導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇合同法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

對于合同法的司法實踐內容，合同法會對某些因素進行保護，體現(xiàn)公民的社會價值。比如，如果合同危害第三方利益則宣布無效，這個規(guī)定符合基本的倫理準則，公眾的利益要遠遠大于個人的利益；不符合規(guī)范制定的合同不受法律保護，因為法律是嚴謹?shù)?，它反對輕率的行為尤其是法律行為，合同法一定要具備一定的要式和規(guī)程；當合同出現(xiàn)漏洞，又重新需要變更時，要用法律條款進行補充，這樣的規(guī)定使合同法的效力大大提高。合同訂立雙方共同利益的實現(xiàn)離不開當前社會完整的法律架構。對于權利和義務的問題，對合同法的倫理分析要注意做到權利與義務的協(xié)調統(tǒng)一。只有這樣才能為合同法的發(fā)展奠定基石。

二、誠信問題的倫理分析

誠信是合同法的靈魂和履行的基礎條件，始終抓好誠信問題是十分必要的。如果合同是在雙方獲得信息不對稱的情況下訂立的，那么就出現(xiàn)了對誠信準則的挑戰(zhàn)。誠信問題的倫理分析特征鮮明，表現(xiàn)在以下幾個方面：

一是合同法的誠信問題有道德規(guī)范特征。道德規(guī)范是誠信存在的基礎，尤其是社會不斷發(fā)展的現(xiàn)在，合同法的順利實施需要雙方遵循道德規(guī)范。在以前，誠信原則僅僅應用于商業(yè)活動中，隨著觀念的更新和經濟的發(fā)展，誠信原則應用范圍擴大了，并作為合同法的基本原則存在，說明了它的地位。誠信原則在社會生活中的重要性在不斷凸顯出來。二是合同法的誠信問題有法律特征。合同法在完善和發(fā)展中逐漸被以法律的形式確定下來，誠信原則超出了道德的規(guī)范，具有了法律特征重要性升級，換句話說，誠信問題是道德規(guī)范的法律化，所以誠信原則必須要被遵守。三是合同法的誠信問題有雙重特征。雙沖特征說的是誠信原則是道德規(guī)范和法律的綜合體，具有雙方的特征又不同于任何一個。合同法的誠信原則作用發(fā)揮的過程體現(xiàn)出了道德和法律的雙重調節(jié)功能。四是合同法的誠信問題有抽象特征。單純意義上看誠信問題，概念是比較含糊的，側重于思想層次，合同法的誠信原則適用于幾乎所有的條款，內容豐富、意義重大。

從以上幾個方面分析，我們可以看到合同法的誠信原則在實際應用時十分靈活，對于多種情況的應對提供了準則。從合同法的倫理角度考慮，誠信發(fā)揮著巨大功能。它可以為合同雙方權利的行使和義務的履行提供有效指導；有助于促進合同評價功能的發(fā)揮，借助雙重功能，使誠信的道德功能和法律功能相互補充，彌補不足，維護社會的公平正義。

三、合同法內在價值問題的倫理分析

在司法領域，訂立合同法的目標是約束規(guī)范現(xiàn)實生活。合同法會將現(xiàn)實中利益相關者因合同建立的關系變成內在價值。任何一種行為都是受到內在價值影響的。法律可以實現(xiàn)人際關系的平衡，即使在理論上不能夠完全確定內在價值，在應用法律的過程中應該結合實際和以往經驗，考慮到合同法內容的內在價值和倫理價值。在合同的實現(xiàn)過程里，每個條款都要做到體現(xiàn)當事人的意愿，實現(xiàn)人的內在價值和倫理價值，最終獲得全部的認可。人的內在價值的肯定可以提高他們對于合同的認同感和對社會的歸屬感，當自身被尊重時，他們會更加樂于給予社會和法律尊重，這樣雙方約定的成立和合同法效力的實現(xiàn)都有了保障和意義。在遵循法律的基礎之上，當人們按照自己的意愿實現(xiàn)了內在價值后，對合同法條款履行的積極性就會大大提高，進而提高合同法履行的質量和效率。

四、精神損害和懲罰性賠償?shù)膫惱矸治?/p>

合同法訂立賠償內容時規(guī)定：出現(xiàn)合同違約現(xiàn)象承擔責任主要是財產賠償，不將驚聲損害賠償包括在內。除非是出現(xiàn)了違約不僅僅造成了受害人的人身損害還人格意義上的傷害的財產損害的情況，違約人要承擔的責任也僅僅是民事責任不具備懲罰性，這樣的規(guī)定在倫理分析上不得不提出疑問。違約責任制主要是為保障人們在利益受損后需要的補償，補償?shù)淖饔迷谟谠黾尤藗儗ι鐣庞玫男刨嚭推诖Ｗo人們的實際權益和內在價值的實現(xiàn)不受侵害。合同法應該將人們受到傷害后期望得到的賠償看作是現(xiàn)有價值，這樣的責任早在合同條款的制定之時就存在，不僅僅是在履行的過程中。在有些合同法的訂立時，規(guī)定是一方向另一方提供快樂為目的交換獲得對等的價值，在這樣的情況下，一旦出現(xiàn)違約現(xiàn)象，只是要求進行財產賠償而忽略精神補償就完全偏離了違約責任制度的訂立本質。即使精神的賠償有時候并不能達到最后的目的，但是金錢并不是萬能的，金錢起不到精神補償?shù)淖饔?，所以精神賠償還是十分重要的。懲罰性賠償問題是違約責任制度的重要組成部分，懲罰性的賠償可以有效糾正和彌補道德的偏差，是承擔違約責任的主要方式之一。在現(xiàn)實生活中有不少人采取各種隱蔽方式和不正當?shù)氖侄芜`約獲取經濟利益而不被發(fā)現(xiàn)，這個時候懲罰性賠償不能阻止人們的違法行為。又或者有部分人用零散的違約行為迫使受害人在計算成本和損失之后放棄求償，這樣都無視了懲罰性賠償?shù)闹匾饬x。懲罰性賠償是將違約人員的道德不法利益交給受害人，這大大促進了懲罰性賠償?shù)牧Χ龋泊龠M了社會的公平正義。法律的存在雖然不能阻止所有違法行為的發(fā)生，但是在很大層面上，法律為減少違法行為做好了鋪墊。執(zhí)行懲罰性賠償制度可以保護合同訂立雙方的利益，何樂而不為呢。

篇2

二、研究課中的學生準備環(huán)節(jié)

（一）學生專業(yè)閱讀

學生閱讀的內容是教師指定的專業(yè)書籍、法院判決、法律法規(guī)等。每堂研究課都有教學目的、計劃和內容，教師圍繞需要解決和掌握的知識點有針對性地提出問題并根據已掌握的信息資料引導學生閱讀，而不是簡單放任學生盲目尋找，這樣就失去了教師的引導作用。閱讀數(shù)量上應該適當，如果信息量太大，則學生可能有畏難情緒或能力不足。信息量太少，不足以構建知識。對于指定閱讀的資料，要求學生精讀且做讀書筆記。必要時建議學生復印重要資料，可在資料空白處提煉作者觀點、發(fā)表自己的見解等。閱讀準備是之后撰寫案例核對表、案例分析報告、小組討論和課堂呈現(xiàn)的基礎。要求學生完成并作為確定成績的依據。

（二）填寫案例摘要核對表

這是研究課的一個關鍵性和基礎性問題，過往我們采取過案例、辯論等授課方法也布置了題目。但是對于學生學習過程的引導缺乏規(guī)范性要求以至于課前探求呈現(xiàn)盲目性甚至偏離方向，使教改雖具其形卻難副其實。我們借鑒了美國案例課中填寫案例摘要核對表的做法，把學習內容格式化（雖然形式確定但表達不限），讓他們模仿研習和反復訓練以達事半功倍之效。案例摘要核對表內容包括：案例的出處；訴訟當事人；事實確認；問題確定；裁定；推理，確認；程序性命令確認；評論概括；你自己的觀點和分析，你自己關于更理想的判決結果的標準和設想［2］。

（三）撰寫案例分析報告

在案例摘要核對表的基礎上，要求學生撰寫案例分析報告。臺灣著名法學專家王澤鑒先生通過對中外法律教育的考察和自己研究的經驗得出“寫作可以使人深刻，寫作是學習法學的基本方法”的結論［3］。美國和德國的法律職業(yè)教育公認為比較成功，王先生在美國看到圖書館中所有的人都在寫報告，每個人面前擺好多書，因為要寫所以學生必須查閱資料；德國的法學生從大一開始就學習案例，寫報告。他本人每天寫作看書保持8個小時，從未間斷。我們從中看出“寫作”對于培養(yǎng)一名合格的法科學生及造就一位出色法律專家所發(fā)揮的極其重要的作用。因為案例分析報告必須解決現(xiàn)實中存在的問題，它不同于純粹的理論學習，可以給出不同的理論選擇，可以面面俱到。而案例必須給出確定的解決方案和辦法，作出最佳選擇，不能模棱兩可。學生被要求給出確定的方案并進行充分的法理論證，如果沒有現(xiàn)成答案就需法理推理，這個過程離不開查閱、比較、分析，組織語言表達等，實際是一個艱苦的創(chuàng)作過程。它對培養(yǎng)提高學生思想、技能、知識等綜合能力的作用不言而喻?；谧珜憟蟾娴闹匾裕覀儗W生寫作部分要求較高，加大其在平時成績中的考核要比例。同時教師必須對案例或問題分析報告進行檢查和評價。但是學生人數(shù)多，逐個檢查不現(xiàn)實，我們要求教師采取典型分析的辦法進行，如選擇一個比較完善或缺點較多的案例報告進行點評（學生自愿提供），由教師和學生共同評價，指出其可取和不足之處。這樣在個人研究—共同學習—大家評判的循序漸進的研究式教學模式下，教師幫助學生構建起一個新的知識點，使學生從被動接受信息變?yōu)橹鲃蛹橙⌒畔ⅰ?/p>

（四）分組討論

分組討論的目的在于給每個學生以參與學習研究的機會，普通本科班通常人數(shù)在60人左右，一堂課讓每個學生發(fā)表意見顯然不可能，這樣除了少數(shù)發(fā)言學生外，大多數(shù)學生變成了被動的聽講者，這就等于把聽老師的講授轉變成了聽少部分學生的講授，其他學生并沒有自我學習的感受和體會。而小組討論就可提供人人參與學習的機會。鑒于此，每個小組人數(shù)不過超過10位，一般為7-8人，這樣既有討論的氣氛又避免人數(shù)過多導致討論時間過長引起學生的疲憊和松懈現(xiàn)象。小組討論有利于達到研究課培養(yǎng)學生綜合素質的目的。它可以給每個學生提供檢驗自己思想和分析的機會，逐漸培養(yǎng)起學生參與教學的自信心。有些同學在全班面前表達觀點時會缺乏自信，但如果先在小組中得到較多鍛煉，漸漸地在全班面前膽量就會增加，自信心就會增強。小組討論可以給學生提供合作交流的機會，使他們逐漸學會如何與他人合作、開展工作。這種團隊協(xié)作習慣和精神的養(yǎng)成有利于提高日后工作生活的適應性。小組討論還可以提高學習研究的有效性。集思廣益，每個人都有思想火花，通過相互學習借鑒，可以提高認知水平和學習效率。小組討論可督促學生參與學習，因為小組討論人數(shù)較少，渾水摸魚或不參與太過明顯，加之教師有考核要求，使一些想混混過關的學生提高了參與積極性，保證了研究課質量。

篇3

二戰(zhàn)以來，現(xiàn)代科學技術突飛猛進，尤其是計算機網絡通訊技術的不斷開發(fā)和應用，使人的通訊聯(lián)絡比以往任何時代都更為便捷迅速。作為國際信息社會的象征，互聯(lián)網是計算機數(shù)字技術和現(xiàn)代化通訊技術的產物，是一個建立在現(xiàn)代計算機基礎上的成千上萬個相互協(xié)作的網絡以及網絡所承載的信息結合而成的集合體，在功能上，它集電話系統(tǒng)、郵政服務、購物中心、新聞媒體、信息集散地等系統(tǒng)功能為一體，成為名副其實的國際傳播媒體。

與此同時，互聯(lián)網和其他通訊技術的發(fā)展，使跨國貿易的成本大大降低，為眾多的用戶提供了廣闊的商業(yè)前景，人們可以通過電子郵件或訪問網址去獲取國外的商業(yè)信息，網上銷售將成為與傳統(tǒng)銷售渠道并存的另一渠道，我們將進入一個以互聯(lián)網為媒介的電子商務時代。根據最新估算，到2000年互聯(lián)網將有6，000萬私人用戶，最遲到2007年，所有購貨合同的7.5%都將通過互聯(lián)網來完成，交易額可達6，000億美元。

現(xiàn)代科學技術的巨大發(fā)展，尤其是互聯(lián)網引入國際合同領域，給傳統(tǒng)國際合同法提出了新的挑戰(zhàn)，人們是否可以用傳統(tǒng)的國際合同法規(guī)則來調整網絡空間？本文試從互聯(lián)網合同的成立與效力、法律選擇、爭議的解決方式等方面闡述互聯(lián)網對傳統(tǒng)國際合同法規(guī)則的挑戰(zhàn)與沖擊。

二互聯(lián)網合同的成立與效力

合同是當事人設立、變更和消滅權利義務關系的協(xié)議。在民法上，合同是產生債的主要原因，是民事流轉最普遍的手段。國際合同則是國際私法上債的重要依據，在國際民事流轉中占有重要地位。

合同是雙方當事人的合意，無論在大陸法或英美法國家，合同僅在雙方當事人訂立合同的意思表示達到一致時方能成立。在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，當事人一般是面對面地提出要約和作出承諾，或者通過電話、電報、電傳以及信件方式進行?；ヂ?lián)網合同則不然，它是通過傳遞電子數(shù)據的方式來完成要約和承諾的，即合同的要約和承諾通過計算機互聯(lián)網進行。合同的簽訂過程幾乎在計算機的操作下完成。例如采用EDI交易，交易各方通過電子數(shù)據交換將訂約的意思表示傳遞給對方，而EDI具有自動審單功能，EDI交易的全過程甚至不需要人工的介入，計算機自動讀取數(shù)據內容并自動對電子數(shù)據文件進行回覆。那么，計算機自動處理數(shù)據文件是否可以視為當事人訂立合同的意思表示？回答是肯定的。因為計算機程序是由人編制的，當事人通過互聯(lián)網訂立合同時，都預先設置好計算機自動回應程序。計算機的信息自動交流和處理都是遵從當事人預先設置好的程序而作出的反應。當事人的意思表示正是通過其編制或認可的程序而得到反映。所以，通過互聯(lián)網訂立的合同和人與人之間直接信息交流訂立的合同一樣是合同當事人的合意。聯(lián)合國國際貿易法委員會1996年制訂的《電子商務示范法》第11條第1款規(guī)定：

就合同訂立而言，除非當事人各方另有協(xié)議，一項要約及對要約的承諾均可以采用數(shù)據電文的手段表示。如使用了一項數(shù)據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據電文而否認該合同的有效性或可執(zhí)行性。

《新加坡電子貿易法》第6條規(guī)定：“不得僅僅因為一個信息采用了電子記錄的形式就否認其效力、有效性、強制性?！笨梢姡ヂ?lián)網合同是成立的。

在傳統(tǒng)的國內和國際貿易中，合同一般采用書面形式簽訂，互聯(lián)網合同則不然，它采用電子數(shù)據交換方法簽訂，也完全可以儲存在磁盤或其他接收者選擇的非紙質媒介上，是一種“無紙合同”（paperlesscontract）。這種“無紙合同”是否符合目前國內、國際貿易中簽訂合同的書面要求呢？

此外，無論是國內貿易還是國際貿易，傳統(tǒng)的合同成立都要求當事人簽字或蓋章，防止合同內容被纂改和偽造，以保證合同內容和對方當事人身份的真實性。在互聯(lián)網合同中，人們不可能通過電子方式親筆簽名或蓋章，它只需要每一方當事人采用電子密碼簽名即可，即當事人用符號及代碼組成電子密碼進行簽名，是一種經過加密的信息來確認交易對象的方法。隨著電子商務的日益發(fā)展，這種簽名方式在國際商務實踐中將越來越廣泛地得到采用，法律對電子密碼簽名的認可和規(guī)范便成為一個迫切需要解決的問題。

三互聯(lián)網合同中的法律選擇

自從十六世紀杜摩蘭（Dumoulin，1500-66）提出“當事人意思自治”主張后，意思自治原則目前已成為合同法律適用的首要原則。根據該原則，合同當事人有權在訂立合同時通過協(xié)商一致的意思表示選擇支配合同的法律，而且合同條款也是由當事人協(xié)商約定的。法律選擇必須是明示的，即通過在合同中載明支配合同的準據法，或必須從合同條款和案件事實中明顯看出這種選擇，如《國際貨物銷售合同適用法律公約》第7條規(guī)定：

銷售合同受當事人選擇的法律支配。當事人的選擇協(xié)議必須是明示的，或者從合同的規(guī)定和當事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來。

一般說來，選擇的法律將適用於合同，但是當事人選擇的法律也有被強行法或“直接適用的法”排除適用的可能。在合同中既無明示選擇條款又不能推定所選擇的法律時，通常的做法便是以與合同有最密切聯(lián)系國家的法律為準據法，并用特征性履行的方法來確定最密切聯(lián)系地。

在國際互聯(lián)網上，特別是在網上消費交易中，要求當事人在每筆交易中都就合同條款達成協(xié)議是不現(xiàn)實的，供貨商通常都預先在網上制訂好格式合同，利用其較為有利的經濟地位制訂有利於己而不利於對方的條款，如免責條款、法律選擇條款、法院管轄地條款、仲裁條款，對合同上的風險及負擔作不合理的分配。在“click-wrap”合同中，消費者只要點擊（click）“接受”或“拒絕”鍵，就決定了該合同是否成立，而消費者只能表示全部同意或不同意。各國為了保護消費者的利益，對經營者通過網上格式合同免除或限制自己責任采取規(guī)范限制的態(tài)度，如德國1976年頒布的《一般合同條款法》和英國1977年的《不公平合同條款法》等。但對於國際供貨合同，有些強行法并不一定適用。一項國際供貨合同具有三個特征：一、它是一種貨物買賣合同，轉移對貨物的占有關系或對貨物的所有權；二、締約雙方的營業(yè)地或住所地位於不同國家；三、合同具有跨國因素。通過互聯(lián)網訂立的供貨合同很容易滿足這些條件而成為國際供貨合同，使有些強行法如《不公平合同條款法》對消費者保護的規(guī)定得不到適用，因而即使假設英國法院判定《不公平合同條款法》適用於某一涉外合同，但采用互聯(lián)網訂立供貨合同的外國銷售商并不受其約束。例如，一位美國葡萄酒銷售商建立一網址，并用標準格式合同載明無管轄權條款，但聲明發(fā)生的所有爭議適用紐約州法。一位英國消費者因飲用該葡萄酒得病，他認為根據英國1977年《不公平合同條款法》，供貨商并不能免除其責任。這是一項強行法，但它并不適用於阻止銷售商主張免除責任，因該合同是國際供貨合同。這樣便會導致供貨商利用其格式合同中的法律選擇條款選擇於己有利的法律而規(guī)避法律，這是一個有待各國共同解決的問題。

此外，如果當事人采用互聯(lián)網簽訂仲裁協(xié)議是否符合《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即1958年《紐約公約》）第2條第2款的“書面協(xié)議”要求？而且《紐約公約》要求仲裁協(xié)議需要雙方當事人的簽字，網上仲裁協(xié)議中雙方當事人的電子簽名效力如何認定？

四互聯(lián)網合同爭議的解決

甲法院管轄

在國際私法中，各國對合同爭議的管轄依據的規(guī)定不盡相同，概括起來，主要有以下幾類：

1、以地域為依據：合同訴訟所涉及的法律關系，無論是主體、客體還是法律事實，總是與某國的管轄權具有空間上的關聯(lián)，這種空間關聯(lián)就成為該國行使管轄權的依據，如當事人住所、合同簽訂地和履行地、合同標的所在地等。

2、以當事人的國籍為基礎：它是屬人管轄原則在國際民事案件管轄權問題上的體現(xiàn)，側重於訴訟當事人的國籍。由於國籍具有相對穩(wěn)定的特點，所以各國都不愿放棄屬人管轄原則。法國和其他仿效法國法的國家主要以屬人管轄原則作為確定國際民商事案件管轄權的依據。

3、當事人意思自治：根據當事人意思自治原則確定合同爭議管轄權主要有兩種情形：一是雙方當事人達成協(xié)議，把他們之間的爭議提交某國法院審理，該國法院便可行使管轄權。我國《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄?！倍潜桓娼邮芄茌牎Ｒ粐ㄔ簩邮芄茌牭谋桓嫦碛泄茌牂?，已成為國際上普遍承認的原則。

從上可見，當事人的住所、合同簽訂地與履行地、國籍、意思均可成為某國法院對涉外案件的管轄依據。而且，特定法院的管轄區(qū)域是確定的，有明確的物理空間?；ヂ?lián)網使網絡空間（cyberspace）成為客觀存在，而網絡空間本身無任何邊界，是一個全球性的網絡系統(tǒng)，無法分割成諸多領域。要在一種性質不同的空間中劃定界限，這是傳統(tǒng)司法管轄權規(guī)則面臨的困境。

互聯(lián)網合同糾紛是在網絡空間的活動者之間產生的，如果當事人否定法院的管轄權，法院的管轄權就有被架空的可能。當多數(shù)網絡空間的參與者都不將爭議訴諸法院，法院的管轄權便不存在。因而，互聯(lián)網進入國際合同領域，使傳統(tǒng)的司法管轄權基礎發(fā)生動搖。

乙網上仲裁與仲裁地的確定

互聯(lián)網技術的發(fā)展，不僅使人們可用它簽訂仲裁協(xié)議，也可用於仲裁程序。當前，網上交易正呈現(xiàn)不斷增加的趨勢。作為網上交易產物的網上仲裁因其速度快、效益高、費用低的特點將越來越受到關注?！熬W上仲裁”是指通過互聯(lián)網聯(lián)絡進行仲裁審理的程序，不需要仲裁員親自到某個地點會合，也不需爭議各方到某個地點進行協(xié)商。但要確定仲裁地是個問題。假設人們指定由三名分別位於巴黎、倫敦、柏林的仲裁員組成仲裁庭，這時以首席仲裁員的從業(yè)地來確定仲裁地只能作為一種輔的方法，且該方法賦予首席仲裁員太重要的地位。相反，或許更為現(xiàn)實的是對於獨任仲裁員審理的案件，以其從業(yè)地為準來確定仲裁地。但該仲裁員可能是位環(huán)球職業(yè)仲裁者，在不同地方從業(yè)，因此這也不是令人信服的確定仲裁地的方法。這樣便會導致仲裁地空缺的問題。在此情況下，如果仲裁庭和當事人自由選擇的準據法不能包含實際仲裁所需的全部規(guī)則，根據國際私法的理論，仲裁地法將作為第二位的準據法，決定仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭組成和仲裁程序。而且要確定甚么法院有權干預仲裁、有權執(zhí)行或拒絕承認和執(zhí)行仲裁裁決，就必須確定仲裁地。如果雙方當事人未選定仲裁地或仲裁地不能確定，將無法確認何國法院對案件行使管轄權，當事人的權利義務關系乃至爭議就得不到解決。

五從法理學角度認識互聯(lián)網對傳統(tǒng)國際合同法規(guī)則的沖擊

電子商務的發(fā)展無論在時間上還是在空間上都突破了傳統(tǒng)交易模式的限制，因而也就在很大程度上沖擊著傳統(tǒng)的交易規(guī)則。但交易模式的變革推動交易規(guī)則的演進，這幾乎是法律發(fā)展史上的永恒規(guī)律。

從法律上講，電子商務中通過互聯(lián)網進行有關交易信息的溝通本身就是一份合同的締結過程，信息本身就構成了合同的內容。信息傳遞是否準確，直接影響到合同的成立與執(zhí)行。因此，保證交易主體之間通過互聯(lián)網進行信息交流與通過傳真、郵件等紙質媒介一樣可靠，是保證電子商務成功的關鍵。

由於互聯(lián)網上進行的電子商務是一個沒有時空、地域限制的大市場，防止公民逃避本國司法控制的法律機制將在互聯(lián)網上大打折扣。有鑒於此，許多國際組織都在不遺余力地推動各國對國內法改革，以使電子形式的合同成為法定的合同形式。聯(lián)合國國際貿易法委員會於1996年12月制訂了統(tǒng)一通用的規(guī)則，即《電子商務示范法》。該法雖然沒有法律效力，但為各國電子商務立法提供了一個范本。從目前情況來看，一些主要的發(fā)達國家如美國、日本、德國以及新興工業(yè)國家（如新加坡）都頒布了有關電子商務的法律。

六結論：我國應采取的對策及措施

新媒介的出現(xiàn)是技術發(fā)展的產物，同時也對法律的發(fā)展提出了挑戰(zhàn)。隨著科技發(fā)展和社會進步，采用互聯(lián)網簽訂合同進行國際商業(yè)交往必將成為國際潮流。我國加入世界貿易組織后，國際經濟交往將更加頻繁，我國的企業(yè)要進入國際市場并占有一席之地，就必須充分運用和發(fā)揮互聯(lián)網的全球信息網絡作用。

篇4

正是在這樣的背景下,本文在借鑒前人研究成果的基礎上，闡述了有關格式合同的概念及特征，通過對國外有代表性的幾個國家就格式合同的立法、司法規(guī)制的比較，對我國格式合同的和現(xiàn)狀進行了闡述。隨后，通過邏輯論證方式，對格式合同的利弊表現(xiàn)及其規(guī)制的法理基礎進行了分析。最后，文章提出了對格式合同可進行的一些改進措施，以期能為將來的相關研究提供借鑒價值。

關鍵詞：合同格式合同法理基礎

1．格式合同的概念與特征

1.1格式合同的概念

格式合同這一概念在現(xiàn)今的法律領域已經被廣泛使用與關注，但它并非中華法系里的概念，而是從西律文化中引進的。對于它的理解，西方各國也不甚一致，歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱為“附和合同”、“附意合同”，法國法中的“附合合同”是指“一方當事人對于另一方當事人事先已經確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在?！绷硪环N對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧

地利等國。我國地區(qū)的《消費者保護法》將格式合同稱為定型化契約，是指：“經營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預先擬訂之契約條款?！逼渌€有一些有關格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標準合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。以上各國所定義的格式合同，總體上看只是格式合同的調整和使用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質特征方面并無根本差異。

我國法學領域對格式合同概念的理解也不盡相同，有的學者的表述是：“由一方當事人、有關團體或國家機關制定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同?！庇械膶W者的表述是：“由一方當事人預先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點的格式條款?！边€有許多學者對格式合同下了形形的定義，我國《中國人民共和國合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。

1.2格式合同的特征

格式合同的特征概括下來一般以下幾個方面：

1、合同條款的不可協(xié)商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發(fā)，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的和具體條款并無協(xié)商和討價還價的余地，即要么接受，要么走開，從而排除了一般雙務合同的平等協(xié)商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特征。

2、同條款由一方預先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協(xié)商過程中確定的，每個條款都體現(xiàn)了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內容和形式都是由使用人預先確定和設置好的，并未與相對人能進行平等的協(xié)商。

3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結合同背景中實力與地位的差異（通常表現(xiàn)為一方為具有壟斷地位的公益企業(yè)），也有在定合同中事實上的不平等，如條款由一方預先擬定，另一方要么接受要么走開。應該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產生的直接根源。

4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性和細節(jié)性。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數(shù)的相對人發(fā)出邀約的，而非針對某一特定相對人。持續(xù)性是指格式合同是為就同種或同類情況的反復使用而制定的，并非一次使用便告終結。細節(jié)性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內容詳盡具體，直接可結合實際。

2．國外相關狀況分析

2.1國外對格式合同的規(guī)制

針對使用格式合同一方當事人處于各方面的優(yōu)勢這一實情，各國的法律制度均以不同的方式做出了反映。因為人們普遍認識到，在一方居于經濟強力地位的情況下，交易關系難以實現(xiàn)平等與自由。自20世紀70年代以來，歐洲各國紛紛建立了對格式合同的效力進行審查的法律制度，大多數(shù)國家以不同方式實施了有關的法律?？v觀各國有關格式合同的規(guī)制，主要有以下兩種做法：

第一種做法是以德國為代表的制定專門法律規(guī)范格式合同。長期以來，德意志聯(lián)邦共和國規(guī)定，只有法院有權對付不適當交易條件并提供保護，對此法院最初一般只引用《德國民法典》有關條文處理，而沒有制定專門法律。1977年4月1日德國施行了《規(guī)范通用交易條件權利法》。該法不僅規(guī)定了格式合同的性質，并對哪些條款應該歸于無效作了范圍極為廣泛的明確規(guī)定，只要有爭議的條款屬于其中之一，就可被宣告無效。除德國外，英國也先后制定、頒行了一系列專門規(guī)范格式合同的單行法。如1977年的《不公平合同條款法》、1974年的《消費者信用法》、1973年的《公平交易法》。這些法律主要賦予法官及有關機構依據“合理性”標準對合同的內容，尤其是免責和限責條款進行審查的權利。

第二種做法是以德國、瑞典、英國、荷蘭、奧地利、法國為代表的建立對格式合同的預防性審查制度。所謂預防性審查制，在有的國家是法律賦予一定的機構對企業(yè)主(即經濟優(yōu)勢方)的市場行為進行審查的權限，而有的國家則是建立“集團訴訟制度”。在英國，擔負這一責任的是一個特別行政機構即“公平交易局”;在瑞典是由“消費者——護民官”領導的特別行政機構。在通用交易條件被使用之前，上述機構依法有權對這些條件的公平性、合理性進行審查，一旦這些機構認為這些條件系企業(yè)主濫用合同自由的結果，其使用后會損害合同相對人利益的，他們有權直接代表消費者與企業(yè)主談判，要求企業(yè)主更正其行為，取消這些條件。如果談判未能發(fā)生期待的結果，則這些機構有權直接向法院提訟?！凹瘓F訴訟制度”的核心是：一些團體，尤其是消費者協(xié)會，有直接代表消費者向法院提訟的權利。通過法院的判決，企業(yè)主們在未來使用被法院認定為不許可的合同條款的行為將被禁止。如果被投訴的企業(yè)主有違背這一判決的行為，法院有權判處其向國家繳納罰金或向投訴人繳納違約金。

除上述兩種規(guī)制外，也有的國家直接在民法典或商法典中規(guī)范格式合同，援引民法典中所確立的基本原則，如“善良風俗”、“公共秩序”、“自由不得濫用”原則禁止企業(yè)主和消費者間使用不公平的格式條款?？v觀各國對格式合同的規(guī)制，均根據本國的實情制定，各有特色。

2.2對國外相關情況的分析

對比以上國家的實際情況，采用制定專門法律規(guī)范格式合同的做法，其好處在于法律對格式合同有明確、詳盡的規(guī)定，內容完善，立法體系，邏輯嚴謹，使司法機關處理相關糾紛有明確的依據。故合同中利益受損害一方當事人可以根據不自愿的合同條款的無效性規(guī)則，對其合同相對人提訟，或者施行與這些訴訟相應的自我保護。但這種措施僅能阻止受訴個案不自愿的合同條件的應用，卻不能杜絕企業(yè)主在與其他人進行交易時繼續(xù)使用這些條件。況且，利益受損害的一方當事人限于個人理智、知識、財力和精力的欠缺，有時會放棄訴訟，選擇接受那些對其不利的合同。這就給企業(yè)主們明目張膽地使用這些不許可的合同條款提供了客觀上的可能性。而適用預防性審查制，由于并不限于個案處理，能夠徹底地防止不許可合同條款的應用，因此可以起到標本兼治，廣泛保護消費者利益的作用。

3．對我國格式合同的法理分析

3.1我國對格式合同的相關規(guī)制

為防止合同關系當事人濫用合同自由權利，體現(xiàn)民法的公平、正義精神，我國在借鑒先進國家經驗的基礎上，首次在1999年頒行的統(tǒng)一合同法中對格式合同進行了規(guī)制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關格式合同的規(guī)制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。

第一，規(guī)定格式合同條款使用人的特殊義務。

首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務;在規(guī)定免除或者限制其責任的條款時要合理公正，不得將免責條款強加給對方，以損害消費者的利益。

其次，在格式條款內容已經確定使用過程中，使用人要履行兩項義務，一是提示義務。即以合理的方式提請對方注意合同當中限制責任和免除責任的條款，且提示的方式應達到足以引起一般相對人注意的程度；二是說明義務。即如果對方有要求，提供、使用格式條款的一方應當向對方說明免責和限責條款的含義。如果當事人違反了這兩項義務，沒有提示或拒絕說明，這個條款不發(fā)生法律效力。

第二，直接規(guī)定某些條款無效。依合同法的規(guī)定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責任的條款無效，如規(guī)定“在承運過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責任的條款無效，如規(guī)定“工傷概不負責”。三是免除提供格式條款一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。

第三，對格式合同的條款理解不一致時，適用特殊解釋規(guī)則。合同法規(guī)定，當使用格式合同方和相對人對某一條款的理解發(fā)生爭議時，首先應當按照通常理解予以解釋。如果對格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機構應當采用不利于使用格式條款的一方當事人的那個含義，作出不利于提供格式條款一方的解釋。

此外，合同法還規(guī)定，在一個合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內容發(fā)生不一致時，應當以非格式條款為主。

3.2我國格式合同在制定上的優(yōu)點

應當肯定，合同法的上述內容是根據我國國情，在廣泛參鑒發(fā)達國家和地區(qū)的立法經驗，認真地斟酌審查后加以歸納制定出來的，這項制度從無到有本身就是一大進步。它體現(xiàn)了民法的公平性和正義性，體現(xiàn)了我國法律對人權的切實重視和保障。

首先，制訂了規(guī)范的有關格式合同的法律，能夠大量節(jié)約交易成本和時間。在經濟交往頻繁、日新月異的今天，合同已經成為人們經濟往來和工作生活不可缺少的手段。可是爭論不休的討價還價、繁瑣的交易手續(xù)、紛繁復雜的文本資料已經讓廣大的當事人不厭其煩。格式合同的出現(xiàn)，一定程度上解決了這個，節(jié)省了大量的人力物力和時間。

其次，格式合同的規(guī)范化使用，有利于事先明確責任和風險分擔，引導經營和消費。格式合同的詳盡完備，對責任的明確規(guī)定，是雙方當事人能夠預先估計締約所帶來的機遇與風險，慎重合理的選擇自己經營、消費的方向，增進了交易安全，避免了不必要的訴訟之爭。

第三，制訂了明確的格式合同相關法律，有利于國家對其進行管理和控制。格式合同的應用，從某種意義上講，也是國家對市場進行管理和控制的需要。明確完備的合同文本，有利于相關部門的監(jiān)督與指導，也為合同落空或違約時的司法救濟提供了明確的書面依據，便于進行責任的劃分與法律的運用和評價。

3.3我國格式合同在制定上的不足

但是，縱觀其全部，我國的格式合同發(fā)展無論從體系內容上還是在實際操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技術上不應有的疏忽，也有思想上的保守性

一、從法律體系和立法內容上看。

首先，格式合同與傳統(tǒng)民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預先擬定，相對人的無協(xié)商權利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統(tǒng)理念相抵觸。雙方當事人締約權力與地位的明顯不平等，使得許多學者一度懷疑合同的生命力，甚至認為契約制度已經死亡。應明確的是，格式合同確已給市場經濟的自由與平等制造了嚴重的障礙，其所破壞的不僅僅是民法領域的系列理論，更深層的是人們心中平等自由的基本理念以及對未來活躍和諧的經濟秩序的美好憧憬。

其次，體系不合理，內容過于簡單。我國合同法第39條至第41條三個條文是有關格式合同的規(guī)制的，這三個條文被置于合同法第二章“合同的訂立”部分，然而其中的內容并非僅涉及格式合同的訂立。三個條文中，與合同的訂立有關的內容只有第39條，即訂立格式合同應遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。第40條和第41條則是關于格式合同條款無效和格式條款解釋規(guī)則，其內容涉及這類合同的效力及發(fā)生糾紛時有關機關對格式條款的裁判問題。而關于合同的效力合同法有專章(第三章)規(guī)定，有關合同的解釋也在第八章“其他規(guī)定中”。

如前文所述，格式合同的使用有其積極性，只要其內容公平、風險分擔合理，對于雙方均無不利。我國的實際情況是，一方面，市場交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的規(guī)制內容只有三個條文，過于籠統(tǒng)、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。由于條文過于原則，不夠具體，出現(xiàn)立法與現(xiàn)實不相協(xié)調的矛盾，導致司法實踐中難以實際操作，結果損害的仍然是消費者的利益。

第三，規(guī)制單一，不能保護所有消費者的利益。就合同法的規(guī)制而言，不難得出這樣的結論:我國對格式合同是否有效、因格式合同引發(fā)爭議時有認定處理權的機關限于人民法院和仲裁機構，其中司法實踐中主要是人民法院。除這兩個機關外，其他任何機關和團體無權審查格式合同，更無權解決格式合同糾紛。而且，即使人民法院的處理也僅限于個案處理，結果是維護了個案公平，保護了特定的消費者。這種做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁機構的審查、處理都局限于發(fā)生爭議后的事后審查，而沒有確立事先審查制度。由于沒有事先審查制度，僅靠人民法院和仲裁機構進行事后救濟，這種做法一是力量薄弱，二是事后審查根本無法杜絕格式合同制定時不公平現(xiàn)象的發(fā)生，不能防患于未燃。其二，個案處理后，不能阻止使用方繼續(xù)使用不公平的條款和其他消費者簽訂合同，一個案件解決了，其他消費者、其他勞動者的權益并未因此得到同樣保護。

二、從實際操作上來看。

首先，格式合同嚴重侵害了弱勢相對人的利益。相對人面對一方預先擬定的合同條款，要么接受，要么走開，在這種處境中，真正是“人為刀俎，我為魚肉”，尤其是廣大消費者在接受公益事業(yè)服務的過程中，更為深切的感受到了這一點。鐵道部門的春運提價就是一個很典型的例證。

其次，格式合同的長期、過度濫用會對國家的利益造成嚴重侵害。格式合同的不規(guī)范使用，淺層來看，侵犯了廣大消費者和經營者的活動權益與自由，但從長遠看，將導致公益部門與普通行業(yè)利益獲取的嚴重不均衡，使大眾因缺乏安全感而對貿易往來喪失信心，進而造成市場經濟秩序的混亂與不穩(wěn)定并最終使國家喪失對行業(yè)部門協(xié)調以及社會各層面利益兼顧的有力控制，造成國家利益不可挽回的損失。

4．對不足之處的幾點完善意見

一、在完善立法方面：

1．合理安排體系，調整

為解決上述矛盾，筆者認為鑒于本國實情，雖然不一定非要效仿國外制定單行法規(guī)范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應在體系上安排妥當，內容上做出盡可能詳盡的規(guī)定。針對格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中單列一章加以規(guī)范為宜。這樣既可避免體系上的雜亂，又具有可操作性。

2．轉變部門立法現(xiàn)狀，建立學者專家起草的機制。

在我國格式合同基本上都是由行業(yè)部門自己制定的，或者由行業(yè)部門提出草案，人大通過，這些法律法規(guī)的規(guī)定直接成為格式合同的內容。這種行業(yè)部門立法容易導致不公平已經成為共識，因此建立專家起草法律機制是克服這種弊端的有效方法。這樣才能取消行業(yè)部門規(guī)范本行業(yè)格式合同的權利，以達到維護法律的公正目的。

3．建立預防審查機制

為了制止和減少不公平格式條款的出現(xiàn)使用，在目前條件下，我國有條件也有必要借鑒英國、瑞典的預防性審查制，即設立特定的行政機構，并賦予這些機構對格式合同進行預先審查之權限，使消費者居于主動地位。這樣做的好處在于，事前救濟能起到預防作用，切實有效地保護廣大消費者的利益。一旦發(fā)生糾紛，再運用司法和仲裁力量進行事后救濟，以達到標本兼治之目的。

二、在實際操作方面

1．在壟斷性行業(yè)中引進競爭機制。

使用格式合同有很多優(yōu)點，用格式合同訂立合同本身并沒有什么不好，是出在提供格式合同的當事人利用了格式合同的特點，制定了一些不平等條款，并強加給交易方，使自己在得到利益的同時不承擔任何風險。制定格式條款者之所以能肆無忌憚地將私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在經濟上具有絕對優(yōu)勢的地位或者從事壟斷性行業(yè)。因此要克服格式合同的弊端，國家除用法律規(guī)范格式合同外，還應該引進競爭機制，打破行業(yè)壟斷，使他們失去利用格式合同特點謀利的“優(yōu)勢”或“資本”。展開必要的競爭，使那些想利用格式合同特點謀不法之利者，失去市場，失去客戶，失去利潤，促使他們擺正自己與交易方的位子，遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。

2．加強對格式合同監(jiān)管和制裁。

設制格式合同的當事人均是在經濟上具有絕對優(yōu)勢或具有壟斷性的經營者，他們地位獨特，財大氣粗，背景復雜，而交易方往往是弱勢群體，其經濟條件、專業(yè)知識、組織狀態(tài)等方面無法與格式合同的提供者相提并論。因此對格式合同中的不公平之處難以抗衡，特別是合同中的“免責條款”、“艱難條款”更是如此，在這種情況下，交易方也難有自由選擇的余地，往往只能是被迫接受，結果或造成交易方利益的損害或造成雙方當事人糾紛不斷，甚至社會穩(wěn)定。因此，國家有關的管理部門應該主動對設制的格式合同，尤其是對涉及國計民生的壟斷性行業(yè)的格式合同的樣本建立備案制，并進行核查、督促他們糾正不公平的條款，對于堅持不公平條款的制定者依法給予必要的制裁，規(guī)范市場交易行為。消費者協(xié)會也應積極收集各行業(yè)的格式合同進行，一方面向立法部門和政府管理部門提出規(guī)范格式合同的立法建議和監(jiān)管意見，另一方面提醒消費者注意現(xiàn)有各行業(yè)格式合同存在的問題和應采取的對策，供廣大消費者在簽訂格式合同時。

注釋：

①尹田：《法國合同法》，120頁，法律出版社，1995。

②馮振宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊：《消費者保護法解讀》，355頁，月旦出版社股份有限公司，1995。

③楊濟華、汪涌：《標準合同與消費者權益保護》，載于《法學》，34頁，1993年第2期。

④王利明：《標準合同的若干問題》，載于《法商研究》，33頁，1334年第三期。

⑤尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995，121頁。

參考：

1、《合同法中的自由與強制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孫憲忠，譯；法律出版社，1998。

2、《民法學說與判例研究》王澤鑒，政法大學出版社，1997。

3、《淺議合同法中格式條款與免責條款規(guī)定的矛盾及其修補》張利平、魏曉俊，人民法院報，1.18

4、《合同法新論總則》王利明、崔建遠，中國政法大學出版社，2000。

5、《論標準合同——民商法與實踐》王利明，吉林人民出版社，1996。

6、《二十世紀契約法》付靜坤，法律出版社，1997。

篇5

合同是民事法律中最重要的概念之一。我國民法通則及合同法均對合同予以了定義，但在理論上卻并未因這些立法規(guī)定而統(tǒng)一，學者們對合同的內涵存在不同理解并進而對合同法在法律體系中的地位也有不同理解。本文試圖提出一種新的理解，以求教大方。

一、學界對合同內涵的理解

如何理解我國民事法律中合同的內涵，學界主要有三種觀點①:

(一)廣義的合同

這種觀點認為，合同是指平等主體間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議，換言之，合同就是指民事合同。[1]不屬于民事法律關系的協(xié)議如行政合同，不是合同;當然，它既包括身份合同，也包括財產合同。此種學說是多年前由張俊浩先生首先提出的。張先生在對民法通則分析后認為:我國《民法通則》雖將合同置于“債權”一節(jié)，但所下的定義卻是廣義合同的定義;但就《民法通則》“債權”一節(jié)對合同規(guī)定的其他條文來看，該定義又是定位于債權合同的;對債權以外的合同，無論是《民法通則》，還是其他相關的法規(guī)，都鮮有規(guī)定。由此可以斷言，我國民法調整的合同是廣義合同，債權合同以外的物權合同、身份權合同等均可適用《民法通則》對民事法律行為的規(guī)定，也可準用法律對債權合同的規(guī)定。[2]合同法從第四次審議稿開始直至通過都采用此觀點。②

(二)狹義的合同

這種觀點認為民法理論所說的合同是平等主體之間設立、變更、終止債權債務關系的協(xié)議。[3]那些不發(fā)生債權債務關系變動的合意如自愿結婚、離婚等在我國法律中均不稱為合同，發(fā)生物權變動的合同也不屬于合同。謝懷先生曾結合民法通則的規(guī)定做了詳細分析。他認為，《民法通則》第85條給合同下的定義是:“合同是當事人間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議?！边@個定義是有語病的，如果合同是設立“民事關系”的協(xié)議，那么，結婚和收養(yǎng)是不是設立“民事關系”，是不是合同?協(xié)議離婚是不是終止“民事關系”，是不是合同?我國與某些資本主義國家不同，不承認所謂廣義的合同(包括親屬法上的合同，如結婚、收養(yǎng)等)。我國繼承法中規(guī)定的“遺贈扶養(yǎng)協(xié)議”也不名為合同。我國與前蘇聯(lián)也不同。前蘇聯(lián)的民法不包括婚姻法，其調整對象以財產關系為主，所以前蘇聯(lián)的著作中可以說:“民法合同是……確立、變更或終止民事權利義務的?！蔽覈穹热徽{整財產關系和人身關系，我國的“民事關系”當然就包括財產關系和人身關系。因此，我國對合同下定義就不能籠統(tǒng)地說它是設立、變更、終止“民事關系”的。好在我國《民法通則》第85條是規(guī)定在“債權”一節(jié)中，第84條又規(guī)定合同是產生債權債務關系的根據，所以我們在解釋第84條時，完全可以對之作“限制解釋”，就是把這一條中的“民事關系”解釋為債權債務關系。這樣就彌補了理論上的缺點。[4]合同法的專家建議稿、試擬稿、征求意見稿均采此觀點③。但關于此種合同的稱謂有人稱之為“債權法上的合同”[5];有人則稱之為“債權合同”[6]。無疑從形式邏輯的角度看，前者更為妥當，下文從之。

(三)最狹義的合同

這種觀點認為合同是平等主體之間設立債權債務關系的協(xié)議，即僅指那些引起債權債務關系發(fā)生的合同，而不包括引起債的變更和消滅的合同。這個意義上的合同我們可稱之為“債權合同”④。

該三種合同概念構成邏輯上的包含關系。

二、學界對合同內涵的理解中存在的問題

上述三種理解表面看來沒有什么問題，但結合傳統(tǒng)民法理論，我們卻發(fā)現(xiàn)其中至少存在如下重大缺陷:

(一)與債權法上的合同(狹義的合同)對應，理論上必定有知識產權法上的合同(即引起知識產權關系產生、變更、消滅的合同)、人身權合同(即引起人身權關系產生、變更、消滅的合同)等，但民法理論卻認為引起知識產權關系產生、變更、消滅的合同(比如技術轉讓合同)、引起人身權關系產生、變更、消滅的合同(如肖像權使用合同)⑤均是債法中的合同，屬債法調整的范圍。這就存在矛盾!更為重要的矛盾還在于民法理論對債權讓與合同的認識:本來由于債權讓與合同可以導致債權從一個主體轉移至另一個主體，即可以引起債權變更(主體變更)，所以債權讓與合同應該是債法上的合同，但民法理論又因為該合同能直接導致權利的變動，認為債權讓與合同是處分行為(或稱處分行為中的準物權行為)而不是債法上的合同。[7]

(二)與債權合同(最狹義的合同)概念對應，理論上應該存在物權合同(引起物權發(fā)生的合同)、知識產權合同(引起知識產權發(fā)生的合同)等類型的合同，但民法理論又不做如此理解。就此處的物權合同(引起物權發(fā)生的合同)而言，在不承認物權行為的理論中，我們根本就不認為存在與債權合同(最狹義的合同)相應的物權合同，仍然是將此種引起物權發(fā)生的合同如土地使用權合同、抵押合同、質押合同等歸入債權合同中。[8]同樣，民法理論也不認可存在與債權合同(最狹義的合同)并立的知識產權合同(引起知識產權發(fā)生的合同)，而是將之歸入債權合同中。理論上前后不一致!

(三)債權合同(最狹義的合同)這一概念的成立是基于債權是財產權這一理論分析的結果，因此，如果某一合同產生的是非財產權法律關系，那么此種合同就不應該屬于債權合同。但在民法理論中，這一點又未能貫穿到底。我們可通過和解合同來分析。所謂和解合同是指當事人約定互相讓步以終止爭執(zhí)或防止爭執(zhí)發(fā)生的合同。[9]在民法理論中，和解合同被認為是債權合同。⑥現(xiàn)假設當事人達成的和解協(xié)議的內容是一方要求另一方登報公開賠禮道歉，此時我們就會發(fā)現(xiàn)該合同沒有財產的內容，其產生的法律關系不是財產權關系。依民法理論，不能產生財產關系的合同當然就不是債權合同，所以此時的和解合同就不是債權合同。一方面說是債權合同，另一方面又說不是債權合同，這里顯然存在矛盾!

上述這些缺陷是根本性的，與民法理論不相容，我們必須尋找新的理解。

三、對我國民事法律中合同內涵的重新認識

本文認為，比較準確的理解應當是:在我國民事法律中，“合同”就是民事合同(就是前文提及的廣義的合同)，即引起民事法律關系產生、變更、消滅的協(xié)議。合同是最為常見的引起民事法律關系變動的法律事實，是一種以數(shù)個意思表示為構成要素的行為。合同的后果是通過當事人的意志在當事人間產生法律關系。至于該后果是物權變動的后果還是債權變動的后果或是別的什么權利變動的后果，本質上是由當事人的意志決定的，這也是私法自治這一核心理念的當然要求。因此我們不能認為在民事法律的范圍內，合同必定就是“債法上的合同”或者就是“債權合同”。合同這種行為既可以引起物權變動，也可以引起知識產權、人身權等民事權利的變動。我們不能一談到合同就將之與債聯(lián)系在一起，因此，也就沒有必要區(qū)分所謂的“債法上的合同”或“債權合同”這樣一些看似合適，實則與民法理論不相容的似是而非的概念。一旦理論上將合同理解為民事合同，前文指出的民法理論中存在的矛盾就自然而然消解了。

更為重要的是，在我國，這種對合同內涵的新認識還有如下兩方面的重要意義:

一方面，這種理解與我國《合同法》第2條的規(guī)定相吻合。我國《合同法》第2條規(guī)定:本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。顯然，本條所指的合同就是民事合同。

另一方面，這種理解還有著重要的實踐意義。我們知道，在民事活動中，合同的種類非常繁多，關于合同的立法也很多，除了合同法外，還有物權法(有關土地承包營合同、土地使用權合同、地役權合同、抵押合同、質押合同等的規(guī)定)、保險法(有關人身保險合同、財產保險合同等的規(guī)定)、專利法(有關專利實施許可合同、專利權轉讓合同等的規(guī)定)等等，不一而足。但這些法律均未對合同的一般性問題作出規(guī)定，只規(guī)定了其作為該種合同的特殊內容。因此，如果當事人就合同的一般性問題發(fā)生了爭議該如何處理呢?此時，本文的理解就有極重要的實踐意義。比如，當雙方就抵押合同的訂立發(fā)生爭議時我們該如何處理呢?按傳統(tǒng)理論理解，首先我們要解決該合同的性質問題，從而決定如何適用法律?？紤]到該合同導致的是物權的變動(抵押權的設立)，因此該合同應屬于物權法上的合同，而不是債法上的合同或債權合同。若合同法的合同是指債法上的合同或債權合同，此時該合同就自然不能適用合同法。而規(guī)定抵押合同的法律有擔保法、物權法，但它們均無關于抵押合同訂立的詳細規(guī)則。這樣一來豈不是無法可依嗎?同樣的問題也存在于土地使用權合同、地役權合同、質押合同等物權法中的合同中，也存在于保險法中的人身保險合同、財產保險合同中，當然也存在于專利法中的專利實施許可合同、專利權轉讓合同等與知識產權相關的合同中。反之，若按本文的理解，民事法律中的合同就是民事合同，當然都由合同法調整，因此不管是抵押合同、質押合同、土地使用權合同、地役權合同等產生物權變動的合同，還是買賣合同、租賃合同等所謂產生債權變動的合同，或是肖像權使用合同、專利轉讓合同等產生其他民事權利變動的合同，都是民事合同，都受相同的行為規(guī)則即合同法調整，這樣就不存在如本文前面所述的各種理解中存在的困境。這也是我國《合同法》第2條第2款的當然含義。

四、我國民事法律中合同法的地位

與上述理解相應，既然合同是引起民事法律關系變動的協(xié)議，即合同就是“民事合同”，因此合同的法律后果既可能產生物權的變動，也可能產生知識產權、人身權等權利的變動，我們就再也不能想當然地把合同法與債法聯(lián)系在一起，甚至把合同法看作債法的一部分。我們只能說，合同法就是調整民事合同的法律規(guī)范的總稱。⑦同時，由于合同是協(xié)議，即合同是行為，那么合同法就是行為法，合同法就是關于民事法律事實的立法，準確地說，就是關于作為法律事實之一的以意思表示為構成要素的行為的法。如此一來，合同法也就與物權法、知識產權法、婚姻法等不同，合同法是從行為著眼的立法，而物權法等是從當事人權利義務關系的角度著眼的立法。那么在做這種理解之后，合同法在我國民法體系中處于什么地位呢?

我們知道，我們生存的世界可劃分為作為類的人與人之外的其他事物即外部客觀世界兩類。其中作為類的人是由個體的人組成的。外部世界依與具體個體的關系又可分為兩部分:一部分是非由該主體創(chuàng)造且獨立于該主體存在的外部世界。它又包括兩類，一類是如土地、森林、太陽等絕對外在于任何人的外部客觀世界;另一類是由其他主體創(chuàng)造的如房子、車子等以物質形態(tài)表現(xiàn)的和不以物質形態(tài)表現(xiàn)的智力成果等構成的外部客觀世界。另一部分是由該特定主體創(chuàng)造的外部世界，也就是前一部分中的第二類。這樣一來，我們可將民法調整的平等主體間的社會關系及相應的法律圖示如下(見圖1):⑧

我們對圖1簡單說明如下:

調整(作為個體的)人之所以為人(從而與外部世界相區(qū)分)及該人之所以為該人(從而使得人和人相區(qū)分)的法律就是人格權法;調整(個體的)人與(個體的)人之間不以財產為媒介形成的關系的法律就是身份法，典型的如婚姻法;在調整人與外部世界的法律中，調整人與前述第一類外部世界及第二類中以物質形態(tài)表現(xiàn)的外部世界(圖中表示為先在于特定個體的部分)關系的法律就是物權法，如房子的所有權等⑨;調整人與前述第二類中以智力成果表現(xiàn)的外部世界(圖中表示為由特定個體創(chuàng)造的部分)關系的法律就是知識產權法。以上這些關系都是歸屬性關系，屬靜態(tài)的關系，這些法都是靜態(tài)法。

篇6

一、我國合同法代位權制度的弊端分析

1.我國的變異規(guī)定與代位權的設立目的相沖突,無法體現(xiàn)代位權的保全功能

代位權是債的保全制度的重要組成部分,其設立本意在于保全責任財產。既然以保全責任財產為代位權的設立宗旨,那么債權人行使代位權的法律后果,只能限于加強債權的擔保力,而非債權人直接受償該利益。而且,該責任財產也并非特指,而是相當廣泛,債務人的責任財產應包括金錢、實物和權利等?；诖?傳統(tǒng)理論和有關的立法例將代位權行使的客體范圍規(guī)定的相當寬泛。但我國僅限于金錢債權,這無疑是大大降低代位權的債權保全的作用,使代位權制度設置目的無法充分實現(xiàn)。

2.我國對代位權規(guī)定的變動,與立法欲體現(xiàn)的可操作性初衷背道而馳

違背法律的基本原則。我國法律規(guī)定的代位權行使方式僅有訴訟一種,那么,我們就以此為例予以分析。按照傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”理論,在代位權訴訟中,法院應重點關注債務人與次債務人間債權是否合法有效,而非債權人與債務人間有無合法有效的債權存在。

造成訴訟程序煩瑣。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定,債權人行使代位權的范圍以自己的債權為限,請求數(shù)額不得超過債務人對債權人或者次債務人對債務人所負的債務額,對超出部分人民法院不予支持。其產生的后果是,必然要在制度層面再設定相關措施,以使之便于在審判實踐中實施,既要防止債權人因取得不當利益而引起再次訴訟,又須使債務人的權益不因債權人行使代位權而受損失。

縮小了當事人的選擇余地。傳統(tǒng)代位權制度的行使并不限于代位權訴訟一種,債權人行使代位權,并不必然在債權人與次債務人間產生訴訟。若次債務人自愿履行債務,債權人完全沒有提訟的必要。但按我國現(xiàn)行法律規(guī)定,要行使代位權,就必須提訟,代位權訴訟一旦啟動,法院就必須對債權人與債務人和債務人與次債務人兩方面的法律關系都進行審理。二者相較,無疑按“入庫規(guī)則”選擇的靈活性更大,訴訟成本更低,訴訟效率更高,效果更好。

3.我國合同法代位權制度與我國已有法律制度不和諧

造成適用破產程序的增加。實踐中代位權通常在債權人的債權有不能實現(xiàn)的危險時才行使,倘若債務人實力雄厚,有履約能力,無行使代位權的必要;倘若債務人資力有限,由于行使效果歸屬于債務人,其他債權人亦有獲得清償?shù)臋C會。但是按照我國法律規(guī)定,按我國規(guī)定唯有行使代位權的債權人一方能先獲取利益,那么在債務人資力有限的情況下,其他債權人勢必會紛紛采用宣告?zhèn)鶆杖似飘a等方式來保護自己的權利。屆時,我國設置的直接受償?shù)拇粰嘈в镁蛯⑹艿綐O大限制。

造成債權人間的不公平。在代位權行使過程中,如債權人是多個,就可能出現(xiàn)有的債權人直接向債務人主張權利、有的債權人向次債務人行使代位權的情況。若債權人已向債務人主張權利,且獲得勝訴,而我們卻要僅因未行使代位權,牽強附會地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權利的最終實現(xiàn),顯然有悖公平原則。

造成與保全程序的沖突。代位權制度本來是債的保全制度的組成部分,二者不存在沖突問題,但將其行使效果直接用于清償債權人的債權,二者則不可避免地產生沖突。

二、完善我國合同法代位權制度的實踐策略探究

1.代位權構成要件應回歸理性

“債權人對債務人的債權合法”這一構成要件中存在的問題。首先,未對“合法”予以明確界定。其次,未明確因合同違法無效而產生的債權亦可以適用代位權制度。

“債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害”這一構成要件中存在的問題。

第一,對該要件的界定與立法基礎不合。第二,對該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權人代位權制度應當允許債權人在債務人不能正常行使其權利時,可代位權行使債務人的權利,此既有利于保障債權人的利益,也有利于維護債務人的合法權益。

完善措施。筆者認為,我國現(xiàn)行債權人代位權制度應就該構成要件作如下調整:債務人怠于行使其權利,對債權人造成損害的,債權人可以行使代位權。債務人因不可抗力或其他非自身過錯原因不能行使其權利的,債權人也可以行使代位權。

2.客體范圍明顯偏窄,應當予以充實

物權作為代位權之客體。根據代位權理論,代位權的客體應當包括債務人的各種財產權、所有權返還請求權、債務人作為抵押權人的抵押權、以財產利益為目的的形成權等。只要不是專屬于債務人本人的權利都可以成為代位權的客體。因此,代位權可以針對物權及物權請求權行使。如果債務人享有抵押權、質權、留置權,債權人均可代位行使請求人民法院拍賣抵押物、質物、留置物。

債權作為代位權之客體。債權是代位權客體的重要組成部分,其范圍十分廣泛,在一般情況下都可作為代位權的客體。具體包括:基于合同產生的債權;非合同債權;合同上的權利;損害賠償請求權。

繼承權作為代位權之客體。筆者認為,對于繼承權能否成為代位權客體問題,不能簡單地肯定或者否定。

知識產權作為代位權之客體。筆者認為,知識產權中僅有其派生的收取財產給付權可以成為代位權的客體。

3.對當事人權利義務的規(guī)制平衡

對債權人和解權、請求調解權之限制。在代位權訴訟中,作為原告的債權人之和解權、請求調解權則應當有適當限制,以免使債務人的合法權益受到損害。

訴訟上自認和舍棄應受一定限制。在代位權訴訟中,債權人的自認或舍棄行為應當受到一定的限制,以保護債務人的合法權益。因此,對于次債務人就其與債務人之間的債權債務關系主張的不利于債務人的事實,債權人原則上不得自認,而應當由次債務人予以舉證;對于債權人就債務人享有的債權所作的舍棄行為,未經債務人同意的,法院原則上不能將其作為債權人敗訴的根據,以免債權人與次債務人串通損害債務人的權益。

債務人的處分權應予限制。

4.舉證責任的分配應當公平

債權人的舉證責任。根據“誰主張,誰舉證”的原則,債權人應當對代位權訴訟的成立承擔舉證責任。債權人除了要提供證據證明其與債務人存在債權債務關系外,還要舉證證明債務人與次債務人之間存在有到期債權(在一般情況下如此)。

次債務人的舉證責任。次債務人對債務人的一切抗辯事由均可以用來對抗債權人,但其對抗辯事由負有舉證責任。

債務人的舉證責任。其一,關于債務人是否怠于行使債權的舉證問題,應當適用舉證責任倒置,由債務人舉證,而不是由債權人舉證。其二,由于其在訴訟中所處的特殊地位,是法院通知其參加訴訟的第三人,有保護其實體權利的權利,如果債權人行使代位權時不盡善良管理人的義務,給債務人造成損失,債務人可以提出主張由債權人賠償,債務人對此負有舉證責任。此外,鑒于債務人在代位權訴訟中的特殊地位,其有義務對債務人與次債務人之間債權的來源、履行期限、債權數(shù)額等相關事實負有配合舉證的責任。

總之,關于舉證責任問題,應當根據當事人的訴訟地位,合理分配舉證責任,既要有充分理論基礎,也不能厚此薄彼,從一個極端走向另一個極端。

參考文獻:

[1]王利明.合同法研究[M].中國人民大學出版社,2005.

篇7

1．教育觀念開放。只有教師有了開放式的教學觀念，才能在教學過程中使用先進的、創(chuàng)新性的教學方法、教學手段。開放式的教學需要教師整合情意、方法、技能、知識等多個方面的內容，并將追求價值觀、態(tài)度、情意的統(tǒng)一作為教學的最終目標。

2．教學內容開放。傳統(tǒng)式教學往往采取教學內容和教材、課程體系完全一致的做法。而開放式教學要求教學內容不僅僅局限于教材內容。教學材料的來源應該多樣化，如采用一些紀錄片、社會調查、圖書館、網絡等方面的材料作為教學內容來教學。

3．教學過程的開放。傳統(tǒng)式教學過程往往是以問題為起點，以結論為終點的封閉式教學。而開放式教學的教學目的不僅是讓同學們學會知識、掌握結論，重點是讓同學們在發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的過程中鍛煉思維、提高能力。開放式教學的教學過程主要以討論、啟發(fā)、爭論、自主學習等為主。

(二)突出學生的主體地位

傳統(tǒng)教學是以教師為中心、以課堂為中心的教學模式，而開放式教學實現(xiàn)了以教育為中心的轉變，鼓勵學生主動學習積極參與到教學活動中去。在開放式教學中學生們可以自由的選擇學習的方式、時間、地點和內容，并自主的安排自己的學習計劃、學習進程。開放式教學的教學過程與學生的學習應突出學生的主體地位。在教育目標上，以實現(xiàn)學生的全面發(fā)展為最終教育目標。開放式教學倡導探究式學習，教學過程中師生圍繞一個共同的課題，學生作為主體通過討論、競賽、表演、調查等一系列的活動來實現(xiàn)教學目標。

(三)交互性的教學活動

開放式教學實現(xiàn)了教學時空的分離以及教學的異步性。通過多媒體技術和網絡技術，師生可以在一起的進行信息交流，從而實現(xiàn)了生生之間、師生之間的實時性和非實時性的交互學習。學生們也可以通過在計算機上的現(xiàn)代遠程教育實現(xiàn)人機交互學習。

(四)開放式教學的實踐性和創(chuàng)新性開放式教學旨在培養(yǎng)學生的實踐能力和創(chuàng)新能力。

1．教學手段的創(chuàng)新。傳統(tǒng)的教學往往只能通過“一張嘴一根粉筆”來實現(xiàn)。而廣泛使用信息化技術手段的開放式教學給學生們創(chuàng)造了輕松愉快的課堂氛圍，讓學生們對學習產生濃厚的興趣。

2．教學方法的創(chuàng)新。傳統(tǒng)的教學方法是以提問為主，而開放式教學注重實用啟發(fā)的教學方法。教師通過啟發(fā)，引導學生不同的角度思考問題并積極發(fā)表自己的意見，讓學生們在啟發(fā)式教學中創(chuàng)新思維，提高自學能力和實踐能力。

二、開放式教學在合同法教學中的應用

(一)營造開放的課堂氣氛，鼓勵學生主動參與合同法教學

在開放式的教學過程中，教師應該為學生創(chuàng)造一個輕松、和諧、民主的教學氛圍，鼓勵生生之間、師生之間進行民主溝通，教師應該把學生當成自己的孩子對待，讓學生感到自己是他們的好朋友。只有在這種環(huán)境下學生們才能積極、高興的主動參與學習，并把學習當成一件快樂的事情。開放式教學促進學生主動參與學習活動，具體應做到以下幾點:首先，教師要尊重學生。教師應該充分認識到學生是學習的主體，用微笑、激勵、尊重等積極因素來鼓勵學生學習。學生們只有在信任、平等的態(tài)度下才能拋棄一切思想顧慮，把所有心思都投入到學習上來。教師尊重學生的反應、觀點和意見才是對學生最大的鼓勵。其次，教師要信任學生。教師要充分相信學生可以憑自己的能力發(fā)現(xiàn)問題、思考問題和解決問題。教師要用商量的語氣和學生們探討不同觀點、不同見解。對學生們的創(chuàng)造性思維給予積極的評價，鼓勵學生們在成功的體驗中增強自信心，發(fā)展各方面的能力。

(二)創(chuàng)設開放的教學問題，激發(fā)學生學習合同法基本理論的積極性

建構主義理論認為，學習是通過解決現(xiàn)實生活中的問題來實現(xiàn)的。這是應該指導學生，從自己的切實生活中選擇和合同法基本理論相關聯(lián)的問題，并用科學的研究方法，結合合同法基本理論的相關知識，主動解決現(xiàn)實生活中的問題。在這一過程中，學生們既培養(yǎng)了能力，又實現(xiàn)了知識的建構意義。問題教學要求教師引導學生聯(lián)系實際，通過一系列的問題促進學生產生疑問、思考疑問并解決疑問。特別是在合同法的教學中基本理論是抽象的，教師應該通過設定一系列的問題讓學生們在具體的事件中理解法律知識。在開放式教學的問題教學中設定問題是最關鍵的。首先，問題的設定要符合合同法教學的具體目標，這是選擇問題的首要原則。其次，設定的問題有密切聯(lián)系學生的知識儲備和認知水平。難度過高的問題會挫傷學生們的學習積極性，難度小的問題顯然就會失去問題設定的意義。然后，問題設定應該對將要講解的法律知識具有一定的引出性作用。在合同法教學過程中運用問題教學，就是要讓學生在思考問題的過程中對將要學習的知識有初步的把握。此外，教師在合同法教學中，運用問題教學應該具有一定的靈活性，才能夠達到開放式教學的預期效果。首先，在提出、分析、辯論、解決問題時，應該充分的激發(fā)學生的學習積極性和參與主動性，讓學生們在開放式教學的環(huán)境中發(fā)揮主觀能動性。其次，要根據不同學生的觀點，指出他們在結合合同法的相關理論知識上存在的誤區(qū)和不足，引導學生們對合同法的相關法律問題進行深入的思考。

(三)運用開放的教學方法鼓勵學生在實際中學習和應用合同法的基本理論知識

第一，開放式教學方法中最常見的是案例式教學和問答式教學。首先由教師指定典型的案例，并將要教授的有關合同法的條例和概念隱含在案例中。然后讓同學們通讀整篇案例，并找出爭論點以培養(yǎng)學生們發(fā)現(xiàn)有關合同法的法律知識點的能力。再在教師的引導和啟發(fā)下學生們對案例中的法律問題進行充分的討論。最后教師要及時總結歸納案例中有關合同法法律條文和知識點，并對解決問題的方法和思路做系統(tǒng)的論述。第二，運用法律教育診所法來進行合同法的教學。效仿醫(yī)學界運用診所來培養(yǎng)實習醫(yī)生的方法，在法律界可以運用法律教育診所來培養(yǎng)實習律師。在學生們掌握了一定的合同法有關條文之時候，教師通過模擬法庭讓學生充當模擬律師來運用相關的合同法律專業(yè)知識解決實際生活中的問題。法律教育診所法不僅幫助教師了解學生們對法律概念和原則的掌握情況，而且鍛煉了學生們運用法律理論知識的能力。第三，運用專題討論法與課堂教學相結合的教學方法。教師首先選定一個具有討論價值的專題讓學生們分組準備;然后讓他們在討論課上作報告在經全體學生共同討論。最后由教師對專題討論情況進行總結分析，并引出要講述的課堂內容。在開放式的教學過程中教師應該始終堅持理論聯(lián)系實際的原則，爭取在合同法的理論教學和實踐中找到一個最佳的結合點。比如說教師可以通過創(chuàng)建維權中心、法律服務所以及一些其他的實習基地，讓學生們有一個可以親身運用法律知識的平臺，鼓勵他們在實踐中掌握運用有關合同法的基本條文。

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二、用人單位的借調行為規(guī)避勞動合同法的行為，法律分析

(一)調在形式上看不違反法律的直接規(guī)定

但其實質不合法部分用人單位為規(guī)避勞動合同法法定義務而終止與本單位勞動者的勞動關系;或者不與本單位的臨時用工確立勞動關系，而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關系或者確立形式上的勞動關系后，再行簽訂借調合同將勞動者借用，筆者認為該借調行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，依據《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規(guī)定，該借調合同無效。

(二)用人單位主觀過錯明顯

用人單位解除與勞動者的勞動關系，利用借調行為規(guī)避勞動合同關系，其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關系而應承擔的法律責任和義務，規(guī)避勞動用工主體責任，其過錯明顯，筆者認為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責任，排除勞動者權利，應承擔過錯賠償責任，同時用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規(guī)定中的平等自愿、誠實信用原則。

(三)借出單位借出員工

在勞動關系上表現(xiàn)為變更勞動合同勞動合同一經簽訂即具法律效力，非經協(xié)商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實際操作中，勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式，勞動合同關系有其名無其實。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調合同，從而達到證明勞動者已與借出單位協(xié)商一致變更原勞動合同的目的。

(四)勞動者的合法權益無法得到保障

勞動者處于弱勢的一方，用人單位利用借調行為達到用人目的，而將勞動合同法規(guī)定的所有用工主體責任全部推至借出單位，而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關系。借出單位名存實虛，且借出單位企業(yè)實力往往遠低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大，也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險、安全衛(wèi)生等權力均得不到保障。

三、應對用人單位借調

行為進行立法規(guī)制伴隨著社會的發(fā)展，法律法規(guī)也在不斷完善。構建和諧勞動關系要保障勞動者的合法權益不受侵犯，最根本的是建立健全勞動法律體系，從法律上嚴格規(guī)范用人單位的行為。

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2、合同法課程教學內容編排的內在邏輯

對于合同法課程的授課教師而言，向經管類非法學專業(yè)學生講授合同法的首要目的在于培養(yǎng)學生的法律思維，這就要求合同法課程教學內容的編排體現(xiàn)出合同法理論的內在邏輯。因為談思維就離不開邏輯，或者說思維和邏輯兩者之間沒有密切的聯(lián)系。對于合同法課程教學內容的編排，顯然需要考慮兩個問題：一是合同法教材體系和合同法課程授課內容編排的關系；二是合同法課程授課內容與生活常識的關系。就合同法教材體系和合同法課程授課內容編排的關系問題而言，據筆者了解，現(xiàn)在大多數(shù)授課教師都是按照合同法的教材體系進行課程授課內容的編排，即授課內容編排與教材體系一致。而合同法教材體系的編排，基本上是按照合同法的立法體系進行安排，先將最為抽象的內容，即合同的概念、分類以及合同法的基本原則等問題，接下來講合同的成立、效力、履行等問題，再接下來講債的保全、合同的變更轉讓等問題；最后講合同權利義務的終止、違約責任等問題。這種體例安排，對于非法學專業(yè)的學生來說，是一種學習難度最大的編排體例。從教育學的角度來講，違反了學習內容安排應當遵循“先具體后抽象，先感性后理性”的原則。學生一開始接觸合同法，就碰到合同法理論中最為抽象的問題：合同是什么或者說什么是合同？特別是，這種體例安排，根本就無法準確反映合同法理論體系的內在邏輯，難以使學生對于合同法的理論體系有簡明扼要的“鳥瞰”式把握?；谶@一認識，筆者認為，經管類非法學專業(yè)的合同法課程授課內容的編排，應當進行創(chuàng)新，即應當遵循教育教學“先易后難、先具體再抽象、先感性后理性、先宏觀再微觀”的原則，依據合同從成立到履行的邏輯進程進行編排。在總體上將合同法總論的授課內容編排為三大部分：合同的成立、合同的效力和合同的履行。這樣編排的好處在于讓學生一接觸合同法，就能夠鳥瞰式的了解到合同法課程就是講授三個問題，或者說合同法理論就包含三個基本問題，每個問題都可以從正反兩面進行思考?！昂贤某闪ⅰ眴栴}從正面思考便是：合同是如何成立的？從反面思考便是：在什么情況下合同不能成立？不能成立的合同會產生什么樣的后果？“合同的效力”問題從正面思考便是：合同如何生效，生效的合同將產生怎樣的效力？從反面思考便是：在什么情況下合同不能生效，不生效的合同將產生什么樣的后果？“合同的履行”問題從正面思考便是：合同如何履行，合同履行后將產生什么樣的效果？從反面思考便是：在什么情況下可以不履行合同，不履行合同將產生什么樣的后果？顯然，這種體系編排的“問題”意識非常明顯，能夠讓學生在很短的時間內輕松地把握合同法理論的全貌。在三大部分內部，授課內容的編排也應形成內在邏輯體系。例如，“合同履行”部分的授課內容編排，可以設計為三大部分：首先，合同的正常履行為一部分；其次，合同具有正當理由的不履行為一部分；最后，合同欠缺正當理由的不履行為第三部分。同樣，在每一小部分內部，授課內容的編排還應當形成內在的邏輯體系。就合同法授課內容與生活常識關系問題而言，筆者認為應當先講授日常生活中較為常見問題的理論，或者說先講授學生有較多感性認識的內容，后講授學生日常生活中不太常見，或者說感性認識不多的問題。以合同法分則為例，顯然對非法學專業(yè)學生來說，買賣合同是最為常見，也是感性認識最多的合同類型。因此，應當先講。換言之，對于合同法分則授課內容的編排，不一定要按照合同法立法規(guī)定的順序進行講授，而是需要向學生講授清楚合同法分則中各種有名合同之間的內在邏輯聯(lián)系：A有名合同為什么在邏輯上先于B有名合同出現(xiàn)，A有名合同和B有名合同兩者之間的邏輯以及歷史關系?？傊?，必須按照培養(yǎng)學生法律思維的要求，將合同法的授課內容整合形成內在邏輯體系，唯有如此，才能有效減輕學生的學習負擔，在最短的時間內達到最理想的學習效果。

篇10

隨著世界經濟的發(fā)展，尤其是經濟全球化的形成和快速推進，合同法多樣性的局面日益顯示出阻礙各國乃至世界經濟發(fā)展不利的一面。而現(xiàn)有的國際統(tǒng)一合同法推動各國經濟乃至世界經濟發(fā)展的作用則愈來愈有所加強，并且國際統(tǒng)一合同法的這種積極作用也越來越被世界各國有所認識。因此，各國紛紛加入合同法國際統(tǒng)一化運動之中，我國也不例外，對合同法作出了及時的調整和改革，以適應新形勢下世界經濟的發(fā)展。

所謂合同法國際統(tǒng)一化是指“各國通過采納或適用統(tǒng)一的示范法或合同法規(guī)，或在不影響各國實體法規(guī)則的情況下，通過沖突法規(guī)則對各國合同法進行協(xié)調，以消除合同法律沖突，使各國合同法達到一種一致有序的整體的過程?！?/p>

一、合同法國際統(tǒng)一化是我國合同法改革的時代背景

中國作為世界經濟發(fā)展的重要國家之一，面對經濟全球化的浪潮和合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展，首先制定了改革開放的經濟政策，并且在這一政策的指引下，經濟上取得了令世人矚目的重大成就。為了更好地適應我國改革開放的不斷深入，迎接經濟全球化的挑戰(zhàn)，完善社會主義市場經濟法律秩序，在合同法國際統(tǒng)一化的影響下，我國對合同法國際統(tǒng)一化運動做出了積極的回應。在眾多的回應形式中，成就最突出的是我國在總結原有的三個合同法經驗的基礎上，在合同法國際統(tǒng)一化這一時代背景下，于1999年1月15日制定頒布了新的《中華人民共和國合同法》。相對于原來的三個合同法而言，1999年《合同法》條款內容除了注意從中國的實際出發(fā)，在某些問題的制度規(guī)定上保持自己的特點外，大量反映和吸收了國際統(tǒng)一合同法的相關精神和規(guī)則，這也是1999年《合同法》最顯著的特點，從而使中國合同法與合同法國際統(tǒng)一化的重要成果趨于一致。

二、改革后的我國合同法與國際統(tǒng)一合同法接軌的重要表現(xiàn)

我國1999年《合同法》與我國以往合同法相比，有著許多創(chuàng)新性的發(fā)展，這些創(chuàng)新性的發(fā)展正是我國改革后的合同法向國際統(tǒng)一合同法積極靠攏的重要表現(xiàn)。這些重要表現(xiàn)主要有如下幾個方面：

1.合同形式上明確采用不要式原則

與原有的三個合同法相比，1999年《合同法》在合同形式問題上朝著國際統(tǒng)一合同法邁出的重要一步是明確采用了不要式原則。

原有的三個合同法對合同形式問題，原則上實行要式原則，即一般要求合同采用書面形式。尤其是涉外經濟合同，未采用書面形式訂立的合同，在司法實踐中一般確認為無效。1999年《合同法》在這個問題上的突破和發(fā)展，首先體現(xiàn)在確認了合同形式的不要式原則。1999年《合同法》第十條第1款規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！边@里所謂的其他形式，包括“當事人通過自己的在特定情形下的行為也可以訂立合同?！边@一規(guī)定與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第十一條和《國際商事合同通則》第1.2條關于國際商事合同無形式要求的原則是一致的?？紤]到中國現(xiàn)行的有關法律、行政法規(guī)對當事人訂立合同的形式有特定的要求，1999年《合同法》第十條第2款同時規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”這樣的規(guī)定，既照顧了當事人選擇締約形式的自由，有利于交易的便捷和提高效率，又尊重了有關法律法規(guī)對合同形式的限制要求。雖然根據上述第十條第2款的規(guī)定，當事人在未采用法律、行政法規(guī)規(guī)定的或當事人約定的書面形式之前，應當推定當事人之間的合同未成立，但是1999年《合同法》第三十六條又補充規(guī)定，在上述這種情形下，“當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！边@就實際上進一步放寬了第十條第2款對書面形式要求的限制，體現(xiàn)了國際統(tǒng)一合同法在合同形式上重當事人的真實意思、輕合同形式要求的發(fā)展趨勢。1999年《合同法》第三十七條的規(guī)定同樣反映了這樣的精神。

在合同形式上，1999年《合同法》向國際統(tǒng)一合同法靠攏的另一個表現(xiàn)，是在合同的書面形式上借鑒吸收了聯(lián)合國國際貿易法委員會1996年6月的《電子商務示范法》中有關電子合同的規(guī)定內容，確認了采用電子數(shù)據交換和電子郵件等形式訂立的合同的有效性。1999年《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。”按照這一規(guī)定，凡是一切可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式，都可以作為合同的書面形式，包括但不限于條文中明確列舉到的這幾類。1999年《合同法》的這一規(guī)定與《國際商事合同通則》中關于書面形式的定義是一樣的（《國際商事合同通則》第1.10條對書面形式的規(guī)定是“書面系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復制出的任何通訊方式。”這樣，不僅滿足了現(xiàn)代電子商務發(fā)展的需要，又為今后信息通訊技術的進一步發(fā)展留下足夠的彈性空間。

2.第一次提出了通過要約與承諾的訂約方式

在合同的訂立方面，1999年《合同法》的一個重要發(fā)展是第一次提出了通過要約與承諾的方式訂立合同，并且對當事人通過要約與承諾訂立合同的過程作了詳細的規(guī)定，彌補了我國關于合同訂立方面法律規(guī)定的一大空白。我國1999年《合同法》第十三條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！倍饲暗摹督洕贤ā放c《涉外經濟合同法》在起草的過程中，“法學界雖有人建議，在合同的訂立問題上，必須首先要有要約與承諾的規(guī)定，因為這是合同訂立一般要經過的兩個步驟，它們不但本身比較復雜，而且涉及到合同是否已經成立、合同在什么時候，在什么地方成立等容易發(fā)生爭訟的法律問題，但均未被采納，從而使此前的中國合同法在立法上存在著一個最大的缺陷，法院只有根據一般實踐和法理來評判某個合同是否已經成立?！倍?999年《合同法》不僅規(guī)定當事人訂立合同須采取要約與承諾的方式，并且對這一制度設立了二十個條文，內容包括要約的定義和構成要件、要約何時生效、要約如何才能撤回和撤銷，何時失效；承諾的定義和構成要件、承諾何時生效，承諾如何撤回等規(guī)定，從而使中國合同法在內容和體系上進一步完整起來。我國1999年《合同法》關于要約與承諾法律制度的規(guī)定基本上完全參考吸收了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》中要約與承諾的規(guī)定內容，體現(xiàn)了與國際統(tǒng)一合同法銜接一致的精神。

3.拋棄了“實際履行原則”的提法和接受了“不安抗辯權”制度

我國1999年《合同法》關于合同履行的規(guī)定也較前幾部合同法有了新的發(fā)展。1999年《合同法》在合同履行的問題上，較之前幾部合同法，至少在以下兩個方面有了新的發(fā)展：

(1)1999年《合同法》拋棄了“實際履行原則”的提法。所謂“實際履行原則”是指一旦合同訂立，合同債務人就必須按合同約定的標的為給付，既無要求變更或解除合同的權利，也不能以其他標的物代替履行，更不能以償付違約金、賠償金的方式來終止履行。應該說“實際履行原則”是我國計劃經濟和短缺經濟年代的產物，這一原則在我國歷史上曾起過一定的積極作用。但隨著我國經濟體制的改變，以及我國和世界經濟愈來愈緊密的聯(lián)系，如果再堅持這一原則，顯然不能適應市場經濟和經濟全球化發(fā)展的需要，不利于商家及時把握商機?？茖W地看待合同履行的問題，首先肯定合同的目的既在于在特定的債權人、債務人之間設定特定的權利與義務關系，在正常的或一般的情況下，債務人無疑首先應承擔按約定的標的履約的責任。但市場情況總是在不斷變化的，不但債務人“實際履行”的能力會有所變化，就是債權人的要求也不一定從合同訂立時起就一直不變。因此，應當允許當事人之間有必要的靈活性或作其他處理的權利。所以，1999年《合同法》第六十條改“實際履行原則”為合同訂立后，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！?999年《合同法》的這種改變更能適應我國經濟發(fā)展的要求。2)1999年《合同法》接受了已為國際社會普遍實踐的“不安抗辯權”制度。1999年《合同法》第六十八條和六十九條規(guī)定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應該承擔違約責任?！钡谛惺埂安话部罐q權”時，“當事人……中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！边@種制度可以更好地保護合同一方當事人的合法利益。