地址退給售方。售方應(yīng)在本合同規(guī)定的異議審理期限內(nèi)將返回地址通知購方。

如果在每批貨物中發(fā)現(xiàn)殘次品占____%以上，收貨人則將退回全部貨物。由于質(zhì)量原因退回貨物時所產(chǎn)生的全部費用由售方承擔(dān)。

在這種情況下，售方?jīng)]有免除向購方補發(fā)數(shù)量相同并符合合同規(guī)定的貨物的責(zé)任。

在終點檢驗貨物的數(shù)量和/或質(zhì)量所需要的一切費用由購方承擔(dān)。

7.不可抗力條款

由于發(fā)生不可抗力情況(如：火災(zāi)、水災(zāi)、地震等)，而直接影響本合同的履行時，售方對本合同的部分義務(wù)或全部義務(wù)無法履行的責(zé)任不予承擔(dān)。經(jīng)雙方協(xié)商，履行本合同義務(wù)的期限也可相應(yīng)推遲。發(fā)生不可抗力情況一方應(yīng)自災(zāi)情結(jié)束之日起，十日內(nèi)將有關(guān)發(fā)生不可抗力情況的性質(zhì)、毀壞程度及影響合同履行的情況書面通知對方。如對方有異議，發(fā)生不可抗力情況一方憑其國家有關(guān)機關(guān)的認(rèn)證書豁免責(zé)任，中方為中國貿(mào)促會，俄方為俄羅斯工商會。

8.仲裁

由本合同所產(chǎn)生或與本合同有關(guān)的一切糾紛，應(yīng)盡可能通過雙方談判解決。如雙方不能達(dá)成協(xié)議，可通過被告國對外貿(mào)易仲裁機關(guān)審理。

9.其他條件

本合同未盡事宜，均按1990年3月13日“由中國向蘇聯(lián)和由蘇聯(lián)向中國交貨件”辦理。

對合同的一切修改與補充意見只有以書面形式形成并經(jīng)雙方鑒定后才生效。經(jīng)雙方確認(rèn)的往來信函、傳真、電子郵件等，將作為本合同的組成部分，具有合同的效力。

本合同一式兩份，以中、俄兩種文字書就，兩種文字具有同等效力。

雙方法定地址：

售方：__________　購方：________________