導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇公司投資論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

戰(zhàn)略投資公司雖然具有各自的經(jīng)營理念和發(fā)展模式，但同時又具有一些相同的特點。首先，戰(zhàn)略投資公司一般所持的是外部交易擴張性發(fā)展戰(zhàn)略，使企業(yè)獲得持續(xù)的、跳躍式的發(fā)展。其次，戰(zhàn)略投資公司致力于通過兼并與收購來與被并購方在生產(chǎn)、科研、市場或財務(wù)方面產(chǎn)生經(jīng)營協(xié)同效應(yīng)和提高企業(yè)的核心競爭力。

以全球的視角對待行業(yè)整合

戰(zhàn)略投資公司在產(chǎn)業(yè)投資過程中，一般具備對所投資企業(yè)如下三方面的優(yōu)勢：一是信息和技術(shù)優(yōu)勢。由于多元化經(jīng)營，其收集信息的渠道是廣泛的，特別是相關(guān)度較大的行業(yè)，一個行業(yè)市場的變化會直接或間接影響另一個行業(yè)的經(jīng)營情況，因此戰(zhàn)略投資公司據(jù)此可以預(yù)先調(diào)整期投資計劃，搶得市場先機，這些都是市場中單個普通企業(yè)所難以做到的。二是資源優(yōu)勢?？梢詾楸徊①徠髽I(yè)提供其發(fā)展和擴張所需資金。被并購企業(yè)還可以利用戰(zhàn)略投資公司已有的戰(zhàn)略伙伴、銷售網(wǎng)絡(luò)、研究技術(shù)力量、終端客戶以及其它可共享資源。三是管理優(yōu)勢。被并購企業(yè)常常是因為管理不善導(dǎo)致經(jīng)營發(fā)生困難的，戰(zhàn)略投資公司將其投資經(jīng)營過程中長期積累的管理技術(shù)和管理經(jīng)驗輸送給被并購企業(yè)，甚至直接參與部分的經(jīng)營活動，配合已開發(fā)的新產(chǎn)品或新技術(shù)以及對相關(guān)企業(yè)或上下游企業(yè)的并購活動，使被并購企業(yè)在其行業(yè)中處于領(lǐng)先地位。

在創(chuàng)新中發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造價值

幾乎所有戰(zhàn)略投資公司的共同特點是，它們能夠源源不斷地建立新產(chǎn)業(yè)，它們還能夠從內(nèi)部革新其核心業(yè)務(wù)，而同時又開創(chuàng)新業(yè)務(wù)。這樣保持新舊更替的管道暢通，一旦核心產(chǎn)業(yè)進入成熟或出現(xiàn)衰退勢頭便及時以新?lián)Q舊，因此產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新是企業(yè)可持續(xù)增長的關(guān)鍵。產(chǎn)業(yè)梯隊策略是戰(zhàn)略投資公司產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新常使用的方法。所謂產(chǎn)業(yè)梯隊又稱為增長的三層面。即企業(yè)必須同時建立三個層面的產(chǎn)業(yè)：第一層面的產(chǎn)業(yè)是公司目前的核心產(chǎn)業(yè)，可以為其它層面的產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供了強有力的支持。第二層面的產(chǎn)業(yè)一般是戰(zhàn)略投資公司較新進入的一些產(chǎn)業(yè)，只要不斷加大投入來擴大市場份額，該層面的產(chǎn)業(yè)就將會補充和替代公司現(xiàn)有的核心業(yè)務(wù)。第三層面產(chǎn)業(yè)包含了未來長遠的產(chǎn)業(yè)選擇，其大多屬于種子時期。盡管這些業(yè)務(wù)有高風險，公司仍有必要開展大量的第三層面的“種子”產(chǎn)業(yè)項目來確保將來有足夠的選擇。

以產(chǎn)業(yè)組合分散多元化風險

戰(zhàn)略投資公司充分認識到了多元化經(jīng)營的這把雙刃劍的特性，同時也認為企業(yè)經(jīng)營的成敗并不在于多元化本身之上，而在干企業(yè)所進行多元化經(jīng)營的時機和方式。因此，戰(zhàn)略投資公司在實施多元化投資戰(zhàn)略時首先考慮的是平衡經(jīng)營風險，其次才是追求投資收益的增加。

在多元化戰(zhàn)略投資的實際操作過程中，戰(zhàn)略投資公司一般要作如下幾方面的充分準備：首先，公司要考察已有企業(yè)的產(chǎn)品是否已經(jīng)進入后期增長階段或成熟階段。其次，公司所要進入的行業(yè)存在很有吸引力的投資機會。最后，公司精心準備進入新領(lǐng)域所需的資金、人才和技術(shù)，這包括通過各種方式籌措資金，招攬和培養(yǎng)相關(guān)人才，以及開發(fā)新技術(shù)等工作。這樣，戰(zhàn)略投資公司通過規(guī)范地、科學(xué)地、合理地運作來逐步推行多元化的投資，最大限度的降低由于多元化投資帶來的經(jīng)營風險，并享受高額的回報。

以負債驅(qū)動支撐大型并購

并購過程涉及許多方面，融資是其中最重要的。而通過利潤產(chǎn)生的現(xiàn)金難以滿足大規(guī)模的并購所需，因此世界上絕大部分的大型并購活動都是通過借貸融資進行的，尤其對于戰(zhàn)略投資公司來講，其持續(xù)的、大量的并購活動離不開借貸資金，這也是產(chǎn)生其高負債率的主要原因。首先，對于戰(zhàn)略投資公司來講，如果謹慎操作，高額負債不一定會危害并購后的運營，相反有證據(jù)表明負債驅(qū)動的收購比股票驅(qū)動的收購做得更好。

另外，對于購并整合的戰(zhàn)略投資公司來說，從事融資并購一般都需要相當?shù)慕栀J資金來完成收購交易，這就會產(chǎn)生總資產(chǎn)的增長率高于凈資產(chǎn)的增長率，并且出現(xiàn)比較高的負債率，但戰(zhàn)略投資公司關(guān)注的并不是債務(wù)總額本身的大小，而是集中精力于資本結(jié)構(gòu)管理中的所有者權(quán)益與負債的平衡之上。

最后，在戰(zhàn)略投資公司完成了產(chǎn)業(yè)整合之后，會逐步處置相當一部分不符合其戰(zhàn)略發(fā)展的資產(chǎn)，并用由此得來的現(xiàn)金，支付相當?shù)慕栀J資金，這使得總資產(chǎn)降低會大于凈資產(chǎn)的降低，而且負債也會隨之降低。

考驗戰(zhàn)略投資公司

企業(yè)的兼并和收購?fù)瑯邮且话选半p刃劍”。戰(zhàn)略投資公司在并購整合過程中也面臨著許多風險，主要有以下幾點：

篇2

二、我國保險投資的歷史和現(xiàn)狀

（一）我國保險投資的歷史沿革

建國初期，我國保險企業(yè)的資金按規(guī)定只能存入銀行，所得利息全部上繳國家財政，無任何保險投資可言。經(jīng)過20年的停辦以后，我國保險業(yè)隨著改革開放而獲得新生。中國人民保險公司1980年開始恢復(fù)辦理國內(nèi)保險業(yè)務(wù)，并積極發(fā)展國外保險業(yè)務(wù)。

1984年11月，國務(wù)院批轉(zhuǎn)的中國人民保險公司《關(guān)于加快發(fā)展我國保險事業(yè)的報告》中指出：“總、分公司收入的保險費扣除賠款、賠償準備金、費用開支和納稅金后，余下的可以自己運用”。1985年3月國務(wù)院頒布的《保險企業(yè)管理暫行條例》又從法規(guī)的角度明確了保險企業(yè)可以自主運用保險資金。這不僅是我國保險體制改革的一次重大突破，也是增強我國保險業(yè)活力的一項戰(zhàn)略性措施，對加快我國保險業(yè)發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響。我國保險企業(yè)投資大體可以分為以下幾個階段。

1、初步發(fā)展階段：1984年至1988年底

中國人民保險公司在取得投資權(quán)后，從1984年下半年開始，總公司在北京、江蘇等地嘗試性地開展投資（包括貸款）業(yè)務(wù)，部分省、自治區(qū)、直轄市以及計劃單列城市分公司也相繼開展保險投資業(yè)務(wù)。

在這一階段，中國人民銀行對保險企業(yè)的投資活動實行嚴格管理，一是對資金運用規(guī)模實行計劃控制，例如1986年人行對人保下達2億元投資額度。二是對資金運用的方式與方向作了嚴格規(guī)定。1986年人保的資金運用被限定為投資地方自籌的固定資產(chǎn)項目。1987年批準試辦流動資金貸款業(yè)務(wù)和購買金融債券。這一階段的經(jīng)營效益不大理想，資產(chǎn)運用率和投資收益水平都比較低。以1986年為例，中國人民保險公司國內(nèi)業(yè)務(wù)匯總的資產(chǎn)運用率只有9.23%，投資收益率僅為0.83%。

2、調(diào)整整頓階段：1988年底至1990年底

由于面臨治理整頓的經(jīng)濟環(huán)境和緊縮信貸規(guī)模的局面，加之保險業(yè)本身經(jīng)營效益不佳，我國保險投資業(yè)務(wù)于1988年底進入調(diào)整整頓階段。其內(nèi)容和措施有：總結(jié)前幾年資金運用工作的經(jīng)驗和教訓(xùn)，嚴格執(zhí)行信貸計劃，嚴肅利率政策，把資金轉(zhuǎn)投到流動資金貸款方面，堅持“十不貸”和注意“重點傾斜”并采取了擔保和銀行承兌匯票抵押等手段，努力提高資金運用的安全性與收益性。在這一階段，中國人民保險公司的資金運用工作除辦理流動資金貸款業(yè)務(wù)外，大部分工作放在對原有投資貸款項目的清理的催收上。資金運用的范圍被限定為流動資金貸款、企業(yè)技術(shù)改造貸款、購買金融債券和銀行同業(yè)拆借。

3、進一步發(fā)展階段：1991年至1995年

經(jīng)過兩年多的調(diào)整整頓，加之宏觀經(jīng)濟形勢的好轉(zhuǎn)，保險投資業(yè)務(wù)于1991年開始進行新的發(fā)展階段。在這一階段，保險投資在保險界得到了普遍認同和重視。兩家新成立的全國性保險公司——中國平安保險公司、中國太平洋保險公司先后加入了保險資金運用的行列。保險投資規(guī)模不斷擴大，1992年底。人保、平保、太保三家保險公司的資金運用余額達109.46億元。保險投資的范圍有所拓寬，證券投資得到較大發(fā)展，保險投資收益得到提高。

4、規(guī)范發(fā)展階段：1995年至今

隨著1995年《保險法》的出臺和實施，各保險公司遵照《保險法》調(diào)整業(yè)務(wù)，以符合《保險法》的要求。《保險法》的實施，為我國保險投資業(yè)務(wù)的規(guī)范與健康發(fā)展奠定的基礎(chǔ)。

（二）我國保險公司保險投資現(xiàn)狀

1、決策機制薄弱

目前許多保險公司尚未建立一套規(guī)范有效的決策機制，人保財險公司直到2003年下半年才成立了專門的保險投資公司。決策的盲目性、被動性、隨意性十分突出，在僅能投資債券的時期，這類決策機制不會體現(xiàn)任何危機，對于資產(chǎn)規(guī)模迅速壯大的保險公司來說，更是掩蓋了其決策的弊端：決策機制落后，決策反饋機制尚未建立，在保險公司進入基金市場后會充分暴露出來。

2、保險投資渠道狹窄

1998年以前，保險公司的資金運用渠道限于：銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運用形式。2000年3月1日起實行的《保險公司管理規(guī)定》，保險公司的資金運用，限于銀行存款、買賣政府債券、金融債券、買賣中國保監(jiān)會指定的中央企業(yè)債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運用形式。而西方國家保險公司資金運用的法定渠道則較廣泛。如美國、日本就規(guī)定保險公司可進行政府債券、公司債券、股票、抵押貸款、不動產(chǎn)、保單放貸等業(yè)務(wù)。

3、保險資金利用率低

保險資金的利用率，在國外基本上達到90%，而在我國還不到50%。有限的保險資金主要用于銀行存款。據(jù)統(tǒng)計，1998年人保、平保和太保三大保險公司保險資金的40%—60%局限于現(xiàn)金和銀行存款，保險資金基本上無“運用”可言。截止到1999年底，中國人民保險公司的資金運用率還不到20%。為了保證保險資金的安全，保險公司將大量資金存于銀行，由銀行進行專業(yè)的資金運用，而保險公司只能獲得固定的較低的存款利息，銀行存款的利息已經(jīng)遠遠不能使保險資金保值、增值了，保險公司必須開拓出投資新領(lǐng)域來保證其資金的收益性、安全性。

4、保險投資缺乏相應(yīng)人才

保險投資涉及到存款、國債、證券等多個領(lǐng)域，因此保險投資人才必須對國家經(jīng)濟發(fā)展有遠見，對各行業(yè)發(fā)展有底數(shù)，才能有膽略，有靈活性，善于捕獲商機，在資本市場上獲得豐厚的回報。而我國保險公司由于歷史原因，現(xiàn)有員工基本上由干部、金融機構(gòu)及政府部門調(diào)入和正規(guī)大學(xué)畢業(yè)生三部分組成，且前兩部分約占公司員工的70%，年齡大都在40周歲以上。這樣的人力資源結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)出明顯的弊端，即知識結(jié)構(gòu)老化，缺乏創(chuàng)造力。保險公司要想從保險投資中獲益，就必須引進相應(yīng)人才，同時注重公司內(nèi)部年輕人才的培養(yǎng)。

5、保險公司管理水平落后，影響保險投資收益

由于我國長期實行計劃經(jīng)濟體制，管理體制落后，投資缺乏科學(xué)決策，許多公司在科學(xué)決策、內(nèi)部約束機制方面比較薄弱。由此出現(xiàn)了許多領(lǐng)導(dǎo)項目貸款、人情貸款等。這些項目貸款很多無法收回投資本息，甚至成為呆賬、壞賬。管理水平的落后，影響了投資收益。

中國的保險公司要生存，保險事業(yè)要發(fā)展，客觀上要求保險資金實現(xiàn)有效運用，但是這并不是說中國馬上就完全放開對保險資金運用的限制，還有一些地方需要去完善，還有一些制度需要制定，這是一個漸進的過程。

三、建立我國保險投資體制的構(gòu)想

（一）保險投資客觀上需要建立有效投資體制

所謂保險投資體制是指保險投資活動運行機制和管理制度的總稱。保險投資機制建立的目的在于提高保險投資的收益，降低投資風險。

保險公司的承保業(yè)務(wù)與投資業(yè)務(wù)是現(xiàn)代保險業(yè)的兩個重要特征，其中保險投資業(yè)務(wù)已經(jīng)成為現(xiàn)代保險公司生存和發(fā)展的重要手段。一方面，保險投資業(yè)務(wù)的發(fā)展，將擴大保險公司的盈利，增加保險公司償付能力和經(jīng)營和穩(wěn)定性。同時，保險公司收入的增加，將使保險公司有能力降低保險費率，減輕被保險人的負擔，提高保險公司的競爭能力。我國保險業(yè)如果沒有投資收益作為基礎(chǔ)，加入WTO后，在承保業(yè)務(wù)上很難與國外保險公司進行價格（費率）競爭。另一方面，保險投資業(yè)務(wù)的發(fā)展和獲利可以彌補業(yè)務(wù)上虧損，維持保險公司的生存和發(fā)展。如1987年英國兩大保險公司保險業(yè)務(wù)虧損分別為0.64億英鎊和1.08億英鎊，而投資利潤為2.04億英鎊和2.49英鎊，盈虧相抵后，還有不小的綜合盈利。從近期國際保險業(yè)的發(fā)展特點來看，保險公司的主要收益已經(jīng)從傳統(tǒng)的承保收益逐步轉(zhuǎn)移為投資收益，如美國產(chǎn)險業(yè)務(wù)自1978年以來連續(xù)21年出現(xiàn)承保虧損，主要收益來自于投資收益。

由于保險經(jīng)營是一種負債經(jīng)營，因而保險資金的運用除了考慮投資的收益外，還必須保證投資的安全性。因此，市場的開放，投資工具的增加和投資規(guī)模的不斷擴大，客觀上需要保險公司進一步加強投資機制的建設(shè)，提高化解風險的能力，保證保險資金實現(xiàn)安全性和投資收益的協(xié)調(diào)。

（二）保險業(yè)應(yīng)盡快建立、健全保險企業(yè)的制度和規(guī)范

建立和完善中國保險投資體制是一個系統(tǒng)工程。只有保險公司建立了現(xiàn)代企業(yè)制度，加強經(jīng)營管理，才可能為高水平、高效益的保險投資提供根本制度保證。如何加強經(jīng)營管理，我個人認為可以包括以下內(nèi)容：

第一、加大公司運作的透明度和社會輿論的監(jiān)督作用，運用法律武器，嚴懲那些損害股東權(quán)益的行為，有效地維護股東的權(quán)益。

第二、建立和完善對經(jīng)理層的約束和激勵機制，徹底改變舊的用人機制，讓市場和競爭來決定經(jīng)理的選拔，使經(jīng)理的報酬與公司的業(yè)績直接掛鉤。

第三、加強管理創(chuàng)新，按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，摒棄舊的、傳統(tǒng)的管理模式及其相應(yīng)的管理方工和方法，創(chuàng)建新的管理模式及其相應(yīng)的方式和方法。

（三）進一步拓寬資金運用渠道

保險資金運用是保險公司穩(wěn)健經(jīng)營的基礎(chǔ)，是關(guān)系到保險公司經(jīng)營狀況的重要因素。

由于我國保險業(yè)起步較晚,加之其它種種原因,目前我國保險資金運用存在的問題是證券投資基金規(guī)模太??；保險公司無法控制入市資金的風險；在目前封閉式基金占據(jù)主流的情況下，保險公司只能被動的分紅，其變現(xiàn)很難實現(xiàn)；保險資金的運用渠道過窄；保險資金中短期嚴重。

針對這些問題，必須進一步拓寬保險資金的運用渠道，加快資金入市步伐，使我國保險業(yè)能夠持續(xù)快速發(fā)展。

1、保險資金入市

（1）保險資金入市可以增強保險公司的盈利能力，如果運用得當，還可有效解決保險公司所面臨的“利差損”問題。在《保險法》規(guī)定的范圍內(nèi)進行投資，僅每年的利差損就有3至6個百分點，這為保險公司的長期發(fā)展埋下了巨大隱患。在銀行存款的利率為2.25%，國債的買賣收益最多不過6%-7%，在同業(yè)拆借市場上，因資金量有限，所以收益率微乎其微。而在2000年保險公司投資證券基金的平均收益達12%。因此，保險資金入市，從長遠來看，對保險公司增加盈利能力、解決“利差損”具有重要的意義。

（2）保險資金入市可以有效改善保險公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。如果允許保險資金按嚴格的比例進入證券市場，可以在一定程度上緩解資金閑置的壓力。因為保險資金進入證券市場是進行股權(quán)的交易，在證券市場機制作用下，根據(jù)保險資金運用原則，保險公司必然將資金投入到效益好、有成長性的企業(yè)中去，這樣客觀上就使保險資產(chǎn)得到了相應(yīng)的改善。

（3）從長期來看，保險資金入市對于啟動保險消費將起到一定的促進作用。保險資金入市無疑使國家找到一種對資金更有效的配置方法，從而使部分社會資金與證券市場之間形成紐帶。在這個紐帶的連接過程中，不但可以改變整個社會資金的結(jié)構(gòu)，還可以使經(jīng)濟發(fā)展得到更大的保障，以便使國家、企業(yè)、個人以及保險公司更好的發(fā)展。

（4）保險資金入市，可以增強我國保險公司的國際競爭力。隨著我國加入WTO，保險業(yè)面臨著更大的沖擊，承受著更大的壓力。保險公司除了用提高服務(wù)質(zhì)量來爭取保單，擴大客戶群外，其所得到的保費收入如何獲取最大的安全收益是關(guān)鍵問題。在發(fā)達國家，保險資金的投資渠道較我國暢通的多，除了存入銀行和購買國債外，還可涉足證券市場甚至房地產(chǎn)業(yè)。所以，保險資金入市，可以增強我國保險公司與國外保險公司的競爭實力，更好地奠定加入WTO后的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

（5）保險資金入市可有效緩解證券市場中資金供給與需求之間的矛盾，有助于穩(wěn)定證券市場。隨著保險業(yè)的不斷發(fā)展，可入市的保險資金的規(guī)模將越來越大，必將會改善證券市場的資金結(jié)構(gòu)，它對證券市場的長期發(fā)展所起的作用也會越來越明顯。

2、保險資金進入短期拆借市場。

盡管保險公司都有較高的信譽，但上前還不能以信用方式進入短期拆借市場，而須有抵押。如果能直接以信用方式進入短期拆借市場，可以為保險公司提高資金運用效率提供方便。

3、擴大可投資的企業(yè)債券范圍。

目前保險資金只可購買鐵路債券、電力債券和三峽債券，應(yīng)擴大到其他的企業(yè)債券。盡管企業(yè)債券質(zhì)地有好有壞，或者說存在風險，但應(yīng)相信保險公司有一定的鑒別能力。

4、進行資產(chǎn)委托管理。

資產(chǎn)委托就是保險公司以合同的形式把資金委托給專業(yè)的資產(chǎn)管理公司進行運作。它的最大好處是保險公司省心省力，不必事事躬親，同時由專業(yè)公司進行操作，也可確保較高回報。

（四）培育專門資金運用人才

我國加入WTO將使保險業(yè)面臨更加嚴峻的考驗，保險公司如何作好準備，采取措施，搞好投資收益，上面已經(jīng)從體制和機制創(chuàng)新、拓寬資金運用渠道等多方面進行了探討，但要確保這些對策措施具有現(xiàn)實的針對性、決策的參考性和實施的可操作性，關(guān)鍵在人，關(guān)鍵取決于目前保險公司干部職工隊伍的素質(zhì)。因此，首先要改變干部隊伍年齡老化問題，采取買斷工齡、提前內(nèi)退等方式，分流一批年齡老化的人員，以保證隊伍的生機與活力；其次，要從管理入手，通過秘訣革，建設(shè)與國際接軌的一流現(xiàn)代化商業(yè)保險公司的高效精簡的機關(guān)管理體制，盡快與國際經(jīng)濟接軌；再次，要注重人才的引進和使用，以及后備干部和后備人才的儲備。目前，當務(wù)之急是要圍繞加快效率的長遠目標，建立結(jié)構(gòu)合理高素質(zhì)的干部隊伍；以及培養(yǎng)選拔一批優(yōu)秀的中青年干部，建立數(shù)量充足、結(jié)構(gòu)合理的后備干部隊伍，構(gòu)建既有長期培養(yǎng)對象，又有近期可以上崗的人才儲備庫。

篇3

在一般意義上，跨國公司對外投資的最基本動因是追求風險調(diào)整之后的利益最大化。進一步分析，則有四個方面的微觀動機：第一，生產(chǎn)要素導(dǎo)向。即以相對較低的經(jīng)濟代價獲取自然資源、勞動力和技術(shù)等生產(chǎn)要素。第二，市場導(dǎo)向。即突破國界對市場交易范圍的限制，在國外拓展更大的市場空間。第三，效益導(dǎo)向。即通過公司內(nèi)部垂直一體化或水平一體化的組織體系，促進合理化經(jīng)營，獲得規(guī)模經(jīng)濟效益。第四，規(guī)避風險導(dǎo)向。即將生產(chǎn)經(jīng)營活動安排在不同國家，分散或規(guī)避可能發(fā)生的政治風險，獲取穩(wěn)定收益。

英國經(jīng)濟學(xué)家鄧寧以為，盡管收益最大化是跨國公司對外直接投資的原始動力，但決定其具體投資行為的則是所有權(quán)優(yōu)勢、內(nèi)部化優(yōu)勢和區(qū)位優(yōu)勢。企業(yè)的所有權(quán)優(yōu)勢是指別國企業(yè)難以獲得的資產(chǎn)及其所有權(quán)，既包括對有形的原材料產(chǎn)地或生產(chǎn)技術(shù)的壟斷，也包括跨國公司自身有效率的組織系統(tǒng)，所有權(quán)優(yōu)勢賦予跨國公司有益的交易成本或成本優(yōu)勢，以此抵消其在海外經(jīng)營的不利因素。內(nèi)部化優(yōu)勢是指跨國公司將其擁有的資產(chǎn)或技術(shù)加以內(nèi)部使用而帶來的優(yōu)勢，即跨國公司將擁有的資產(chǎn)或技術(shù)通過市場內(nèi)部化轉(zhuǎn)移給國外子公司，可以比通過外部市場交易轉(zhuǎn)移獲得更多的利益。區(qū)位優(yōu)勢是指跨國公司選擇國外安排生產(chǎn)經(jīng)營活動，其所獲利潤必須高于國內(nèi)生產(chǎn)再出口到國外市場所賺取的利潤。區(qū)位優(yōu)勢不僅包括生產(chǎn)原料和生產(chǎn)要素價格、基礎(chǔ)設(shè)施狀況，而且包括市場規(guī)模和結(jié)構(gòu)，以及文化、法律、政治等制度環(huán)境。

上述分析表明，跨國公司投資過程中的利益實現(xiàn)是其實施對外投資戰(zhàn)略的決定性因素，而東道國的投資環(huán)境則對跨國公司的投資流向和規(guī)模產(chǎn)生著極為重要的影響。

2.跨國公司對外投資的戰(zhàn)略調(diào)整。進入90年代之后，由于國際經(jīng)濟競爭日趨激烈，跨國公司對外投資戰(zhàn)略發(fā)生了一系列引人注目的重大變化，表現(xiàn)在：

第一，投資目標的調(diào)整?？鐕局饾u改變了以前單純利用國外廉價資源，搶占國際市場，轉(zhuǎn)移落后或污染型生產(chǎn)能力的投資方式，轉(zhuǎn)為以提高跨國公司國際競爭力為核心，更加重視對外投資的全球市場整體性和系統(tǒng)性。

第二，投資方式的調(diào)整?？鐕镜耐顿Y方式正由原來單一的股權(quán)安排方式逐步向投資方式多樣化轉(zhuǎn)變，目前跨國公司的主要投資方式包括股權(quán)式合資、非股權(quán)式合作、獨資、跨國收購與兼并以及國際戰(zhàn)略聯(lián)盟等，股權(quán)式合資長期以來是跨國公司對外投資的主要方式，其優(yōu)點是能減緩制度和政策障礙，有利于進入目標市場。但其前削弱母公司控制權(quán)的弊端十分明顯，因而投資成本和風險不斷增加。目前，跨國公司在發(fā)達國家的成熟市場更多地是收購兼并的方式進行投資。而對發(fā)展中國家，跨國公司更趨向于以技術(shù)授權(quán)、生產(chǎn)合同、設(shè)備租賃、合作銷售等非股權(quán)安排方式進行投資。

第三，投資來源的調(diào)整。隨著跨國公司投資規(guī)模不斷擴大，其原有的內(nèi)部融資已不能滿足此要，在需基礎(chǔ)上產(chǎn)生了跨國公司對外投資的外部融資，即從母公司和子公司所在國的金融市場以及國際資本市場獲取投資資金。外資融資的優(yōu)點在于可以使跨國公司充分利用國內(nèi)外資本市場擴大融資規(guī)模，分散融資渠道，降低籌資成本和減少風險。

第四，投資產(chǎn)業(yè)的調(diào)整。從70年代起，第三產(chǎn)業(yè)和技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)就在跨國公司對外投資的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中呈上升趨勢。進入90年代之后，跨國公司對外投資的產(chǎn)業(yè)重點已從傳統(tǒng)的資源開發(fā)業(yè)、初級產(chǎn)品加工業(yè)，向新興的高附加值產(chǎn)業(yè)、服務(wù)業(yè)以及基礎(chǔ)設(shè)施投資轉(zhuǎn)移，高科技產(chǎn)業(yè)、金融保險業(yè)以及基礎(chǔ)設(shè)施投資正在成為跨國公司新的投資熱點，導(dǎo)致這一產(chǎn)業(yè)重點轉(zhuǎn)移的原因主要有以下幾個方面：首先，在新技術(shù)革命不斷深入的背景下，高新技術(shù)領(lǐng)域的國際競爭日趨激烈，跨國公司只有加大這一領(lǐng)域的投資，才能搶占“制高點”，在未來激烈的競爭中處于有利地位。其次，金融、保險、商業(yè)等第三產(chǎn)業(yè)經(jīng)營范圍廣、投資回收期短，跨國公司擁有比較優(yōu)勢，有利于其獲得更高的投資回報。再次，基礎(chǔ)設(shè)施不是對經(jīng)濟增長的制約作用，日益受到各國政府的高度重視，并且以大幅度放松國家控制的方式吸引外資進行建設(shè)和改造，從而使之成為具有穩(wěn)定的潛在投資盈利機會的產(chǎn)業(yè)。正因如此，跨國公司對基礎(chǔ)設(shè)施的投資表現(xiàn)為迅速增長的勢頭。

總之，在新的歷史條件下，跨國公司對外投資戰(zhàn)略已經(jīng)發(fā)生一系列重大變化，我們必須以此為基礎(chǔ)制定和調(diào)整相應(yīng)的政策，以期在吸引跨國公司投資方面取得更大的進展。

二、跨國公司投資西部：現(xiàn)狀與障礙

1.跨國公司投資西部的現(xiàn)狀和特征。跨國公司對中國大規(guī)模的進入和投資，不僅直接緩解了我國建設(shè)資金嚴重不足的現(xiàn)實矛盾，而且?guī)砹藝庀冗M技術(shù)，促進了我國支柱產(chǎn)業(yè)的形成和發(fā)展，以及區(qū)域經(jīng)濟的振興及繁榮。在一定意義上，跨國公司的對外投資已成為我國國民經(jīng)濟發(fā)展中的一個富有生氣的新的增長點。盡管我國引進跨國公司投資的步伐逐漸加快，已經(jīng)成為促進我國經(jīng)濟快速發(fā)展的一個重要因素。然而，從總體上看，跨國公司主要投資于沿海地區(qū)的趨勢仍未從根本上改變，直至目前，西部地區(qū)利用外資尤其是大型跨國公司投資的比重仍然較小，跨國公司直接投資對拉動西部地區(qū)經(jīng)濟增長的促進作用還十分有限。

1999年，我國西部地區(qū)引起外資項目累計1.7萬個，占全國總數(shù)的5.01%，合同外資金額255.9億美元所占比重為3.87%，實際使用外資99.1億美元，所占比重是3.22%。

除此之外，西都地區(qū)引進外資特別是跨國公司投資還表現(xiàn)出如下需要引起高度重視的特征：

(1)投資規(guī)模較小。由于受投資環(huán)境制約，跨國公司雖然進入西部的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域包括從勞動密集型的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)到資金，技術(shù)密集型的高科技產(chǎn)業(yè)的各個方面，但平均投資規(guī)模普遍較小，產(chǎn)業(yè)帶動能力比較有限。1999年西部地區(qū)單位利用外資項目的投資規(guī)模為139萬美元，比全國平均180萬美元低22.8個百分點。

表11999年我國西部利用外資情況（單位：億美元）

地主名稱項目數(shù)比重合同外資比重實際投資比重

（％）（％）（％）

全國總計34153810066137174110030763071100

四川省51111.507189491.172741640.89

重慶市27080.793690420.602004500.65

貴州省13680.401554980.25397370.13

云南省18530.542522700.41841660.27

200.101263-3-

陜西省29820.875352880.872757530.90

甘肅省13030.38935680.15393810.13

青海省2000.06246510.0419680.01

寧夏自治區(qū)5560.16397880.06111150.04

新疆自治區(qū)9440.28966070.16350560.11

資料來源：國家外經(jīng)貿(mào)部統(tǒng)計資料

(2)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)趨同?，F(xiàn)實表明，跨國公司在西部地區(qū)的投資主要集中于食品、飲料和商業(yè)零售業(yè)，即便對西部地區(qū)而言，這些產(chǎn)業(yè)本身業(yè)已處于相對飽和狀況，市場競爭十分激烈。實力雄厚的跨國公司的大規(guī)模進入，將因投資結(jié)構(gòu)趨同而對西部地區(qū)已有的產(chǎn)業(yè)構(gòu)成巨大的競爭壓力和市場沖擊；另一方面，跨國公司對西部地區(qū)基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施的投資數(shù)量還十分有限。從長遠看，跨國公司在西部地區(qū)投資結(jié)構(gòu)的失衡必然導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的失衡，從而給西部地區(qū)經(jīng)濟的良性發(fā)展埋下隱患。

(3)技術(shù)梯度較低。跨國公司在西部地區(qū)的大多數(shù)投資項目均為勞動密集型企業(yè)，缺乏先進技術(shù)作為支撐。即使是這些較低層次的加工組裝企業(yè)，關(guān)鍵技術(shù)和關(guān)鍵零部件也大都留在投資者國內(nèi)，中方企業(yè)很難形成完整的產(chǎn)業(yè)體系，更不能掌握先進的工藝技術(shù)。因此，跨國公司對西部地區(qū)的投資項目普遍技術(shù)梯度較低，由此導(dǎo)致利用外資與引進技術(shù)脫節(jié)成為帶普遍性的矛盾。

(4)區(qū)域內(nèi)部分布不均。從外資在西部地區(qū)的總體分布及結(jié)構(gòu)看，區(qū)域內(nèi)非均衡分布的矛盾同樣突出。經(jīng)濟發(fā)展水平相對較高的四川、重慶、云南、陜西4個省市，1999年實際使用外資金額為83.4億美元，占西部地區(qū)99.1億美元的84.2%。而、青海、寧夏三省區(qū)當年實際使用外資金額僅為1.3億美元，所占比重為1.31%。

2.跨國公司投資西部的主要制約因素。西部大開發(fā)戰(zhàn)略的實施，標志著中國經(jīng)濟開始實現(xiàn)從區(qū)域梯度發(fā)展戰(zhàn)略向區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略的重大轉(zhuǎn)變，中央政府對西部地區(qū)投資力度的有效增大，各種優(yōu)惠政策的顯著傾斜，將給廣大經(jīng)濟增長滯緩的西部地區(qū)帶來巨大的歷史機遇，同時也將對推進跨國公司更大規(guī)模地投資西部產(chǎn)生十分重要的積極影響。

應(yīng)當看到，我國西部地區(qū)自然資源富集，比較優(yōu)勢突出，具有良好的開發(fā)前景。并且擁有龐大的廉價勞動力資源和高質(zhì)量的科技隊伍，生產(chǎn)要素成本相對較低。此外，西部地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展滯后，消費構(gòu)成偏低，可開發(fā)的市場潛力極為可觀。因此，西部地區(qū)客觀上存在引進跨國公司投資的一系列有利條件。但對吸引跨國公司投資而言，潛在的有利因素如果不能得到包括社會、經(jīng)濟、法律等方面內(nèi)容在內(nèi)的良好的投資環(huán)境配合，其吸引效應(yīng)不可避免地會被削弱乃至抵消。從西部地區(qū)的現(xiàn)實考察，跨國公司的進入和投資主要面臨如下障礙因素：

(1)體制障礙。從總體上看，中國正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的轉(zhuǎn)軌時期，尚未建立起健全的市場經(jīng)濟和法律規(guī)范，經(jīng)濟活動中還存在大量的非市場行為。比較而言，西部地區(qū)的體制表現(xiàn)得更為突出：一是政府行政干預(yù)大量存在，項目審批環(huán)節(jié)繁瑣，不僅使成本增大，而且外資企業(yè)往往因遭遇意想不到的困難而無所適從。二是機構(gòu)林立、人浮于事、工作效率低下、管理范圍和權(quán)限混亂，以各種方式損害外資企業(yè)利益以謀取私利的現(xiàn)象十分普遍。三是國有企業(yè)比重大，其機制僵化、包袱沉重，難以成為利用外資的主體，不能與跨國公司開展多種形式的經(jīng)濟和技術(shù)合作。

(2)政策障礙。綜合而論，西部地區(qū)引進跨國公司投資的政策障礙主要表現(xiàn)在以下方面，在投資領(lǐng)域上，要求跨國公司的投資只能局限于一個項目或多個項目，抑制了跨國公司系統(tǒng)投資。同時由于電信、金融、外貿(mào)、交通等服務(wù)業(yè)還沒有開放，為跨國公司綜合服務(wù)的能力不高，限制了跨國公司的投資深化；在控股上，某些產(chǎn)業(yè)或者產(chǎn)品規(guī)定中方控股的政策抑制了跨國公司投資先進技術(shù)的積極性和可能性；在產(chǎn)品銷售上，要求跨國公司將一部分產(chǎn)品銷往國外的規(guī)定，使跨國公司必須讓出部分海外市場銷售其產(chǎn)品，擠占了跨國公司的市場，增加了邊際成本。在外匯上，要求跨國公司自行平衡外匯，盡管我國取消了經(jīng)常項目下的外匯管制，但是資本項目下的外匯管制依然存在。在國產(chǎn)化上，要求跨國公司必須實行一定程度的國產(chǎn)化率。這些準入條件在很大程度上限制了跨國公司的投資，此外，西部地區(qū)對跨國公司的政策歧視現(xiàn)象也不同程度存在，實行以國民待遇為核心的公平政策，是當今全球經(jīng)濟發(fā)展中引進外資的通行規(guī)則，但西部地區(qū)這方面同樣存在一定差距，比較多的情況是對外資企業(yè)先用優(yōu)惠政策引進，然后以不同手段進行利益擠壓，使之不能在公正和公平的環(huán)境下平等競爭。

(3)市場體系的障礙。與東部地區(qū)相比我國西部地區(qū)市場體系發(fā)育滯后的矛盾相對更為突出，一方面是產(chǎn)品市場和要素市場結(jié)構(gòu)單一，功能不全，另一方面是市場監(jiān)督機制弱化，無序競爭現(xiàn)象嚴重，這種狀況往往使對市場網(wǎng)絡(luò)有著很高依存度的跨國公司處于窘境之中，不論是原材料采購還是產(chǎn)品銷售都會面臨種種難以預(yù)料的困難。更應(yīng)重視的是，西部地區(qū)地方保護主義和部門保護主義盛行，許多地方為保護自身利益而進行地區(qū)和部門封鎖，形成市場分割，進而對跨國公司投資產(chǎn)生限制性的消極影響。

(4)基礎(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)的障礙。由于西部地區(qū)經(jīng)濟基礎(chǔ)薄弱，投資能力有限，加之地形地貌復(fù)雜多樣，致使其交通運輸和郵電通訊等基礎(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)長期落后，構(gòu)成西部地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展中的“瓶頸”。國際經(jīng)驗證明，跨國公司的對外投資選擇并非十分注重政策的優(yōu)惠程度，而是立足于投資的長期性和系統(tǒng)性目標，對以基礎(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)為主的投資環(huán)境有著相對更高的要求。因此，落后的基礎(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)無疑是西部地區(qū)制約跨國公司投資進入的主要因素之一。

(5)人力資源的制約。盡管西部地區(qū)剩余勞動力資源眾多，成本低廉，可以為跨國公司投資勞動密集型產(chǎn)業(yè)提供充足的生產(chǎn)要素基礎(chǔ)。但同時必須看到，西部地區(qū)勞動力資源普遍素質(zhì)低下，不能滿足跨國公司對具有較高技術(shù)素質(zhì)的熟練勞動力的需求。不僅如此，西部地區(qū)高級管理人才更為稀缺，供給與需求錯位的矛盾相當突出，這也從人力資源方面構(gòu)成了影響跨國公司投資西部的制約因素。

三、跨國公司投資西部：政策選擇

綜上所述，中國西部大開發(fā)戰(zhàn)略的全面實施，為充分發(fā)揮西部地區(qū)吸引外資的潛在優(yōu)勢提供了新的發(fā)展機遇，跨國公司更大規(guī)模投資于西部地區(qū)的外部條件已基本成熟。就現(xiàn)實而言，首要的任務(wù)是必須對西部地區(qū)鼓勵跨國公司投資的政策措施進行必要的調(diào)整和創(chuàng)新，卓有成效地克服經(jīng)濟、社會、法律等方面的制度缺陷，創(chuàng)造更加有利的投資環(huán)境，促進西部地區(qū)引進跨國公司投資取得重大突破，更充分有效地發(fā)揮其對西部地區(qū)經(jīng)濟增長的帶動作用。

概括而論，加快西部地區(qū)引進跨國公司投資步伐的政策選擇，應(yīng)包括如下幾個重要方面：

1.通過深化體制改革完善投資軟環(huán)境。應(yīng)當進一步深化政府管理體制改革，減少環(huán)節(jié)，提高效率，有效改善對跨國公司的管理和服務(wù)。要保持相關(guān)政策的公開透明，堅決杜絕對外資企業(yè)的亂收費、亂檢查和亂攤派現(xiàn)象，切實保障其合法權(quán)益。對一些已經(jīng)表現(xiàn)出不適應(yīng)性的調(diào)控措施，如國內(nèi)融資限制、國產(chǎn)化要求、出口比例要求、外匯平衡要求、技術(shù)轉(zhuǎn)化要求等，應(yīng)當依據(jù)WTO的有關(guān)規(guī)則及時進行修改。此外，還應(yīng)進一步規(guī)范和簡化對外商投資的審批程序，對于國家鼓勵的投資項目應(yīng)盡快改審批制為登記制或備案制。

2.積極穩(wěn)妥地擴大西部地區(qū)市場的對外開放。應(yīng)當結(jié)合中國加入WTO的總體要求和西部地區(qū)的現(xiàn)實狀況，進一步向跨國公司開放投資市場。對于已經(jīng)試點或具備條件的領(lǐng)域，如商業(yè)、外貿(mào)、民航、電信、旅游資源開發(fā)、金融、保險等對外開放要積極推進；對教育、衛(wèi)生、城建、咨詢服務(wù)、建筑等領(lǐng)域如何引入外資也要認真一一進行探索。在農(nóng)業(yè)、環(huán)保、電力、石油、天然氣、公路、城市基礎(chǔ)設(shè)施等方面要積極鼓勵并引導(dǎo)外商投資。

3.制定新的引進跨國公司投資的優(yōu)惠政策。改革開放20年來，中國沿海地區(qū)之所以能夠吸引大量的外商投資，主要是得益于國家長期推行的對外資企業(yè)的優(yōu)惠政策。目前，應(yīng)當結(jié)合國家對西部大開發(fā)的政策取向，制定新的優(yōu)惠政策吸引跨國公司前來投資。西部地區(qū)自然資源豐富，比較優(yōu)勢明顯，以資源換資金、換技術(shù)是吸引跨國公司投資的重要選擇。因此，應(yīng)當在土地使用、資源開發(fā)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等方面為跨國公司提供更加優(yōu)惠的政策，并且要高度重視保持政策的穩(wěn)定性，以明確的法律規(guī)范形式予以利益保護。應(yīng)在西部地區(qū)已經(jīng)設(shè)立和升級的國家級高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)的基礎(chǔ)上，有選擇地設(shè)立經(jīng)濟特區(qū)，促使其首先發(fā)展起來，然后以點帶面，輻射周邊地區(qū)，進而帶動區(qū)域經(jīng)濟的整體發(fā)展。

4.以西部地區(qū)的比較優(yōu)勢引進跨國公司投資。根據(jù)西部地區(qū)的現(xiàn)實情況，引進和利用跨國公司投資應(yīng)當逐步由過去的全面吸納轉(zhuǎn)變?yōu)橛羞x擇、有重點的吸收，必須通過引進外資促進比較優(yōu)勢的充分發(fā)揮，推動西部地區(qū)的產(chǎn)業(yè)升級和技術(shù)進步。

——發(fā)揮資源優(yōu)勢，培育特色產(chǎn)業(yè)。西部地區(qū)在吸引跨國公司投資時，首先應(yīng)鼓勵其投資于水能開發(fā)、礦藏資源深加工、石油天然氣開發(fā)等具有絕對和相對比較優(yōu)勢的自然資源開發(fā)領(lǐng)域，培育有競爭力的資源加工體系。同時，要制定更加優(yōu)惠的政策，鼓勵投資于農(nóng)業(yè)項目和環(huán)境保護項目，促進西部地區(qū)形成特色農(nóng)業(yè)和強化生態(tài)環(huán)境保護。此外，西部地區(qū)擁有獨特的旅游資源，也應(yīng)將其作為鼓勵外資進入的重點產(chǎn)業(yè)之一。

篇4

“轉(zhuǎn)投資”是和“投資”相對應(yīng)的一組概念。投資是指股東對公司的初次財產(chǎn)投入，轉(zhuǎn)投資是指公司在股東投資形成公司獨立財產(chǎn)的基礎(chǔ)上，再以其獨立財產(chǎn)對其他企業(yè)進行投資的行為。其實質(zhì)就是公司這個主體的對外投資行為。轉(zhuǎn)投資是企業(yè)問相互聯(lián)合的重要手段，是企業(yè)建立企業(yè)集團、實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營的有效途徑。但無論如何，其最終目的還是為了獲取收益、利潤或其他權(quán)益。由于公司的財產(chǎn)來源于股東，是公司對外承擔責任的基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)投資不可避免的要影響到股東和債權(quán)人的利益，對股東和債權(quán)人加以保護，是公司法義不容辭的責任。

一、公司轉(zhuǎn)投資的利弊分析

轉(zhuǎn)投資是一把雙刃劍，它既有積極的作用，也有消極的影響。從積極方面看，首先，公司有經(jīng)營自和獨立的法人財產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)投資是公司行使權(quán)力的表現(xiàn)，有利于企業(yè)經(jīng)營的多元化和自由化。其次，轉(zhuǎn)投資是資本流通的手段之～，也是資本企業(yè)的本質(zhì)要求，通過向其他企業(yè)投資獲得股東利潤，實現(xiàn)資本在運動中的增值，也充分發(fā)揮了資本的效用。同時，從社會層面來看，轉(zhuǎn)投資為社會增加了投資渠道，活躍了資本市場。最后，轉(zhuǎn)投資使企業(yè)間保持了長期穩(wěn)定的聯(lián)系，實現(xiàn)規(guī)?；?jīng)營。有些公司甚至組建跨國公司和企業(yè)集團，來增強自己在國際市場的競爭力?？偠灾D(zhuǎn)投資有利于公司提高經(jīng)營效率，增強競爭力，是公司經(jīng)營不可缺少的手段。

從消極方面來看，公司轉(zhuǎn)投資也帶來一些不確定的風險。首先，公司轉(zhuǎn)投資會造成資本虛增，危害資本真實。資本真實原則是公司資本的基本原則，它要求資本確定、資本維持和資本不變。轉(zhuǎn)投資行為卻可能破壞公司資本的真實性，導(dǎo)致資本虛增。尤其是在公司互相投資的情況下，更為嚴重，如A公司向B公司投資100萬元，B公司向C公司投資1()0萬元，C公司又向A公司投資100萬元，這實質(zhì)上只是同一資金在企業(yè)間流通，三個公司的實際資本都沒有增加，但名義上的資本額卻各自增加了100萬元。由此可知，轉(zhuǎn)投資行為可能導(dǎo)致公司虛增資本，從而使債權(quán)人誤認為公司資本雄厚。長期來看，無論是對企業(yè)本身，還是對債權(quán)人和整個社會都會產(chǎn)生不良的影響。其次，轉(zhuǎn)投資易造成公司治理結(jié)構(gòu)的失衡。如前文所述，轉(zhuǎn)投資會虛增資本，而虛增資本代表的股份又沖淡了擁有真實股份股東的權(quán)利，削弱了真實股東對公司的控制權(quán)，違背了投資者控制公司經(jīng)營權(quán)的理念，導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)的失衡，嚴重損害股東尤其是中小股東的利益。在公司相互投資的情況下，甚至會產(chǎn)生經(jīng)營者們聯(lián)合起來利用轉(zhuǎn)投資通過相互持股控制公司股東會或股東大會的現(xiàn)象，整個公司治理一片混亂。最后，轉(zhuǎn)投資容易使公司轉(zhuǎn)嫁債權(quán)債務(wù)，逃避法律，侵害債權(quán)人的利益。如果公司通過轉(zhuǎn)投資把公司的資產(chǎn)全部或大部轉(zhuǎn)向其他企業(yè)，則原公司就淪為一個空殼，債權(quán)人的債權(quán)必然要落空。同時，由于轉(zhuǎn)投資使投資公司和被投資公司形成了關(guān)聯(lián)關(guān)系，尤其是形成母子公司的情況下，子公司獨立的人格也受到了強烈的挑戰(zhàn)。由于母公司掌握了子公司的控制權(quán)，可以隨意處置子公司的財產(chǎn)，安排子公司的一切事務(wù)，子公司失去了經(jīng)營決策的自和獨立的財產(chǎn)權(quán)、人事權(quán)等，也就失去了獨立的人格。在這種情況下，子公司債權(quán)人的利益根本無從保障。

二、我國公司轉(zhuǎn)投資立法概況

我國對公司轉(zhuǎn)投資的立法經(jīng)過了一個從嚴格限制到合理限制的過程。1993年《公司法》關(guān)于轉(zhuǎn)投資的規(guī)定僅見于第l2條：“公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限，對所投資公司承擔責任。公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司外，所累計的投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十。投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)?！敝赃@樣規(guī)定，主要是基于保護公司債權(quán)人和公司自身經(jīng)營的目的但是，卻有投資對象限制過死，投資額度限制過嚴之嫌，同時，由于凈資產(chǎn)的難以界定，導(dǎo)致其缺乏可操作性。

新《公司法》的修改在內(nèi)容上有較大變動。第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人?！钡趌6條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”可見，新公司法刪除了對轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制，將限制權(quán)交與公司章程，對投資對象也有所放寬，擴大到了其他企業(yè)，但同時規(guī)定公司不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人。

而且，新公司法加大了對中小股東的保護力度，引入了法人人格否認制度，規(guī)定了控股股東的誠信義務(wù)等。這些都削弱了轉(zhuǎn)投資對公司本身、股東和債權(quán)人利益的不利影響。但看到進步的同時也要看到缺憾的存在，新公司法取消了對轉(zhuǎn)投資限額的規(guī)定，更容易虛增資本、損害債權(quán)人與中小股東利益，同時對相互持股問題沒有做出任何規(guī)定，對違法和違反章程轉(zhuǎn)投資行為的后果也沒有作出規(guī)定。這些都有待在以后的公司法修改過程中進一步完善。

三、完善轉(zhuǎn)投資規(guī)制體系的措施

任何法律制度的確立都有其價值理念的追求，轉(zhuǎn)投資規(guī)制制度的確立既想鼓勵公司對外投資，實現(xiàn)資本增值，又想保護債權(quán)人和公司的利益，維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，最大限度的趨利避害。為此，需要根據(jù)我國的實際情況，采用多種手段，構(gòu)建科學(xué)合理的規(guī)制體系。

立法對某一問題的規(guī)制最常見的有四個手段，事前規(guī)制和事后規(guī)制，直接規(guī)制和配套規(guī)制。針對目前公司法關(guān)于轉(zhuǎn)投資限制制度的現(xiàn)狀，本文作以下分析和建議。

(一)事前規(guī)制和事后規(guī)制

1．事前規(guī)制是指在公司實施轉(zhuǎn)投資行為以前，就規(guī)定轉(zhuǎn)投資的規(guī)則，只要公司對外投資，就要遵守該規(guī)則。我國新舊公司法都采用了這種立法手段，或限制投資額或限制投資對象。

從新《公司法》第l5和l6條的規(guī)定可以看出，公司法將轉(zhuǎn)投資的對象擴大到所有企業(yè)，并放棄了對投資額度的限制，將限制權(quán)交給了公司章程，充分尊重公司的經(jīng)營自，這是立法的一大進步。正如有些學(xué)者所說：“容許高度的企業(yè)自治與市場自律”是當今公司法發(fā)展的一個共同認知和趨勢。但是，筆者不贊同取消投資額度的限制的做法，因為，在相關(guān)配套制度還不健全的情況下，如果立法完全放開，對額度不進行任何限制，而公司章程也不做任何限制的話，此項權(quán)力就交給了公司董事會或股東會，在這種情況下，就有可能出現(xiàn)損害債權(quán)人和中小股東利益的現(xiàn)象。我們可以參照我國臺灣地區(qū)的做法，仍然維持公司轉(zhuǎn)投資不得超過其實收資本的一定比例(臺灣為40％)，與此同時，法律允許公司能通過章程規(guī)定或者股東同意以及股東會決議方式排除原定的限制。這樣，轉(zhuǎn)投資的上限是由公司白行決定，而不是法律的硬性規(guī)定。關(guān)于投資對象的放寬問題，很多學(xué)者認為其他企業(yè)應(yīng)當包括合伙企業(yè)，而且公司也應(yīng)該能夠成為承擔連帶責任的出資人，筆者也贊同此種觀點。因為立法的出發(fā)點是考慮維護公司債權(quán)人的利益，對合伙投資后可能造成公司資產(chǎn)的流失。其實，對任何企業(yè)投資都會面臨成功與失敗，對合伙企業(yè)投資也可能獲得巨大收益，對承擔有限責任的企業(yè)投資也面臨失敗的危險，成與敗直接影響著公司債權(quán)人的利益。再說了，如果公司投資設(shè)立一人公司，而且不能證明二者財產(chǎn)相互獨立的情況下，公司一樣要對所司的債務(wù)承擔連帶責任。而且，2007年《合伙企業(yè)法》只規(guī)定國有獨資公司、上市公司不得成為普通合伙人，言下之意是說，除此以外的其他公司可以成為合伙企業(yè)的普通合伙人。

2．事后規(guī)制是指在公司違法或違反章程進行轉(zhuǎn)投資的情況下，進行救濟的方法。關(guān)于這點，公司法沒有做出規(guī)定。在這里，事后規(guī)制主要是針對向合伙企業(yè)投資以及違反章程轉(zhuǎn)投資而言的關(guān)于向合伙企業(yè)投資的問題，如果公司違法違規(guī)轉(zhuǎn)投資于合伙企業(yè)，其行為當屬無效。為了維護《公司法》第l5條的嚴肅性，當然應(yīng)當對進行違法行為的直接責任人員課以相當?shù)奶幜P。這種處罰可以是刑事處罰，如罰金；也可以是行政處罰，如罰款。如果涉及民事責任，直接責任人還應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。關(guān)于沒有得到授權(quán)或違反章程轉(zhuǎn)投資問題，可依《公司法》第22條的規(guī)定作可撤銷處理。但是，從維護交易安全和第三人利益的角度出發(fā)，是否撤銷還要看是否完成了商業(yè)登記，完成的，維持其效力，未完成的可根據(jù)股東的請求予以撤銷。同時，對相關(guān)責任人還要給予一定的處罰。具體可以參照我國臺灣地區(qū)“公司法”第l3條的規(guī)定，對公司負責人課以一定數(shù)量的罰金，并由公司負責人賠償公司因此所受的損害，具體即由公司董事長以及董事會決議贊成該轉(zhuǎn)投資行為的董事負責。

(二)直接規(guī)制和配套規(guī)制

1．直接規(guī)制是指公司法直接對公司轉(zhuǎn)投資問題做出立法規(guī)定，并規(guī)定違反的后果。這點具體來說和上文的事前、事后規(guī)制內(nèi)容基本一致，這里不再贅述。

2．配套規(guī)制是指除了立法的直接規(guī)定以外，還要借助其他的相關(guān)制度規(guī)定，全方位、多角度、多層次的對公司轉(zhuǎn)投資行為進行調(diào)整。

篇5

【正文】

“轉(zhuǎn)投資”問題在我國公司法上可謂歷久而彌新。1993年的《公司法》（以下簡稱舊《公司法》）對“轉(zhuǎn)投資”的規(guī)定庶幾成為眾矢之的，不絕于耳且頻現(xiàn)的批判之聲促成了2005年《公司法》（以下簡稱新《公司法》）修訂時對其的改變。筆者注意到，在《公司法》修訂之前，學(xué)者們對此問題的討論有兩種傾向：一是很多學(xué)者一觸及到“轉(zhuǎn)投資”的字眼，就很快自覺或不自覺地將筆鋒轉(zhuǎn)入對“交叉持股”的探討，于是“轉(zhuǎn)投資”就被“交叉持股”所架空，轉(zhuǎn)投資自身的存在域及其獨立價值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法學(xué)方法論指導(dǎo)，不注重法律解釋方法的恰當運用，毫無原則地搖擺、徘徊于“立法論”和“解釋論”兩個立場中（這應(yīng)該是上一個問題在方法論上所留下的深刻印痕），從而缺失了學(xué)理研究所必須的嚴謹性、推論性素質(zhì)?；谶@些判斷，本文試圖有針對性地做一些撥正工作：首先，展示新《公司法》在轉(zhuǎn)投資問題上的新內(nèi)容及時代特征；其次，嘗試把“交叉持股”從“轉(zhuǎn)投資”的論述中剝離，以便形成轉(zhuǎn)投資的專有體系；最后，也是更重要的，即堅守“解釋論”的立場，通過諸多法律解釋方法的綜合運用來確?，F(xiàn)行法秩序的權(quán)威得以有效維護，使新《公司法》中有關(guān)轉(zhuǎn)投資的規(guī)定在付諸實施時具備嚴密邏輯性和學(xué)理正當性。

一、對“轉(zhuǎn)投資”概念的爭議

（一）我國公司法對“轉(zhuǎn)投資”的界定

在我國公司法上未曾出現(xiàn)過“轉(zhuǎn)投資”這一概念，追根溯源，其純粹是學(xué)者們對舊《公司法》第12條和新《公司法》第15、16條（部分）規(guī)定的學(xué)理稱謂。然而，這一概念誕生后并沒有產(chǎn)生多少積極影響，相反，人們對于上述條文的相異理解均借著“轉(zhuǎn)投資”的名義生發(fā)出不休的論爭，致使“轉(zhuǎn)投資”這個概念本身的存在隨之變得價值大跌。除了極少部分人依憑法律直覺亮出自己對轉(zhuǎn)投資的定義外，多數(shù)人則是舉出了財政部1992年的《企業(yè)財務(wù)通則》（以下簡稱舊《企業(yè)財務(wù)通則》）第6章“對外投資”的例子，認為理應(yīng)以之作為界定“轉(zhuǎn)投資”的依據(jù)。[1]與此對立的觀點認為，《企業(yè)財務(wù)通則》關(guān)于“對外投資”的規(guī)定甚廣，應(yīng)該作出限縮性的修正。圍繞限縮的程度差異，人們又在諸如公司債權(quán)投資是否包括在內(nèi)、短期投資是否排除在外等方面再現(xiàn)歧見，疏于溝通。[2]

筆者認為，我們必須暫時拋開針鋒相對的技術(shù)細節(jié)，回歸目的解釋的方法論，明確《公司法》對“轉(zhuǎn)投資”作出規(guī)定的目的何在，同時，弄清楚舊《企業(yè)財務(wù)通則》作為行政規(guī)章的宗旨，這樣才可能厘清“轉(zhuǎn)投資”在概念上的難解困惑。盡管“轉(zhuǎn)投資對于活躍資本市場和企業(yè)集中規(guī)模經(jīng)營有著重大的積極意義，尤其是它已成為企業(yè)間相互聯(lián)合的一種特別重要的手段和工具”，但它同時又暴露出“虛增資本，董事、監(jiān)視利用投資控制本公司股東會”等危險和流弊。[3]因此，公司法規(guī)定“轉(zhuǎn)投資”的主要目的在于力求保障公司財務(wù)結(jié)構(gòu)良好，保護債權(quán)人和中小股東的權(quán)益，這似乎更能喚起學(xué)者們的共鳴，[4]相關(guān)公司法律的解釋類作品莫不于此一點盡顯華章。[5]的確，從飽受批評的舊《公司法》第12條——主要是其機械化的額度設(shè)計、嚴格地限定投資對象和缺乏相應(yīng)的責任追究機制等問題——到新《公司法》第15條放開投資額度的同時仍將合伙等民商事主體排除在轉(zhuǎn)投資對象之外，以及新增加的第16條關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的決議機制，其間所折射出的意蘊與學(xué)者們的解釋似乎也是相合拍的。

舊《企業(yè)財務(wù)通則》第6章包括3個條文。其中第23條第1款即是對“對外投資”的界定：“對外投資是指企業(yè)以現(xiàn)金、實物、無形資產(chǎn)或者購買股票、債券等有價證券方式向其他單位的投資，包括短期投資和長期投資?！睜柡蟮膬煽钜浴?年”為邊界分別規(guī)定了“短期投資”和“長期投資”的涵義。第24條規(guī)定了不同投資方式下的相應(yīng)帳務(wù)安排。第25條則是企業(yè)投資損益在賬面上的分別規(guī)定。由此可見，上述內(nèi)容是國家強化對企業(yè)具體財務(wù)操作的特別規(guī)定，體現(xiàn)了行政機關(guān)直接干預(yù)企業(yè)財務(wù)處理，將之模式化、固定化的要求。如此，把企業(yè)的一切對外財務(wù)行為總括入“對外投資”的概念之內(nèi)當在情理之中。顯然，若以強調(diào)企業(yè)財務(wù)管制為目標的規(guī)定去解答公司法上的“轉(zhuǎn)投資”乃有緣木求魚之嫌。另外，根據(jù)財政部企業(yè)司負責人就新的《企業(yè)財務(wù)通則》（財政部令第41號，2006年12月4日頒布，2007年1月1日施行）答記者問時的介紹，一條基本的思路就是“轉(zhuǎn)換財務(wù)管理觀念”，“將由國家直接管理企業(yè)具體財務(wù)事項轉(zhuǎn)變?yōu)橹笇?dǎo)與監(jiān)督相結(jié)合，為企業(yè)的財務(wù)管理提供指引，企業(yè)根據(jù)《通則》和本企業(yè)的實際情況自主決定內(nèi)部財務(wù)管理制度?！盵6]于是，在新《企業(yè)財務(wù)通則》中就沒有了關(guān)于“對外投資”等可以引以為“轉(zhuǎn)投資”的界定了。[7]這樣一來，參照舊《企業(yè)財務(wù)通則》的內(nèi)容以明確“轉(zhuǎn)投資”的涵義庶幾成為歧途，這也再次提醒我們必須注意不同法律語境下同一或類似術(shù)語的實質(zhì)區(qū)別。

那么到底該如何理解“轉(zhuǎn)投資”呢？劉俊海教授在考其誕生過程時指出，轉(zhuǎn)投資乃“中國的土特產(chǎn)制度”，歷史上也只存在于我國1929年《公司法》、1993年《公司法》和我國臺灣地區(qū)在數(shù)次修訂前者后所形成的現(xiàn)行“公司法”；而后兩者的轉(zhuǎn)投資制度又共同源于1929年《公司法》第11條“公司不得為他公司之無限責任股東，如為他公司之有限責任股東時，其所有股份總額，不得超過本公司實收股本總數(shù)1/4”的規(guī)定；此后臺灣地區(qū)又在1966年、1980年、2001年數(shù)次修改“公司法”時變換額度之限制，尚有臺灣學(xué)者評論曰，“轉(zhuǎn)投資限制僅具形式而無實效性”。[8]照這樣來看，將我國公司法上的“轉(zhuǎn)投資”定性為股權(quán)投資是有其歷史因素方面的根基的。此外，就體系解釋因素而論，我國舊《公司法》第12條第1款的內(nèi)容作為轉(zhuǎn)投資后的公司責任承擔形態(tài)的專門規(guī)定與該法第3條后兩款關(guān)于股東責任的規(guī)定高度一致，即通過責任的法律定位來表明公司轉(zhuǎn)投資的法律效果——公司成為投資對象的股東。于是，公司轉(zhuǎn)投資的意義在于股權(quán)投資適成其理。

新《公司法》第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人?！币罁?jù)主流觀點，其于此處一改舊《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任”——是為了把非公司制企業(yè)法人，主要是指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人、外資企業(yè)法人等容納進來，以便更符合我國的經(jīng)濟現(xiàn)實。[9]歷史上堆積起來的繁雜無章的諸多企業(yè)形態(tài)增添了我國體制轉(zhuǎn)型時期經(jīng)濟、法律制度的混亂色彩，隨著建立現(xiàn)代企業(yè)制度這一政策的落實，經(jīng)濟全球化趨勢的不斷蔓延，上述背離于市場經(jīng)濟的企業(yè)形態(tài)已經(jīng)并且必將繼續(xù)發(fā)生歷史性變革，最終退出歷史舞臺。[10]具體來說，就是清理我國在商主體立法方面的邏輯線索，解決傳統(tǒng)上依據(jù)所有制、外商投資和企業(yè)財產(chǎn)責任形式立法所造成的重復(fù)、交叉、沖突的現(xiàn)實問題，逐步確立以財產(chǎn)責任形式為標準的單一立法邏輯，有計劃地讓所有制形式和外商投資形式的企業(yè)法淡出。[11]可能正是以發(fā)展的眼光看待該問題，趙旭東教授、施天濤教授傾向于采用限縮解釋的方法——由于我國沒有無限公司、兩合公司、股份兩合公司等法定類型，這個條文的意思是在原則上公司沒有作為合伙人的資格，“我們的解釋是公司不能做其他合伙的合伙人，因為合伙人要承擔連帶的責任。”[12]只有將合伙排除在轉(zhuǎn)投資對象之外，才能減輕公司的投資風險和可能發(fā)生的公司債務(wù)負擔。[13]那么反過來講，就是公司轉(zhuǎn)投資的對象便是以股東承擔有限責任為最突出特點的有限責任公司和股份有限公司而已，順成下來的邏輯即是把“轉(zhuǎn)投資”局限在了股權(quán)投資的范圍之內(nèi)。

此外，從社會層面上看，“轉(zhuǎn)投資”制度成為法律體系中的一環(huán)并非空穴來風，實乃對于“法人資本主義”現(xiàn)實、理論的積極回應(yīng)。作為二戰(zhàn)后一個不容忽視的經(jīng)濟現(xiàn)象，股份公司中的股東形態(tài)由個人或家族股東漸趨轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄈ斯蓶|。法人股東的崛起很快在發(fā)達資本主義國家經(jīng)濟生活中普遍化，日本即是最典型的國家，公司法人股東是主要的法人股東形態(tài)；在歐美國家公司法人股東化也有較大發(fā)展。[14]經(jīng)濟領(lǐng)域里發(fā)生如此大的變化不能有法律制度的缺席。將公司轉(zhuǎn)投資的概念架構(gòu)在股權(quán)投資的范圍有其社會根源和強烈的現(xiàn)實意義，而斷不可如浮萍般毫無穩(wěn)固基礎(chǔ)地隨意指涉或者任意解析。

有關(guān)“轉(zhuǎn)投資”的一個廣為流傳的經(jīng)典定義出自我國臺灣學(xué)者武憶舟先生的大作：“所稱‘轉(zhuǎn)投資’，應(yīng)以章程有明文規(guī)定，照必須長期經(jīng)營為目的之投資，并經(jīng)認股手續(xù)繳納股款者而言。其一時收買股票等理財目的之投資不包括在內(nèi)?！盵15]在這里，武憶舟先生將“轉(zhuǎn)投資”限定為以“長期經(jīng)營為目的”，排除了所謂的“一時收買股票等理財目的之投資”。其中原委可能在于后者情形下，公司股東對于所投資之公司的治理結(jié)構(gòu)沖擊甚小，其他股東和債權(quán)人等利益相關(guān)方所受不利影響較少使然。作為追隨者，許多內(nèi)地學(xué)人懷著對舊《企業(yè)財務(wù)通則》的迷戀將其中第23條后兩款移植過來，就有了以“1年”作為區(qū)分“長期”、“一時”的標準。[16]這一區(qū)分在企業(yè)經(jīng)營中的財務(wù)會計上或許有其相應(yīng)價值，但如何將之在法律上表現(xiàn)出來，并取得切實的法律意義似乎是一個問題。至少就過去以及現(xiàn)存的各法域中就公司轉(zhuǎn)投資制度的規(guī)定中，還沒有發(fā)現(xiàn)上述所謂的法定區(qū)分機制。這多少使得上述學(xué)人的論斷歸于一廂情愿。[17]我國臺灣地區(qū)“行政院”曾將其“公司法”上所規(guī)定的轉(zhuǎn)投資的目的解釋為長期投資，后來卻發(fā)生了直接否認所作解釋的立法轉(zhuǎn)向。[18]

這一史實應(yīng)該算是對筆者之看法的一個有力印證。

筆者認為，公司“轉(zhuǎn)投資”的概念要點在于：第一，本質(zhì)上是股權(quán)投資，但形式多樣。比如通過購買、接受贈予、繼承等渠道獲得對于其他公司的股權(quán)。特殊情形下，債轉(zhuǎn)股也是轉(zhuǎn)投資的表現(xiàn)形式：取得其他公司的“可轉(zhuǎn)換公司債券”并行使轉(zhuǎn)換權(quán)后作為轉(zhuǎn)投資的類型，《公司法》已經(jīng)具備了“可轉(zhuǎn)換公司債券”的相應(yīng)規(guī)定；一家公司本來享有的是對其他公司的普通債權(quán)，經(jīng)過雙方公司的合同行為，使之轉(zhuǎn)換成股權(quán)。前者在實務(wù)中運用頻繁，很容易理解；2007年2月份湖北省隨州中院在一起債務(wù)糾紛執(zhí)行過程中創(chuàng)造的作為和解方式的“債權(quán)轉(zhuǎn)投資”即為后者的一個生動例子。[19]上面的闡述大體是建立在這樣一個假設(shè)情形上的，即一家公司轉(zhuǎn)投資于其他已然存續(xù)的公司，這當然可以看作是橫向式的轉(zhuǎn)投資。而一家公司獨資或與其他民事主體合資設(shè)立子公司則堪稱為縱向轉(zhuǎn)投資，并且根本上又是股權(quán)投資性質(zhì)，當非為不可。第二，轉(zhuǎn)投資主體的法人性。

這就是說，轉(zhuǎn)投資是專門針對公司而言的，那么合伙是否可以進行轉(zhuǎn)投資行為呢？由于學(xué)界對于合伙是否具有民事主體的法律地位還討論得不是很清楚，[20]我們遭遇到了前提上的制肘，所以暫時不宜給出明確答復(fù)。事實上，學(xué)界對轉(zhuǎn)投資的研討一直是圍繞著公司法的特定條文展開的，在此，我們也沒有必要拋開這個原點。與之相對，轉(zhuǎn)投資的對象是否限于公司呢？由前面的論述可知，公司轉(zhuǎn)投資即意味著股權(quán)投資，即公司股東化。況且這也和法律嚴格限定轉(zhuǎn)投資的對象是公司的態(tài)度相一致。那么，在此一方面限制公司權(quán)利能力的立法例有其合理性嗎？公司難道真的不能作為合伙人嗎？筆者對此持否定態(tài)度，認為公司可以轉(zhuǎn)投資于合伙。[21]稍后將試著涉及一些論證工作。第三，轉(zhuǎn)投資是公司的一項商事行為。這就是說公司轉(zhuǎn)投資被看作是以營利為目的的商業(yè)運作，是公司推行多元化經(jīng)營，拓展業(yè)務(wù)活動的有益策略?！皡⑴c經(jīng)營與否，只能看作是達到這一目的的手段，一種可選擇的手段。考查公司法之立法本意，在承認轉(zhuǎn)投資的前提下，對轉(zhuǎn)投資予以一定的限制以維持公司的資本和支付能力，而不在于其是否參與經(jīng)營，或者是屬長期投資行為或短期理財行為。”[22]第四，轉(zhuǎn)投資必須有法律依據(jù)?！稗D(zhuǎn)投資”這個概念源于學(xué)者們對公司法上相應(yīng)制度規(guī)范的學(xué)理總結(jié)，無法脫去其實定法色彩，并且還要以之為關(guān)注對象。公司的任何商業(yè)活動、組織安排都不能背離公司法、證券法等法律中的強行法，斯為題中應(yīng)有之意。

比如一家公司以轉(zhuǎn)投資的方式設(shè)立全資子公司就要遵守有關(guān)公司設(shè)立的法律規(guī)定，以通過證券市場取得其他公司股票的方式實現(xiàn)轉(zhuǎn)投資的話，就必須遵守證券法上有關(guān)股票交易的規(guī)定即是。

一切定義都是危險的，但法律概念對于法學(xué)又是不可避免的。綜上考慮，筆者認為，轉(zhuǎn)投資就是公司以依法取得其他商事主體的股份或財產(chǎn)份額的方式成為其成員的法律行為。

（二）公司轉(zhuǎn)投資于合伙的可能及限度

按照新《公司法》第15條的規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)債務(wù)承擔連帶責任的出資人?！弊駨那拔牡慕忉尫绞?，這就是說，在原則上公司可以自由地向其他企業(yè)投資，其邊界在于不能成為合伙人；但是如果法律另有特別規(guī)定的，則能夠突破上述限制，得以“成為對所投資企業(yè)債務(wù)承擔連帶責任的出資人?！敝灰@個解釋在邏輯上成立，公司通過轉(zhuǎn)投資成為合伙人就不再是絕對不可能的，緊要的一點在于“法律另有規(guī)定”了嗎？

2007年6月1日生效的《合伙企業(yè)法》第2條第1款規(guī)定了“合伙企業(yè)”的涵義：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。”其中，用列舉的方式清楚地說明了法人能夠成為普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)中的合伙人，而公司作為典型的法人形態(tài)自然是涵蓋在內(nèi)的。于此，合伙可以作為公司轉(zhuǎn)投資的對象總算是找到了法律依據(jù)。然而，這個法律依據(jù)并不那么四平八穩(wěn)，該法旋即在第3條規(guī)定：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人?！边@種立法技術(shù)的功用在于依靠第3條的除外規(guī)定去削減第2條的部分內(nèi)容，使原本涉及廣泛的第2條實現(xiàn)“瘦身”。結(jié)合本文公司轉(zhuǎn)投資的主題來看，某些特殊主體（國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體）可以通過轉(zhuǎn)投資成為有限合伙人，卻被禁止成為普通合伙人。那么，這種禁止性規(guī)定是否合理呢？筆者認為，法律自身無法開釋這個疑問，因為這實際上已經(jīng)歸入一個國家公共政策（PublicPolicy）的范圍，至于如何確立一項具體的公共政策，以及反思其正當性是異常復(fù)雜而全面的工作。基于這一點，筆者對此問題不予理會。綜合以上論述，我們可以就此做如下歸納：除某些特殊公司不得成為普通合伙人外，公司有權(quán)利向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資。

二、公司轉(zhuǎn)投資的決議機制及其問題

新《公司法》第16條規(guī)定了公司轉(zhuǎn)投資和公司為他人提供擔保的決議機制：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！本娃D(zhuǎn)投資而言，其包含了這樣兩層意思：其一，公司轉(zhuǎn)投資的決議主體由公司章程做出選擇，或者是董事會或者是股東（大）會；其二，新《公司法》取消了舊法中規(guī)定的額度控制，但這并不意味著不能再有任何額度控制，相反，法律給予了公司更多的自治空間，公司可以自由地在其章程里面做出規(guī)劃，比如對投資總額、單項投資數(shù)額的限額規(guī)定即是。

在現(xiàn)實操作中，相當多數(shù)的公司章程粗糙、簡略，甚至相互隨意抄襲、拼湊應(yīng)付差事的情況可謂是司空見慣。那么這里的疑問是，當公司章程沒有規(guī)定由董事會還是股東（大）會作出轉(zhuǎn)投資決議時該怎么辦？于此場合，理應(yīng)先去依法修改公司章程，增加轉(zhuǎn)投資決議主體的相關(guān)記載，之后再來應(yīng)對具體的轉(zhuǎn)投資實務(wù)。雖然這種做法本也無可厚非，但對于商機轉(zhuǎn)瞬即逝的投資、經(jīng)營市場而言，對于臨時突現(xiàn)并要求盡速作出決議的具體情況而言，上述循規(guī)蹈矩的操作肯定是無效率的。這個實務(wù)性很強的問題，至今似乎還少有人關(guān)注。轉(zhuǎn)投資作為公司的商業(yè)經(jīng)營行為內(nèi)含無限商機亦附不測風險，為了避免因為公司章程欠缺此規(guī)定而給公司帶來損失，實有詳加探討的必要。

（一）公司章程未記載轉(zhuǎn)投資決議機制情況的法理依據(jù)

公司法關(guān)于公司章程記載事項的規(guī)定，通常依照其效力的差別分為三類：絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項。

從規(guī)范性質(zhì)上說，學(xué)者們傾向于認為舊《公司法》第25條明文列舉的有限責任公司章程應(yīng)當載明的事項中的前7項，及第82條明文列舉的股份有限公司章程應(yīng)當載明的事項中的前11項，都屬于絕對必要記載事項；而把依第25條的第8項和第82條的第12項，即股東會或者股東大會認為需要規(guī)定的其他事項視為任意記載事項。但鮮有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相對必要記載事項的規(guī)定。[23]而筆者認為，新《公司法》第16條第1款對公司轉(zhuǎn)投資及為他人提供擔保的決議機制的規(guī)定，在性質(zhì)上，就是一則公司章程相對必要記載事項的規(guī)定。

理由在于，按其性質(zhì)，相對必要記載事項是公司法規(guī)定的公司可以自由決定是否記載于其章程的事項。雖然相對必要記載事項和絕對必要記載事項同在公司法中以有明確規(guī)定為表征，但在公司章程欠缺絕對必要記載事項會導(dǎo)致章程無效一點上顯然不同；而其區(qū)別于任意記載事項之處在于公司法是否提供了相應(yīng)的制度資源以便于公司做出自由選擇。轉(zhuǎn)投資的決議機制要求在公司章程中有所體現(xiàn)，當可認定其屬于公司章程的必要內(nèi)容。而其在新《公司法》中是有明文以為據(jù)的，自然也不能納入章程的任意記載事項之列了。那么在公司章程中缺少了轉(zhuǎn)投資決議機制的記載是否會導(dǎo)致公司章程無效呢？而公司章程的無效必然會進一步使得公司的設(shè)立無效。在公司章程中，轉(zhuǎn)投資決議機制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反復(fù)強調(diào)的一樣，轉(zhuǎn)投資是公司的一項商業(yè)運作行為，盡管對公司的作用越來越大，但遠非是“與公司設(shè)立或組織活動有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項?！盵24]遠非于公司而言不可或缺。進一步說，將那些持有嚴格限制轉(zhuǎn)投資立場的人的觀點推向禁絕轉(zhuǎn)投資（轉(zhuǎn)投資決議機制自然也就沒必要出現(xiàn)了）這一極端，則公司債權(quán)人、中小股東的權(quán)益會有更堅固的保障，與此同時，誰又能說公司的章程、公司的設(shè)立會因此而步入無效的境地呢？

（二）董事會，還是股東（大）會

自新《公司法》第38條、第100條、第47條和第109條可得知，該法關(guān)于有限責任公司股東會、董事會職權(quán)的規(guī)定與股份有限公司的股東大會、董事會職權(quán)的規(guī)定是相同的。這樣我們的討論就有了統(tǒng)一的基礎(chǔ)，從而該結(jié)果將能夠?qū)深惞疽惑w適用，也照應(yīng)了轉(zhuǎn)投資制度處于《公司法》總則這樣一個位置的合理性。

股東（大）會、董事會在分別列舉了各自的法定職權(quán)之外，都有“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”這樣一項公司通過章程實現(xiàn)職權(quán)擴張的自治規(guī)定作為補充?；氐轿覀兊膯栴}，當公司沒有在章程中記載轉(zhuǎn)投資的決議機制的情景下，我們當然也就只能聚焦于公司股東（大）會和董事會的法定職權(quán)。在《公司法》所列舉的股東（大）會和董事會各自的10項法定職權(quán)中，只有股東（大）會的第1項即“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”和董事會的第3項即“決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”足資考辨。

這是“貌合神離”的兩組概念。二者區(qū)別何在呢？劉俊海教授認為：“首先，公司的經(jīng)營方針比公司的經(jīng)營計劃更宏觀、更根本，董事會制定公司經(jīng)營計劃時必須遵循，而不應(yīng)偏離公司的經(jīng)營方針。其次，投資計劃要比投資方案更確定。而且，投資方案可以有多個，而投資計劃則必擇其一?！盵25]在沒有得到更權(quán)威的資訊前，筆者認同這種解釋的說服力，姑且信之。而依從該說法來分析，對公司轉(zhuǎn)投資作出決議的職權(quán)似乎可以貼切地歸入“投資方案”，因為“股東會的法定權(quán)限重要但不多，這是基于股東會判斷能力有限的假設(shè)，與知識、信息不對稱情況下必須明確地授權(quán)的原則一致?！?[26]而轉(zhuǎn)投資表現(xiàn)為投資方案很可能有多個，尤其具有細節(jié)性、臨時性、靈活性，是一項具體的措施，董事會更能勝任去積極行使該職權(quán)。

劉俊海教授在談“公司為股東或?qū)嶋H控制人外的第三人債務(wù)作但保時，章程對決策機構(gòu)約定不明時的處理”這個問題時，認為應(yīng)當由股東大會作出決議，并附帶了三點理由：股東思想、股東會中心主義、董事會職權(quán)限定論。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16條第1款將轉(zhuǎn)投資與公司為股東或?qū)嶋H控制人外的第三人債務(wù)作擔保兩種情形并行規(guī)定，適用相同的決議機制，[28]如此可以認為，劉俊海教授所持觀點的適用范圍當然地獲得延伸，也能夠適用在公司轉(zhuǎn)投資時章程對決策機構(gòu)約定不明、沒有約定時的處理。

然而，筆者并不贊同劉俊海教授的觀點，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典經(jīng)濟學(xué)理論的股東思想已經(jīng)落伍。[29]按照越來越流行和普遍化的學(xué)理及立法例，股東只是公司的原始出資者，并且隨著出資的完成，對于公司享有“資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等”為內(nèi)容的股權(quán)；公司設(shè)立后成為獨立的企業(yè)法人，且隨著公司在人類經(jīng)濟社會生活的影響日益擴大，以強調(diào)公司社會責任為旗幟的各種“利益相關(guān)者”學(xué)說已經(jīng)顛覆了股東思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，許多主張公司社會責任的學(xué)者，還試圖藉由經(jīng)濟學(xué)上的理論以為駁斥股東為公司所有權(quán)人的說法，其中久負盛名的當推“團隊生產(chǎn)理論（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5條明文規(guī)定公司“承擔社會責任”當不只是一句漂亮的修飾語。事實上，劉俊海教授對此倒是評價頗高：“這是我國社會主義公司法的一大特色，也是我國立法者對世界公司法的一大貢獻，”“新《公司法》不僅將強化公司社會責任的理念列入總則條款，而且在分則中涉及了一套充分強化公司社會責任的具體制度，”“在公司設(shè)立、治理、運營、重組、破產(chǎn)等各個環(huán)節(jié)適用與解釋《公司法》時，也應(yīng)始終弘揚公司社會責任的精神?！盵32]在面對一個實際問題時，再度拿出自己本已拋棄了的理論以為敷衍顯得很不合時宜。其次，股東會中心主義于此有些文不對題。盡管筆者也認同新《公司法》仍然沒有擺脫“股東會中心主義”，跨入“董事會中心主義”的立法階段，但在這里須申明的一點就是，股東會中心主義下的股東會無權(quán)越界，法律明確規(guī)定屬于董事會的職權(quán)不能被股東會褫奪，“在現(xiàn)行法下，章定股東會專屬決議事項應(yīng)以公司法具體明定之董事會權(quán)限事項為其界限。亦即，現(xiàn)行法明定由董事會決定之事項，即不得以章程之方式，將之列為應(yīng)由股東會決議之事項?！?[33]以維護法定的公司治理結(jié)構(gòu)，保障公司正常運作。在公司章程未規(guī)定轉(zhuǎn)投資的決議機制時，由前文所知，董事會的法定職權(quán)內(nèi)容足以將之恰當涵蓋，就沒有必要繞道遠行去硬生生地推給股東會。最后，董事會職權(quán)限定的說法尚待重新推敲。自新《公司法》第47條、第109條可知，“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”往往打破董事會職權(quán)限定主義的傳說，此外，董事會的法定職權(quán)不容僭越的原則將構(gòu)成對股東會中心主義的修正，也可以看作是股東會中心主義意圖躍遷入董事會中心主義的一個契機。不管怎樣，這個理由本身距離作為中心議題的轉(zhuǎn)投資決議機制來說，已經(jīng)是鞭長莫及了。

綜上，筆者認為，當公司章程中對轉(zhuǎn)投資的決議主體沒有規(guī)定，或規(guī)定不明時，由董事會作出決議較之股東會更為合理。

（三）經(jīng)理能否被授權(quán)對公司轉(zhuǎn)投資作出決議

由前面的分析可以得知，董事會行使公司轉(zhuǎn)投資的決議權(quán)有兩種途徑：一是公司章程中明確規(guī)定了董事會的決議主體資格；二是在公司章程沒有規(guī)定、規(guī)定不明時董事會得以獲得決議的主體資格。那么在這兩種情形下，董事會是否可以授權(quán)公司經(jīng)理來行使轉(zhuǎn)投資決議權(quán)呢？筆者對此持肯定看法。

其一，新《公司法》提供了法律依據(jù)?！豆痉ā吩诘?0條和第114條分別規(guī)定了兩類公司中經(jīng)理職位的設(shè)置，并列舉了可行使的職權(quán)范圍。其中，與有限責任公司中經(jīng)理職位設(shè)置的任意性規(guī)定相比，股份有限公司關(guān)于經(jīng)理的設(shè)置具有法定性，但這并不妨礙兩類公司均設(shè)經(jīng)理情況下，法律規(guī)定其可行使的職權(quán)范圍相同。新《公司法》細致地列舉了7項具體的職權(quán)，并附加了一項“董事會授予的其他職權(quán)。”這樣看來，董事會自然可以另外授予法律所列舉的職權(quán)外的內(nèi)容，而這當然包括我們上面提到的董事會關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資作出決議的職權(quán)。然而引人關(guān)注的是，新《公司法》第50條的第2款卻另有深意地規(guī)定：“公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@就意味著，前述列舉的職權(quán)將受制于公司章程的相反規(guī)定，所列出的職權(quán)只是法律提供的補充性規(guī)范，具備“選出（OptOut）”的特點，即除非有了不同規(guī)定取而代之，否則按照其制度配置行事。從這里多少也可以反映出，公司經(jīng)理并未取得完全獨立的法律地位，股東通過公司章程實現(xiàn)自治的空間很大——法律給出指導(dǎo)意見作為參考標準，降低了當事人合意決策成本的同時，仍然授權(quán)公司按照實際情況劃定經(jīng)理的職權(quán)界限。至此，我們在《公司法》上的總結(jié)就是，除了公司章程另有規(guī)定，經(jīng)理能夠被董事會授權(quán)作出轉(zhuǎn)投資決議。

其二，公司運營實務(wù)透露出了現(xiàn)實可行性。伴隨著公司經(jīng)濟的不斷發(fā)展，特別是公眾性質(zhì)的股份有限公司的規(guī)模不斷膨脹，股權(quán)分散化加劇，公司經(jīng)理人在公司中的地位漸趨突出，知識經(jīng)濟時代的來臨更加推動了這一階層的形成，進而成長為公司運行機制的核心，甚至還把作為公司常設(shè)機構(gòu)的董事會擠到了“二線”?！暗搅朔ㄈ速Y本主義時期，資本的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，提供資本的人以股息形式取得報酬，同時雇用專門的人員來經(jīng)營資本，這些人可以不是資本的所有者，但必須是精通經(jīng)營管理的專家，這就形成了以經(jīng)營企業(yè)為專門職業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)家階層?！盵34]

換言之，在現(xiàn)代公司實務(wù)中，公司的經(jīng)理層實際擁有的地位和權(quán)限似乎遠遠超出了法律的完美預(yù)設(shè)，與法律限定的所謂董事會的附屬機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)絕非相稱?！稗D(zhuǎn)投資的實質(zhì)，是公司對自己財產(chǎn)的支配和自主經(jīng)營行為，是形式投資決策權(quán)的表現(xiàn)，屬于企業(yè)自身的經(jīng)營活動范疇，服務(wù)于公司經(jīng)營戰(zhàn)略和追求盈利的需要。”[35]而前述現(xiàn)象的形成又委實與經(jīng)理的實務(wù)技能、經(jīng)驗、知識分不開，作為商事行為的轉(zhuǎn)投資活動同樣歸屬于公司的經(jīng)營領(lǐng)域，不宜脫離經(jīng)理的職權(quán)范圍。林其屏教授最近撰文指出，隨著中國企業(yè)中的兩權(quán)分離的逐步到位和經(jīng)理更換機制的生成，我國也正在發(fā)生“經(jīng)理革命。”[36]因而，在企業(yè)權(quán)力結(jié)構(gòu)與發(fā)達國家趨同的大背景下，前述解釋于我國的公司環(huán)境中同樣有其適用余地。

為了避免因這種授權(quán)不夠謹慎而引發(fā)公司經(jīng)理的決議不當，以致給公司、債權(quán)人、股東等帶來災(zāi)難性后果，新《公司法》在第6章規(guī)定了經(jīng)理任職資格的同時，又專門對經(jīng)理的信義義務(wù)作出了規(guī)定，在注意義務(wù)、忠實義務(wù)兩個方面加重經(jīng)理的責任，盡管在細節(jié)上尚不盡善盡美，[37]卻可抵消人們的諸多顧慮。另外該法第152條的股東派生訴訟制度[38]、第153條的股東直接訴訟制度等都能夠強化經(jīng)理的責任意識，落實相應(yīng)的責任承擔機制。

三、公司違法轉(zhuǎn)投資的法律后果

我國法律對于公司轉(zhuǎn)投資雖然設(shè)定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企業(yè)法》等卻沒有規(guī)定違反這些禁止性條款的責任，這樣一來，公司違法轉(zhuǎn)投資實難得到有效監(jiān)管與司法判決，無疑也使相關(guān)規(guī)定成為具文。

在現(xiàn)行法秩序下，著力去討論違法轉(zhuǎn)投資的法律后果便是我們面臨的一項刻不容緩的工作。

根據(jù)施天濤教授的概括，在這個問題上，學(xué)界目前表露出無效說與有效說兩種截然相對的意見。[39]無效說的理由在于：第一，法律對轉(zhuǎn)投資的限制也就是對公司法人的權(quán)利能力的限制，公司一旦超越其權(quán)利能力行事也就相應(yīng)地被認定無效；第二，公司轉(zhuǎn)投資行為受限制的目的是維護一定公共政策，如有違反，應(yīng)屬無效；有效說的立論根據(jù)與無效說適成對照，首先是針對法律限制轉(zhuǎn)投資的規(guī)定能否構(gòu)成對公司法人權(quán)利能力限制表示懷疑，并且認為會導(dǎo)致妨害交易安全；其次，轉(zhuǎn)投資的限制規(guī)定屬于與“效力規(guī)定”有別的所謂“訓(xùn)示規(guī)定”，違反的后果并不導(dǎo)致行為無效，但應(yīng)該處罰公司負責人。歸納起來，上述爭點有三：其一，法律對轉(zhuǎn)投資的限制規(guī)定與公司法人權(quán)利能力的關(guān)系；其二，限制轉(zhuǎn)投資所表現(xiàn)的公共政策與“訓(xùn)示規(guī)定”的關(guān)系；其三，公司違法轉(zhuǎn)投資與交易安全的關(guān)系。

就爭點一而言，無效說其實是在為限制公司轉(zhuǎn)投資的實定法的法律效力尋找法理根源。也就是說，從理論傳統(tǒng)出發(fā)，法律限制是法人的權(quán)利能力受到限制的三個內(nèi)容之一，違反該等法律限制即逾越了法人得以享有權(quán)利和承擔義務(wù)資格的界限，將因之而不對法人發(fā)生法律效力，而公司轉(zhuǎn)投資的限制性規(guī)定恰恰構(gòu)成法律對公司法人權(quán)利能力的限制。從上面的原理推論，任何違反該法律規(guī)定進行非法轉(zhuǎn)投資的行為必然歸于無效。有效說事實上是對于法律限制能否作為法人權(quán)利能力受限制的一個方面提出了質(zhì)疑，以達到使上述原理因失去前提條件而無法運轉(zhuǎn)的目的。但可惜的是，有效說的持有者沒有進一步申明反對傳統(tǒng)學(xué)說的理由，于是其反駁的力量也就削弱很多。學(xué)術(shù)研究中，確實有學(xué)者為了廓清多少令人迷茫的法人權(quán)利能力理論而不息勞作，焦點之一就是把法律限制排除在法人權(quán)利能力范圍受限制因素之外，比如認為法律限制是對法人的具體權(quán)利的限制，而不涉及法人權(quán)利能力的高度。[40]但筆者認為，這些學(xué)者往往只顧法人權(quán)利能力理論之一端，而沒有試圖去分析這樣一個話題：法律限制脫離了法人權(quán)利能力理論之后，其自身的法律效力從何發(fā)端？總不能說出法律規(guī)定本身就該有效的話吧？自我解釋等于不能解釋?！鞍l(fā)現(xiàn)個別規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并以得以概觀的方式，質(zhì)言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律規(guī)定之外，任何法律規(guī)范都應(yīng)該有其自身的意義脈絡(luò)，環(huán)環(huán)相扣，方成規(guī)矩。

故此，筆者認為，有效說意圖借助否定法律規(guī)定為法人權(quán)利能力所受限制的內(nèi)容之辦法不能奏效，而無效說的第一個理由是成立的。

爭點二不是一個容易破解的題目。賴英照教授指出：“強制禁止之規(guī)定，依其性質(zhì)有效力規(guī)定與訓(xùn)示規(guī)定（或稱命令規(guī)定）之分，違反效力規(guī)定者，其行為無效，違反訓(xùn)示規(guī)定者，其行為并不因此而無效?！盵42]在假定賴英照教授這個分類有意義的基礎(chǔ)上，我們可以認為“訓(xùn)示規(guī)定”的宗旨即在于用強行禁止的方式發(fā)揮警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行為，即使是刻意為之，皆不使該等行為本身因此而無效。概括來說，立法者對于公司轉(zhuǎn)投資的強行禁止之規(guī)定是出于特殊公共政策的考量，那么，這一強行禁止之規(guī)定如果如賴英照教授所言在性質(zhì)上是訓(xùn)示規(guī)定的話，那么國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體等依法被禁止成為普通合伙人的民商事主體的違法轉(zhuǎn)投資行為將不能得到無效判定，法律背后的公共政策必將流于破產(chǎn)，一發(fā)而不可收拾，法律的權(quán)威亦會隨之坍塌。所以，至少應(yīng)就轉(zhuǎn)投資的禁止規(guī)范而定，不能輕易地認定為訓(xùn)示規(guī)定。如果是因為法律沒有對違法轉(zhuǎn)投資作出無效規(guī)定的后果而有如上判斷的話，則有循環(huán)解釋的嫌疑。但除此之外，從施天濤教授的轉(zhuǎn)述中，還確實很難看清到底賴英照教授為何給予轉(zhuǎn)投資的禁止規(guī)范以訓(xùn)示規(guī)定之定性。

爭點三的涵蓋面較大。保障交易安全是商事法律的一個永恒追求，然而卻不應(yīng)該是沒有原則的盲目苛求。在法律應(yīng)經(jīng)確定無疑地禁止公司轉(zhuǎn)投資的情形，一切違反者都無權(quán)拿“交易安全”作為擋箭牌、殺手锏。道理很簡單，任何人不能借口不知法律而去違法。

此外值得一提的是，新《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”假如出現(xiàn)了公司代表人違反章程規(guī)定的程序要求或者限額進行轉(zhuǎn)投資的行為，該如何處理？筆者認為，這種場合的交易安全應(yīng)該得到切實、有效地維護。公司的行為能力通過法定代表人付諸實施，公司法定代表人的行為就是公司的行為。而公司的股東會、董事會的決議須得依靠法定代表人的行為方能夠?qū)ν獍l(fā)生效力，[43]當法定代表人的對外行為缺乏公司章程規(guī)定的股東會、董事會之決議基礎(chǔ)時，保護公司利益與保障交易安全之間的沖突勢將不可避免。有學(xué)者認為，法律既然要求公司章程作出相關(guān)規(guī)定，那么就意味著“這種決策程序由公司內(nèi)部要求上升為公司法上的要求，其效力范圍就發(fā)生了改變，法律具有普遍適用的效力?！蓖瑫r，相對人負有審查董事會或股東（大）會決議的義務(wù)，違反該審查義務(wù)者，導(dǎo)致的違法轉(zhuǎn)投資行為應(yīng)歸于無效。[44]筆者對此不敢茍同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16條第1款絕非章程的絕對必要記載事項，從而不屬于強行法性質(zhì)，相反，《公司法》授權(quán)公司通過章程自行安排決議程序及限額，是一種附帶指導(dǎo)意見的補充性規(guī)范。新《公司法》第12條后段規(guī)定：“公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力?！闭沾丝磥恚菊鲁讨幸浴豆痉ā返?6條第1款為指導(dǎo)的相關(guān)設(shè)計無論如何是不能約束到第三人的，轉(zhuǎn)投資的相對人無義務(wù)審查對方公司股東（大）會、董事會的決議。這樣，依照外觀主義原則，交易安全應(yīng)該受到維護，有效說于此勝出。

綜上可知，公司違法轉(zhuǎn)投資的法律效果不能一概判定為有效與否：公司違反新《公司法》第15條與新《合伙企業(yè)法》第3條的規(guī)定進行的轉(zhuǎn)投資行為無效；公司違反其依照新《公司法》第16條第1款在公司章程中設(shè)置的規(guī)定時，該行為有效。

四、公司轉(zhuǎn)投資與關(guān)聯(lián)企業(yè)

新《公司法》盡管出現(xiàn)了“關(guān)聯(lián)交易”的禁止性規(guī)定，[45]以及“關(guān)聯(lián)關(guān)系”、“實際控制人”、“控股股東”等法律用語和相關(guān)規(guī)則，但總體觀之，該法仍舊維持了以單一公司為調(diào)整目標的傳統(tǒng)規(guī)范模式，既缺少對于公司經(jīng)濟走向規(guī)模化、集團化的前瞻性體察，又沒有足夠的膽識去充分借鑒發(fā)達國家或地區(qū)的先進立法例，致使新《公司法》無法具備足夠的新世紀所要求的精神氣質(zhì)。

伴隨著國家對公司轉(zhuǎn)投資的管控放松，公司客觀上提高了自由利用資本的程度，增強了公司生存和發(fā)展的能力。但是，公司轉(zhuǎn)投資的重要后果就是能夠促進關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成，換句話說，轉(zhuǎn)投資是關(guān)聯(lián)企業(yè)形成的一種常規(guī)方式。但緊要的是，關(guān)聯(lián)企業(yè)所帶來的經(jīng)濟、社會效果不可小覷，給傳統(tǒng)的公司法理念與制度造成的沖擊和挑戰(zhàn)推動了法秩序的巨大變遷。令人倍感尷尬的是，我國目前還沒有系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度存在。[46]各國商法、公司法調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”兩種，[47]到底我國該如何選取，怎樣設(shè)計具體內(nèi)容，仍是不得不繼續(xù)深化研習的作業(yè)。[48]當然，即便是局限在公司法領(lǐng)域，這仍是一項宏大、復(fù)雜的課題，尤其考慮到這是一個公司合法轉(zhuǎn)投資后的法律調(diào)整問題，已經(jīng)溢出了“公司轉(zhuǎn)投資”的包容范圍，筆者不再涉及進一步的論說。

【注釋】

[1]這方面的例子較多，比如楊世峰：《轉(zhuǎn)投資法律問題研究》，山東大學(xué)2005年法律碩士學(xué)位論文，第3頁；歐陽明誠、王鑫：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《山東法學(xué)》1995年第2期。

[2]參與上述討論的文章很多，這里僅列舉部分以為佐證。參見花金昌：《公司轉(zhuǎn)投資法律制度研究》，鄭州大學(xué)2003年法學(xué)碩士學(xué)位論文，第4頁；廖軍、謝春：《關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資限制的法律思考》，《河北法學(xué)》1998年第4期；戴德生：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1999年第4期；劉紅、孫淼：《淺析公司超額轉(zhuǎn)投資的效力問題》，《理論界》2005年第3期。

[3]施天濤：《公司法論》第2版，法律出版社2006年版，第131頁。

[4]這種看法很普遍，現(xiàn)只列出代表性的著述。江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第64頁；王彥明、傅穹：《論公司轉(zhuǎn)投資及其立法完善》，《吉林大學(xué)學(xué)報》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，滄海書局1998年版，第209頁。

[5]劉俊海教授對這個主流意見表示了懷疑。參見劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第40頁。

[6]同前注5。

[7]“對外投資”僅出現(xiàn)在第27條、第28條中，但這兩個條文只是要求企業(yè)對外投資應(yīng)當遵法守紀的規(guī)定。

[8]同前注5，劉俊海書，第37～38頁。

[9]參見趙旭東主編：《公司法學(xué)》第2版，高等教育出版社2006年版，第193頁；耿法、劉金華：《<中華人民共和國公司法>解讀》，中國海關(guān)出版社2006年版，第74頁。

[10]可以說，這場變革自始就貫穿著學(xué)者們的熱情參與和不懈研討。最新的成果可參見王妍：《中國企業(yè)法律制度評判與探析》，法律出版社2006年版。

[11]參見朱弈錕：《商法學(xué)》第2版，北京大學(xué)出版社2007年版，第50頁。

[12]趙旭東：《新<公司法>的突破與創(chuàng)新》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第1期。

[13]同前注3，施天濤書，第132頁。筆者在本文中采用與趙教授、施教授同樣的解釋方法，沒有將上述“社會主義特色的企業(yè)法律形態(tài)”納入研究視野，后文中也不再涉及這方面的敘述，特此說明。

[14]參見何自力：《法人資本所有制與公司治理》，南開大學(xué)出版社1997年版，第16頁。

[15]武憶舟：《公司法論》，三民書局有限公司1995年版，第46頁。

[16]這方面的文章較多，茲舉兩例為證：同前注4，王彥明、傅穹文；鄧振剛：《論公司轉(zhuǎn)投資法律制度的修改》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文。

[17]這看上去似乎與梁慧星教授批評的《物權(quán)法草案》（第6次審議稿）第126條的情形相類似。梁教授認為該條所規(guī)定的承包經(jīng)營權(quán)的期限不統(tǒng)一會導(dǎo)致缺乏操作性，并出現(xiàn)非?；奶频暮蠊?。參見梁慧星：《物權(quán)法草案第6次審議稿的若干問題》，

《比較法研究》2007年第1期。

[18]魏振興、魯雪：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《律師世界》2003年第10期。

[19]參見葉鋒、余功超：《債權(quán)轉(zhuǎn)投資和解獲雙贏》，2007年2月23日訪問。

[20]尹田教授近期提出反對合伙具備第三民事主體資格的鮮明觀點。參見尹田：《物權(quán)主體論綱》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期。

[21]施天濤教授從理論與實踐兩個方面也肯定了公司可以轉(zhuǎn)投資于合伙的觀點。參見施天濤：《新公司法是非評說：八二功過》，載王文杰主編：《最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第47頁。

[22]施天濤：《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社1998年版，第105～106頁。

[23]關(guān)于這一點，王涌教授發(fā)表了自己的意見：“可以認為我國公司法所列舉的公司章程內(nèi)容包括絕對必要記載事項和任意記載事項，但缺少相對必要記載事項的規(guī)定。對于我國目前普遍存在的公司章程意識淡薄，公司章程運用能力低下的情形，這樣的立法模式有制度供給不足之嫌?！蓖白?5，趙旭東主編書，第180頁。

[24]“絕對必要記載事項一般都是與公司設(shè)立或組織活動有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項，例如公司的名稱和住所、公司的經(jīng)

營范圍、公司的資本數(shù)額、公司機構(gòu)、公司的法定代表人等。”同上注，第179頁。

[25]同前注5，劉俊海書，第367頁。

[26]陳小洪：《公司法的經(jīng)濟學(xué)分析：理論和若干討論》，《經(jīng)濟社會體制比較》2005年第3期。

[27]同前注5，劉俊海書，第105～106頁。

[28]在該條的第2款、第3款規(guī)定的是公司為股東或者實際控制人提供擔保的特殊決議機制。

[29]股東主義認為，公司作為私有財產(chǎn)為出資者股東所擁有，公司為股東而存在，其利益歸股東所有，即使在公司經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離之今天，公司經(jīng)營者僅不過為股東之“人”，其行為是以股東利益最大化為基礎(chǔ)并受其制約。所以經(jīng)營者在理性上與股東統(tǒng)一，其利益與股東一致。此種股東主義的觀念賦予股東在公司法中的主流地位。龐德良：《論日本法人相互持股制度與公司治理結(jié)構(gòu)》，《世界經(jīng)濟》1998年第12期；轉(zhuǎn)引自楊偉文等：《金融控股公司法》，華泰文化事業(yè)公司2003年版，第308頁。

[30]在這里有必要提到的是，耶魯大學(xué)法學(xué)院的亨利·漢斯曼教授和哈佛大學(xué)法學(xué)院的內(nèi)捏爾·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本結(jié)構(gòu)已轉(zhuǎn)入股東中心（或者“標準”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），傳統(tǒng)的三個模式，即經(jīng)理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇員中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最終喪失了吸引力?！倍嫦嚓P(guān)者模式（StakeholderModel）“本質(zhì)上只是過去的經(jīng)理中心模式和雇員中心模式一些構(gòu)成要件的糅合。因此，那些使得經(jīng)理中心模式和雇員中心模式失去吸引力的因素同樣會影響利益相關(guān)人模式，而使其不具備與股東中心主義模式相抗衡的實力。”[美‘]亨利·漢斯曼、內(nèi)捏爾·克拉克曼：《公司法的終極》，載王保樹主編：《商事法論集》，法律出版社2006年版，第334～340頁。

[31]該理論認為，公司的產(chǎn)品是由不同的群體一起協(xié)作又無異向的策略行為（StrategicBehavior）的結(jié)果，而且不能輕松地識別各個群體的貢獻程度，如此，則股東的所有者地位得以模糊化，堪為公司社會責任理論在證成方面的一大進步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.

[32][德’]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第553～555頁。

[33]林國全：《章定股東會決議事項》，《月旦法學(xué)教室》2007年6月第56期。

[34]這就是經(jīng)濟學(xué)家訥克斯·羅斯托和加爾布雷斯等人所稱的企業(yè)家歷史上的第三代企業(yè)家。參見思樂其培訓(xùn)學(xué)校：《淺談現(xiàn)代企業(yè)制度與現(xiàn)代企業(yè)家階層》，2007年2月22日訪問。

[35]孫平：《對公司轉(zhuǎn)投資額度限制的思考》，《四川經(jīng)濟管理學(xué)院學(xué)報》2005年第3期。

[36]參見林其屏：《中國正面臨“經(jīng)理革命”》，2007年2月26日訪問。

[37]施天濤教授認為我國公司法對受信義務(wù)規(guī)定的不完善之處有二：“一是對受信義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定主要側(cè)重于忠實義務(wù)（即便是對忠實義務(wù)的規(guī)定也是不完善的），而對注意義務(wù)，除了原則表述外，幾乎沒有涉及任何具體內(nèi)容。二是對受信義務(wù)的規(guī)定缺乏在司法上可執(zhí)行的監(jiān)測標準，這將在司法實踐中帶來執(zhí)行上的困難?！蓖白?2，施天濤書，第379～380頁。

[38]蔡立東教授認為新《公司法》第152條第3款中的“他人”一詞指代不明，是為股東派生訴訟制度的一個立法缺陷，并建議參考《日本商法典》上的“準用”模式加以改進。參見蔡立東：《論股東派生訴訟中被告的范圍》，《當代法學(xué)》2007年第1期。當然，蔡教授行文意在擴大股東派生訴訟的被告范圍，具體到本文，無論是從目的解釋，還是體系解釋來看，該制度對于公司的經(jīng)理等高級管理人員都有直接適用性。

[39]施教授持有效說。同前注3，施天濤書，第135～136頁。

[40]參見嚴雪峰：《論法人的權(quán)利能力及其限制》，《河北法學(xué)》2004年第4期。

[41]同前注32，卡爾·拉倫茨書，第316頁。

[42]同前注22，施天濤書，第118頁。

[43]方流芳教授正是因此而對公司股東（大）會是否為“公司的權(quán)力機構(gòu)”表示質(zhì)疑。參見方流芳：《關(guān)于公司行為能力的幾個問題》，《比較法研究》1994年第3、4期。

[44]同前注19，趙旭東主編書，第201頁。

[45]施天濤教授評論說，新《公司法》中關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定存在兩個瑕疵：其一為“定義不明確”；其二為“缺乏司法審查標準”。同前注27，施天濤文，第55～56頁。

篇6

【正文】

“轉(zhuǎn)投資”問題在我國公司法上可謂歷久而彌新。1993年的《公司法》（以下簡稱舊《公司法》）對“轉(zhuǎn)投資”的規(guī)定庶幾成為眾矢之的，不絕于耳且頻現(xiàn)的批判之聲促成了2005年《公司法》（以下簡稱新《公司法》）修訂時對其的改變。筆者注意到，在《公司法》修訂之前，學(xué)者們對此問題的討論有兩種傾向：一是很多學(xué)者一觸及到“轉(zhuǎn)投資”的字眼，就很快自覺或不自覺地將筆鋒轉(zhuǎn)入對“交叉持股”的探討，于是“轉(zhuǎn)投資”就被“交叉持股”所架空，轉(zhuǎn)投資自身的存在域及其獨立價值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法學(xué)方法論指導(dǎo)，不注重法律解釋方法的恰當運用，毫無原則地搖擺、徘徊于“立法論”和“解釋論”兩個立場中（這應(yīng)該是上一個問題在方法論上所留下的深刻印痕），從而缺失了學(xué)理研究所必須的嚴謹性、推論性素質(zhì)?；谶@些判斷，本文試圖有針對性地做一些撥正工作：首先，展示新《公司法》在轉(zhuǎn)投資問題上的新內(nèi)容及時代特征；其次，嘗試把“交叉持股”從“轉(zhuǎn)投資”的論述中剝離，以便形成轉(zhuǎn)投資的專有體系；最后，也是更重要的，即堅守“解釋論”的立場，通過諸多法律解釋方法的綜合運用來確?，F(xiàn)行法秩序的權(quán)威得以有效維護，使新《公司法》中有關(guān)轉(zhuǎn)投資的規(guī)定在付諸實施時具備嚴密邏輯性和學(xué)理正當性。

一、對“轉(zhuǎn)投資”概念的爭議

（一）我國公司法對“轉(zhuǎn)投資”的界定

在我國公司法上未曾出現(xiàn)過“轉(zhuǎn)投資”這一概念，追根溯源，其純粹是學(xué)者們對舊《公司法》第12條和新《公司法》第15、16條（部分）規(guī)定的學(xué)理稱謂。然而，這一概念誕生后并沒有產(chǎn)生多少積極影響，相反，人們對于上述條文的相異理解均借著“轉(zhuǎn)投資”的名義生發(fā)出不休的論爭，致使“轉(zhuǎn)投資”這個概念本身的存在隨之變得價值大跌。除了極少部分人依憑法律直覺亮出自己對轉(zhuǎn)投資的定義外，多數(shù)人則是舉出了財政部1992年的《企業(yè)財務(wù)通則》（以下簡稱舊《企業(yè)財務(wù)通則》）第6章“對外投資”的例子，認為理應(yīng)以之作為界定“轉(zhuǎn)投資”的依據(jù)。[1]與此對立的觀點認為，《企業(yè)財務(wù)通則》關(guān)于“對外投資”的規(guī)定甚廣，應(yīng)該作出限縮性的修正。圍繞限縮的程度差異，人們又在諸如公司債權(quán)投資是否包括在內(nèi)、短期投資是否排除在外等方面再現(xiàn)歧見，疏于溝通。[2]

筆者認為，我們必須暫時拋開針鋒相對的技術(shù)細節(jié)，回歸目的解釋的方法論，明確《公司法》對“轉(zhuǎn)投資”作出規(guī)定的目的何在，同時，弄清楚舊《企業(yè)財務(wù)通則》作為行政規(guī)章的宗旨，這樣才可能厘清“轉(zhuǎn)投資”在概念上的難解困惑。盡管“轉(zhuǎn)投資對于活躍資本市場和企業(yè)集中規(guī)模經(jīng)營有著重大的積極意義，尤其是它已成為企業(yè)間相互聯(lián)合的一種特別重要的手段和工具”，但它同時又暴露出“虛增資本，董事、監(jiān)視利用投資控制本公司股東會”等危險和流弊。[3]因此，公司法規(guī)定“轉(zhuǎn)投資”的主要目的在于力求保障公司財務(wù)結(jié)構(gòu)良好，保護債權(quán)人和中小股東的權(quán)益，這似乎更能喚起學(xué)者們的共鳴，[4]相關(guān)公司法律的解釋類作品莫不于此一點盡顯華章。[5]的確，從飽受批評的舊《公司法》第12條——主要是其機械化的額度設(shè)計、嚴格地限定投資對象和缺乏相應(yīng)的責任追究機制等問題——到新《公司法》第15條放開投資額度的同時仍將合伙等民商事主體排除在轉(zhuǎn)投資對象之外，以及新增加的第16條關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的決議機制，其間所折射出的意蘊與學(xué)者們的解釋似乎也是相合拍的。

舊《企業(yè)財務(wù)通則》第6章包括3個條文。其中第23條第1款即是對“對外投資”的界定：“對外投資是指企業(yè)以現(xiàn)金、實物、無形資產(chǎn)或者購買股票、債券等有價證券方式向其他單位的投資，包括短期投資和長期投資?！睜柡蟮膬煽钜浴?年”為邊界分別規(guī)定了“短期投資”和“長期投資”的涵義。第24條規(guī)定了不同投資方式下的相應(yīng)帳務(wù)安排。第25條則是企業(yè)投資損益在賬面上的分別規(guī)定。由此可見，上述內(nèi)容是國家強化對企業(yè)具體財務(wù)操作的特別規(guī)定，體現(xiàn)了行政機關(guān)直接干預(yù)企業(yè)財務(wù)處理，將之模式化、固定化的要求。如此，把企業(yè)的一切對外財務(wù)行為總括入“對外投資”的概念之內(nèi)當在情理之中。顯然，若以強調(diào)企業(yè)財務(wù)管制為目標的規(guī)定去解答公司法上的“轉(zhuǎn)投資”乃有緣木求魚之嫌。另外，根據(jù)財政部企業(yè)司負責人就新的《企業(yè)財務(wù)通則》（財政部令第41號，2006年12月4日頒布，2007年1月1日施行）答記者問時的介紹，一條基本的思路就是“轉(zhuǎn)換財務(wù)管理觀念”，“將由國家直接管理企業(yè)具體財務(wù)事項轉(zhuǎn)變?yōu)橹笇?dǎo)與監(jiān)督相結(jié)合，為企業(yè)的財務(wù)管理提供指引，企業(yè)根據(jù)《通則》和本企業(yè)的實際情況自主決定內(nèi)部財務(wù)管理制度?！盵6]于是，在新《企業(yè)財務(wù)通則》中就沒有了關(guān)于“對外投資”等可以引以為“轉(zhuǎn)投資”的界定了。[7]這樣一來，參照舊《企業(yè)財務(wù)通則》的內(nèi)容以明確“轉(zhuǎn)投資”的涵義庶幾成為歧途，這也再次提醒我們必須注意不同法律語境下同一或類似術(shù)語的實質(zhì)區(qū)別。

那么到底該如何理解“轉(zhuǎn)投資”呢？劉俊海教授在考其誕生過程時指出，轉(zhuǎn)投資乃“中國的土特產(chǎn)制度”，歷史上也只存在于我國1929年《公司法》、1993年《公司法》和我國臺灣地區(qū)在數(shù)次修訂前者后所形成的現(xiàn)行“公司法”；而后兩者的轉(zhuǎn)投資制度又共同源于1929年《公司法》第11條“公司不得為他公司之無限責任股東，如為他公司之有限責任股東時，其所有股份總額，不得超過本公司實收股本總數(shù)1/4”的規(guī)定；此后臺灣地區(qū)又在1966年、1980年、2001年數(shù)次修改“公司法”時變換額度之限制，尚有臺灣學(xué)者評論曰，“轉(zhuǎn)投資限制僅具形式而無實效性”。[8]照這樣來看，將我國公司法上的“轉(zhuǎn)投資”定性為股權(quán)投資是有其歷史因素方面的根基的。此外，就體系解釋因素而論，我國舊《公司法》第12條第1款的內(nèi)容作為轉(zhuǎn)投資后的公司責任承擔形態(tài)的專門規(guī)定與該法第3條后兩款關(guān)于股東責任的規(guī)定高度一致，即通過責任的法律定位來表明公司轉(zhuǎn)投資的法律效果——公司成為投資對象的股東。于是，公司轉(zhuǎn)投資的意義在于股權(quán)投資適成其理。

新《公司法》第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人?！币罁?jù)主流觀點，其于此處一改舊《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任”——是為了把非公司制企業(yè)法人，主要是指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人、外資企業(yè)法人等容納進來，以便更符合我國的經(jīng)濟現(xiàn)實。[9]歷史上堆積起來的繁雜無章的諸多企業(yè)形態(tài)增添了我國體制轉(zhuǎn)型時期經(jīng)濟、法律制度的混亂色彩，隨著建立現(xiàn)代企業(yè)制度這一政策的落實，經(jīng)濟全球化趨勢的不斷蔓延，上述背離于市場經(jīng)濟的企業(yè)形態(tài)已經(jīng)并且必將繼續(xù)發(fā)生歷史性變革，最終退出歷史舞臺。[10]具體來說，就是清理我國在商主體立法方面的邏輯線索，解決傳統(tǒng)上依據(jù)所有制、外商投資和企業(yè)財產(chǎn)責任形式立法所造成的重復(fù)、交叉、沖突的現(xiàn)實問題，逐步確立以財產(chǎn)責任形式為標準的單一立法邏輯，有計劃地讓所有制形式和外商投資形式的企業(yè)法淡出。[11]可能正是以發(fā)展的眼光看待該問題，趙旭東教授、施天濤教授傾向于采用限縮解釋的方法——由于我國沒有無限公司、兩合公司、股份兩合公司等法定類型，這個條文的意思是在原則上公司沒有作為合伙人的資格，“我們的解釋是公司不能做其他合伙的合伙人，因為合伙人要承擔連帶的責任。”[12]只有將合伙排除在轉(zhuǎn)投資對象之外，才能減輕公司的投資風險和可能發(fā)生的公司債務(wù)負擔。[13]那么反過來講，就是公司轉(zhuǎn)投資的對象便是以股東承擔有限責任為最突出特點的有限責任公司和股份有限公司而已，順成下來的邏輯即是把“轉(zhuǎn)投資”局限在了股權(quán)投資的范圍之內(nèi)。

此外，從社會層面上看，“轉(zhuǎn)投資”制度成為法律體系中的一環(huán)并非空穴來風，實乃對于“法人資本主義”現(xiàn)實、理論的積極回應(yīng)。作為二戰(zhàn)后一個不容忽視的經(jīng)濟現(xiàn)象，股份公司中的股東形態(tài)由個人或家族股東漸趨轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄈ斯蓶|。法人股東的崛起很快在發(fā)達資本主義國家經(jīng)濟生活中普遍化，日本即是最典型的國家，公司法人股東是主要的法人股東形態(tài)；在歐美國家公司法人股東化也有較大發(fā)展。[14]經(jīng)濟領(lǐng)域里發(fā)生如此大的變化不能有法律制度的缺席。將公司轉(zhuǎn)投資的概念架構(gòu)在股權(quán)投資的范圍有其社會根源和強烈的現(xiàn)實意義，而斷不可如浮萍般毫無穩(wěn)固基礎(chǔ)地隨意指涉或者任意解析。

有關(guān)“轉(zhuǎn)投資”的一個廣為流傳的經(jīng)典定義出自我國臺灣學(xué)者武憶舟先生的大作：“所稱‘轉(zhuǎn)投資’，應(yīng)以章程有明文規(guī)定，照必須長期經(jīng)營為目的之投資，并經(jīng)認股手續(xù)繳納股款者而言。其一時收買股票等理財目的之投資不包括在內(nèi)?！盵15]在這里，武憶舟先生將“轉(zhuǎn)投資”限定為以“長期經(jīng)營為目的”，排除了所謂的“一時收買股票等理財目的之投資”。其中原委可能在于后者情形下，公司股東對于所投資之公司的治理結(jié)構(gòu)沖擊甚小，其他股東和債權(quán)人等利益相關(guān)方所受不利影響較少使然。作為追隨者，許多內(nèi)地學(xué)人懷著對舊《企業(yè)財務(wù)通則》的迷戀將其中第23條后兩款移植過來，就有了以“1年”作為區(qū)分“長期”、“一時”的標準。[16]這一區(qū)分在企業(yè)經(jīng)營中的財務(wù)會計上或許有其相應(yīng)價值，但如何將之在法律上表現(xiàn)出來，并取得切實的法律意義似乎是一個問題。至少就過去以及現(xiàn)存的各法域中就公司轉(zhuǎn)投資制度的規(guī)定中，還沒有發(fā)現(xiàn)上述所謂的法定區(qū)分機制。這多少使得上述學(xué)人的論斷歸于一廂情愿。[17]我國臺灣地區(qū)“行政院”曾將其“公司法”上所規(guī)定的轉(zhuǎn)投資的目的解釋為長期投資，后來卻發(fā)生了直接否認所作解釋的立法轉(zhuǎn)向。[18]

這一史實應(yīng)該算是對筆者之看法的一個有力印證。

筆者認為，公司“轉(zhuǎn)投資”的概念要點在于：第一，本質(zhì)上是股權(quán)投資，但形式多樣。比如通過購買、接受贈予、繼承等渠道獲得對于其他公司的股權(quán)。特殊情形下，債轉(zhuǎn)股也是轉(zhuǎn)投資的表現(xiàn)形式：取得其他公司的“可轉(zhuǎn)換公司債券”并行使轉(zhuǎn)換權(quán)后作為轉(zhuǎn)投資的類型，《公司法》已經(jīng)具備了“可轉(zhuǎn)換公司債券”的相應(yīng)規(guī)定；一家公司本來享有的是對其他公司的普通債權(quán)，經(jīng)過雙方公司的合同行為，使之轉(zhuǎn)換成股權(quán)。前者在實務(wù)中運用頻繁，很容易理解；2007年2月份湖北省隨州中院在一起債務(wù)糾紛執(zhí)行過程中創(chuàng)造的作為和解方式的“債權(quán)轉(zhuǎn)投資”即為后者的一個生動例子。[19]上面的闡述大體是建立在這樣一個假設(shè)情形上的，即一家公司轉(zhuǎn)投資于其他已然存續(xù)的公司，這當然可以看作是橫向式的轉(zhuǎn)投資。而一家公司獨資或與其他民事主體合資設(shè)立子公司則堪稱為縱向轉(zhuǎn)投資，并且根本上又是股權(quán)投資性質(zhì)，當非為不可。第二，轉(zhuǎn)投資主體的法人性。

這就是說，轉(zhuǎn)投資是專門針對公司而言的，那么合伙是否可以進行轉(zhuǎn)投資行為呢？由于學(xué)界對于合伙是否具有民事主體的法律地位還討論得不是很清楚，[20]我們遭遇到了前提上的制肘，所以暫時不宜給出明確答復(fù)。事實上，學(xué)界對轉(zhuǎn)投資的研討一直是圍繞著公司法的特定條文展開的，在此，我們也沒有必要拋開這個原點。與之相對，轉(zhuǎn)投資的對象是否限于公司呢？由前面的論述可知，公司轉(zhuǎn)投資即意味著股權(quán)投資，即公司股東化。況且這也和法律嚴格限定轉(zhuǎn)投資的對象是公司的態(tài)度相一致。那么，在此一方面限制公司權(quán)利能力的立法例有其合理性嗎？公司難道真的不能作為合伙人嗎？筆者對此持否定態(tài)度，認為公司可以轉(zhuǎn)投資于合伙。[21]稍后將試著涉及一些論證工作。第三，轉(zhuǎn)投資是公司的一項商事行為。這就是說公司轉(zhuǎn)投資被看作是以營利為目的的商業(yè)運作，是公司推行多元化經(jīng)營，拓展業(yè)務(wù)活動的有益策略?！皡⑴c經(jīng)營與否，只能看作是達到這一目的的手段，一種可選擇的手段?？疾楣痉ㄖ⒎ū疽?，在承認轉(zhuǎn)投資的前提下，對轉(zhuǎn)投資予以一定的限制以維持公司的資本和支付能力，而不在于其是否參與經(jīng)營，或者是屬長期投資行為或短期理財行為。”[22]第四，轉(zhuǎn)投資必須有法律依據(jù)。“轉(zhuǎn)投資”這個概念源于學(xué)者們對公司法上相應(yīng)制度規(guī)范的學(xué)理總結(jié)，無法脫去其實定法色彩，并且還要以之為關(guān)注對象。公司的任何商業(yè)活動、組織安排都不能背離公司法、證券法等法律中的強行法，斯為題中應(yīng)有之意。

比如一家公司以轉(zhuǎn)投資的方式設(shè)立全資子公司就要遵守有關(guān)公司設(shè)立的法律規(guī)定，以通過證券市場取得其他公司股票的方式實現(xiàn)轉(zhuǎn)投資的話，就必須遵守證券法上有關(guān)股票交易的規(guī)定即是。

一切定義都是危險的，但法律概念對于法學(xué)又是不可避免的。綜上考慮，筆者認為，轉(zhuǎn)投資就是公司以依法取得其他商事主體的股份或財產(chǎn)份額的方式成為其成員的法律行為。

（二）公司轉(zhuǎn)投資于合伙的可能及限度

按照新《公司法》第15條的規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)債務(wù)承擔連帶責任的出資人。”遵從前文的解釋方式，這就是說，在原則上公司可以自由地向其他企業(yè)投資，其邊界在于不能成為合伙人；但是如果法律另有特別規(guī)定的，則能夠突破上述限制，得以“成為對所投資企業(yè)債務(wù)承擔連帶責任的出資人?！敝灰@個解釋在邏輯上成立，公司通過轉(zhuǎn)投資成為合伙人就不再是絕對不可能的，緊要的一點在于“法律另有規(guī)定”了嗎？

2007年6月1日生效的《合伙企業(yè)法》第2條第1款規(guī)定了“合伙企業(yè)”的涵義：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。”其中，用列舉的方式清楚地說明了法人能夠成為普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)中的合伙人，而公司作為典型的法人形態(tài)自然是涵蓋在內(nèi)的。于此，合伙可以作為公司轉(zhuǎn)投資的對象總算是找到了法律依據(jù)。然而，這個法律依據(jù)并不那么四平八穩(wěn)，該法旋即在第3條規(guī)定：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。”這種立法技術(shù)的功用在于依靠第3條的除外規(guī)定去削減第2條的部分內(nèi)容，使原本涉及廣泛的第2條實現(xiàn)“瘦身”。結(jié)合本文公司轉(zhuǎn)投資的主題來看，某些特殊主體（國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體）可以通過轉(zhuǎn)投資成為有限合伙人，卻被禁止成為普通合伙人。那么，這種禁止性規(guī)定是否合理呢？筆者認為，法律自身無法開釋這個疑問，因為這實際上已經(jīng)歸入一個國家公共政策（PublicPolicy）的范圍，至于如何確立一項具體的公共政策，以及反思其正當性是異常復(fù)雜而全面的工作。基于這一點，筆者對此問題不予理會。綜合以上論述，我們可以就此做如下歸納：除某些特殊公司不得成為普通合伙人外，公司有權(quán)利向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資。

二、公司轉(zhuǎn)投資的決議機制及其問題

新《公司法》第16條規(guī)定了公司轉(zhuǎn)投資和公司為他人提供擔保的決議機制：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！本娃D(zhuǎn)投資而言，其包含了這樣兩層意思：其一，公司轉(zhuǎn)投資的決議主體由公司章程做出選擇，或者是董事會或者是股東（大）會；其二，新《公司法》取消了舊法中規(guī)定的額度控制，但這并不意味著不能再有任何額度控制，相反，法律給予了公司更多的自治空間，公司可以自由地在其章程里面做出規(guī)劃，比如對投資總額、單項投資數(shù)額的限額規(guī)定即是。

在現(xiàn)實操作中，相當多數(shù)的公司章程粗糙、簡略，甚至相互隨意抄襲、拼湊應(yīng)付差事的情況可謂是司空見慣。那么這里的疑問是，當公司章程沒有規(guī)定由董事會還是股東（大）會作出轉(zhuǎn)投資決議時該怎么辦？于此場合，理應(yīng)先去依法修改公司章程，增加轉(zhuǎn)投資決議主體的相關(guān)記載，之后再來應(yīng)對具體的轉(zhuǎn)投資實務(wù)。雖然這種做法本也無可厚非，但對于商機轉(zhuǎn)瞬即逝的投資、經(jīng)營市場而言，對于臨時突現(xiàn)并要求盡速作出決議的具體情況而言，上述循規(guī)蹈矩的操作肯定是無效率的。這個實務(wù)性很強的問題，至今似乎還少有人關(guān)注。轉(zhuǎn)投資作為公司的商業(yè)經(jīng)營行為內(nèi)含無限商機亦附不測風險，為了避免因為公司章程欠缺此規(guī)定而給公司帶來損失，實有詳加探討的必要。

（一）公司章程未記載轉(zhuǎn)投資決議機制情況的法理依據(jù)

公司法關(guān)于公司章程記載事項的規(guī)定，通常依照其效力的差別分為三類：絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項。

從規(guī)范性質(zhì)上說，學(xué)者們傾向于認為舊《公司法》第25條明文列舉的有限責任公司章程應(yīng)當載明的事項中的前7項，及第82條明文列舉的股份有限公司章程應(yīng)當載明的事項中的前11項，都屬于絕對必要記載事項；而把依第25條的第8項和第82條的第12項，即股東會或者股東大會認為需要規(guī)定的其他事項視為任意記載事項。但鮮有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相對必要記載事項的規(guī)定。[23]而筆者認為，新《公司法》第16條第1款對公司轉(zhuǎn)投資及為他人提供擔保的決議機制的規(guī)定，在性質(zhì)上，就是一則公司章程相對必要記載事項的規(guī)定。

理由在于，按其性質(zhì)，相對必要記載事項是公司法規(guī)定的公司可以自由決定是否記載于其章程的事項。雖然相對必要記載事項和絕對必要記載事項同在公司法中以有明確規(guī)定為表征，但在公司章程欠缺絕對必要記載事項會導(dǎo)致章程無效一點上顯然不同；而其區(qū)別于任意記載事項之處在于公司法是否提供了相應(yīng)的制度資源以便于公司做出自由選擇。轉(zhuǎn)投資的決議機制要求在公司章程中有所體現(xiàn)，當可認定其屬于公司章程的必要內(nèi)容。而其在新《公司法》中是有明文以為據(jù)的，自然也不能納入章程的任意記載事項之列了。那么在公司章程中缺少了轉(zhuǎn)投資決議機制的記載是否會導(dǎo)致公司章程無效呢？而公司章程的無效必然會進一步使得公司的設(shè)立無效。在公司章程中，轉(zhuǎn)投資決議機制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反復(fù)強調(diào)的一樣，轉(zhuǎn)投資是公司的一項商業(yè)運作行為，盡管對公司的作用越來越大，但遠非是“與公司設(shè)立或組織活動有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項?！盵24]遠非于公司而言不可或缺。進一步說，將那些持有嚴格限制轉(zhuǎn)投資立場的人的觀點推向禁絕轉(zhuǎn)投資（轉(zhuǎn)投資決議機制自然也就沒必要出現(xiàn)了）這一極端，則公司債權(quán)人、中小股東的權(quán)益會有更堅固的保障，與此同時，誰又能說公司的章程、公司的設(shè)立會因此而步入無效的境地呢？

（二）董事會，還是股東（大）會

自新《公司法》第38條、第100條、第47條和第109條可得知，該法關(guān)于有限責任公司股東會、董事會職權(quán)的規(guī)定與股份有限公司的股東大會、董事會職權(quán)的規(guī)定是相同的。這樣我們的討論就有了統(tǒng)一的基礎(chǔ)，從而該結(jié)果將能夠?qū)深惞疽惑w適用，也照應(yīng)了轉(zhuǎn)投資制度處于《公司法》總則這樣一個位置的合理性。

股東（大）會、董事會在分別列舉了各自的法定職權(quán)之外，都有“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”這樣一項公司通過章程實現(xiàn)職權(quán)擴張的自治規(guī)定作為補充。回到我們的問題，當公司沒有在章程中記載轉(zhuǎn)投資的決議機制的情景下，我們當然也就只能聚焦于公司股東（大）會和董事會的法定職權(quán)。在《公司法》所列舉的股東（大）會和董事會各自的10項法定職權(quán)中，只有股東（大）會的第1項即“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”和董事會的第3項即“決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”足資考辨。

這是“貌合神離”的兩組概念。二者區(qū)別何在呢？劉俊海教授認為：“首先，公司的經(jīng)營方針比公司的經(jīng)營計劃更宏觀、更根本，董事會制定公司經(jīng)營計劃時必須遵循，而不應(yīng)偏離公司的經(jīng)營方針。其次，投資計劃要比投資方案更確定。而且，投資方案可以有多個，而投資計劃則必擇其一。”[25]在沒有得到更權(quán)威的資訊前，筆者認同這種解釋的說服力，姑且信之。而依從該說法來分析，對公司轉(zhuǎn)投資作出決議的職權(quán)似乎可以貼切地歸入“投資方案”，因為“股東會的法定權(quán)限重要但不多，這是基于股東會判斷能力有限的假設(shè)，與知識、信息不對稱情況下必須明確地授權(quán)的原則一致?！?[26]而轉(zhuǎn)投資表現(xiàn)為投資方案很可能有多個，尤其具有細節(jié)性、臨時性、靈活性，是一項具體的措施，董事會更能勝任去積極行使該職權(quán)。

劉俊海教授在談“公司為股東或?qū)嶋H控制人外的第三人債務(wù)作但保時，章程對決策機構(gòu)約定不明時的處理”這個問題時，認為應(yīng)當由股東大會作出決議，并附帶了三點理由：股東思想、股東會中心主義、董事會職權(quán)限定論。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16條第1款將轉(zhuǎn)投資與公司為股東或?qū)嶋H控制人外的第三人債務(wù)作擔保兩種情形并行規(guī)定，適用相同的決議機制，[28]如此可以認為，劉俊海教授所持觀點的適用范圍當然地獲得延伸，也能夠適用在公司轉(zhuǎn)投資時章程對決策機構(gòu)約定不明、沒有約定時的處理。

然而，筆者并不贊同劉俊海教授的觀點，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典經(jīng)濟學(xué)理論的股東思想已經(jīng)落伍。[29]按照越來越流行和普遍化的學(xué)理及立法例，股東只是公司的原始出資者，并且隨著出資的完成，對于公司享有“資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等”為內(nèi)容的股權(quán)；公司設(shè)立后成為獨立的企業(yè)法人，且隨著公司在人類經(jīng)濟社會生活的影響日益擴大，以強調(diào)公司社會責任為旗幟的各種“利益相關(guān)者”學(xué)說已經(jīng)顛覆了股東思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，許多主張公司社會責任的學(xué)者，還試圖藉由經(jīng)濟學(xué)上的理論以為駁斥股東為公司所有權(quán)人的說法，其中久負盛名的當推“團隊生產(chǎn)理論（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5條明文規(guī)定公司“承擔社會責任”當不只是一句漂亮的修飾語。事實上，劉俊海教授對此倒是評價頗高：“這是我國社會主義公司法的一大特色，也是我國立法者對世界公司法的一大貢獻，”“新《公司法》不僅將強化公司社會責任的理念列入總則條款，而且在分則中涉及了一套充分強化公司社會責任的具體制度，”“在公司設(shè)立、治理、運營、重組、破產(chǎn)等各個環(huán)節(jié)適用與解釋《公司法》時，也應(yīng)始終弘揚公司社會責任的精神?！盵32]在面對一個實際問題時，再度拿出自己本已拋棄了的理論以為敷衍顯得很不合時宜。其次，股東會中心主義于此有些文不對題。盡管筆者也認同新《公司法》仍然沒有擺脫“股東會中心主義”，跨入“董事會中心主義”的立法階段，但在這里須申明的一點就是，股東會中心主義下的股東會無權(quán)越界，法律明確規(guī)定屬于董事會的職權(quán)不能被股東會褫奪，“在現(xiàn)行法下，章定股東會專屬決議事項應(yīng)以公司法具體明定之董事會權(quán)限事項為其界限。亦即，現(xiàn)行法明定由董事會決定之事項，即不得以章程之方式，將之列為應(yīng)由股東會決議之事項。”[33]以維護法定的公司治理結(jié)構(gòu)，保障公司正常運作。在公司章程未規(guī)定轉(zhuǎn)投資的決議機制時，由前文所知，董事會的法定職權(quán)內(nèi)容足以將之恰當涵蓋，就沒有必要繞道遠行去硬生生地推給股東會。最后，董事會職權(quán)限定的說法尚待重新推敲。自新《公司法》第47條、第109條可知，“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”往往打破董事會職權(quán)限定主義的傳說，此外，董事會的法定職權(quán)不容僭越的原則將構(gòu)成對股東會中心主義的修正，也可以看作是股東會中心主義意圖躍遷入董事會中心主義的一個契機。不管怎樣，這個理由本身距離作為中心議題的轉(zhuǎn)投資決議機制來說，已經(jīng)是鞭長莫及了。

綜上，筆者認為，當公司章程中對轉(zhuǎn)投資的決議主體沒有規(guī)定，或規(guī)定不明時，由董事會作出決議較之股東會更為合理。

（三）經(jīng)理能否被授權(quán)對公司轉(zhuǎn)投資作出決議

由前面的分析可以得知，董事會行使公司轉(zhuǎn)投資的決議權(quán)有兩種途徑：一是公司章程中明確規(guī)定了董事會的決議主體資格；二是在公司章程沒有規(guī)定、規(guī)定不明時董事會得以獲得決議的主體資格。那么在這兩種情形下，董事會是否可以授權(quán)公司經(jīng)理來行使轉(zhuǎn)投資決議權(quán)呢？筆者對此持肯定看法。

其一，新《公司法》提供了法律依據(jù)?！豆痉ā吩诘?0條和第114條分別規(guī)定了兩類公司中經(jīng)理職位的設(shè)置，并列舉了可行使的職權(quán)范圍。其中，與有限責任公司中經(jīng)理職位設(shè)置的任意性規(guī)定相比，股份有限公司關(guān)于經(jīng)理的設(shè)置具有法定性，但這并不妨礙兩類公司均設(shè)經(jīng)理情況下，法律規(guī)定其可行使的職權(quán)范圍相同。新《公司法》細致地列舉了7項具體的職權(quán)，并附加了一項“董事會授予的其他職權(quán)。”這樣看來，董事會自然可以另外授予法律所列舉的職權(quán)外的內(nèi)容，而這當然包括我們上面提到的董事會關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資作出決議的職權(quán)。然而引人關(guān)注的是，新《公司法》第50條的第2款卻另有深意地規(guī)定：“公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@就意味著，前述列舉的職權(quán)將受制于公司章程的相反規(guī)定，所列出的職權(quán)只是法律提供的補充性規(guī)范，具備“選出（OptOut）”的特點，即除非有了不同規(guī)定取而代之，否則按照其制度配置行事。從這里多少也可以反映出，公司經(jīng)理并未取得完全獨立的法律地位，股東通過公司章程實現(xiàn)自治的空間很大——法律給出指導(dǎo)意見作為參考標準，降低了當事人合意決策成本的同時，仍然授權(quán)公司按照實際情況劃定經(jīng)理的職權(quán)界限。至此，我們在《公司法》上的總結(jié)就是，除了公司章程另有規(guī)定，經(jīng)理能夠被董事會授權(quán)作出轉(zhuǎn)投資決議。

其二，公司運營實務(wù)透露出了現(xiàn)實可行性。伴隨著公司經(jīng)濟的不斷發(fā)展，特別是公眾性質(zhì)的股份有限公司的規(guī)模不斷膨脹，股權(quán)分散化加劇，公司經(jīng)理人在公司中的地位漸趨突出，知識經(jīng)濟時代的來臨更加推動了這一階層的形成，進而成長為公司運行機制的核心，甚至還把作為公司常設(shè)機構(gòu)的董事會擠到了“二線”?！暗搅朔ㄈ速Y本主義時期，資本的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，提供資本的人以股息形式取得報酬，同時雇用專門的人員來經(jīng)營資本，這些人可以不是資本的所有者，但必須是精通經(jīng)營管理的專家，這就形成了以經(jīng)營企業(yè)為專門職業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)家階層?！盵34]

換言之，在現(xiàn)代公司實務(wù)中，公司的經(jīng)理層實際擁有的地位和權(quán)限似乎遠遠超出了法律的完美預(yù)設(shè)，與法律限定的所謂董事會的附屬機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)絕非相稱?！稗D(zhuǎn)投資的實質(zhì)，是公司對自己財產(chǎn)的支配和自主經(jīng)營行為，是形式投資決策權(quán)的表現(xiàn)，屬于企業(yè)自身的經(jīng)營活動范疇，服務(wù)于公司經(jīng)營戰(zhàn)略和追求盈利的需要?！盵35]而前述現(xiàn)象的形成又委實與經(jīng)理的實務(wù)技能、經(jīng)驗、知識分不開，作為商事行為的轉(zhuǎn)投資活動同樣歸屬于公司的經(jīng)營領(lǐng)域，不宜脫離經(jīng)理的職權(quán)范圍。林其屏教授最近撰文指出，隨著中國企業(yè)中的兩權(quán)分離的逐步到位和經(jīng)理更換機制的生成，我國也正在發(fā)生“經(jīng)理革命?！?[36]因而，在企業(yè)權(quán)力結(jié)構(gòu)與發(fā)達國家趨同的大背景下，前述解釋于我國的公司環(huán)境中同樣有其適用余地。

為了避免因這種授權(quán)不夠謹慎而引發(fā)公司經(jīng)理的決議不當，以致給公司、債權(quán)人、股東等帶來災(zāi)難性后果，新《公司法》在第6章規(guī)定了經(jīng)理任職資格的同時，又專門對經(jīng)理的信義義務(wù)作出了規(guī)定，在注意義務(wù)、忠實義務(wù)兩個方面加重經(jīng)理的責任，盡管在細節(jié)上尚不盡善盡美，[37]卻可抵消人們的諸多顧慮。另外該法第152條的股東派生訴訟制度[38]、第153條的股東直接訴訟制度等都能夠強化經(jīng)理的責任意識，落實相應(yīng)的責任承擔機制。

三、公司違法轉(zhuǎn)投資的法律后果

我國法律對于公司轉(zhuǎn)投資雖然設(shè)定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企業(yè)法》等卻沒有規(guī)定違反這些禁止性條款的責任，這樣一來，公司違法轉(zhuǎn)投資實難得到有效監(jiān)管與司法判決，無疑也使相關(guān)規(guī)定成為具文。

在現(xiàn)行法秩序下，著力去討論違法轉(zhuǎn)投資的法律后果便是我們面臨的一項刻不容緩的工作。

根據(jù)施天濤教授的概括，在這個問題上，學(xué)界目前表露出無效說與有效說兩種截然相對的意見。[39]無效說的理由在于：第一，法律對轉(zhuǎn)投資的限制也就是對公司法人的權(quán)利能力的限制，公司一旦超越其權(quán)利能力行事也就相應(yīng)地被認定無效；第二，公司轉(zhuǎn)投資行為受限制的目的是維護一定公共政策，如有違反，應(yīng)屬無效；有效說的立論根據(jù)與無效說適成對照，首先是針對法律限制轉(zhuǎn)投資的規(guī)定能否構(gòu)成對公司法人權(quán)利能力限制表示懷疑，并且認為會導(dǎo)致妨害交易安全；其次，轉(zhuǎn)投資的限制規(guī)定屬于與“效力規(guī)定”有別的所謂“訓(xùn)示規(guī)定”，違反的后果并不導(dǎo)致行為無效，但應(yīng)該處罰公司負責人。歸納起來，上述爭點有三：其一，法律對轉(zhuǎn)投資的限制規(guī)定與公司法人權(quán)利能力的關(guān)系；其二，限制轉(zhuǎn)投資所表現(xiàn)的公共政策與“訓(xùn)示規(guī)定”的關(guān)系；其三，公司違法轉(zhuǎn)投資與交易安全的關(guān)系。

就爭點一而言，無效說其實是在為限制公司轉(zhuǎn)投資的實定法的法律效力尋找法理根源。也就是說，從理論傳統(tǒng)出發(fā)，法律限制是法人的權(quán)利能力受到限制的三個內(nèi)容之一，違反該等法律限制即逾越了法人得以享有權(quán)利和承擔義務(wù)資格的界限，將因之而不對法人發(fā)生法律效力，而公司轉(zhuǎn)投資的限制性規(guī)定恰恰構(gòu)成法律對公司法人權(quán)利能力的限制。從上面的原理推論，任何違反該法律規(guī)定進行非法轉(zhuǎn)投資的行為必然歸于無效。有效說事實上是對于法律限制能否作為法人權(quán)利能力受限制的一個方面提出了質(zhì)疑，以達到使上述原理因失去前提條件而無法運轉(zhuǎn)的目的。但可惜的是，有效說的持有者沒有進一步申明反對傳統(tǒng)學(xué)說的理由，于是其反駁的力量也就削弱很多。學(xué)術(shù)研究中，確實有學(xué)者為了廓清多少令人迷茫的法人權(quán)利能力理論而不息勞作，焦點之一就是把法律限制排除在法人權(quán)利能力范圍受限制因素之外，比如認為法律限制是對法人的具體權(quán)利的限制，而不涉及法人權(quán)利能力的高度。[40]但筆者認為，這些學(xué)者往往只顧法人權(quán)利能力理論之一端，而沒有試圖去分析這樣一個話題：法律限制脫離了法人權(quán)利能力理論之后，其自身的法律效力從何發(fā)端？總不能說出法律規(guī)定本身就該有效的話吧？自我解釋等于不能解釋?！鞍l(fā)現(xiàn)個別規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并以得以概觀的方式，質(zhì)言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一?！盵41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律規(guī)定之外，任何法律規(guī)范都應(yīng)該有其自身的意義脈絡(luò)，環(huán)環(huán)相扣，方成規(guī)矩。

故此，筆者認為，有效說意圖借助否定法律規(guī)定為法人權(quán)利能力所受限制的內(nèi)容之辦法不能奏效，而無效說的第一個理由是成立的。

爭點二不是一個容易破解的題目。賴英照教授指出：“強制禁止之規(guī)定，依其性質(zhì)有效力規(guī)定與訓(xùn)示規(guī)定（或稱命令規(guī)定）之分，違反效力規(guī)定者，其行為無效，違反訓(xùn)示規(guī)定者，其行為并不因此而無效。”[42]在假定賴英照教授這個分類有意義的基礎(chǔ)上，我們可以認為“訓(xùn)示規(guī)定”的宗旨即在于用強行禁止的方式發(fā)揮警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行為，即使是刻意為之，皆不使該等行為本身因此而無效。概括來說，立法者對于公司轉(zhuǎn)投資的強行禁止之規(guī)定是出于特殊公共政策的考量，那么，這一強行禁止之規(guī)定如果如賴英照教授所言在性質(zhì)上是訓(xùn)示規(guī)定的話，那么國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體等依法被禁止成為普通合伙人的民商事主體的違法轉(zhuǎn)投資行為將不能得到無效判定，法律背后的公共政策必將流于破產(chǎn)，一發(fā)而不可收拾，法律的權(quán)威亦會隨之坍塌。所以，至少應(yīng)就轉(zhuǎn)投資的禁止規(guī)范而定，不能輕易地認定為訓(xùn)示規(guī)定。如果是因為法律沒有對違法轉(zhuǎn)投資作出無效規(guī)定的后果而有如上判斷的話，則有循環(huán)解釋的嫌疑。但除此之外，從施天濤教授的轉(zhuǎn)述中，還確實很難看清到底賴英照教授為何給予轉(zhuǎn)投資的禁止規(guī)范以訓(xùn)示規(guī)定之定性。

爭點三的涵蓋面較大。保障交易安全是商事法律的一個永恒追求，然而卻不應(yīng)該是沒有原則的盲目苛求。在法律應(yīng)經(jīng)確定無疑地禁止公司轉(zhuǎn)投資的情形，一切違反者都無權(quán)拿“交易安全”作為擋箭牌、殺手锏。道理很簡單，任何人不能借口不知法律而去違法。

此外值得一提的是，新《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！奔偃绯霈F(xiàn)了公司代表人違反章程規(guī)定的程序要求或者限額進行轉(zhuǎn)投資的行為，該如何處理？筆者認為，這種場合的交易安全應(yīng)該得到切實、有效地維護。公司的行為能力通過法定代表人付諸實施，公司法定代表人的行為就是公司的行為。而公司的股東會、董事會的決議須得依靠法定代表人的行為方能夠?qū)ν獍l(fā)生效力，[43]當法定代表人的對外行為缺乏公司章程規(guī)定的股東會、董事會之決議基礎(chǔ)時，保護公司利益與保障交易安全之間的沖突勢將不可避免。有學(xué)者認為，法律既然要求公司章程作出相關(guān)規(guī)定，那么就意味著“這種決策程序由公司內(nèi)部要求上升為公司法上的要求，其效力范圍就發(fā)生了改變，法律具有普遍適用的效力?！蓖瑫r，相對人負有審查董事會或股東（大）會決議的義務(wù)，違反該審查義務(wù)者，導(dǎo)致的違法轉(zhuǎn)投資行為應(yīng)歸于無效。[44]筆者對此不敢茍同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16條第1款絕非章程的絕對必要記載事項，從而不屬于強行法性質(zhì)，相反，《公司法》授權(quán)公司通過章程自行安排決議程序及限額，是一種附帶指導(dǎo)意見的補充性規(guī)范。新《公司法》第12條后段規(guī)定：“公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力?！闭沾丝磥?，公司章程中以《公司法》第16條第1款為指導(dǎo)的相關(guān)設(shè)計無論如何是不能約束到第三人的，轉(zhuǎn)投資的相對人無義務(wù)審查對方公司股東（大）會、董事會的決議。這樣，依照外觀主義原則，交易安全應(yīng)該受到維護，有效說于此勝出。

綜上可知，公司違法轉(zhuǎn)投資的法律效果不能一概判定為有效與否：公司違反新《公司法》第15條與新《合伙企業(yè)法》第3條的規(guī)定進行的轉(zhuǎn)投資行為無效；公司違反其依照新《公司法》第16條第1款在公司章程中設(shè)置的規(guī)定時，該行為有效。

四、公司轉(zhuǎn)投資與關(guān)聯(lián)企業(yè)

新《公司法》盡管出現(xiàn)了“關(guān)聯(lián)交易”的禁止性規(guī)定，[45]以及“關(guān)聯(lián)關(guān)系”、“實際控制人”、“控股股東”等法律用語和相關(guān)規(guī)則，但總體觀之，該法仍舊維持了以單一公司為調(diào)整目標的傳統(tǒng)規(guī)范模式，既缺少對于公司經(jīng)濟走向規(guī)模化、集團化的前瞻性體察，又沒有足夠的膽識去充分借鑒發(fā)達國家或地區(qū)的先進立法例，致使新《公司法》無法具備足夠的新世紀所要求的精神氣質(zhì)。

伴隨著國家對公司轉(zhuǎn)投資的管控放松，公司客觀上提高了自由利用資本的程度，增強了公司生存和發(fā)展的能力。但是，公司轉(zhuǎn)投資的重要后果就是能夠促進關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成，換句話說，轉(zhuǎn)投資是關(guān)聯(lián)企業(yè)形成的一種常規(guī)方式。但緊要的是，關(guān)聯(lián)企業(yè)所帶來的經(jīng)濟、社會效果不可小覷，給傳統(tǒng)的公司法理念與制度造成的沖擊和挑戰(zhàn)推動了法秩序的巨大變遷。令人倍感尷尬的是，我國目前還沒有系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度存在。[46]各國商法、公司法調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”兩種，[47]到底我國該如何選取，怎樣設(shè)計具體內(nèi)容，仍是不得不繼續(xù)深化研習的作業(yè)。[48]當然，即便是局限在公司法領(lǐng)域，這仍是一項宏大、復(fù)雜的課題，尤其考慮到這是一個公司合法轉(zhuǎn)投資后的法律調(diào)整問題，已經(jīng)溢出了“公司轉(zhuǎn)投資”的包容范圍，筆者不再涉及進一步的論說。

【注釋】

[1]這方面的例子較多，比如楊世峰：《轉(zhuǎn)投資法律問題研究》，山東大學(xué)2005年法律碩士學(xué)位論文，第3頁；歐陽明誠、王鑫：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《山東法學(xué)》1995年第2期。

[2]參與上述討論的文章很多，這里僅列舉部分以為佐證。參見花金昌：《公司轉(zhuǎn)投資法律制度研究》，鄭州大學(xué)2003年法學(xué)碩士學(xué)位論文，第4頁；廖軍、謝春：《關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資限制的法律思考》，《河北法學(xué)》1998年第4期；戴德生：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1999年第4期；劉紅、孫淼：《淺析公司超額轉(zhuǎn)投資的效力問題》，《理論界》2005年第3期。

[3]施天濤：《公司法論》第2版，法律出版社2006年版，第131頁。

[4]這種看法很普遍，現(xiàn)只列出代表性的著述。江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第64頁；王彥明、傅穹：《論公司轉(zhuǎn)投資及其立法完善》，《吉林大學(xué)學(xué)報》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，滄海書局1998年版，第209頁。

[5]劉俊海教授對這個主流意見表示了懷疑。參見劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第40頁。

[6]同前注5。

[7]“對外投資”僅出現(xiàn)在第27條、第28條中，但這兩個條文只是要求企業(yè)對外投資應(yīng)當遵法守紀的規(guī)定。

[8]同前注5，劉俊海書，第37～38頁。

[9]參見趙旭東主編：《公司法學(xué)》第2版，高等教育出版社2006年版，第193頁；耿法、劉金華：《<中華人民共和國公司法>解讀》，中國海關(guān)出版社2006年版，第74頁。

[10]可以說，這場變革自始就貫穿著學(xué)者們的熱情參與和不懈研討。最新的成果可參見王妍：《中國企業(yè)法律制度評判與探析》，法律出版社2006年版。

[11]參見朱弈錕：《商法學(xué)》第2版，北京大學(xué)出版社2007年版，第50頁。

[12]趙旭東：《新<公司法>的突破與創(chuàng)新》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第1期。

[13]同前注3，施天濤書，第132頁。筆者在本文中采用與趙教授、施教授同樣的解釋方法，沒有將上述“社會主義特色的企業(yè)法律形態(tài)”納入研究視野，后文中也不再涉及這方面的敘述，特此說明。

[14]參見何自力：《法人資本所有制與公司治理》，南開大學(xué)出版社1997年版，第16頁。

[15]武憶舟：《公司法論》，三民書局有限公司1995年版，第46頁。

[16]這方面的文章較多，茲舉兩例為證：同前注4，王彥明、傅穹文；鄧振剛：《論公司轉(zhuǎn)投資法律制度的修改》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文。

[17]這看上去似乎與梁慧星教授批評的《物權(quán)法草案》（第6次審議稿）第126條的情形相類似。梁教授認為該條所規(guī)定的承包經(jīng)營權(quán)的期限不統(tǒng)一會導(dǎo)致缺乏操作性，并出現(xiàn)非?；奶频暮蠊?。參見梁慧星：《物權(quán)法草案第6次審議稿的若干問題》，

《比較法研究》2007年第1期。

[18]魏振興、魯雪：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《律師世界》2003年第10期。

[19]參見葉鋒、余功超：《債權(quán)轉(zhuǎn)投資和解獲雙贏》，2007年2月23日訪問。

[20]尹田教授近期提出反對合伙具備第三民事主體資格的鮮明觀點。參見尹田：《物權(quán)主體論綱》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期。

[21]施天濤教授從理論與實踐兩個方面也肯定了公司可以轉(zhuǎn)投資于合伙的觀點。參見施天濤：《新公司法是非評說：八二功過》，載王文杰主編：《最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第47頁。

[22]施天濤：《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社1998年版，第105～106頁。

[23]關(guān)于這一點，王涌教授發(fā)表了自己的意見：“可以認為我國公司法所列舉的公司章程內(nèi)容包括絕對必要記載事項和任意記載事項，但缺少相對必要記載事項的規(guī)定。對于我國目前普遍存在的公司章程意識淡薄，公司章程運用能力低下的情形，這樣的立法模式有制度供給不足之嫌?！蓖白?5，趙旭東主編書，第180頁。

[24]“絕對必要記載事項一般都是與公司設(shè)立或組織活動有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項，例如公司的名稱和住所、公司的經(jīng)

營范圍、公司的資本數(shù)額、公司機構(gòu)、公司的法定代表人等?！蓖献?，第179頁。

[25]同前注5，劉俊海書，第367頁。

[26]陳小洪：《公司法的經(jīng)濟學(xué)分析：理論和若干討論》，《經(jīng)濟社會體制比較》2005年第3期。

[27]同前注5，劉俊海書，第105～106頁。

[28]在該條的第2款、第3款規(guī)定的是公司為股東或者實際控制人提供擔保的特殊決議機制。

[29]股東主義認為，公司作為私有財產(chǎn)為出資者股東所擁有，公司為股東而存在，其利益歸股東所有，即使在公司經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離之今天，公司經(jīng)營者僅不過為股東之“人”，其行為是以股東利益最大化為基礎(chǔ)并受其制約。所以經(jīng)營者在理性上與股東統(tǒng)一，其利益與股東一致。此種股東主義的觀念賦予股東在公司法中的主流地位。龐德良：《論日本法人相互持股制度與公司治理結(jié)構(gòu)》，《世界經(jīng)濟》1998年第12期；轉(zhuǎn)引自楊偉文等：《金融控股公司法》，華泰文化事業(yè)公司2003年版，第308頁。

[30]在這里有必要提到的是，耶魯大學(xué)法學(xué)院的亨利·漢斯曼教授和哈佛大學(xué)法學(xué)院的內(nèi)捏爾·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本結(jié)構(gòu)已轉(zhuǎn)入股東中心（或者“標準”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），傳統(tǒng)的三個模式，即經(jīng)理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇員中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最終喪失了吸引力。”而利益相關(guān)者模式（StakeholderModel）“本質(zhì)上只是過去的經(jīng)理中心模式和雇員中心模式一些構(gòu)成要件的糅合。因此，那些使得經(jīng)理中心模式和雇員中心模式失去吸引力的因素同樣會影響利益相關(guān)人模式，而使其不具備與股東中心主義模式相抗衡的實力?！盵美‘]亨利·漢斯曼、內(nèi)捏爾·克拉克曼：《公司法的終極》，載王保樹主編：《商事法論集》，法律出版社2006年版，第334～340頁。

[31]該理論認為，公司的產(chǎn)品是由不同的群體一起協(xié)作又無異向的策略行為（StrategicBehavior）的結(jié)果，而且不能輕松地識別各個群體的貢獻程度，如此，則股東的所有者地位得以模糊化，堪為公司社會責任理論在證成方面的一大進步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.

[32][德’]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第553～555頁。

[33]林國全：《章定股東會決議事項》，《月旦法學(xué)教室》2007年6月第56期。

[34]這就是經(jīng)濟學(xué)家訥克斯·羅斯托和加爾布雷斯等人所稱的企業(yè)家歷史上的第三代企業(yè)家。參見思樂其培訓(xùn)學(xué)校：《淺談現(xiàn)代企業(yè)制度與現(xiàn)代企業(yè)家階層》，2007年2月22日訪問。

[35]孫平：《對公司轉(zhuǎn)投資額度限制的思考》，《四川經(jīng)濟管理學(xué)院學(xué)報》2005年第3期。

[36]參見林其屏：《中國正面臨“經(jīng)理革命”》，2007年2月26日訪問。

[37]施天濤教授認為我國公司法對受信義務(wù)規(guī)定的不完善之處有二：“一是對受信義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定主要側(cè)重于忠實義務(wù)（即便是對忠實義務(wù)的規(guī)定也是不完善的），而對注意義務(wù)，除了原則表述外，幾乎沒有涉及任何具體內(nèi)容。二是對受信義務(wù)的規(guī)定缺乏在司法上可執(zhí)行的監(jiān)測標準，這將在司法實踐中帶來執(zhí)行上的困難?！蓖白?2，施天濤書，第379～380頁。

[38]蔡立東教授認為新《公司法》第152條第3款中的“他人”一詞指代不明，是為股東派生訴訟制度的一個立法缺陷，并建議參考《日本商法典》上的“準用”模式加以改進。參見蔡立東：《論股東派生訴訟中被告的范圍》，《當代法學(xué)》2007年第1期。當然，蔡教授行文意在擴大股東派生訴訟的被告范圍，具體到本文，無論是從目的解釋，還是體系解釋來看，該制度對于公司的經(jīng)理等高級管理人員都有直接適用性。

[39]施教授持有效說。同前注3，施天濤書，第135～136頁。

[40]參見嚴雪峰：《論法人的權(quán)利能力及其限制》，《河北法學(xué)》2004年第4期。

[41]同前注32，卡爾·拉倫茨書，第316頁。

[42]同前注22，施天濤書，第118頁。

[43]方流芳教授正是因此而對公司股東（大）會是否為“公司的權(quán)力機構(gòu)”表示質(zhì)疑。參見方流芳：《關(guān)于公司行為能力的幾個問題》，《比較法研究》1994年第3、4期。

[44]同前注19，趙旭東主編書，第201頁。

[45]施天濤教授評論說，新《公司法》中關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定存在兩個瑕疵：其一為“定義不明確”；其二為“缺乏司法審查標準”。同前注27，施天濤文，第55～56頁。

篇7

一、風險投資的含義

所謂風險投資，顧名思義是一種投資行為。因為其自身具有巨大的增長潛力而吸引眾多投資者，但是由于其技術(shù)和市場方面可能存在一定的失敗風險，特別是針對高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的投資行為，風險則會更大。自改革開放以來，我國的經(jīng)濟取得卓越的成績。面對世界經(jīng)濟發(fā)展趨勢的挑戰(zhàn)，我國作為一個發(fā)展中國家，更應(yīng)當大力發(fā)展風險投資事業(yè)，不斷創(chuàng)新科技體系，當科技成果進一步轉(zhuǎn)化為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，從而建立風險投資機制。就現(xiàn)階段我國市場經(jīng)濟運行情況來看，要想實現(xiàn)科技成果的產(chǎn)業(yè)化，離不開發(fā)展高科技產(chǎn)業(yè)，這就要求我們要建立風險投資相關(guān)的金融體系，并給風險投資以政策性的鼓勵。將科技成果轉(zhuǎn)化為產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢，離不開最基礎(chǔ)的科學(xué)研究和高新技術(shù)，因此，要想將科技成果轉(zhuǎn)化為產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢，風險投資在其中起著舉足輕重的作用。

二、我國風險投資業(yè)存在問題分析

中國高技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資公司是我國第一家專業(yè)性的風險投資金融機構(gòu)，它創(chuàng)建于1985年，已經(jīng)為我國風險投資行業(yè)實踐了20余年，已經(jīng)逐步形成了較為成熟的風險投資體系，公司具有自身發(fā)展的基本特征：從投資主體的角度分析，國家創(chuàng)辦的風險投資公司是現(xiàn)階段的主要形式，很多公司的載體是依托國有銀行等機構(gòu)。一般僅對科技型企業(yè)進行信貸，這是僅限的形式，因此現(xiàn)階段我國的風險投資公司與銀行的貸款沒有太大的差別。由這些特征分析，目前我國的風險投資還不能完全稱之為風險投資，無論從理論還是實踐，風險投資在我國的發(fā)展狀況尚不成熟，相應(yīng)的配套機制也不完善。我國的風險投資還存在眾多問題，結(jié)合幾年來的具體實踐，總結(jié)如下：

(一)風險資本規(guī)模偏小，投資主體單一

風險投資應(yīng)當是一種商業(yè)行為，從國外的風險投資實踐來看，大多風險投資只有在政府對特定條件下政府才給予直接的支持，例如整個市場失靈時，或企業(yè)無能為力的領(lǐng)域時。但是在我國，風險投資卻是直屬于政府的，是一種政府操縱和主導(dǎo)下而創(chuàng)立相關(guān)公司的，這在形式上違背于風險投資的商業(yè)行為，將風險投資作為一種政府行為，也直接導(dǎo)致了其主體結(jié)構(gòu)的單一化。近幾年新成立的風險投資公司仍然是政府部門，直接造成了投資效益構(gòu)成的不良影響。

(二)退出機制急待完善

沒有退出機制的風險投資，不能稱之為真正意義上的風險投資，只有退出這一環(huán)節(jié)正?；?，才能使風險投資運轉(zhuǎn)正常，資本退出是否能夠成功也決定了風險投資是否能夠成功。目前，我國的風險投資關(guān)于退出機制方面存在眾多問題，例如，現(xiàn)階段的證券市場仍健全，自證券市場成立以來，已有十多年時間，但是相應(yīng)的配套機制還有很大的完善空間，特別是主板市場及二板市場都或多或少存在一定的問題，風險投資的出口問題仍然是棘手的問題。另外，我國的產(chǎn)權(quán)市場也有很大的完善空間，高新技術(shù)企業(yè)還不能掌握一定層面的技術(shù)進步及創(chuàng)新能力，自由轉(zhuǎn)換產(chǎn)權(quán)的行為還不能依靠企業(yè)自身完成，這也直接阻礙了風險投資行為的政策運行。

(三)外部環(huán)境有待改進

一個良好的風險投資行為離不開外部環(huán)境的影響，這也是該系統(tǒng)得以正常運行的前提。現(xiàn)階段，我國的外部環(huán)境還需要革新。政府在引導(dǎo)和調(diào)控方面存在不足，沒有科學(xué)的手段及相應(yīng)的措施，更沒有相對較為得體的約束措施。而與之相對應(yīng)的金融體制革新速度較慢，跟不上市場經(jīng)濟發(fā)展的需求，風險投資更需要適時革新體制，這就更加凸顯出當前的配套機制落后程度。風險投資行為的出現(xiàn)，在我國卻沒有約束其行為的法律法規(guī)，缺乏一定的規(guī)范措施也使得整個行業(yè)的發(fā)展缺乏規(guī)范化、系統(tǒng)化。風險投資公司所提供的服務(wù)種類較少，無法滿足市場的真實需求，這也在很大程度上阻礙了整個行業(yè)的發(fā)展。

(四)風險投資的項目太少

項目來源少，因此可以提供科研的素材較少，科研成果也就不會豐富。要想使風險投資轉(zhuǎn)換的速度加快，需要首先具備先進的科研成果做為前提條件。

(五)風險投資專業(yè)人才十分緊缺

風險投資缺乏專業(yè)人士，很多人從事金融行業(yè)卻不精通技術(shù)層面的內(nèi)容，有的人則了解技術(shù)但是不精通金融層面的知識，這樣的專業(yè)人士不能稱之為投資家。而我國現(xiàn)階段，從事風險投資的人士大多是不夠?qū)I(yè)化，嚴重缺乏專業(yè)人士的風險投資行業(yè)，使其投資的成功率大打折扣。國際市場上，風險投資領(lǐng)域的專門人才通常有以下幾類：風險資本運作主導(dǎo)型；輸出企業(yè)管理型；財務(wù)分析評價主導(dǎo)型；風險控制規(guī)避主導(dǎo)型。這幾類人才可以對風險投資進行全方位的測評，不僅能夠深入了解投資及融資的行為，更能夠?qū)⒏鱾€領(lǐng)域的信息資源整合并加以利用，從財務(wù)層面作為投資的主要依據(jù)，采取系統(tǒng)分析及評價的方式對接下來的投資行為進行判定，有效防范投資中的風險。

三、我國風險投資發(fā)展思路

我國風險投資存在的眾多問題，可以通過學(xué)習國外先進的經(jīng)驗和做法，改進風險投資行為的發(fā)展思路，具體應(yīng)當重點抓好以下幾項工作：

(一)加強風險投資主體多元化建設(shè)

現(xiàn)階段，我國風險投資的主體較為單一，因此將風險投資主體多元化發(fā)展是必由之路，改變以往政府一手主導(dǎo)風險的傳統(tǒng)模式，放寬對大型企業(yè)及高新技術(shù)企業(yè)的限制條件，豐富風險投資的資本來源，盡可能建立起有效的機制，引入國外的風險資本，如果有資金實力雄厚的個人投資者，也應(yīng)當給他們以市場，允許其開辦私人性質(zhì)的風險投資公司。日常投資中，應(yīng)當放寬對普通百姓的限制條件，允許他們通過購買債券或股票的方式進行一定規(guī)模的風險投資行為，也可以以個人的名義入伙風險投資的企業(yè)，多角度、多元化地豐富風險投資行業(yè)的發(fā)展。

(二)建立和完善風險投資運作機制

關(guān)于建立風險運行機制，大體有三個方面的發(fā)展方向，首先，應(yīng)當對投資項目進行遴選，這一機制有助于降低投資風險，國外關(guān)于投資項目遴選的機制早已成熟，我們可以參照國外的先進經(jīng)驗，通過對高新技術(shù)投資具體項目的審核，從技術(shù)層面、企業(yè)發(fā)展能力層面及外界的環(huán)境層面進行綜合考量，最終確定接下來的投資項目是否是成熟的投資項目，是否入圍投資范圍。其次，適時微觀監(jiān)控風險投資行為，這一機制的建立可以有效約束企業(yè)的管理層。企業(yè)的創(chuàng)業(yè)股、風險股等都屬于風險企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，因此產(chǎn)權(quán)在其結(jié)構(gòu)上存在一定的特殊性，風險企業(yè)可以通過對股權(quán)及指定項目享有股份的形式來激勵風險企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)層，將企業(yè)未來發(fā)展的利益與個人利益相聯(lián)系，增強他們的責任意識。風險投資企業(yè)可以加強對投資的風險企業(yè)的管理能力，確定自身在企業(yè)中領(lǐng)導(dǎo)層擁有一定的管理權(quán)限，一旦企業(yè)發(fā)生決策性的失誤或風險時，可以及時制止企業(yè)的決策方向，解雇風險性較強的領(lǐng)導(dǎo)層人員，約束企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)層，加強有效監(jiān)管。第三，退出機制一定要及時實行。退出機制對風險投資行為具有一定的積極作用，它可以幫助企業(yè)的創(chuàng)業(yè)投資層面完成可持續(xù)發(fā)展，有效鑒別創(chuàng)業(yè)中的眾多不對稱問題，篩選并評定相應(yīng)的項目機制，只有退出機制得到完善，創(chuàng)業(yè)資本才能夠得到持續(xù)的流動，增強創(chuàng)業(yè)投資的穩(wěn)定性及持續(xù)性，這是實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。

(三)大力優(yōu)化風險投資外部環(huán)境

優(yōu)化風險投資的外部環(huán)境，其中包括對政策層面環(huán)境的優(yōu)化、法律層面環(huán)境的優(yōu)化以及中介服務(wù)體系的優(yōu)化。政府可以出臺相應(yīng)的政策鼓勵中小型高新技術(shù)企業(yè)不斷發(fā)展，并適時給予一定的補貼，鼓勵其發(fā)展的步伐。針對風險投資行為，我國應(yīng)當出臺相應(yīng)的法律法規(guī)，以規(guī)范這一領(lǐng)域的行為，這些法律法規(guī)可以幫助風險投資公司管理所投資的企業(yè)，機構(gòu)從設(shè)立到運營再到風險轉(zhuǎn)換都有據(jù)可依。風險投資的中介服務(wù)也應(yīng)當?shù)靡詢?yōu)化，證券公司及銀行可以針對風險投資行為出臺一系列服務(wù)項目，可以幫助企業(yè)提品的定位及市場研究，對資金的籌措給出一定的參考信息，還可以培育一些專業(yè)人員及顧問機構(gòu)，為風險企業(yè)及投資者提供可靠的信息，幫助他們判斷投資價值，并提供一定的專業(yè)咨詢。會計事務(wù)所及律師事務(wù)所的建立也會對風險投資領(lǐng)域帶來一定的作用，可以幫助相關(guān)的評估機構(gòu)完成財務(wù)方面的審計工作，從技術(shù)層面及業(yè)績層面給予評估，一旦機構(gòu)確立，在運營及退出機制方面也會運用到一定的法律知識。

(四)完善產(chǎn)學(xué)研結(jié)合機制，提高科技成果的創(chuàng)新性

產(chǎn)學(xué)研現(xiàn)階段出現(xiàn)一定的脫節(jié)現(xiàn)象，很多高等院校及科研機構(gòu)的相關(guān)成果并沒有通過企業(yè)得以利用，因此這些成果往往還只停留在紙上談兵的階段，利用率偏低，成果的轉(zhuǎn)換效率不高，因此科技鏈與產(chǎn)業(yè)鏈之間有嚴重的脫節(jié)現(xiàn)象。針對這與的現(xiàn)象，政府應(yīng)當提供一定的平臺，幫助高等院校及科研機構(gòu)與企業(yè)及時溝通，將產(chǎn)學(xué)研相結(jié)合的利好政策應(yīng)用到風險投資行業(yè)中來，開拓科研人員的思路，為企業(yè)開辟新的道路，將科研成果高效率轉(zhuǎn)換為產(chǎn)業(yè)鏈條，在產(chǎn)學(xué)研方面開展合作，并鼓勵三者間相互合作，共同發(fā)展。

(五)抓緊培養(yǎng)風險投資人才

風險投資行業(yè)需要大量的高素質(zhì)人才，這些人才可以直接決定未來的風險投資成功率如何，因此抓緊派樣這樣一批風險投資人才時不我待。正如前文所述，風險投資行業(yè)需要四類人才，即風險運作主導(dǎo)型、輸出企業(yè)管理主導(dǎo)型、財務(wù)分析評價主導(dǎo)型、風險控制規(guī)避主導(dǎo)型。要想將風險投資行業(yè)做得更穩(wěn)定更長遠，培養(yǎng)專業(yè)人才可以將風險投資行業(yè)推向更高的發(fā)展領(lǐng)域。

(六)建立獨資、合作、合資的創(chuàng)業(yè)投資公司

我國在風險投資時除了利用國內(nèi)資金外，還應(yīng)當有效利用好國外的投資資金，將風險投資公司作為中外合資的重要途徑，這樣做對我國的風險投資行業(yè)發(fā)展帶來積極的意義，除了能大量利用國外資金外，還會將更多的先進理念及投資經(jīng)驗帶入國內(nèi)，將投資的高新技術(shù)領(lǐng)域作為我國與國際溝通聯(lián)系的有效渠道，獲取國際層面的創(chuàng)業(yè)市場信息，增加同國際間的交流互動。我國可以出臺相應(yīng)的策略，以鼓勵和支持外商來我國投資創(chuàng)業(yè)?？梢葬槍馔顿Y機構(gòu)的特點，給予一定的補貼，讓他們享有國內(nèi)同等待遇的投資環(huán)境?？赡茏寚獾臋C構(gòu)直接投資到我國市場的創(chuàng)業(yè)領(lǐng)域中來，針對從業(yè)三年以上的投資創(chuàng)業(yè)公司給出更多優(yōu)惠政策，將他們投資在我國的本金到期后，可能不受任何限制的轉(zhuǎn)出我國市場。當國外投資商在創(chuàng)辦投資機構(gòu)時，如果外資比例超過本國的投資比例時，可以就起使用的債務(wù)融資工具進行一定的時間限制。要求起達到十年以上，并報送監(jiān)管部門給予備案，自此不再納入外債的相關(guān)指標管理單位內(nèi)。針對高新技術(shù)領(lǐng)域可以開辟一定的特權(quán)，我國的一些基金管理公司可以鼓勵其開辟海外市場，鼓勵他們通過投資機構(gòu)及基金管理公司獲得投資方面的信息幫扶，建立一個相應(yīng)的投資基金，及基金管理公司。

作者:連一赫 單位:遼寧理工學(xué)院

參考文獻：

篇8

一、問題的提出

公司投資決策分析的基本目標是設(shè)法在不確定的外部環(huán)境中正確選擇投資方向，以實現(xiàn)企業(yè)有限資源的最優(yōu)配置。為此，企業(yè)需要對每一可能的投資項目作出合理評價，因而項目評估成為投資決策分析的主要內(nèi)容。在現(xiàn)有的各類項目評估辦法中，DCF法應(yīng)用的比較普遍。DCF(discounted-cash-flow)包括凈現(xiàn)值法(簡稱NPW法)和內(nèi)部收益率法.其中又以DCF法最為常見.然而,令人遺憾的是"由于!"#的前提條件與現(xiàn)實情況差距過大,常常使其在評估真實的項目價值時遇到幾乎無法克服的障礙,大量的不確定因素的存在是現(xiàn)實經(jīng)濟的本質(zhì)特征.無論是來自大自然的挑戰(zhàn),如自然災(zāi)害,還是來自人類的行為。如競爭對手的加入，都會加劇項目外部環(huán)境的不確定性，造成項目現(xiàn)金流價值的隨機波動，增加投資分析的困難，在這種情況下。依然用事先預(yù)計的貼現(xiàn)率估算項目的凈現(xiàn)值，十之八九會超出投資人的預(yù)期。除了其假設(shè)條件不符合充滿著不確定因素的現(xiàn)實情況外。由于DCF完全不考慮投資人對不確定性所采取的能動性反映，就必然忽視了由此給項目價值帶來的變化?？傊瑐鹘y(tǒng)的DCF法實際上遺漏了隱含在項目之中。極大地影響著項目投資價值的某類重要因素，后面的分析表明，這一致命的遺漏很可能會在實際的投資決策中釀成大錯。以下我們將揭示這類重要因素。

二、靈活性價值的性質(zhì)及來源

先看一個簡單常見的例子：假設(shè)一個項目的投資額為667萬元，一年后"該項目產(chǎn)生的現(xiàn)金流有兩種情況，180萬元或者60萬元，兩種情況的概率各為50%。項目壽命期是1年，無風險利率是8%經(jīng)風險調(diào)整的貼現(xiàn)率為20%該項目是一個好的投資項目嗎？

根據(jù)NPV法，項目的現(xiàn)值是：V=E(C1)(1+K)=50%*(180+60)(1+20%)=100

項目的凈現(xiàn)值是:NPV=(E(C1)(1+K)-Ij=100-1100=-10%按照傳統(tǒng)NPV法的評判標準，凈現(xiàn)值為負數(shù)的項目是不應(yīng)該被考慮的"所以結(jié)論是“不投資”。

但這種評價方法是錯誤的$因為它隱含地規(guī)定了投資人當前只有兩個選擇，投資或不投資實際上投資人至少還有第三個選擇等待一年，再決定是否投資等待，意味著暫停投資觀察市場狀況，等待環(huán)境好轉(zhuǎn)，再決定是否投資。企業(yè)現(xiàn)在的每一個選擇，都決定了項目當前的一個價值狀態(tài)在本例中當企業(yè)選擇投資，時對應(yīng)的項目價值為-10+當企業(yè)選擇)不投資時對應(yīng)的項目價值是0項目沒有投資。不發(fā)生損益，但當企業(yè)選擇。等待一年"再做決定時項目的價值為何？

一年以后，如市況好轉(zhuǎn)，即項目達到897萬元現(xiàn)金流量"則按原計劃投資；如市況惡化，即現(xiàn)金流量為60萬元，則放棄投資兩種情況必有其一，且出現(xiàn)的概率各為50%考慮上述因素后的凈現(xiàn)值應(yīng)該調(diào)整為

NPV=50%*(180/(1+20%)-1100/(1+8%))=2408(萬元)>0

這是比較符合實際的項目價值。等待的選擇決定了現(xiàn)在項目的凈現(xiàn)值為正。結(jié)論是：如果等待一年再做投資與否的決定，則該項目是一個好的投資項目。所以，本例中的最優(yōu)選擇不是“不投資”，而是“等待”。它就是被傳統(tǒng)!"#法所遺漏的重要因素之一。當然，現(xiàn)實中投資人擁有的選擇權(quán)不僅僅限于“等待”。他還可以根據(jù)市場情況擴大投資規(guī)模（當項目前景更加看好時）縮小投資規(guī)模（當項目前景看淡但還能勉強維持時）放棄投資(項目虧損時)轉(zhuǎn)移項目用途等等.我們把所有這些投資人根據(jù)環(huán)境變化采取的機動性措施給項目價值帶來的變化，叫做項目投資的“靈活性價值”。

靈活性價值來源于投資人面對不確定性擁有的“選擇權(quán)”其背后的思想是期權(quán)理論，所謂期權(quán)就是一份合約，該合約使一方。期權(quán)擁有者有權(quán)選擇是否將來按照事先商定的日期，期權(quán)有效期，和價格。執(zhí)行價格，進行一項特定資產(chǎn)的交易，而不需承擔必須交易的義務(wù)，期權(quán)的另一方，期權(quán)出售者，只有交易義務(wù)，即當期權(quán)擁有者行使權(quán)利進行交易時"期權(quán)銷售者必須與之交易，期權(quán)擁有者具有是否交易的選擇權(quán)，但作為得到這一靈活性的代價是，他必須事先向期權(quán)銷售者支付一筆期權(quán)費以彌補后者承擔的額外風險。從期權(quán)的角度看，前面例子中的項目投資人相當于期權(quán)的擁有者，該期權(quán)賦予他有權(quán)在一段時間內(nèi)按照期權(quán)的執(zhí)行價格支付一筆貨幣，來交換一項未來價值隨機波動的資產(chǎn)。鑒于擁有期權(quán)給他帶來了靈活性價值，因此所謂“靈活性價值”本質(zhì)上就是期權(quán)價值的派生物。用期權(quán)的思想分析投資，項目的價值至少包含以下兩部分：項目價值=凈現(xiàn)值+靈活性價值下面我們探討靈活性價值的估算。

三,靈活性價值的估算

由于靈活性價值由期權(quán)價值所決定，所以靈活性價值的估算問題轉(zhuǎn)化為相應(yīng)期權(quán)的定價問題，期權(quán)分為金融期權(quán)，以標準化的、在金融市場公開交易的金融資產(chǎn)為期權(quán)合約的標的資產(chǎn)，和實物期權(quán)（以非標準化的，沒有公開交易市場的實物資產(chǎn)或項目作為期權(quán)合約的標的資產(chǎn)).金融期權(quán)的定價模型已經(jīng)成熟,主要有布萊克-斯科爾斯定價模型和二項式定價模型!根據(jù)金融期權(quán)定價理論,導(dǎo)出布萊克-斯科爾斯定價模型(B-S模型)和二項式定價模型的基礎(chǔ)是無套利定價原則。按照該原則，人們可以通過標的金融資產(chǎn)與無風險債券的組合，復(fù)制相對應(yīng)的期權(quán)收益、風險特征。由于金融資產(chǎn)一般是上交易的有價證券，所以這一原則至少在理論上是成立的。但是，對于實物期權(quán)來講，由于標的資產(chǎn)是一個投資項目，而項目本身一般不存在公開交易市場，因此就沒有套利問題，也就不存在復(fù)制問題，這一本質(zhì)差別的存在，表明實物期權(quán)的定價比較復(fù)雜，金融期權(quán)的定價模型不能簡單地套用在實物期權(quán)的定價過程。解決這個問題的辦法之一是用尋找孿生證券的辦法，采用金融期權(quán)相似的原則，為實物期權(quán)類推定價，下面用二叉樹期權(quán)定價的方法估算前面例子中的期權(quán)價值。

假設(shè)我們在資本市場上已經(jīng)找到一個孿生證券：股票S該股票當前市場價格是20元,預(yù)期一年后的價格有兩種可能，一是上漲到36元，二是下降到20元，即上漲因子u=1.8,下降因子是0.6并且上漲和下降的概率都是50%顯然,該股票的收益風險特征與例子中項目的價值特征完全相同，設(shè)：E=當前期權(quán)價值S=孿生股票價格V=項目的現(xiàn)金流貼現(xiàn)值V+=V上升后的價值(上升的概率是q);V-=V下降后的價值(下降的概率是1-q)由孿生股票的性質(zhì),股票價格S的變化同V相同,即或是以概率q變?yōu)镾+或是以概率1-q變?yōu)镾-此外,假設(shè)無風險利率是r期初投資是I?，F(xiàn)在的問題是如何根據(jù)上面的資料求出E，由于例中已找到孿生證券，所以期權(quán)二項式定價過程見圖1

根據(jù)金融期權(quán)一項式定價思路，我們做以下的投資組合:以S的價格購買N股李生股票，同時借入金額為B的無風險債券，組合的價值是NS-B;一年后，組合的價值或者以q的概率變成NS+-（l+r)B,或是以1-q的概率變成NS--(1+r)B;如果要求期權(quán)年后的價值與該組合的價值相同，即:

E+=NS+-(l+r)B,

E-=N-(l+r)B,

解該方程組可得出:

N=(E+-E-)/(S+S-),B=(NS-E-)/(1+r)

根據(jù)無套利定價原則，期權(quán)的當前價值應(yīng)該等于投資組合的價值，于是:E=NS-B=[pE++(1-p)E-]/(1+r),其中p=[(1+r)S-S-]/(S+-S-).在我們的例子中，擁有該項目相當于擁有一個以項目現(xiàn)金流為標的資產(chǎn)，以投資額為執(zhí)行價格，到期為一年的看漲期權(quán)V=100,V+=180，V-=60,再考慮到等待一年后投資的成本變成（1+r）I.所以,

E+=max[0,V+-(1+r)I]=max[0,180-(1-8%)*110]=612(1)

E-=max[0,V--(1+r)I]=max[0,60-(1+8%)*110]=0(2)

P=[(1+r)S-S-]/(S+-S-)=[(1+8%)*20-12]/(36-12)=0.4(3)

我們最后得到期權(quán)的價值：

E=[pE++(1-p)E-]/(1+r)=[0.4*61.2+0.6*0]/(1+8%)=2267(萬元)（4）

可以看出，這個結(jié)果同前面我們用經(jīng)過修正的NPV法算出的項目價值2408萬元已經(jīng)相當接近!這就說明，靈活性價值由期權(quán)的價值所決定"在很多情況下，它就是期權(quán)價值本身。

四、靈活性價值對投資決策的影響

投資活動有兩個非常重要的特征：一是投資開支至少是部分不可逆，即沉沒成本不可能被收回，二是這些不可逆的投資活動可以被推遲，以便投資人在調(diào)撥資源之前，有等待關(guān)于價格#成本及其他市場條件的新信息的機會，前面的分析表明，推遲這種不可逆的投資的權(quán)利所帶來的靈活性價值，已經(jīng)深深地影響到投資決策，特別是它使得簡單的DCF規(guī)則(當項目預(yù)期現(xiàn)金流的現(xiàn)值至少與其成本一樣大時才投資該項目)失效,簡單的DCF規(guī)則是錯誤的，因為它放棄了等待的靈活性價值，這就相當于增加了決策時的機會成本，而機會成本必須作為一部分包含在投資的總成本中。對此后面還要詳細說明。McdonaldandSiegel(1986)假設(shè)投資成本I是已知并且固定,但項目價值V服從幾何布朗運動,由于V的未來值不確定,現(xiàn)在僅投資有機會成本。因此，最優(yōu)投資規(guī)則并不是簡單的DCF法規(guī)定的當V>I就投資，而是當V至少與超過I的某一臨界值V*一樣大時才投資。

不言而喻，靈活性價值對投資決策的影響是深遠的，我們結(jié)合前面的例子，分三個層次加以討論。

1有助于正確認定項目的真實價值。

如果投資人認識到前面例子項目的真實價值是2267萬元而不是傳統(tǒng)NPV評估的-10萬元，那么他就可以圍繞著這個靈活性價值調(diào)整他的一系列的決策行為：假如他要轉(zhuǎn)讓項目，他的轉(zhuǎn)讓價不應(yīng)低于項目的靈活性價值22.67萬元，假如原來的項目不允許延遲投資，他可以通過支付一筆費用獲得延遲投資一年的權(quán)利，他支付的費用最多不超過22.67萬元，假如他想從政府部門通過特別許可的方式爭取獨占這一項目的投資權(quán)，那么他為爭取該項目所花費的前期調(diào)查，搜尋和有關(guān)交易成本的費用總和，不應(yīng)該超過項目的靈活性價值22.67元，等等。

2能夠發(fā)現(xiàn)項目的真實成本.

假如把上面例子中的數(shù)字稍作改動，把投資額改成90萬元，其余的數(shù)字不變，那么用傳統(tǒng)的DCF法算出的凈現(xiàn)值為10萬元>0似乎項目現(xiàn)在應(yīng)該投資。但是，正如我們前面分析的那樣，該投資決策是錯誤的。因為根據(jù)E+=max[0,V+-(1+r)I]=max[0,180-(1+8%)*90]=82.8,E=[pE++(1+p)E-]/(1+r)=[0.4*82.8+0.6*0]/(1+8%)=30.67(萬元)>10(萬元)顯然，正確的決策依然是等待在稍加改動的這個例子中.放棄的靈活性價值30.67萬元可以看作是機會成本，項目立即投資的全部投資成本不是90萬元，而是90+30.67=120.67>100萬元。這就從另一個角度說明：我們應(yīng)該保持期權(quán)有生命力，而不是立即投資。

3形成新的投資規(guī)則和投資價值評估理念。

傳統(tǒng)的投資決策分析如DCF法把不確定性同風險甚至損失聯(lián)系在一起，并且企圖盡量回避，這種觀念在我們的傳統(tǒng)文化里表現(xiàn)的尤其突出，當運用期權(quán)理論挖掘出項目中的靈活性價值以后，人們有可能改變對待風險的態(tài)度!不確定性越大，期權(quán)的價值也隨之上升，靈活性價值也就越大，通過適當?shù)捻椖坎邉?，人們可以對不確定性進行交易，并把由此帶來的靈活性價值當作投資價值的組成部分。這就勢必改變決策分析中的“經(jīng)濟方程式”，比如，在引入期權(quán)理論分析項目時，不能僅僅計算項目的凈現(xiàn)值，還應(yīng)該計算隱含在項目中的各項靈活性價值。

參考文獻

1、Brown,J.SeeingDifferently:InsightsonInnovation.Boston:HarvardBusinessSchoolPresss,1997

篇9

二、問題的分析

1.“多級法人”的存在是導(dǎo)致國有資產(chǎn)大量流失的主要原因。具體地說有以下幾方面：

（1）效益良好的孫公司沒有向子公司分配股權(quán)收益或者分配比例非常少。有9家孫公司由于市場需求大、產(chǎn)品科技含量高，2001年市場銷售額平均比上年增長了29%，稅后利潤達5500萬元。然而，2001年的股權(quán)收益只有705萬元。

（2）子公司對外股權(quán)投資情況因地域不同而產(chǎn)生了明顯不同的經(jīng)濟效益。在121家孫企業(yè)中，企業(yè)經(jīng)營場所在本地的有56家，2001年有利潤的有15家，破產(chǎn)的0家，撤消和注銷的16家，停業(yè)的25家；企業(yè)經(jīng)營場所在外地的有65家，2001年有利潤的有6家，破產(chǎn)的3家，停業(yè)的20家，處于虧損狀態(tài)的36家。

（3）子公司對經(jīng)營效益不好的孫公司資產(chǎn)處理持消極態(tài)度。45家停業(yè)公司中，只有5家通過撤銷或破產(chǎn)解決了資產(chǎn)債務(wù)問題。其中18家自停業(yè)以來就一直擱置著，原先還有價值的設(shè)備、原料都因久拖不辦而失去了價值，時間拖延最長的已達6年，最短的也有1年多。

2.子公司為孫公司和其它公司的亂擔保行為嚴重，使相當部分子公司背上了沉重的債務(wù)包袱，影響了企業(yè)的經(jīng)濟發(fā)展。在統(tǒng)計中的34家子公司中，沒有對外擔保的債務(wù)只有3家，有過擔保行為但債務(wù)已經(jīng)不存在的有5家，其余26家累積對外擔保債務(wù)已達7567萬元，超過全部注冊資本（6500萬元）。還債相當困難，已嚴重影響了企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。究其原因，有兩個因素值得注意：一是企業(yè)負責人，為與企業(yè)毫不相關(guān)的債務(wù)作擔保；二是我國公司法規(guī)定的漏洞導(dǎo)致無法約束這種嚴重危及企業(yè)生存行為的出現(xiàn)。我國《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個人債務(wù)提供擔保?！钡珱]有限制董事、經(jīng)理為其他公司及其法人股東作擔保，也沒有限制公司本身的擔保行為能力。另外，我國《新的擔保法司法解釋》還在第27條作出如下規(guī)定：“保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證的，債務(wù)人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔連帶保證責任。”這種現(xiàn)象在實踐中也是普遍存在的。

事后懲罰措施不力或者法規(guī)沒有明確也是重要的因素?！缎碌膿７ㄋ痉ń忉尅返谒臈l規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道的外，債務(wù)人、擔保人應(yīng)當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任。”但對董事、經(jīng)理越權(quán)或擅自對其它公司擔保產(chǎn)生的消極影響如何處罰并沒有明確的規(guī)定。從實際上看，某公司某負責人利用職務(wù)之便指使本公司或者控股公司為另一家民營公司做擔保，這實際上已違反了《擔保法》第60條規(guī)定，但因法律沒有明確，在現(xiàn)實就無法對如何規(guī)避法律行為進行懲罰。

3.子公司轉(zhuǎn)投資活躍，導(dǎo)致資本大量虛增，削弱了母公司對其的控制。這種經(jīng)濟假象，理論上可以無限膨脹。反映到集團母公司財務(wù)數(shù)據(jù)上，就會使得管理層的決策失誤且對子公司的資產(chǎn)難以控制。

另外，董事還會利用轉(zhuǎn)投資來控制本公司股東會，對抗母公司的控制。如甲公司中母公司占45%股份比例，乙公司中母公司占60%股份比例。甲、乙兩子公司為逃脫母公司的控制，就相互進行轉(zhuǎn)投資。甲公司通過對乙公司投資，股份比例為15%，則兩者股份比例達55%，而母公司則下降到45%.名義上母公司還是第一大股東，然而由于甲、乙公司的董事已經(jīng)相互約定，在乙公司進行重大人事選舉或表決其它重要議案時，甲公司所持有的表決權(quán)，依據(jù)乙公司董事的意愿行使。反之亦然。這樣，董事就架空了母公司對其的實際控制，使股東會功能喪失了應(yīng)有的權(quán)力，這就導(dǎo)致了董事、操縱公司事務(wù)的局面出現(xiàn)。

4.子公司以捐贈名義謀私利。從宏觀角度看，國有公司把錢捐贈給公益事業(yè)是國有資產(chǎn)用在了有意義的事上，但在管理機制明顯落后和對資金管理缺乏公正的監(jiān)督制度下，很難說這些錢會給社會帶來相等的好處。由于國有企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是相分離的，經(jīng)營者很有可能拿國家的資產(chǎn)來為自己作社會關(guān)系投資。這些捐贈行為名義上看，似乎都是熱心公益事業(yè)，為政府、社會做貢獻，然而，略微分析，就會發(fā)現(xiàn)大都具有為公司負責人自己謀利之嫌，而對公司形象的推廣作用甚微。如從更深一步上分析，這其實是一種變相的侵吞國有資產(chǎn)的行為。

三、若干思路與對策

企業(yè)集團內(nèi)部的子公司是獨立法人，理論上具有一般公司的權(quán)利，但實際情況并非如此。在集團內(nèi)部，子公司與母公司是被領(lǐng)導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。作為子公司的股東，母公司既要保持有效的產(chǎn)權(quán)約束，又要尊重子公司的相對獨立性。從國外控股公司的母子關(guān)系公司中看，母公司對子公司往往有一系列的控制制度，包括資產(chǎn)、人事、財務(wù)、統(tǒng)一投資權(quán)和采購與銷售控股等。我們參考國外企業(yè)集團的管理模式，提出如下對策：

1.應(yīng)盡快屏蔽掉政府、事業(yè)單位對企業(yè)集團的行政干預(yù)和行政思維的影響?？陀^地說，我國大多數(shù)國有企業(yè)集團都或多或少是在政府行政命令干預(yù)或行政手段推動下組建起來的，集團成立后也主要依賴行政隸屬關(guān)系作為成員企業(yè)之間的聯(lián)系紐帶。習慣思維的存在使得政府在賦予企業(yè)自利的同時免不了附帶對企業(yè)集團的事務(wù)進行行政性干預(yù)，這常常會使企業(yè)集團政企、事企不分。因此，規(guī)范產(chǎn)權(quán)關(guān)系，促使集團從行政捏合到資產(chǎn)關(guān)系上的一體化，是企業(yè)集團規(guī)范化管理的首要條件。政企、事企完全分開，不僅可以排斥政府部門、事業(yè)單位對企業(yè)集團的直接干預(yù)，而且有助于改進企業(yè)集團的內(nèi)部管理方式，使得重大項目投資決策權(quán)、主要領(lǐng)導(dǎo)干部的任免權(quán)和資產(chǎn)收益分配權(quán)都能按照產(chǎn)權(quán)的治理方式來行使。

2.要盡快改造現(xiàn)行的“多級法人制”式模式，嚴格控制子公司再投資行為。國有企業(yè)在當前所有權(quán)約束和監(jiān)督弱化的同時，假如又形成資產(chǎn)運營鏈過長，則產(chǎn)權(quán)一體化造成的道德風險問題就會更加嚴重。西方市場經(jīng)濟國家的的企業(yè)集團發(fā)展就不存在這種“子子孫孫無窮盡”的現(xiàn)象。以擁有201家子公司和參股公司的日本電氣股份公司為例，其對子公司的資產(chǎn)經(jīng)營活動方面實行嚴格的產(chǎn)權(quán)控制，規(guī)定各子公司在進行下述經(jīng)營決策時，必須事前向母公司報告并求得批準：1）有關(guān)公司資本的增加和減少；2）設(shè)立子公司和向其他公司投資；3）新的事業(yè)計劃和設(shè)備投資；4）年度預(yù)算和決算；5）公司章程變更；6）重大合同簽訂、重大擔保等；6）董事的變動等。而德國的奔馳公司更是明確規(guī)定，子公司無權(quán)向銀行貸款，更不能自行決定發(fā)行股票和債券，一切籌資和重大投資活動都由母公司負責。

可見，西方國家集團公司對其子公司的投資行為有著嚴格的控制和審查制度，而有些集團公司其實禁止了子公司的再投資權(quán)，把投資權(quán)直接收回到企業(yè)集團最高層，專門成立了一個投資戰(zhàn)略部，統(tǒng)一對投資項目進行調(diào)研、分析、論證并提出完整的投資報告書供決策層參考再實施。

國外的先進、科學(xué)的投資管理體制值得我們借鑒，但是我們還應(yīng)該考慮到我們的企業(yè)管理人員素質(zhì)、管理理念、行政思維的習慣、過分強調(diào)服從需要及缺乏民主的思維等方面，這些軟因素是和外國迥然不同的，而且也是非常重要的因素，且是不可以照搬替代的。因此，我們以為禁止子公司對外投資組建孫公司應(yīng)該是當前杜絕國有資產(chǎn)流失的最好最簡單最有效的措施。對于國有獨資的大中型集團公司，要利用深化企業(yè)改革、股權(quán)多元化、走向公眾公司過程中的企業(yè)重組，堅決取消現(xiàn)行的“多級法人”制度。即使由于歷史原因不能立即取消下屬子公司法人資格的，也要用建立結(jié)算中心一類的辦法首先將投資權(quán)集中到公司總部，并由公司總部統(tǒng)一行使投資權(quán)，然后再逐漸加以完善。

3.要盡快建立起現(xiàn)代企業(yè)制度的董事委派制度、考核制度、獎懲制度及薪酬制度，并予以嚴格實施。母公司對子公司的控制是通過其向子公司董事會派出的董事、高層管理人員來實現(xiàn)的。母公司在子公司具體的經(jīng)營活動中不能進行直接的干預(yù)，但作為一個對子公司的全資擁有者或控股公司的大股東，母公司可以根據(jù)自身對子公司經(jīng)營業(yè)績的判斷及自身業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，通過子公司董事會提出建議，由股東大會通過后，以董事會決議的形式由子公司具體執(zhí)行。從這個意義上說，國有企業(yè)的股東實際上就是委派的董事。但是，實際上許多集團公司的高層往往把公司的權(quán)力傾向于公司的總經(jīng)理，委派董事只不過是在履行一道法律程序以使公司運行機制合法化而已。這種觀念和現(xiàn)象必須盡快糾正過來。

建立嚴密并能真正執(zhí)行的董事獎罰制度也是當前制約董事不良行為的重要因素。比如，董事做出違反法令或是公司章程的行為，或因贊成董事會或符合其他董事做出違法分派盈余或金錢、對其它董事貸款、對外投資、為自己和第三人從事與公司業(yè)務(wù)相同的交易，而使公司遭受損失時，對公司該負怎樣的責任？沒有嚴密的制度來約束董事行為，沒有把董事行為與自己應(yīng)承擔的責任聯(lián)接在一起，對董事的行為進行約束勢必會是紙上談兵的空話。當前我國法律明文規(guī)定的條文實在太有限太過于籠統(tǒng)，也不可能根據(jù)實際需要及時做出懲罰性條款。這使得董事在履行職務(wù)過程中的大多數(shù)行為處于無序狀態(tài)，在出現(xiàn)需要承擔責任時找不到明確的責任承擔者。為此，企業(yè)集團內(nèi)部在章程中應(yīng)明確董事應(yīng)有的權(quán)利和必須要承擔的責任且應(yīng)將其細分化，這是制約董事不良行為的最迅速有效的措施之一。

對委派的董事、高層管理人員的獎酬標準也應(yīng)該企業(yè)化、市場化，不能因為委派的人員是機關(guān)事業(yè)的編制而依然實行老的薪酬制度和僵化的考核制度。

篇10

保險投資在保險公司的經(jīng)營中占有舉足輕重的地位。但是目前我國保險公司資金運作現(xiàn)狀并不盡如人意，保險公司作為一個商業(yè)企業(yè)，其根本目的在于追求利潤的最大化，隨著市場競爭的加劇，保險公司利潤已不能單純依靠收取的保險費與一定概率下的保險賠付差額，而是越來越倚重于保險投資的有效運營。因為保險與給付之差，其利潤率是一定的，而且還有減少的趨勢，而保險投資的運營，其預(yù)期的利潤率卻是無限大的，所以只有安全有效地進行各種投資運營才能使保險資金獲得長期穩(wěn)定的增長，使保險公司獲得較高的利潤。可見有效的資本運營是現(xiàn)代保險業(yè)的支柱，是保險經(jīng)營發(fā)展的生命線。

二、我國保險投資的歷史和現(xiàn)狀

（一）我國保險投資的歷史沿革

建國初期，我國保險企業(yè)的資金按規(guī)定只能存入銀行，所得利息全部上繳國家財政，無任何保險投資可言。經(jīng)過20年的停辦以后，我國保險業(yè)隨著改革開放而獲得新生。中國人民保險公司1980年開始恢復(fù)辦理國內(nèi)保險業(yè)務(wù)，并積極發(fā)展國外保險業(yè)務(wù)。

1984年11月，國務(wù)院批轉(zhuǎn)的中國人民保險公司《關(guān)于加快發(fā)展我國保險事業(yè)的報告》中指出：“總、分公司收入的保險費扣除賠款、賠償準備金、費用開支和納稅金后，余下的可以自己運用”。1985年3月國務(wù)院頒布的《保險企業(yè)管理暫行條例》又從法規(guī)的角度明確了保險企業(yè)可以自主運用保險資金。這不僅是我國保險體制改革的一次重大突破，也是增強我國保險業(yè)活力的一項戰(zhàn)略性措施，對加快我國保險業(yè)發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響。我國保險企業(yè)投資大體可以分為以下幾個階段。

1、初步發(fā)展階段：1984年至1988年底

中國人民保險公司在取得投資權(quán)后，從1984年下半年開始，總公司在北京、江蘇等地嘗試性地開展投資（包括貸款）業(yè)務(wù)，部分省、自治區(qū)、直轄市以及計劃單列城市分公司也相繼開展保險投資業(yè)務(wù)。

在這一階段，中國人民銀行對保險企業(yè)的投資活動實行嚴格管理，一是對資金運用規(guī)模實行計劃控制，例如1986年人行對人保下達2億元投資額度。二是對資金運用的方式與方向作了嚴格規(guī)定。1986年人保的資金運用被限定為投資地方自籌的固定資產(chǎn)項目。1987年批準試辦流動資金貸款業(yè)務(wù)和購買金融債券。這一階段的經(jīng)營效益不大理想，資產(chǎn)運用率和投資收益水平都比較低。以1986年為例，中國人民保險公司國內(nèi)業(yè)務(wù)匯總的資產(chǎn)運用率只有9.23%，投資收益率僅為0.83%。

2、調(diào)整整頓階段：1988年底至1990年底

由于面臨治理整頓的經(jīng)濟環(huán)境和緊縮信貸規(guī)模的局面，加之保險業(yè)本身經(jīng)營效益不佳，我國保險投資業(yè)務(wù)于1988年底進入調(diào)整整頓階段。其內(nèi)容和措施有：總結(jié)前幾年資金運用工作的經(jīng)驗和教訓(xùn)，嚴格執(zhí)行信貸計劃，嚴肅利率政策，把資金轉(zhuǎn)投到流動資金貸款方面，堅持“十不貸”和注意“重點傾斜”并采取了擔保和銀行承兌匯票抵押等手段，努力提高資金運用的安全性與收益性。在這一階段，中國人民保險公司的資金運用工作除辦理流動資金貸款業(yè)務(wù)外，大部分工作放在對原有投資貸款項目的清理的催收上。資金運用的范圍被限定為流動資金貸款、企業(yè)技術(shù)改造貸款、購買金融債券和銀行同業(yè)拆借。

3、進一步發(fā)展階段：1991年至1995年

經(jīng)過兩年多的調(diào)整整頓，加之宏觀經(jīng)濟形勢的好轉(zhuǎn)，保險投資業(yè)務(wù)于1991年開始進行新的發(fā)展階段。在這一階段，保險投資在保險界得到了普遍認同和重視。兩家新成立的全國性保險公司——中國平安保險公司、中國太平洋保險公司先后加入了保險資金運用的行列。保險投資規(guī)模不斷擴大，1992年底。人保、平保、太保三家保險公司的資金運用余額達109.46億元。保險投資的范圍有所拓寬，證券投資得到較大發(fā)展，保險投資收益得到提高。

4、規(guī)范發(fā)展階段：1995年至今

隨著1995年《保險法》的出臺和實施，各保險公司遵照《保險法》調(diào)整業(yè)務(wù)，以符合《保險法》的要求?！侗ｋU法》的實施，為我國保險投資業(yè)務(wù)的規(guī)范與健康發(fā)展奠定的基礎(chǔ)。

（二）我國保險公司保險投資現(xiàn)狀

1、決策機制薄弱

目前許多保險公司尚未建立一套規(guī)范有效的決策機制，人保財險公司直到2003年下半年才成立了專門的保險投資公司。決策的盲目性、被動性、隨意性十分突出，在僅能投資債券的時期，這類決策機制不會體現(xiàn)任何危機，對于資產(chǎn)規(guī)模迅速壯大的保險公司來說，更是掩蓋了其決策的弊端：決策機制落后，決策反饋機制尚未建立，在保險公司進入基金市場后會充分暴露出來。

2、保險投資渠道狹窄

1998年以前，保險公司的資金運用渠道限于：銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運用形式。2000年3月1日起實行的《保險公司管理規(guī)定》，保險公司的資金運用，限于銀行存款、買賣政府債券、金融債券、買賣中國保監(jiān)會指定的中央企業(yè)債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運用形式。而西方國家保險公司資金運用的法定渠道則較廣泛。如美國、日本就規(guī)定保險公司可進行政府債券、公司債券、股票、抵押貸款、不動產(chǎn)、保單放貸等業(yè)務(wù)。

3、保險資金利用率低

保險資金的利用率，在國外基本上達到90%，而在我國還不到50%。有限的保險資金主要用于銀行存款。據(jù)統(tǒng)計，1998年人保、平保和太保三大保險公司保險資金的40%—60%局限于現(xiàn)金和銀行存款，保險資金基本上無“運用”可言。截止到1999年底，中國人民保險公司的資金運用率還不到20%。為了保證保險資金的安全，保險公司將大量資金存于銀行，由銀行進行專業(yè)的資金運用，而保險公司只能獲得固定的較低的存款利息，銀行存款的利息已經(jīng)遠遠不能使保險資金保值、增值了，保險公司必須開拓出投資新領(lǐng)域來保證其資金的收益性、安全性。

4、保險投資缺乏相應(yīng)人才

保險投資涉及到存款、國債、證券等多個領(lǐng)域，因此保險投資人才必須對國家經(jīng)濟發(fā)展有遠見，對各行業(yè)發(fā)展有底數(shù)，才能有膽略，有靈活性，善于捕獲商機，在資本市場上獲得豐厚的回報。而我國保險公司由于歷史原因，現(xiàn)有員工基本上由干部、金融機構(gòu)及政府部門調(diào)入和正規(guī)大學(xué)畢業(yè)生三部分組成，且前兩部分約占公司員工的70%，年齡大都在40周歲以上。這樣的人力資源結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)出明顯的弊端，即知識結(jié)構(gòu)老化，缺乏創(chuàng)造力。保險公司要想從保險投資中獲益，就必須引進相應(yīng)人才，同時注重公司內(nèi)部年輕人才的培養(yǎng)。版權(quán)所有

5、保險公司管理水平落后，影響保險投資收益

由于我國長期實行計劃經(jīng)濟體制，管理體制落后，投資缺乏科學(xué)決策，許多公司在科學(xué)決策、內(nèi)部約束機制方面比較薄弱。由此出現(xiàn)了許多領(lǐng)導(dǎo)項目貸款、人情貸款等。這些項目貸款很多無法收回投資本息，甚至成為呆賬、壞賬。管理水平的落后，影響了投資收益。

中國的保險公司要生存，保險事業(yè)要發(fā)展，客觀上要求保險資金實現(xiàn)有效運用，但是這并不是說中國馬上就完全放開對保險資金運用的限制，還有一些地方需要去完善，還有一些制度需要制定，這是一個漸進的過程。

三、建立我國保險投資體制的構(gòu)想

（一）保險投資客觀上需要建立有效投資體制

所謂保險投資體制是指保險投資活動運行機制和管理制度的總稱。保險投資機制建立的目的在于提高保險投資的收益，降低投資風險。

保險公司的承保業(yè)務(wù)與投資業(yè)務(wù)是現(xiàn)代保險業(yè)的兩個重要特征，其中保險投資業(yè)務(wù)已經(jīng)成為現(xiàn)代保險公司生存和發(fā)展的重要手段。一方面，保險投資業(yè)務(wù)的發(fā)展，將擴大保險公司的盈利，增加保險公司償付能力和經(jīng)營和穩(wěn)定性。同時，保險公司收入的增加，將使保險公司有能力降低保險費率，減輕被保險人的負擔，提高保險公司的競爭能力。我國保險業(yè)如果沒有投資收益作為基礎(chǔ)，加入WTO后，在承保業(yè)務(wù)上很難與國外保險公司進行價格（費率）競爭。另一方面，保險投資業(yè)務(wù)的發(fā)展和獲利可以彌補業(yè)務(wù)上虧損，維持保險公司的生存和發(fā)展。如1987年英國兩大保險公司保險業(yè)務(wù)虧損分別為0.64億英鎊和1.08億英鎊，而投資利潤為2.04億英鎊和2.49英鎊，盈虧相抵后，還有不小的綜合盈利。從近期國際保險業(yè)的發(fā)展特點來看，保險公司的主要收益已經(jīng)從傳統(tǒng)的承保收益逐步轉(zhuǎn)移為投資收益，如美國產(chǎn)險業(yè)務(wù)自1978年以來連續(xù)21年出現(xiàn)承保虧損，主要收益來自于投資收益。

由于保險經(jīng)營是一種負債經(jīng)營，因而保險資金的運用除了考慮投資的收益外，還必須保證投資的安全性。因此，市場的開放，投資工具的增加和投資規(guī)模的不斷擴大，客觀上需要保險公司進一步加強投資機制的建設(shè)，提高化解風險的能力，保證保險資金實現(xiàn)安全性和投資收益的協(xié)調(diào)。

（二）保險業(yè)應(yīng)盡快建立、健全保險企業(yè)的制度和規(guī)范

建立和完善中國保險投資體制是一個系統(tǒng)工程。只有保險公司建立了現(xiàn)代企業(yè)制度，加強經(jīng)營管理，才可能為高水平、高效益的保險投資提供根本制度保證。如何加強經(jīng)營管理，我個人認為可以包括以下內(nèi)容：

第一、加大公司運作的透明度和社會輿論的監(jiān)督作用，運用法律武器，嚴懲那些損害股東權(quán)益的行為，有效地維護股東的權(quán)益。

第二、建立和完善對經(jīng)理層的約束和激勵機制，徹底改變舊的用人機制，讓市場和競爭來決定經(jīng)理的選拔，使經(jīng)理的報酬與公司的業(yè)績直接掛鉤。

第三、加強管理創(chuàng)新，按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，摒棄舊的、傳統(tǒng)的管理模式及其相應(yīng)的管理方工和方法，創(chuàng)建新的管理模式及其相應(yīng)的方式和方法。

（三）進一步拓寬資金運用渠道

保險資金運用是保險公司穩(wěn)健經(jīng)營的基礎(chǔ)，是關(guān)系到保險公司經(jīng)營狀況的重要因素。

由于我國保險業(yè)起步較晚,加之其它種種原因,目前我國保險資金運用存在的問題是證券投資基金規(guī)模太??；保險公司無法控制入市資金的風險；在目前封閉式基金占據(jù)主流的情況下，保險公司只能被動的分紅，其變現(xiàn)很難實現(xiàn)；保險資金的運用渠道過窄；保險資金中短期嚴重。

針對這些問題，必須進一步拓寬保險資金的運用渠道，加快資金入市步伐，使我國保險業(yè)能夠持續(xù)快速發(fā)展。

1、保險資金入市

（1）保險資金入市可以增強保險公司的盈利能力，如果運用得當，還可有效解決保險公司所面臨的“利差損”問題。在《保險法》規(guī)定的范圍內(nèi)進行投資，僅每年的利差損就有3至6個百分點，這為保險公司的長期發(fā)展埋下了巨大隱患。在銀行存款的利率為2.25%，國債的買賣收益最多不過6%-7%，在同業(yè)拆借市場上，因資金量有限，所以收益率微乎其微。而在2000年保險公司投資證券基金的平均收益達12%。因此，保險資金入市，從長遠來看，對保險公司增加盈利能力、解決“利差損”具有重要的意義。

（2）保險資金入市可以有效改善保險公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。如果允許保險資金按嚴格的比例進入證券市場，可以在一定程度上緩解資金閑置的壓力。因為保險資金進入證券市場是進行股權(quán)的交易，在證券市場機制作用下，根據(jù)保險資金運用原則，保險公司必然將資金投入到效益好、有成長性的企業(yè)中去，這樣客觀上就使保險資產(chǎn)得到了相應(yīng)的改善。

（3）從長期來看，保險資金入市對于啟動保險消費將起到一定的促進作用。保險資金入市無疑使國家找到一種對資金更有效的配置方法，從而使部分社會資金與證券市場之間形成紐帶。在這個紐帶的連接過程中，不但可以改變整個社

資金的結(jié)構(gòu)，還可以使經(jīng)濟發(fā)展得到更大的保障，以便使國家、企業(yè)、個人以及保險公司更好的發(fā)展。

（4）保險資金入市，可以增強我國保險公司的國際競爭力。隨著我國加入WTO，保險業(yè)面臨著更大的沖擊，承受著更大的壓力。保險公司除了用提高服務(wù)質(zhì)量來爭取保單，擴大客戶群外，其所得到的保費收入如何獲取最大的安全收益是關(guān)鍵問題。在發(fā)達國家，保險資金的投資渠道較我國暢通的多，除了存入銀行和購買國債外，還可涉足證券市場甚至房地產(chǎn)業(yè)。所以，保險資金入市，可以增強我國保險公司與國外保險公司的競爭實力，更好地奠定加入WTO后的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

（5）保險資金入市可有效緩解證券市場中資金供給與需求之間的矛盾，有助于穩(wěn)定證券市場。隨著保險業(yè)的不斷發(fā)展，可入市的保險資金的規(guī)模將越來越大，必將會改善證券市場的資金結(jié)構(gòu)，它對證券市場的長期發(fā)展所起的作用也會越來越明顯。

2、保險資金進入短期拆借市場。

盡管保險公司都有較高的信譽，但上前還不能以信用方式進入短期拆借市場，而須有抵押。如果能直接以信用方式進入短期拆借市場，可以為保險公司提高資金運用效率提供方便。

3、擴大可投資的企業(yè)債券范圍。

目前保險資金只可購買鐵路債券、電力債券和三峽債券，應(yīng)擴大到其他的企業(yè)債券。盡管企業(yè)債券質(zhì)地有好有壞，或者說存在風險，但應(yīng)相信保險公司有一定的鑒別能力。

4、進行資產(chǎn)委托管理。版權(quán)所有