導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇商務(wù)合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

企業(yè)市場主體地位的確立，在面臨機(jī)遇的同時(shí)，也帶來了新的挑戰(zhàn)，法律風(fēng)險(xiǎn)防范問題已成為企業(yè)運(yùn)營和發(fā)展所面臨的重大課題，成為風(fēng)險(xiǎn)管理體系中至關(guān)重要的一部分。結(jié)合筆者多年來從事企業(yè)法律事務(wù)管理的經(jīng)驗(yàn)，在企業(yè)面臨的多重風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境下，合同法律風(fēng)險(xiǎn)是最多發(fā)性的，也是最薄弱的一環(huán)，合同風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)對外經(jīng)濟(jì)交往中最主要的風(fēng)險(xiǎn)之一，合同是企業(yè)對外經(jīng)營的基本法律形式，企業(yè)的經(jīng)營管理主要是圍繞合同履行產(chǎn)生預(yù)期經(jīng)濟(jì)效益而展開的，通過從源頭上預(yù)防和減少合同風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，才能最大限度地維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。為此，本文現(xiàn)就合同管理中的主要風(fēng)險(xiǎn)及解決措施總結(jié)如下，以期對企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范有所借鑒、參考。

一、合同管理中存在的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）簽約主體風(fēng)險(xiǎn)

主體風(fēng)險(xiǎn)主要指由于簽約對方存在主體瑕疵，而導(dǎo)致履約不能的情形，一般情況下，主要包括商務(wù)資質(zhì)和專業(yè)技術(shù)資質(zhì)的瑕疵，從本單位的實(shí)踐看，商務(wù)資質(zhì)主要包括營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、國稅和地稅證、授權(quán)委托書、被授權(quán)人身份證。對方當(dāng)事人是銷售商，還應(yīng)審查對方當(dāng)事人的產(chǎn)品授權(quán)書及銷售商提交的產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)主要商務(wù)資質(zhì)。專業(yè)技術(shù)資質(zhì)主要包括技術(shù)資質(zhì)、生產(chǎn)資質(zhì)、經(jīng)營資質(zhì)、安全資質(zhì)、維修資質(zhì)、認(rèn)證證書、產(chǎn)品檢測報(bào)告、知識(shí)產(chǎn)權(quán)證書、環(huán)境評(píng)價(jià)報(bào)告書等。

在簽訂合同之前，只有充分了解對方的資質(zhì)，交易各方就合同具體事宜的談判才有實(shí)質(zhì)性意義

（二）合同形式風(fēng)險(xiǎn)

合同簽訂的形式應(yīng)按照《合同法》內(nèi)容執(zhí)行，關(guān)系本單位或職工切身利益的相關(guān)合同應(yīng)采用書面形式，以確保合同的規(guī)范性以及履行的有據(jù)可依。但從本單位的實(shí)踐看，相當(dāng)多的合同存在使用信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式甚至口頭形式，如若將來一旦發(fā)生合同履行糾紛，這實(shí)際上為解決糾紛埋下了隱患，會(huì)導(dǎo)致法律證據(jù)的不足，應(yīng)引起足夠的重視。

（三）合同條款風(fēng)險(xiǎn)

合同內(nèi)容應(yīng)具備以下主要條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的（指貨物、工程項(xiàng)目等）、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或酬金、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式（包括運(yùn)輸方式、交貨方式、驗(yàn)收方式、付款方式、結(jié)算方式、售后服務(wù)方式等內(nèi)容）、違約責(zé)任、解決爭議的方法等。在實(shí)踐中，由于合同簽訂人員法律素質(zhì)低下，導(dǎo)致合同主要條款短缺現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，比如一些合同欠缺解決爭議的方法，而合同簽訂一方當(dāng)事人在爭議發(fā)生后，鑒于通過訴訟解決時(shí)間較長，執(zhí)意要選擇仲裁解決方式，但因?yàn)樵诤贤袥]有訂立仲裁條款和以其他書面形式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議，而導(dǎo)致不適用仲裁解決方式。

（四）盡職審查風(fēng)險(xiǎn)

比如一些合同（如大型項(xiàng)目）的履行需要經(jīng)過工商行政主管部門先行批準(zhǔn)后方可實(shí)施，但合同簽訂人員沒有充分考慮到這一點(diǎn)，未審查相關(guān)批準(zhǔn)文件，雖然合同主要條款俱備，但也是一紙空文。又如合同中設(shè)立了擔(dān)保條款，規(guī)定了第三人義務(wù)的，如果缺乏對其擔(dān)保能力的必要審查，未明確擔(dān)保方式、期限和范圍，同樣也會(huì)對合同的履行構(gòu)成威脅。

（五）合同生效阻卻風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)受國家法律環(huán)境、政治環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響，合同的履行同樣和外部環(huán)境息息相關(guān)。實(shí)踐中，部分合同需上級(jí)主管部門批準(zhǔn)或登記的，未在合同中約定批準(zhǔn)或登記生效條款；需經(jīng)過公證的合同未在合同中約定公證生效條款，同樣構(gòu)成對合同生效的潛在威脅。

（六）不可抗力風(fēng)險(xiǎn)

從本單位的實(shí)踐看，個(gè)別合同沒有把自然或社會(huì)因素導(dǎo)致的不可抗力考慮在內(nèi)，當(dāng)由于這些原因?qū)е潞贤荒苷Ｂ男锌赡軐?dǎo)致己方違約時(shí)，就無法將該因素作為己方單方面解除合同的免責(zé)條款，為己方承擔(dān)違約責(zé)任埋下了隱患。

二、合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范的總體目標(biāo)

企業(yè)合同法律防范機(jī)制的總體目標(biāo)是根據(jù)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略要求和合同管理工作的實(shí)際情況，針對不斷變化的內(nèi)外部環(huán)境，運(yùn)用科學(xué)的方法，全面、系統(tǒng)地識(shí)別和分析合同面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，保障企業(yè)的依法經(jīng)營，以制度、流程建設(shè)為重點(diǎn)，形成合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范的長效機(jī)制，實(shí)現(xiàn)對合同法律風(fēng)險(xiǎn)全面、規(guī)范、動(dòng)態(tài)的管理，提高合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制能力，降低整體法律風(fēng)險(xiǎn)水平，為企業(yè)戰(zhàn)略和經(jīng)營目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件。

三、合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范的基本原則

（一）合同法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別的系統(tǒng)性

風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別是風(fēng)險(xiǎn)管理的基礎(chǔ)，運(yùn)用結(jié)構(gòu)化、系統(tǒng)化的方法識(shí)別企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)，即通過對法律風(fēng)險(xiǎn)的準(zhǔn)確分類，按照企業(yè)的內(nèi)部管理職能和運(yùn)作流程，全面梳理企業(yè)在合同簽訂、履行中可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）合同法律風(fēng)險(xiǎn)分析的科學(xué)性

科學(xué)的法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該是定性和定量分析的結(jié)合，只有對所有識(shí)別出來的法律風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行量化測評(píng)，將具有不同領(lǐng)域、不同部門的合同風(fēng)險(xiǎn)，統(tǒng)一用可能性、損失度和風(fēng)險(xiǎn)期望值等指標(biāo)來衡量，才能使各種風(fēng)險(xiǎn)之間具有可比性，使企業(yè)合同管理工作找到從事后救濟(jì)到事前防范的切入點(diǎn)。

（三）機(jī)制運(yùn)行的持續(xù)性

篇2

關(guān)鍵詞

法律風(fēng)險(xiǎn)；企業(yè)管理；法律意識(shí)

筆者作為兼職律師，長期擔(dān)任某著名臺(tái)企在大陸多家子公司的常年法律顧問。日常業(yè)務(wù)中，被咨詢最多的問題，是某宗交易、某份合同、某項(xiàng)商務(wù)決策是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)。個(gè)案提供法律意見之外，感覺關(guān)于法律風(fēng)險(xiǎn)，還有一些共性問題需要溝通，但限于時(shí)間總是難以深入。近期應(yīng)邀配合母公司專職法務(wù)，對業(yè)務(wù)人員進(jìn)行了法律風(fēng)險(xiǎn)管理培訓(xùn)。這使我有機(jī)會(huì)對法律風(fēng)險(xiǎn)管理稍作務(wù)虛思考，形成以下文字，與讀者分享。

一、法律顧問和企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系

對此問題，并非所有的管理者和法律顧問都能準(zhǔn)確把握。平時(shí)經(jīng)常被不太了解法律的商界朋友問到這樣一個(gè)問題：請律師就是托他幫忙打官司吧？我一般會(huì)這樣回答：律師當(dāng)然會(huì)打官司，就在訴訟或仲裁程序中出庭并不是律師唯一的或者主要的工作；好的律師不僅要在必須走上法庭時(shí)盡量幫助客戶贏得訴訟，而且應(yīng)該通過其日常服務(wù)，幫助客戶盡量“避免走上法庭”。誠如美國霍姆斯大法官所言：“我們研究法律，研究的并非某一神秘的事物，而是一種著名的職業(yè)。我們研究在法官面前想要得到什么，或者向他人做出建議，使其避免走上法庭”。因此，對于法律顧問與企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系可如下說明：第一，企業(yè)法律顧問的主要職能是法律風(fēng)險(xiǎn)管理；第二，法律風(fēng)險(xiǎn)管理應(yīng)以事前防范、事中控制為主，事后補(bǔ)救為輔，尤其應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)事前的法律風(fēng)險(xiǎn)防范。①為了實(shí)現(xiàn)前述目標(biāo)，企業(yè)法律顧問的一項(xiàng)主要任務(wù)，就是受托審查合同。合同是溝通企業(yè)與交易伙伴或者其他利害關(guān)系方（如勞動(dòng)者）的橋梁，它可以給企業(yè)帶來收益，也可能引入法律風(fēng)險(xiǎn)。把守好合同橋梁，就有可能防范絕大多數(shù)的企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)展成為法律危機(jī)、避免絕大多數(shù)的訴訟。一個(gè)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理能力，并不主要取決于其能否贏得訴訟，而是主要取決于能否通過一系列管理能力的提升，避免糾紛發(fā)生、避免糾紛升級(jí)為訴訟，從而將不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)化解為可控制的管理成本。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理由企業(yè)法律顧問，即內(nèi)部法務(wù)或/及外聘律師具體負(fù)責(zé)。此外，還需在企業(yè)法人治理機(jī)制的框架內(nèi)，形成全員參與、共擔(dān)責(zé)任的機(jī)制。正如《企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理指南》（GB/T27914-2011）指出：風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生于企業(yè)經(jīng)營管理的各個(gè)環(huán)節(jié)，因此法律風(fēng)險(xiǎn)管理需要企業(yè)所有員工的參與并承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，其別包括企業(yè)專職的法律管理部門（或人員）；各方人員宜分工負(fù)責(zé)，以形成法律風(fēng)險(xiǎn)管理的長效機(jī)制。

二、認(rèn)識(shí)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)

在這部分中，先從“是什么”和“不是什么”兩個(gè)角度初步認(rèn)識(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)，然后討論管理者強(qiáng)化法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)問題，最后歸納法律風(fēng)險(xiǎn)的屬性及其定義。

（一）企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是什么在不同的語境下，言說者使用企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)術(shù)語，所欲表達(dá)含義可能有三種：第一，因企業(yè)涉法行為產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，例如合同訂立不規(guī)范可能導(dǎo)致權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)、承受過重乃至完全不具可行性的義務(wù)、遭遇對方違約卻無法索賠，或因約定不明導(dǎo)致合同解釋歧義。第二，法律的不確定性導(dǎo)致難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期的正面效果，例如法院向當(dāng)事人提示的“民事訴訟風(fēng)險(xiǎn)”，就是指現(xiàn)行民事法律和司法解釋中規(guī)定的當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利或者履行訴訟義務(wù)不當(dāng)將會(huì)產(chǎn)生的法律后果，其實(shí)質(zhì)是企業(yè)在民事訴訟中可能涉及的實(shí)體和程序問題的不確定性。②第三，承擔(dān)法律責(zé)任，即因?yàn)槠髽I(yè)未能履行法定或約定義務(wù)，而依法、依約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律后果。

（二）企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)不是什么認(rèn)識(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)，需要消除一些似是而非的模糊認(rèn)識(shí)，建立以下幾種理念：理念一，自己不違法，不等于沒有法律風(fēng)險(xiǎn)。很多管理者把法律風(fēng)險(xiǎn)簡單等同于違法風(fēng)險(xiǎn)，誤以為只要企業(yè)不違法就不會(huì)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。問題是，自己不違法卻仍有可能受到違法者侵害。而且這種誤解系基于一個(gè)假設(shè)的前提，即企業(yè)經(jīng)營中的所有問題都能從法條中找到明確且固定的答案，真實(shí)情況則是，當(dāng)前我國仍處在轉(zhuǎn)型期，法律變動(dòng)頻繁，而在司法實(shí)踐中更是存在許多偶然性和非理性因素，因此除了違法風(fēng)險(xiǎn)之外，不確定性法律風(fēng)險(xiǎn)同樣是企業(yè)必須認(rèn)真對待的。理念二，自己不承擔(dān)責(zé)任，不等于沒有法律風(fēng)險(xiǎn)。因違反法定或約定義務(wù)而必須承擔(dān)法律責(zé)任，確實(shí)是最為常見和嚴(yán)重的法律風(fēng)險(xiǎn)，但是自己一方的權(quán)利可能被認(rèn)定為無效、未生效、可撤銷（變更），可能因?yàn)楹贤斜粚Ψ街踩朊庳?zé)條款而成為一紙空文，還有可能因?yàn)楫愖h（除斥）期間屆滿、時(shí)效經(jīng)過以及程序原因而落空。更何況理性的商人都不希望卷入糾紛訴訟或仲裁，糾紛本身就是對商業(yè)利益的損害，需要?jiǎng)佑脤氋F的資源加以應(yīng)對，因而就是一種法律風(fēng)險(xiǎn)。理念三，尚未發(fā)生法律危機(jī)，不等于沒有法律風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于何謂企業(yè)危機(jī)，有很多觀點(diǎn)。例如：危機(jī)是指會(huì)給組織聲譽(yù)或信用造成負(fù)面影響的事件和活動(dòng)，典型情形是失去或?qū)⒁タ刂疲摱x指出危機(jī)的損害性（尤其是聲譽(yù)、信用等無形損害）和失控性。又如，危機(jī)是指會(huì)引起潛在負(fù)面影響的具有不確定性的大事件，其可能對組織及其員工、產(chǎn)品、服務(wù)、資產(chǎn)和聲譽(yù)造成巨大影響，該定義強(qiáng)調(diào)危機(jī)損害的廣泛性和潛在性。再如，危機(jī)是指事態(tài)已經(jīng)發(fā)展到無法控制的程度，一旦發(fā)生危機(jī)則時(shí)間因素非常關(guān)鍵，危機(jī)管理的任務(wù)是盡量把損失控制在一定范圍內(nèi)，爭取重新控制，該定義可以視為對危機(jī)應(yīng)對的善意忠告。綜合以上危機(jī)定義，可以將法律危機(jī)理解為業(yè)已發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)事故，即因?yàn)閮?nèi)外環(huán)境引發(fā)的，對企業(yè)具有立即且嚴(yán)重威脅的法律事件。法律風(fēng)險(xiǎn)和法律危機(jī)如同硬幣的兩面：尚未爆發(fā)的法律危機(jī)是法律風(fēng)險(xiǎn)，法律風(fēng)險(xiǎn)失控轉(zhuǎn)化為法律危機(jī)，而法律危機(jī)如果得不到有效控制，則形成更加嚴(yán)重的法律風(fēng)險(xiǎn)。可見，法律風(fēng)險(xiǎn)是法律危機(jī)的誘因，但是并非所有的法律風(fēng)險(xiǎn)都會(huì)導(dǎo)致法律危機(jī)。顯性的法律風(fēng)險(xiǎn)容易識(shí)別，通過積極管控，向法律危機(jī)轉(zhuǎn)化的可能性反而較?。欢[性的尤其是隱藏較深的法律風(fēng)險(xiǎn)往往被忽視，轉(zhuǎn)化為法律危機(jī)的可能性反而較大，應(yīng)作為管理的重點(diǎn)。

（三）關(guān)于強(qiáng)化法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)限于篇幅，這里只建議企業(yè)管理者特別關(guān)注以下兩點(diǎn)：第一，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)無處不在。企業(yè)的英文Enterprise，原意是艱巨或帶冒險(xiǎn)性的事業(yè)；合資企業(yè)的英文JointVenture，原意則是共同冒險(xiǎn)。因此，企業(yè)經(jīng)營乃是冒險(xiǎn)家的事業(yè)，商業(yè)活動(dòng)無處無時(shí)無風(fēng)險(xiǎn)，其中就包括法律風(fēng)險(xiǎn)。以上道理十分淺顯，為何還需強(qiáng)調(diào)？原因就在于文化差異。國人避諱談?wù)撐C(jī)和風(fēng)險(xiǎn)，而西方人士雖然也有某些語言禁忌（例如避諱13），但在行為上卻不回避風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)管理。國人信奉“人之初、性本善”，而在西方人士眼里，人在自然狀態(tài)下彼此處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，人對人是狼（霍布斯語），所以才需引入法律和契約控制人的欲望、貪婪和邪惡。以上文化差異導(dǎo)致中外人士對自身、自然、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治、倫理等各種問題的看法不同，其中包括對企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的不同態(tài)度。第二，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)可能轉(zhuǎn)化為個(gè)人法律風(fēng)險(xiǎn)。此處的個(gè)人，既包括董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等職業(yè)經(jīng)理人，也包括普通層級(jí)的管理和業(yè)務(wù)人員。如果不考慮公司人格否定等特殊情況，則在一般情形下公司股東僅以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)向股東的傳導(dǎo)受到有限責(zé)任的屏蔽。還是在一般情形下，管理人員職務(wù)行為的后果和責(zé)任歸于企業(yè)，個(gè)人雖有聲譽(yù)、職業(yè)生涯等風(fēng)險(xiǎn)，但不會(huì)直接暴露于法律風(fēng)險(xiǎn)。但是仍然會(huì)有一些例外情形，企業(yè)違法行為可能被同時(shí)認(rèn)定為個(gè)人違法行為，管理人員須依法承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。以職業(yè)經(jīng)理人為例，在違反勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、守法及遵守公司章程義務(wù)時(shí)，依據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，其個(gè)人須承擔(dān)民事、行政，乃至刑事責(zé)任。因此即便是出于降低個(gè)人法律風(fēng)險(xiǎn)考量，企業(yè)管理人員也應(yīng)該強(qiáng)化法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。

（四）法律風(fēng)險(xiǎn)的屬性及其定義對于法律風(fēng)險(xiǎn)的屬性，可作如下歸納：第一，法律風(fēng)險(xiǎn)與法律運(yùn)作過程密切相關(guān)。法律運(yùn)作包括法律創(chuàng)制（包括法律的立、改、廢）和法律實(shí)施（執(zhí)法、司法、守法）。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)不僅與企業(yè)自身及其員工的行為有關(guān)，而且與公權(quán)力機(jī)關(guān)的立法、執(zhí)法、司法行為密切相關(guān)。第二，法律風(fēng)險(xiǎn)主要根源于不規(guī)范行為。不規(guī)范行為的主體，既可能是本企業(yè)及其員工，也可能是交易對方，還可能是公權(quán)力機(jī)關(guān)和第三人。不規(guī)范行為可能表現(xiàn)為違法、違約、違規(guī)，違規(guī)包括違反交易慣例、管理規(guī)章、善良管理人標(biāo)準(zhǔn)等。違反商業(yè)倫理，雖然并不必然導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)，但是如果違反的是已被法律化了的倫理規(guī)范（例如商業(yè)誠信），同樣會(huì)面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。第三，法律風(fēng)險(xiǎn)是不確定的法律狀態(tài)。法律風(fēng)險(xiǎn)是一種可能性，所以才經(jīng)常被人們忽視，進(jìn)而導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)的法律危機(jī)，但在法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)較強(qiáng)的企業(yè)及管理者那里，卻可以通過審慎的風(fēng)險(xiǎn)管理，得到有效的識(shí)別、評(píng)估、防范和化解。第四，法律風(fēng)險(xiǎn)是主體不希望其發(fā)生的負(fù)面法律后果。如果企業(yè)經(jīng)過對成本、收益、機(jī)會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行充分理性的權(quán)衡考量，追求某種法律狀態(tài)的發(fā)生，該企業(yè)實(shí)際是在進(jìn)行某種法律博弈，當(dāng)那種狀態(tài)實(shí)際發(fā)生時(shí)，不應(yīng)被視為法律危機(jī)。當(dāng)然，無論這種刻意追求的、虛張聲勢的法律博弈（曾有某面臨群體性勞動(dòng)糾紛的知名臺(tái)企，狀告報(bào)道相關(guān)事件的記者侵害名譽(yù)權(quán)）結(jié)果如何，企業(yè)都有可能面臨公眾形象進(jìn)一步受損的風(fēng)險(xiǎn)。總體而言，法律博弈弊大于利，不值得提倡。綜合以上分析，筆者認(rèn)為：企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是指在法律運(yùn)作過程中因某種不規(guī)范行為而產(chǎn)生的，發(fā)生對企業(yè)不利法律后果的負(fù)面可能性。

三、法律風(fēng)險(xiǎn)的類型化分析

對法律風(fēng)險(xiǎn)的類型化分析，有助于有針對性對企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效管理。

（一）顯性法律風(fēng)險(xiǎn)與隱性法律風(fēng)險(xiǎn)對于顯性法律風(fēng)險(xiǎn)，例如交易伙伴的違約風(fēng)險(xiǎn)、稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、安全生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，即使不借助法務(wù)人員的專業(yè)判斷，普通業(yè)務(wù)人員也可以識(shí)別和評(píng)估，至于風(fēng)險(xiǎn)控制是否需要得到法務(wù)協(xié)助，則可視情況而定。而隱性法律風(fēng)險(xiǎn)較為隱蔽，識(shí)別、評(píng)估難度較大，需要法務(wù)提供專業(yè)意見。但是顯性和隱性的區(qū)分是相對的，企業(yè)之間實(shí)力、背景和文化不同，其管理者和員工素質(zhì)也有差距，同樣的法律風(fēng)險(xiǎn)，對這個(gè)企業(yè)是顯性的，對那個(gè)企業(yè)則可能是隱性的。此外，不同資歷和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的法務(wù)人員對法律風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知水平也會(huì)參差不齊，既取決于相關(guān)人員的法律素質(zhì)和商務(wù)素養(yǎng)，也與其誠信、勤勉等職業(yè)倫理水準(zhǔn)密切相關(guān)?？紤]到成本節(jié)約和時(shí)間稀缺，企業(yè)法律顧問尤其是外聘律師，不可能事無巨細(xì)統(tǒng)攬所有法律風(fēng)險(xiǎn)的管理，其工作重點(diǎn)一般集中于隱性法律風(fēng)險(xiǎn)管理，以及在法律危機(jī)發(fā)生時(shí)負(fù)責(zé)應(yīng)對。對于顯性風(fēng)險(xiǎn)，法律顧問的作用主要體現(xiàn)在為企業(yè)具體業(yè)務(wù)部門及人員提供指導(dǎo)、協(xié)助。這里建議管理者避免兩個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。誤區(qū)之一，是認(rèn)為法律顧問的作用只是處理顯性的法律風(fēng)險(xiǎn)和法律危機(jī)事件，遇到麻煩和官司才想到請教律師，平時(shí)不希望律師“找麻煩”。其次是由于律師的日常工作，顯性和隱性的法律風(fēng)險(xiǎn)都得到有效管控，企業(yè)一段時(shí)間處于“無訟”狀態(tài)，從而意識(shí)不到法律顧問的價(jià)值，反倒?jié)u漸忽視這項(xiàng)基礎(chǔ)性管理職能。

（二）靜態(tài)法律風(fēng)險(xiǎn)和動(dòng)態(tài)法律風(fēng)險(xiǎn)靜態(tài)法律風(fēng)險(xiǎn)，是指外部法律環(huán)境沒有變化或是變化不大，卻因主體自身行為失范而形成的法律風(fēng)險(xiǎn)。對于靜態(tài)風(fēng)險(xiǎn)，通過強(qiáng)化法務(wù)管理，規(guī)范行為方式，可以較好地起到風(fēng)險(xiǎn)防范化解效果。動(dòng)態(tài)法律風(fēng)險(xiǎn)，是指由于外部法律環(huán)境較大變化導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)。對于此類風(fēng)險(xiǎn)，一般首先想到的是其狹義，即法律規(guī)范本身的變化。當(dāng)前我國法律變動(dòng)性較大，這是企業(yè)必須面對的經(jīng)營環(huán)境，但此類風(fēng)險(xiǎn)并非如想象的那樣難以管理。在時(shí)際法沖突方面，通行的原則是“法不溯及既往”，不少新法在施行前規(guī)定有過渡期（如內(nèi)外企所得稅合并前給原有外企規(guī)定了5年過渡期），對企業(yè)及公眾影響較大的法律，從公布到施行一般都會(huì)給足準(zhǔn)備時(shí)間。所以企業(yè)只要在法律顧問的協(xié)助下，對法律規(guī)范的變動(dòng)給予足夠重視并采取應(yīng)對措施，完全可以從容應(yīng)對狹義的法律變化。值得關(guān)注的是兩類特殊法律變化。一是司法解釋變化。在我國，司法解釋已然成為事實(shí)上的法律淵源（法律形式），而且還是對司法裁判非常重要的法律淵源。最高人民法院各種形式的司法解釋，都會(huì)導(dǎo)致人們必須對既有事實(shí)和社會(huì)關(guān)系做出重新評(píng)估、對行為模式做出相應(yīng)調(diào)整，動(dòng)態(tài)風(fēng)險(xiǎn)由此而生。二是指導(dǎo)案例的變化。我國不是判例法國家，但是由于種種原因，上級(jí)法院的裁判先例對下級(jí)法院歷來具有重大影響，尤其是從2010年起，最高人民法院開始施行《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，明確對于最高人民法院的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。與立法修訂本身相比，司法解釋和指導(dǎo)案例的變化更加頻繁，③這就給法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別、評(píng)估、防范帶來了更多的不確定性。

（三）民事、行政、刑事、憲法風(fēng)險(xiǎn)第一，民事法律風(fēng)險(xiǎn)。涉及民事（含商事）領(lǐng)域不確定的負(fù)面后果，包括權(quán)利受損，救濟(jì)權(quán)喪失，合同無效、被撤銷，不可抗力，情勢變更，承擔(dān)違約、侵權(quán)責(zé)任，等等。民法遵循當(dāng)事人意思自治原則，只要不與法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定抵觸，當(dāng)事人可以在平等自愿基礎(chǔ)上充分協(xié)商，所議定的交易條件對各方都具有約束力。因此企業(yè)完全可以通過合同約定，對民事風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)有效的規(guī)避和管控。企業(yè)應(yīng)該高度重視合同約定對于法律風(fēng)險(xiǎn)管理的作用。在市場經(jīng)濟(jì)條件中，主要通過“看不見的手”調(diào)整資源配置和產(chǎn)品分配，在既有法律框架下，交易主體通過合同約定形成交易細(xì)節(jié)秩序。《合同法》不會(huì)為當(dāng)事人設(shè)定具體的交易條件，企業(yè)應(yīng)充分利用合同法賦予的意思自治權(quán)利，與交易對象充分協(xié)商，盡量對交易細(xì)節(jié)做出具體、詳盡、明確、符合特定交易目的的個(gè)性化約定。訂立合同的目的無外乎兩點(diǎn)：一是固定當(dāng)事人業(yè)已達(dá)成一致的交易條件；二是鎖定各方的利益平衡點(diǎn)。合同文本若是過于簡約，或者滿足于下載套用范本格式，往往造成語焉不詳，難以實(shí)現(xiàn)訂約目的，且容易誘發(fā)履約中的扯皮賴賬，導(dǎo)致合同糾紛。而且由于司法腐敗客觀存在，此類合同也會(huì)給裁判不公提供可乘之機(jī)。當(dāng)然，也應(yīng)避免長篇大論卻條理不清、歧義百出的合同，這同樣也會(huì)給履約帶來困擾和風(fēng)險(xiǎn)。第二，行政法律風(fēng)險(xiǎn)。民事法律風(fēng)險(xiǎn)屬于私法風(fēng)險(xiǎn)，與此相比，行政、刑事、憲法風(fēng)險(xiǎn)都屬于公法風(fēng)險(xiǎn)，主要涉及強(qiáng)制性規(guī)范，企業(yè)難以通過合同約定加以規(guī)避。行政法律風(fēng)險(xiǎn)有兩種情形，一是企業(yè)因?yàn)檫`反法律可能承擔(dān)行政責(zé)任；另一種是企業(yè)遭受行政機(jī)關(guān)的違法侵害。管理行政法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)在商務(wù)決策中引入行政合法性評(píng)估，防患于未然。其次是在行政風(fēng)險(xiǎn)事故實(shí)際發(fā)生后，企業(yè)應(yīng)視情形充分通過行政復(fù)議、行政訴訟及時(shí)尋求權(quán)利救濟(jì)。在行政法領(lǐng)域，特別強(qiáng)調(diào)行政行為的程序合法性，行政行為即使實(shí)體合法，但如果程序違法，法院仍應(yīng)判決撤銷。此外行政訴訟實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即由行政機(jī)關(guān)對其行為所依據(jù)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，這一規(guī)定對作為行政相對人的企業(yè)而言十分有利。但是毋庸諱言，由于法院獨(dú)立公正行使審判權(quán)還遠(yuǎn)未真正實(shí)現(xiàn)，行政訴訟中行政相對人的勝訴率依然很低，這是企業(yè)在現(xiàn)階段不得不面對現(xiàn)實(shí)環(huán)境，需要將其納入決策考量。第三，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。這是一類特別嚴(yán)重的違法風(fēng)險(xiǎn)，即企業(yè)或/及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員可能被認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，面臨刑罰處罰。在刑法領(lǐng)域，實(shí)行罪刑法定原則，刑事法律無明文規(guī)定不為罪、不受罰，認(rèn)定犯罪必須符合特定犯罪的構(gòu)成要件，在罪與非罪的兩可之間疑罪從無，因此在企業(yè)法律顧問的幫助下，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是一類相對而言容易識(shí)別、評(píng)估、管控的風(fēng)險(xiǎn)。然而刑事法律風(fēng)險(xiǎn)事故一旦發(fā)生，損失難以彌補(bǔ)，因此特別提醒企業(yè)管理人員和業(yè)務(wù)人員強(qiáng)化刑事風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，遠(yuǎn)離刑事責(zé)任紅線。第四，憲法風(fēng)險(xiǎn)。在現(xiàn)階段，我國的憲法尚不具備直接的“可訴性”，但是不排除法院將涉及憲法的糾紛界定為普通法律的糾紛，予以立案審理。無論是否導(dǎo)致法律訴訟，在公民權(quán)利覺醒和自媒體高度發(fā)展的時(shí)代，一旦涉嫌侵害他人的憲法公民權(quán)，例如平等權(quán)（在勞動(dòng)關(guān)系上表現(xiàn)為平等就業(yè)權(quán)），企業(yè)的公眾形象必將受到嚴(yán)重?fù)p害。

（四）國內(nèi)法律風(fēng)險(xiǎn)和跨國法律風(fēng)險(xiǎn)國內(nèi)法律風(fēng)險(xiǎn)的管理相對簡單，但是也不盡然。異地商業(yè)交易仍會(huì)面臨地方法規(guī)沖突、地方保護(hù)、法律環(huán)境差異等困擾，不同程度地增加風(fēng)險(xiǎn)管理難度。跨國（跨地區(qū)）法律風(fēng)險(xiǎn)的管理難度主要體現(xiàn)在：涉及不同法域的法律沖突；可能適用外國公法、私法或統(tǒng)一實(shí)體法；涉及國際公法和國際經(jīng)濟(jì)法；涉及訴訟或仲裁管轄的沖突；涉及法院判決或仲裁裁決的跨國執(zhí)行；涉及法律文化傳統(tǒng)沖突；處理跨國法律事務(wù)的成本較大。需要注意的是，國內(nèi)法律風(fēng)險(xiǎn)與跨國法律風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別是相對的，在全球化背景下，企業(yè)在通常認(rèn)為“純國內(nèi)”的業(yè)務(wù)中被牽扯進(jìn)跨國訴訟的情形并不罕見。例如2004年11月發(fā)生在包頭的東航MU5210號(hào)航班空難，航空公司、遇難者（除一名印尼乘客外）、事故地點(diǎn)、航線都在中國國內(nèi)，卻被遇難者家屬以事故飛機(jī)發(fā)動(dòng)機(jī)系由美國通用電氣公司生產(chǎn)、飛機(jī)制造商加拿大龐巴迪公司及東航在美國均有營業(yè)活動(dòng)為由，根據(jù)美國民事訴訟法的“長臂管轄”條款而訴至美國加州法院。

（五）外部法律風(fēng)險(xiǎn)與內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)前者因企業(yè)之外的社會(huì)、政策、法律環(huán)境等因素引發(fā)；后者因企業(yè)內(nèi)部決策、經(jīng)營、管理等因素引發(fā)。外部風(fēng)險(xiǎn)相對較難控制，但是企業(yè)仍可根據(jù)自身情況和需求，在法律允許的范圍內(nèi)適當(dāng)影響立法進(jìn)程，或在可能的情況下“用腳投票”。無論外部或是內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)都可以通過加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理措施加以管控化解。例如2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》施行前后，企業(yè)HR管理普遍面臨法律環(huán)境的重大變化，有的企業(yè)將其作為建構(gòu)和諧勞動(dòng)關(guān)系的契機(jī)，而有不少企業(yè)卻發(fā)生嚴(yán)重的勞動(dòng)沖突，甚至升級(jí)為公共事件。又例如，同樣面對誠信缺失、道德潰敗的外部環(huán)境，有的企業(yè)屢屢受騙上當(dāng)，而有的企業(yè)則借助有效的信用風(fēng)險(xiǎn)和法務(wù)管理，始終保持安全運(yùn)營。

（六）違約風(fēng)險(xiǎn)與侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)違約風(fēng)險(xiǎn)存在于生效合同的特定當(dāng)事人之間。合同無效、被撤銷、未生效都談不上違約，但是有可能導(dǎo)致締約過失責(zé)任。違約不以故意或過失為前提，只要當(dāng)事人沒有履行合同，又不存在法定或約定的免責(zé)事由和抗辯權(quán)，就必須承擔(dān)違約責(zé)任。對企業(yè)而言，產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境責(zé)任、安全責(zé)任是三類最常見的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)屬于法定之債，絕大多數(shù)的侵權(quán)當(dāng)事人之間并不存在合同關(guān)系，但是也有例外，當(dāng)事人之間存在在先合同關(guān)系，但在損害發(fā)生時(shí)，受害方既可以選擇以違約案由，也可以選擇以侵權(quán)案由（如醫(yī)療損害責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任）。違約和侵權(quán)所須承擔(dān)的都是民事責(zé)任，其共同特點(diǎn)是補(bǔ)償性，除非法律（例如《消費(fèi)者保護(hù)法》、《食品安全法》）另有特別規(guī)定，民事責(zé)任一般不具有懲罰性。不同之處在于，對于違約風(fēng)險(xiǎn)，行為人可以在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下約定責(zé)任限制或免除條款，而且即便在合同中沒有約定，承擔(dān)違約賠償也受到違約者可預(yù)見性、守約方減損義務(wù)的限制，而這些限制在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域是不被認(rèn)可的。建議企業(yè)一方面在法律允許的范圍內(nèi)，盡量在合同中合理限制自己的責(zé)任。當(dāng)然，格式合同中免除自己責(zé)任、加重對方義務(wù)的條款屬于無效條款；此外，法律也會(huì)對某些特殊免責(zé)條款的生效規(guī)定一定的條件，例如《保險(xiǎn)法》中對保險(xiǎn)人免責(zé)條款明確說明義務(wù)的規(guī)定。

四、企業(yè)應(yīng)該如何對待法律風(fēng)險(xiǎn)

法律風(fēng)險(xiǎn)伴隨企業(yè)經(jīng)營的全過程，唯有通過有效的風(fēng)險(xiǎn)管理，才能將風(fēng)險(xiǎn)事故的發(fā)生概率及可能的損失控制在企業(yè)所能合理承受的范圍。就此問題，筆者對企業(yè)管理者提出了幾點(diǎn)建議：

（一）面對法律風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)應(yīng)持正確的心態(tài)英國路偉國際律師事務(wù)所曾經(jīng)《中國100強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》，風(fēng)險(xiǎn)評(píng)分最高的5家企業(yè)分別是：聯(lián)想聯(lián)想97分，TCL93分，海爾83分，中海油71分，中糧集團(tuán)68分。路偉所北京辦事處主任合伙人呂立山律師評(píng)價(jià)：分值越高，意味著風(fēng)險(xiǎn)越大，但并不是對企業(yè)自身的積極或消極評(píng)價(jià)?？梢?，法律風(fēng)險(xiǎn)并非“壞企業(yè)”的專利，那些經(jīng)營良好的企業(yè)同樣面臨、甚至更會(huì)面臨風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)管理者和業(yè)務(wù)人員應(yīng)該樹立法律風(fēng)險(xiǎn)可知、可防、可控的觀念，同時(shí)強(qiáng)化法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。正如GE前CEO杰克.韋爾奇所說：“法律風(fēng)險(xiǎn)是一種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)管理人員有責(zé)任像管理企業(yè)商業(yè)經(jīng)營其他風(fēng)險(xiǎn)一樣對待管理法律風(fēng)險(xiǎn)?！?/p>

（二）認(rèn)識(shí)到法律風(fēng)險(xiǎn)管理是一項(xiàng)專業(yè)工作法律事務(wù)是歷史最悠久的職業(yè)之一。法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別、評(píng)估、應(yīng)對能力確有高下之分，取決于個(gè)體對于法律本身的把握程度以及在長期法律實(shí)踐中形成的經(jīng)驗(yàn)。僅以法務(wù)人員使用的法律職業(yè)語言（法言法語）為例，法律語言的含義很大程度上取決于上下文，而且有約定俗稱的特定用法，對語言的理解又影響到法條的解釋，“以法律為準(zhǔn)繩”并非如非法律從業(yè)人員所理解的查找百度那么簡單，律師所做的更多是如何準(zhǔn)確理解和闡釋法律條文的內(nèi)在含義。因此，企業(yè)法務(wù)人員的合適人選，“應(yīng)該具有很好的判斷力，他們有一些不可言喻的謹(jǐn)慎、超然、想象和常識(shí)的混合”，這種能力一定建立在法律訓(xùn)練、資料擁有、經(jīng)驗(yàn)養(yǎng)成和勤勉忠實(shí)的基礎(chǔ)之上。作為一名長期擔(dān)任企業(yè)法律顧問的律師，筆者希望管理者和業(yè)務(wù)人員對法務(wù)人員特有的保守、謹(jǐn)慎，甚至是“迂腐”給予寬容和理解，因?yàn)檫@是他們的職業(yè)特點(diǎn)和工作職責(zé)使然；希望將法務(wù)人員提出的法律風(fēng)險(xiǎn)管理意見納入商務(wù)決策的考量之中。專業(yè)的法律意見，不僅不會(huì)妨礙正常的商業(yè)經(jīng)營，反而能使其更加安全順暢。

（三）正確對待企業(yè)法律糾紛首先，預(yù)先采取有效措施，盡量避免糾紛發(fā)生，并且針對可能的糾紛設(shè)置防火墻。其次，如果不幸發(fā)生了糾紛，優(yōu)先考慮通過協(xié)商、第三方調(diào)解等選擇性糾紛解決方式（ADR）解決糾紛，畢竟以裁判方式解決糾紛成本太高。再次，如果以ADR方式仍然不能解決商務(wù)糾紛，也盡可能采用仲裁方式解決，當(dāng)然前提是預(yù)先在商務(wù)合同中約定了仲裁方式，并且明確約定了仲裁機(jī)構(gòu)。最后，如果不得不面對訴訟，與法務(wù)配合應(yīng)對，并注意相關(guān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

（四）企業(yè)管理人員應(yīng)逐步養(yǎng)成涉法思維模式思維方式影響行為方式。法律人的職業(yè)行為模式之所以與眾不同，很大程度上根源于他們獨(dú)特的法律思維方式。對于法律人的思維方式，《中國律師》前主編劉桂明先生曾有如下總結(jié)：邏輯思維；逆向思維；程序思維；規(guī)則思維；民主思維；權(quán)利思維；證據(jù)思維；平等思維；救濟(jì)思維；公平思維。術(shù)業(yè)有專攻，不可能苛求企業(yè)管理者以及業(yè)務(wù)人員完全像法律人那樣的思維，但是他們?nèi)绻軐Ψ扇说乃季S方式有所了解，或者更進(jìn)一步，如果能夠嘗試著除了商業(yè)思維之外，站在法律人的角度去思考問題，將會(huì)非常有助于與法務(wù)人員密切配合，提升企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的水準(zhǔn)。以下是五點(diǎn)具體建議：第一，講法律。處理涉法業(yè)務(wù)，首先應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范為準(zhǔn)繩，也就是具備規(guī)則意識(shí)。即便認(rèn)為某項(xiàng)法律規(guī)定不合情理，在未經(jīng)修改廢止之前，仍須遵守執(zhí)行。有可能某項(xiàng)下位法與上位法不符，也只能根據(jù)《立法法》規(guī)定的程序，申請有關(guān)機(jī)關(guān)審查，盡量避免直接挑戰(zhàn)現(xiàn)行規(guī)定。第二，講證據(jù)。處理涉法業(yè)務(wù)，還必須以事實(shí)為依據(jù)。在法律人看來，所謂事實(shí)并不必然等同于客觀事實(shí)，而是指經(jīng)由一定的法律程序、根據(jù)一定的證據(jù)規(guī)則，由符合合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)證明了的法律事實(shí)。與講證據(jù)相關(guān)，這里特別強(qiáng)調(diào)紙質(zhì)書面合同的意義。《合同法》雖然承認(rèn)口頭合同、其他合同的合法性，也承認(rèn)數(shù)據(jù)電文具有書面效力，但是非書面合同的可靠性遠(yuǎn)不及書面合同，數(shù)據(jù)電文在證據(jù)固定、簽名識(shí)別等方面也有諸多不確定性，因此從減小法律風(fēng)險(xiǎn)角度考慮，在訂立商務(wù)合同時(shí)特別推薦采用傳統(tǒng)的紙質(zhì)書面形式。第三，講程序。程序是指法律規(guī)定或合同約定的行使權(quán)利、履行義務(wù)的方式和路徑。現(xiàn)代法治社會(huì)特別強(qiáng)調(diào)程序的重要性，有“程序是法律的生命”之說。例如談及司法公正，首先強(qiáng)調(diào)的是程序公正。又如行政行為，盡管實(shí)體或許正確，但如果程序違法也會(huì)被法院撤銷。受此啟發(fā)，在企業(yè)HR管理中也應(yīng)引入程序思維，在勞動(dòng)糾紛處理中，但凡涉及勞動(dòng)者重大利益的HR作業(yè)，例如企業(yè)因勞動(dòng)者違反規(guī)章制度解除勞動(dòng)合同，規(guī)章制度的制定程序、對員工的處分程序是否合法、是否符合自然公正，往往成為裁判者是否支持企業(yè)主張的關(guān)鍵考量。第四，講法理。法官處理法律糾紛，不僅要求結(jié)論正確，而且必須經(jīng)過充分的法律論證，裁判理由必須公開，并且有法律依據(jù)的、具有法律上的說服力。講法理還意味著在法治社會(huì)中，不僅強(qiáng)調(diào)規(guī)則之治，法律至上，而且強(qiáng)調(diào)規(guī)則本身是良法，符合民主、平等、公平、保護(hù)權(quán)利、為權(quán)利提供救濟(jì)等價(jià)值目標(biāo)，即所謂良法之治。當(dāng)代企業(yè)中國企業(yè)有幸在一個(gè)全面建設(shè)法治社會(huì)的環(huán)境下經(jīng)營發(fā)展，理應(yīng)主動(dòng)適應(yīng)這一法治環(huán)境，對自己的行為模式進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。第五，講倫理。對企業(yè)而言，就是講商業(yè)倫理，其實(shí)質(zhì)是企業(yè)經(jīng)營不僅應(yīng)當(dāng)顧及股東利益，而且必須顧及其他利害關(guān)系人利益，底線是不能給利害關(guān)系人造成損害。講求商業(yè)倫理，不僅是商業(yè)倫理要求，而且也是法律要求，因?yàn)楣蛄妓拙褪且粋€(gè)民商法原則，企業(yè)行為是否符合商業(yè)倫理，不僅影響到社會(huì)公眾對企業(yè)的評(píng)價(jià)，而且會(huì)影響裁判者對是非曲折的評(píng)判，最終對企業(yè)商業(yè)利益產(chǎn)生影響。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]杰弗里.R.卡波尼格羅．危機(jī)顧問．北京：中國三峽出版社．2001．

[2]向飛、陳友春．企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估．北京：法律出版社．2006．

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合同風(fēng)險(xiǎn)

工程合同是全部項(xiàng)目管理法律文件的主體，因此項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理的主要內(nèi)容即為合同風(fēng)險(xiǎn)管理。承包商在審閱合同文件時(shí)應(yīng)從風(fēng)險(xiǎn)分析與風(fēng)險(xiǎn)管理的角度研究合同的每一個(gè)條款，規(guī)避或巧妙應(yīng)對對自己不利的條款，對項(xiàng)目可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)因素有全面深刻的了解。在實(shí)際的工程投標(biāo)中，選擇合同計(jì)價(jià)類型時(shí)，應(yīng)根據(jù)工程項(xiàng)目的內(nèi)容和特點(diǎn)，結(jié)合招標(biāo)單位對工程費(fèi)用、質(zhì)量和工期的要求等，綜合考慮進(jìn)行確定。對于工程量有較大變化的項(xiàng)目，應(yīng)采取可調(diào)價(jià)合同，根據(jù)工程量的變化采取不同的結(jié)算單價(jià)，從而降低成本增加所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。另外，工程擔(dān)保制度在工程實(shí)施過程中已經(jīng)較成熟，工程擔(dān)保及工程保險(xiǎn)是降低風(fēng)險(xiǎn)的常規(guī)方式，應(yīng)得到招投標(biāo)雙方的重視。

石油工程投標(biāo)策略研究

石油工程投標(biāo)工作涉及市場信息和經(jīng)營策略等一系列重要領(lǐng)域，如果涉及國際項(xiàng)目投標(biāo)，還會(huì)涉及國別政策，因此，這是一項(xiàng)十分復(fù)雜的商務(wù)活動(dòng)。石油工程投標(biāo)策略主要有以下幾點(diǎn)。

1組建高素質(zhì)的管理團(tuán)隊(duì)為了搞好投標(biāo)競標(biāo)工作，組建一個(gè)由高素質(zhì)人員組成的管理團(tuán)隊(duì)是必要的。一般投標(biāo)文件由技術(shù)文檔和商務(wù)文檔兩部分組成，技術(shù)文檔決定工程成本，商務(wù)文檔決定投標(biāo)戰(zhàn)略和最終決策，這就要求團(tuán)隊(duì)人員必須同時(shí)具備工程施工工藝、設(shè)計(jì)、技術(shù)流程、設(shè)備材料等技術(shù)方面的知識(shí)，以及法律、金融、稅務(wù)、保險(xiǎn)等商務(wù)方面的知識(shí)。此外，還要熟悉項(xiàng)目所在國的政治和經(jīng)濟(jì)政策。

2對招標(biāo)方全面調(diào)研分析決定參與投標(biāo)后，首先要通過各種可能的渠道直接或間接了解招標(biāo)方的相關(guān)情況，且盡量詳細(xì)，如項(xiàng)目的資金來源、招標(biāo)方在國內(nèi)國際及業(yè)界的信譽(yù)度、招標(biāo)方的董事會(huì)成員組成、業(yè)主目前擁有的其他項(xiàng)目的運(yùn)行情況等。很多時(shí)候資源國為了保護(hù)本國的利益，在公開招標(biāo)中往往更偏向于本國公司和與之有歷史淵源的外國公司。因此，這就更需要我國企業(yè)在投標(biāo)前準(zhǔn)確掌握招標(biāo)國的招標(biāo)意向和當(dāng)?shù)卣恼袠?biāo)政策，這些都作為投標(biāo)文件中價(jià)格定位、確定技術(shù)方案以及確定工程施工流程的重要基礎(chǔ)。

3競爭策略要增強(qiáng)企業(yè)在工程投標(biāo)過程中的競爭力，掌握國際承包工程對標(biāo)件的評(píng)價(jià)規(guī)則是必不可少的。國際承包工程對標(biāo)件的評(píng)價(jià)主要為技術(shù)、財(cái)務(wù)、合同與管理三個(gè)方面的內(nèi)容。每個(gè)投標(biāo)企業(yè)在相互保密的情況下編制投標(biāo)書，招標(biāo)當(dāng)天當(dāng)眾開標(biāo)，經(jīng)招標(biāo)方聘請的專業(yè)人員對各企業(yè)的綜合評(píng)定，選出中標(biāo)者。

4開標(biāo)談判中的價(jià)格策略根據(jù)國際石油工程招標(biāo)的慣例，招標(biāo)方會(huì)在開標(biāo)后為投標(biāo)公司提供最后一次修改標(biāo)書的機(jī)會(huì)，主要以為投標(biāo)企業(yè)組織1-2次公開的或單獨(dú)的開標(biāo)談判會(huì)的形式。有經(jīng)驗(yàn)的投標(biāo)人應(yīng)很好的利用這一時(shí)機(jī)，充分利用價(jià)格的調(diào)節(jié)作用，綜合各方面因素，扭轉(zhuǎn)標(biāo)書中的不利因素，提高中標(biāo)機(jī)會(huì)。利用價(jià)格調(diào)節(jié)以提高中標(biāo)機(jī)會(huì)的手段主要有以下三種：①直接降低投標(biāo)價(jià)格；②提出新的設(shè)計(jì)方案或使用新技術(shù)以降低成本；③縮短工期。

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一、合同文本的種類及標(biāo)準(zhǔn)合同的基本概念

《合同法》第十條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式”。在企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中，只有書面合同，才能更好的保障交易安全和利益。再好的權(quán)利義務(wù)安排，如果不能形成書面合同，就會(huì)變成水中月、鏡中花。按照現(xiàn)有的法律法規(guī)及企業(yè)的合同實(shí)踐，合同書分為特定合同文本、示范合同文本和標(biāo)準(zhǔn)合同文本。特定合同文本是針對特定的業(yè)務(wù)一事一議而起草的文本，一般不進(jìn)行大量重復(fù)使用；而示范合同文本，一般是國家行政部門、行業(yè)協(xié)會(huì)、國際團(tuán)體或企業(yè)等的，可以反復(fù)使用，但是不需要強(qiáng)制使用的文本；與特定文本和示范文本不同，標(biāo)準(zhǔn)合同文本是合同制定單位以最大程度滿足己方利益為宗旨，針對某類業(yè)務(wù)，強(qiáng)制推行使用的文本。一部分觀點(diǎn)認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)合同也被稱為格式合同，合同對方?jīng)]有談判、修改的空間。例如航空公司的機(jī)票格式合同、保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)合同、銀行的開戶協(xié)議、供水/供電/供氣等單位提供的文本。本文中討論的標(biāo)準(zhǔn)文本與此有所不同，雖然由處于有利談判地位的企業(yè)制定和強(qiáng)制使用，但是合同雙方可以針對業(yè)務(wù)特點(diǎn)和價(jià)格等因素，對合同部分條款，有商務(wù)談判空間，合同雙方可以經(jīng)過商務(wù)博弈形成最終文本。標(biāo)準(zhǔn)合同，在石油、工程、化工、運(yùn)輸?shù)雀餍懈鳂I(yè)被廣泛使用。

二、標(biāo)準(zhǔn)合同在企業(yè)合同管理中的基礎(chǔ)作用

海洋石油工程企業(yè)屬于施工類企業(yè)，與業(yè)務(wù)單一企業(yè)不一樣的地方是它涉及到設(shè)計(jì)、采辦、建造、安裝等多個(gè)板塊業(yè)務(wù)類型合同。在海洋石油工程企業(yè)實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)合同的推廣使用，規(guī)避因合同文本選擇不當(dāng)引起的合同風(fēng)險(xiǎn)，提高合同管理部門審核效率，為業(yè)務(wù)操作提供指引，有利于降低企業(yè)管理成本，提高企業(yè)防范風(fēng)險(xiǎn)的能力和維護(hù)企業(yè)自身的合法利益。同時(shí)它還有利于樹立良好的企業(yè)商業(yè)形象，從而為企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)效益。標(biāo)準(zhǔn)合同在企業(yè)合同管理中的基礎(chǔ)作用具體表現(xiàn)為：1.標(biāo)準(zhǔn)合同是經(jīng)過實(shí)際業(yè)務(wù)較長時(shí)間的反復(fù)運(yùn)用而總結(jié)出來的，能夠科學(xué)地反映特定業(yè)務(wù)的基本需求和對標(biāo)準(zhǔn)合同制定方關(guān)注的合同風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行全面保護(hù)。標(biāo)準(zhǔn)合同具有使用廣泛性，在某類型業(yè)務(wù)中適用，其適用面大，適用頻率高，適用時(shí)間長，適用相對方較廣。同時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)合同規(guī)范了合同內(nèi)容，節(jié)約了談判時(shí)間，降低了交易成本，提高了合同交易效率。2.在企業(yè)推廣標(biāo)準(zhǔn)合同，掌握標(biāo)準(zhǔn)合同制定的主動(dòng)權(quán)，在出現(xiàn)合同糾紛時(shí)，可以通過完善的合同條款有效地防范與化解經(jīng)營上的風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)企業(yè)的權(quán)益。3.標(biāo)準(zhǔn)合同有利于提高企業(yè)內(nèi)部員工的工作效率。企業(yè)加強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)合同相關(guān)工作，為合同人員的工作起到指導(dǎo)作用，從而提高效率。4.標(biāo)準(zhǔn)化的合同管理，有助于企業(yè)形象的提升。企業(yè)采用標(biāo)準(zhǔn)化合同有助于讓合作伙伴感受到企業(yè)合同管理的規(guī)范與秩序，也能夠讓其感受到企業(yè)員工的效率，從而幫助企業(yè)建立良好的商業(yè)信譽(yù)，提升企業(yè)形象?？偟膩砜?，在企業(yè)建立起標(biāo)準(zhǔn)化的合同體系是企業(yè)解決合同管理相關(guān)問題的重要舉措。

三、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)合同管理存在的問題

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[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.10.183

市場經(jīng)濟(jì)作為契約經(jīng)濟(jì)，不斷發(fā)展完善的同時(shí)必然帶動(dòng)企業(yè)法律合同管理不斷發(fā)展完善，需要加快促進(jìn)法律管理與經(jīng)營管理的深度融合，將法律審核嵌入管理流程，在確保合同審核全覆蓋的同時(shí)，不斷提高審核質(zhì)量。這意味著對企業(yè)的合同審核機(jī)構(gòu)審核質(zhì)量做出了更高的要求。企業(yè)內(nèi)部合同審查作為一個(gè)系統(tǒng)工程，涉及審查原則、審查依據(jù)、審查標(biāo)準(zhǔn)及相應(yīng)的審查技巧等多方面的內(nèi)容，需要設(shè)計(jì)一套完整的方案。

1 審查原則

（1）合法審查原則是合同審查的根本前提，合同必須符合國家法律要求，不能違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。任何違反法律的合同都是無效的，不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，最終無法滿足企業(yè)的簽約需求。

（2）同步審查原則主要是指把合同的審查與商務(wù)過程文件審查相結(jié)合，兩者相輔相成。只有對商務(wù)過程、商務(wù)文件透徹了解，才能追溯合同條款的淵源，從而保證合同條款符合企業(yè)的簽約目的。

（3）平衡審查原則指將風(fēng)險(xiǎn)把控與實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)相結(jié)合的原則。企業(yè)內(nèi)部合同審查要堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)把控和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)兼顧的原則，使兩者盡量達(dá)到平衡。不能過分把控風(fēng)險(xiǎn)，而使商務(wù)合同談判和簽約活動(dòng)陷入僵局，無法根本實(shí)現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。

2 審查依據(jù)

（1）合同審查依據(jù)法律審查，首先是指依據(jù)《合同法》審查，合同條款的約定要符合《合同法》平等、自愿、公平、誠實(shí)信用、合法等基本原則。也要符合相關(guān)部門和地方性法規(guī)的規(guī)定。《合同法》是對于合同訂立的一般原則性規(guī)定，是普遍適用的規(guī)范化要求及原則性條款，其他法律法規(guī)如果出于行業(yè)交易安全的需要，在符合《合同法》立法原則的基礎(chǔ)上有更細(xì)化的規(guī)定，那么應(yīng)該作為審查的依據(jù)優(yōu)先適用。

（2）企業(yè)內(nèi)部控制表現(xiàn)在合同管理方面，主要是識(shí)別合同簽署和執(zhí)行過程中的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，繼而設(shè)置關(guān)鍵控制點(diǎn)，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的有效防范?？梢哉f，合同審查本身就是內(nèi)部控制及風(fēng)險(xiǎn)管理的一個(gè)重要工具和手段。因此，合同審查工作作為企業(yè)合同管理內(nèi)部控制的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，應(yīng)遵循企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)章制度的相關(guān)要求而開展。[1]

（3）商業(yè)慣例審查要包括國際認(rèn)可的、行業(yè)通行的、權(quán)威協(xié)會(huì)認(rèn)可的商業(yè)慣例等。商務(wù)活動(dòng)中，合同雙方當(dāng)事人對于爭議焦點(diǎn)的條款往往會(huì)更易接受商業(yè)慣例的標(biāo)準(zhǔn)。比如合同的違約責(zé)任條款，除了在符合法律規(guī)定的違約金比例范圍內(nèi)，如何確定具體違約金比例，往往會(huì)看整個(gè)行業(yè)內(nèi)商業(yè)慣例是多少。合同審查人員如果對本行業(yè)有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)商業(yè)慣例進(jìn)行合同審查，有利于較好地把握尺度，既把風(fēng)險(xiǎn)控制在可承受的范圍，又能有效推進(jìn)商務(wù)談判進(jìn)程。[2]

3 審查標(biāo)準(zhǔn)及技巧

（1）形式方面的要求及文義審查法。合同審查，從形式方面要求合同本身文義準(zhǔn)確、簡潔明了、邏輯合理、結(jié)構(gòu)完整。按照合同形式方面的要求，可以采取文義審查方法：應(yīng)從合同名稱到合同結(jié)構(gòu)做全面審查。如合同名稱是否與合同內(nèi)容一致、合同簽約主體名稱在合同抬頭處和落款處是否表述一致；合同履行期與有效期是否一致；條款文字表述之間有沒有矛盾等。

文義審查要充分關(guān)注字面背后的交易背景，只有充分了解和追溯合同文本形成的過程、雙方談判中的立場、觀點(diǎn)，才能保證合同條款的具體描述符合雙方的真實(shí)意思表示。

（2）實(shí)質(zhì)方面的要求及對照審查法、條款分析審查法。合同實(shí)質(zhì)方面的要求包括兩方面：一是合同的約定符合法律的定，主要條款完整。二是要求合同雙方權(quán)利義務(wù)明晰、具體。針對合同條款合法、完備的要求，可以采取對照審查方法：

對照法律法規(guī)的規(guī)定，檢查合同主要條款是否完整、合同條款有無與之相抵觸之處。對于不一致的地方，要按照法律法規(guī)的規(guī)定修改或補(bǔ)充相應(yīng)條款。合同條款合法、完整是合同審查工作的最低紅線要求，不能逾越。

在符合法律法規(guī)的情況下，檢查合同條款的表達(dá)是否準(zhǔn)確、到位。針對合同權(quán)利義務(wù)明晰、具體的要求，可采取條款分析審查法。

要求合同權(quán)利義務(wù)明晰、具體是在合同條款合法、完整的基礎(chǔ)上，提出的更高要求。合同雙方的權(quán)利義務(wù)明確，除了要求合同中設(shè)置齊備相應(yīng)的條款之外，更重要的是這些條款要具有可辨識(shí)性，能明確具體地表明雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。這些條款越容易被辨識(shí)，權(quán)利義務(wù)越明確具體。[3]

采取條款分析審查法主要體現(xiàn)在對合同履行義務(wù)主體、客體、標(biāo)準(zhǔn)、期限、履行方式、違約責(zé)任等方面約定時(shí)，審查其易辨識(shí)性。如對履行主體，是否有對委托代表及人權(quán)限的明確約定；履行客體方面，商品的規(guī)格是否明確具體，服務(wù)的技術(shù)要求是否清晰；履行時(shí)間方面，延期交貨具體的含義約定是否清晰；違約責(zé)任的約定須達(dá)到依約即能判斷哪種行為出現(xiàn)便屬于違約的程度。如果這些條款約定得沒有辨識(shí)度，那么將是糾紛和爭議的易發(fā)處。

（3）商務(wù)性方面的要求及會(huì)簽審查法。企業(yè)合同是商務(wù)活動(dòng)的結(jié)果，要求合同條款具有較強(qiáng)的可操作性。企業(yè)進(jìn)行合同的內(nèi)部審查時(shí)，要根據(jù)合同類型、簽署的背景、企業(yè)經(jīng)營目的、合同相對方的特點(diǎn)，對合同履行中會(huì)發(fā)生的情況和問題，進(jìn)行預(yù)判并形成相應(yīng)的針對性條款，提高合同條款的可操作性。如根據(jù)合同標(biāo)的特性，對標(biāo)的的測量及計(jì)算約定誤差范圍、對服務(wù)的完成約定可量化的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)；根據(jù)合同相對方的資信及強(qiáng)勢程度，設(shè)定不同標(biāo)準(zhǔn)的防范性條款；根據(jù)合同背景及類型特點(diǎn)，增加實(shí)用性條款等。[4]

對此，可采取會(huì)簽審查法。企業(yè)各部門根據(jù)自己的職能分工，對相應(yīng)條款提出可操作性的審查意見。一般而言，通用條款主要屬于商務(wù)部門和法律部門的審查職責(zé)，包括合同主體的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的、違約責(zé)任、適用法律和爭議解決方式等。對于專用條款，如健康安全環(huán)保條款、保險(xiǎn)條款、政府批準(zhǔn)條款等，要發(fā)揮相應(yīng)業(yè)務(wù)部門的職能和優(yōu)勢，提出專業(yè)的審查意見。

以某企業(yè)為例，合同的經(jīng)濟(jì)性由商務(wù)部門負(fù)責(zé)；技術(shù)性由業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)；財(cái)稅保險(xiǎn)合理性由財(cái)務(wù)部門審核；質(zhì)量健康安全環(huán)保的內(nèi)容由HSE部負(fù)責(zé)；合同相對方的資信，合同條款是否完整、確切、公平、合理，合同條款是否符合交易慣例和具有可執(zhí)行性，雙方的權(quán)利義務(wù)是否明確，由法律部門、商務(wù)部門、業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)；合同條款是否違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是否符合內(nèi)部規(guī)章制度的規(guī)定，合同邏輯及用語是否清晰、準(zhǔn)確，授權(quán)委托等手續(xù)是否齊備等由法律部門負(fù)責(zé)審核。

綜上所述，從知識(shí)體系方面而言，合同審查人員需具備多種知識(shí)體系才能出色審查合同，不但要懂法律，懂經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)，還要懂行業(yè)專有知識(shí)。[5]在技術(shù)層面上，合同審查人員在審查時(shí)需能將法律強(qiáng)制性規(guī)定與行業(yè)慣例有效地結(jié)合起來，促成合同商務(wù)目的的實(shí)現(xiàn)。在溝通能力方面，要能發(fā)動(dòng)相關(guān)會(huì)簽部門的積極性、發(fā)揮會(huì)簽部門的優(yōu)勢提出會(huì)簽意見。在經(jīng)驗(yàn)儲(chǔ)備方面，合同審查人員要根據(jù)每類商務(wù)項(xiàng)目的特點(diǎn)，總結(jié)對應(yīng)的責(zé)任條款范圍、技術(shù)規(guī)格要求、施工程序等，作為經(jīng)驗(yàn)儲(chǔ)備下來，形成企業(yè)合同審查人員的軟實(shí)力，提升價(jià)值貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]王保平.企業(yè)內(nèi)部控制操作實(shí)務(wù)與案例分析[M].北京：中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2010.

篇6

上述問題常常會(huì)導(dǎo)致鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)長期負(fù)債經(jīng)營、應(yīng)收款難以追回、提前不合理支付工程款等，在南方一些鋼結(jié)構(gòu)行業(yè)發(fā)達(dá)的地區(qū)，已經(jīng)發(fā)生了由于上述問題致使鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)倒閉的情況。

鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)工程人員缺少合同管理知識(shí)，在工程管理上又可以直接表現(xiàn)為：

1、對投標(biāo)報(bào)價(jià)不分析，僅僅按圖紙進(jìn)行預(yù)算和投標(biāo)，當(dāng)工程決算時(shí)追加的費(fèi)用不被發(fā)包方認(rèn)可，導(dǎo)致直接損失。

2、在合同簽訂時(shí)不認(rèn)真進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測和對策研究，只相信拉關(guān)系和所謂“君子協(xié)議”，當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)無法解決。

3、在工程施工前只有技術(shù)交底，沒有節(jié)點(diǎn)控制交底。導(dǎo)致項(xiàng)目管理人員只知道按圖施工，不知道按項(xiàng)目節(jié)點(diǎn)控制施工，在工程變更和業(yè)主不按時(shí)付款時(shí)，仍然盲目苦干，對工程問題不能及時(shí)補(bǔ)救而造成直接損失。

4、不懂得充分利用合同進(jìn)行索賠和反索賠，致使己方一再處于劣勢。

5、在項(xiàng)目結(jié)束時(shí)對合同簽訂和實(shí)施不進(jìn)行總結(jié)，只追求形式上的年簽訂合同數(shù)量和合同標(biāo)的額，導(dǎo)致企業(yè)一再負(fù)債經(jīng)營，最終被呆帳拖死。

為此，很多鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)都聘請了律師，但是律師傳統(tǒng)的合同管理方式，并不適應(yīng)現(xiàn)代鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)的實(shí)際情況：首先，訴訟律師的定勢思維，往往表現(xiàn)為動(dòng)輒以訴訟威脅發(fā)包方，并不能迅速解決現(xiàn)實(shí)問題，反而使承包方和發(fā)包方矛盾激化，難以繼續(xù)合作。實(shí)際上鋼結(jié)構(gòu)工程時(shí)間短、定制設(shè)計(jì)的特點(diǎn)，決定了它的風(fēng)險(xiǎn)只能靠工程節(jié)點(diǎn)控制化解，不可輕易訴訟，否則直接受損失方還是鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)。其次，鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)的合同管理，應(yīng)該是法律部、商務(wù)部、工程項(xiàng)目管理部、財(cái)務(wù)部等共同協(xié)調(diào)完成的綜合治理結(jié)果，傳統(tǒng)上的法律顧問與各部門一般溝通很少，在沒有統(tǒng)觀全局的狀態(tài)下，顧問僅對合同做是否形式上合法的審查并不能做到防患于未然。第三，各部門之間對合同履行進(jìn)程的配合，要求部門人員不但具有本部門專業(yè)知識(shí)，還需要掌握合同管理和工程管理知識(shí)，傳統(tǒng)上的法律顧問不能完成對上述部門人員的培訓(xùn)和指導(dǎo)工作。

同樣，土建工程的合同風(fēng)險(xiǎn)管理模式也不適合于鋼結(jié)構(gòu)工程。首先，從工期上比較：土建工程一般工期較長，一旦發(fā)生問題，承包方可以有相對充裕的時(shí)間與業(yè)主在工程節(jié)點(diǎn)上進(jìn)行談判，各部門只要各司其職一般不會(huì)出現(xiàn)大的紕漏。而鋼結(jié)構(gòu)項(xiàng)目速度快的特點(diǎn)，要求承包方必須將工程節(jié)點(diǎn)事先明確，一旦節(jié)點(diǎn)出現(xiàn)問題必須在最短的時(shí)間內(nèi)予以解決。在工程中各部門之間也需要密切溝通、迅速發(fā)應(yīng)，如果有個(gè)別部門對工程問題視而不見或者在其他部門要求協(xié)調(diào)時(shí)坐視不管，往往會(huì)造成災(zāi)難性的后果。其次，從損失控制上比較：土建工程雙方爭執(zhí)不下時(shí)，承包方可以把水泥、沙石、鋼筋等拉走用于其他項(xiàng)目，因此前期直接損失較少。鋼結(jié)構(gòu)工程由于是定制設(shè)計(jì)，制造完成的鋼構(gòu)件除在本工程中使用外，一般無法在其他鋼結(jié)構(gòu)工程中再次利用，鋼結(jié)構(gòu)成品即使從工地拉走了也只能報(bào)廢。所以應(yīng)盡量避免與發(fā)包方關(guān)系破裂，這就需要合同風(fēng)險(xiǎn)管理者具有很高的前瞻意識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)控制技巧。

由此可知，要達(dá)到鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)合同管理的最佳效果，只有引進(jìn)同時(shí)具備鋼結(jié)構(gòu)經(jīng)驗(yàn)和法律專業(yè)的律師，指導(dǎo)監(jiān)督商務(wù)、工程、財(cái)務(wù)等各部門進(jìn)行商務(wù)談判、簽約、履約、按時(shí)收款，才能達(dá)到最佳效果，使得合同的三大目標(biāo)——工期、價(jià)格、質(zhì)量向著最有利于承包方的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，將合同風(fēng)險(xiǎn)控制在合理的范圍內(nèi)。

早在北京市中喆律師事務(wù)所成立之前，現(xiàn)北京市中喆律師事務(wù)所主要合伙人律師即擔(dān)任當(dāng)時(shí)全國最早的鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)——杭蕭鋼構(gòu)的法律顧問，自1995年至今，杭蕭鋼構(gòu)在成為鋼構(gòu)行業(yè)的知名企業(yè)過程中，中喆律師事務(wù)所律師與杭蕭鋼構(gòu)一直保持著密切合作關(guān)系。在鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)合同管理實(shí)踐中，中喆律師逐漸總結(jié)出一套行之有效的合同系統(tǒng)管理方法。北京市中喆律師事務(wù)所成立以后，鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)顧問律師們逐步將杭蕭鋼構(gòu)、山東杭蕭經(jīng)過多年實(shí)踐檢驗(yàn)的的工程合同管理方法加以總結(jié)，并隨國家法規(guī)和鋼結(jié)構(gòu)行業(yè)的實(shí)際情況加以調(diào)整，現(xiàn)已經(jīng)將該套法律解決方案廣泛應(yīng)用于杭蕭鋼構(gòu)及其下屬的各子公司，取得了很好的效果。

鋼結(jié)構(gòu)合同管理法律解決方案主要內(nèi)容為：

1、招投標(biāo)管理投標(biāo)方向的選擇：商務(wù)部在律師的指導(dǎo)下，在最有利于己方的市場進(jìn)行投標(biāo)，避免由于市場飽和造成的投標(biāo)惡性壓價(jià)情況的發(fā)生。

招標(biāo)方資信情況調(diào)查：包括工商調(diào)查及擔(dān)保方面的調(diào)查，以保證招標(biāo)方在今后工程中工程款的及時(shí)支付。

投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測：根據(jù)招標(biāo)文件提供的工程介紹，律師與技術(shù)、財(cái)務(wù)部門一道，通過工程預(yù)算進(jìn)一步核實(shí)工程規(guī)模、工程量、設(shè)計(jì)資料情況、合同條件、工程環(huán)境等有可能發(fā)生的合同風(fēng)險(xiǎn)，并對此作出風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)辦法。

對標(biāo)書的審核：根據(jù)招投標(biāo)法及有關(guān)建筑法律，指出標(biāo)書中對我方有利和不利的內(nèi)容，并提出相關(guān)建議。

選擇對自己有利的合同條件簽訂合同。

2、合同簽訂的風(fēng)險(xiǎn)控制根據(jù)建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)合同及有關(guān)最新法律規(guī)定，律師根據(jù)企業(yè)實(shí)際情況制作出一套切實(shí)保護(hù)企業(yè)鋼結(jié)構(gòu)工程利益的合同文本，包括鋼結(jié)構(gòu)制作合同文本、鋼結(jié)構(gòu)制作安裝合同文本、高層鋼結(jié)構(gòu)制作安裝合同、鋼結(jié)構(gòu)工程分包合同文本、外協(xié)加工定做鋼構(gòu)件合同文本等。

在建設(shè)部建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)合同文本的基礎(chǔ)上，在專用條款上設(shè)計(jì)最大程度保護(hù)本企業(yè)利益的合同條款，并盡可能對標(biāo)準(zhǔn)合同文本不足的地方與業(yè)主簽訂補(bǔ)充合同。

在業(yè)主要求與其簽訂業(yè)主擬定的合同文本情況下，對業(yè)主提供的文本進(jìn)行審查，找出其中不合理、不公平的條款，與商務(wù)部一道與業(yè)主方進(jìn)行談判，對原合同內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。

在合同簽訂前，與工程部、商務(wù)部、綜合計(jì)部、財(cái)務(wù)部、總經(jīng)理實(shí)行集體負(fù)責(zé)制，分別對合同提出具體意見，就不同認(rèn)識(shí)進(jìn)行磋商和必要調(diào)整，并簽字確認(rèn)。

3、履約風(fēng)險(xiǎn)控制律師對合同工程節(jié)點(diǎn)和付款節(jié)點(diǎn)進(jìn)行歸納，找出合同條款中存在履約風(fēng)險(xiǎn)的地方，并提出相關(guān)的法律意見。

在工程施工前技術(shù)交底的同時(shí)，工程部安排律師對項(xiàng)目經(jīng)理、商務(wù)部負(fù)責(zé)人、財(cái)務(wù)部負(fù)責(zé)人進(jìn)行合同履行風(fēng)險(xiǎn)交底，并出具書面的節(jié)點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)及防范內(nèi)容。

項(xiàng)目經(jīng)理按照主要工程節(jié)點(diǎn)內(nèi)容，在施工過程中安排有關(guān)人員對工程節(jié)點(diǎn)資料進(jìn)行收集，并將復(fù)印件及時(shí)提供給律師。在發(fā)包方不能或拒絕提供的工程節(jié)點(diǎn)文件時(shí)及時(shí)告知律師有關(guān)情況，以便律師提供相應(yīng)工作預(yù)案。

財(cái)務(wù)部有關(guān)工程項(xiàng)目收款負(fù)責(zé)人，在發(fā)包方未及時(shí)支付工程款時(shí)，向項(xiàng)目經(jīng)理和律師作出匯報(bào)并提供欠款情況簡表，以作為工程部和律師發(fā)出催款和停工函的依據(jù)。

在發(fā)包方拒絕支付工程進(jìn)度款、拒絕進(jìn)行決算、拖延驗(yàn)收時(shí)間時(shí)，以合同約定為依據(jù)，以公司名義發(fā)出工程聯(lián)系單、工作函、公司函、律師函，督促對方按合同約定履約。

協(xié)同工程部一道，決定對工程停工及復(fù)工，并及時(shí)發(fā)出書面停工、復(fù)工函。

根據(jù)合同約定，對發(fā)包方、監(jiān)理方提出的工期延誤、工程質(zhì)量等問題進(jìn)行反索賠，對于業(yè)主違約在先或者由于不可抗力所造成的問題主張自己的權(quán)利。

協(xié)同商務(wù)部、工程部與欠款單位進(jìn)行談判，及時(shí)令發(fā)包方作出抵押、提供擔(dān)保等。

必要時(shí)候?qū)`約方進(jìn)行訴訟。

4、訴訟風(fēng)險(xiǎn)控制及時(shí)協(xié)調(diào)清理企業(yè)件所欠的三角債，避免不必要的訴訟糾紛。

盡最大可能將工程問題解決在非訴階段。

按照法律程序申請財(cái)產(chǎn)保全、對己方被保全的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行解凍。

在時(shí)效內(nèi)提出管轄異議，以達(dá)到在訴訟時(shí)間上迫使對方讓步的目的。

在訴訟過程中搜集有利于己方的工程證據(jù)和對方違約的證據(jù)，以利在調(diào)解中取得優(yōu)勢。

準(zhǔn)備意見，代表企業(yè)進(jìn)行訴訟。

篇7

由于建筑市場的不規(guī)范和供求關(guān)系嚴(yán)重失衡，建筑市場供過于求，導(dǎo)致了過度競爭甚至是惡性競爭，致使建筑企業(yè)面臨著巨大的的墊資壓力和助長發(fā)包方工程款支付的信用缺失，工程款的嚴(yán)重拖欠使建筑企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營遭受重大影響。因此，建筑企業(yè)加強(qiáng)應(yīng)收工程款信用風(fēng)險(xiǎn)防范管理已經(jīng)成為一項(xiàng)迫在眉睫的重要工作。

一、建筑企業(yè)應(yīng)收工程款信用風(fēng)險(xiǎn)的主要特點(diǎn)

（一）起因復(fù)雜多樣。發(fā)包方付款信用風(fēng)險(xiǎn)一般體現(xiàn)在以資金困難、工程量簽證手續(xù)未完成、工期延誤、工程質(zhì)量有問題以及以結(jié)算未完等各種事由拒絕支付。

（二）處理難度較大。應(yīng)收工程款所涉標(biāo)的額巨大，通常會(huì)達(dá)到幾百到上千萬元；法律關(guān)系復(fù)雜，涉及到合伙、掛靠、分包、轉(zhuǎn)包等諸多法律關(guān)系。

（三）解決周期較長。工程款的時(shí)間跨度較長、證明工作量相關(guān)單證及往來信函較多，技術(shù)問題較廣，導(dǎo)致解決應(yīng)收工程款拖欠問題的周期較長。

二、建筑企業(yè)加強(qiáng)應(yīng)收工程款信用風(fēng)險(xiǎn)防范管理的必要性

（一）建筑市場競爭形勢加大建筑企業(yè)墊資壓力和清收應(yīng)收工程款的難度

隨著建筑企業(yè)的迅速發(fā)展，很多建筑企業(yè)進(jìn)行重組改制形成建筑企業(yè)集團(tuán)化，競爭更為激烈，為爭攬到工程，不惜競相壓價(jià)和接受發(fā)包方的苛刻條件。發(fā)包方拖欠工程款成“慣例”，按約支付款項(xiàng)的信用缺失；建筑企業(yè)的應(yīng)收賬款管理一般在拖欠嚴(yán)重時(shí)才開始重視，最后為清收工程款不得不投入大量人財(cái)物，甚至成立專門清欠部門，付出更多管理成本。

（二）施工合同的復(fù)雜性使建筑企業(yè)應(yīng)收工程款債權(quán)面臨很大的風(fēng)險(xiǎn)

施工合同是目前最復(fù)雜的合同之一。該類合同法律關(guān)系復(fù)雜，涉及的法律法規(guī)、規(guī)章規(guī)范繁多。合同中有關(guān)工程款的支付方式、期限及違約責(zé)任等條款的約定對承包方至關(guān)重要，但條款內(nèi)容約定的主動(dòng)權(quán)在發(fā)包方。

（三）建筑企業(yè)對發(fā)包方信用風(fēng)險(xiǎn)管理的薄弱導(dǎo)致應(yīng)收工程款的拖延支付

建筑企業(yè)履約中在簽證和索賠兩個(gè)方面的信用風(fēng)險(xiǎn)管理比較薄弱，在工程施工中沒有按照合同約定和法定程序進(jìn)行簽證和索賠，最后導(dǎo)致工程款的結(jié)算爭議和拖延支付，造成原本可得的經(jīng)濟(jì)利益得不到法律支持。

三、建筑企業(yè)應(yīng)收工程款的信用風(fēng)險(xiǎn)防范管理

（一）采取非訴訟方式解決應(yīng)收工程款糾紛

目前建筑市場是發(fā)包方市場，建筑企業(yè)在解決應(yīng)收工程款問題上存在很多顧慮，擔(dān)心自己與發(fā)包方訴訟過多聲譽(yù)受損，影響今后承攬工程和市場形象，要避免訴訟但又希望有效解決問題，應(yīng)加強(qiáng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行防范管理：

1、及時(shí)對發(fā)包方進(jìn)行商務(wù)調(diào)查（主要指發(fā)包方的企業(yè)信譽(yù)，違約記錄，對外負(fù)債等情況），建立發(fā)包方信用風(fēng)險(xiǎn)檔案。由于建筑企業(yè)缺乏信用風(fēng)險(xiǎn)管理，有些建筑企業(yè)進(jìn)入訴訟程序才發(fā)現(xiàn)發(fā)包方基本瀕臨破產(chǎn)，資不抵債。因此，建筑企業(yè)可從合同簽訂或者發(fā)包方出現(xiàn)付款存在信用問題時(shí)就開始讓法律顧問介入，對發(fā)包方進(jìn)行信用風(fēng)險(xiǎn)信息收集和管理，提高通過訴訟解決應(yīng)收工程款糾紛案件的質(zhì)量。

2、按照證據(jù)的法律證明效力標(biāo)準(zhǔn)加強(qiáng)基礎(chǔ)管理，使法律顧問協(xié)助完善和收集與從招投標(biāo)到竣工所涉及工程款債權(quán)的有關(guān)合同、補(bǔ)充協(xié)議、洽談?dòng)涗?、?huì)議紀(jì)要、往來函件、竣工資料和工程結(jié)算審定書等文件資料，使建筑企業(yè)形成有效債權(quán)證據(jù)，讓發(fā)包方?jīng)]有拒絕履行付款義務(wù)的抗辯理由。

3、建筑企業(yè)在施工合同中的核心權(quán)利是按合同約定及時(shí)得到工程款。權(quán)利的主張必須符合法定程序，因此，建筑企業(yè)依法行使催告權(quán)，如發(fā)包方拖延支付工程進(jìn)度款，可書面函告提示并督促發(fā)包方依約支付進(jìn)度款以及提示發(fā)包人不及時(shí)履約可能產(chǎn)生的后果。再如發(fā)包方拖欠工程結(jié)算款，建筑企業(yè)可向發(fā)包方發(fā)出行使優(yōu)先受償權(quán)通知，要求協(xié)商折價(jià)或拍賣，迫使發(fā)包方積極償還工程款。

4、對發(fā)包方的違約行為從合同和法律角度有理有節(jié)進(jìn)行處理。例如在發(fā)包方違約拖欠工程款時(shí)，對于在建工程，可以采取停工措施，但必須先向催告；對于竣工工程，可以根據(jù)合同約定行使后履行抗辯權(quán)緩交、拒絕交付工程或相關(guān)的工程竣工資料。

（二）采取訴訟方式解決應(yīng)收工程款糾紛

多數(shù)建筑企業(yè)一般只有在發(fā)包方支付信用嚴(yán)重缺失情況下才主動(dòng)提訟，但建筑企業(yè)此時(shí)提訟才發(fā)現(xiàn)，本來可以主張的應(yīng)收工程款債權(quán)由于超過訴訟時(shí)效或由于缺乏具有法律效力的證據(jù)材料而敗訴或者勝訴后卻無法執(zhí)行到位。因此，建筑企業(yè)要通過訴訟手段防范發(fā)包方工程款支付信用風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)管理：

1、最佳時(shí)機(jī)。選擇的時(shí)機(jī)一般是在發(fā)包方工程款支付存在嚴(yán)重信用問題或者發(fā)包方惡意拖延辦理工程竣工結(jié)算，且發(fā)包方的經(jīng)營狀況還未惡化，有資產(chǎn)可供執(zhí)行。

2、準(zhǔn)確確定被告。選擇被告不僅考慮施工合同的簽約當(dāng)事人，還應(yīng)考慮在土地使用證、規(guī)劃許可證或施工許可證等法定證件中持有一證的任何當(dāng)事人。

3、準(zhǔn)備證據(jù)資料。由于工程合同履行時(shí)間跨度長，相關(guān)合同協(xié)議、往來函件及工程的經(jīng)濟(jì)資料繁多，所以在訴訟前必須花最大的精力收集、整理、分析證據(jù)資料，多方位地進(jìn)行全面分析，切忌盲目。

4、確定訴訟請求。應(yīng)考慮工程款優(yōu)先受償權(quán)能否成立、考慮工程款本金、利息、違約金和訴訟費(fèi)，還應(yīng)考慮律師費(fèi)、停窩工損失等等。律師費(fèi)用在訴訟案件中除非合同有約定法院一般不支持，但在仲裁案件中只要能夠舉證證明爭議主要過錯(cuò)在發(fā)包方，一般能得到仲裁庭的支持。

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    1)網(wǎng)絡(luò)安全方面:互聯(lián)網(wǎng)易遭受黑客的惡意攻擊,在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)臄?shù)據(jù)系統(tǒng)可能被非法侵入,重要數(shù)據(jù)有被惡意更改的可能性,交易雙方身份的確認(rèn)也存在問題,網(wǎng)絡(luò)的虛擬身份使得在電子商務(wù)交易中交易雙方身份的確認(rèn)困難,即便采用實(shí)名制也有一定的困難;2)電子合同的法律有效性方面:簽訂合同是電子商務(wù)主要的交易方式,對于電子合同和電子購物行為的法律有效性目前也很難證明,雖然可以對電子文檔進(jìn)行數(shù)字簽名,并且我國也已用《電子簽名法》確認(rèn)了電子簽名的法律效力,但隨著電子信息技術(shù)的不斷發(fā)展仍有很多限制性和不可操作性,使數(shù)字簽名的證據(jù)力難以發(fā)揮;3)糾紛的解決方面:電子商務(wù)的一大特點(diǎn)就是便利,使不在同一地點(diǎn)的雙方可以快速交流,但如果發(fā)生爭議,訴訟成本是比較高的,不僅包括常規(guī)情況下法院參加訴訟的成本,還包括在電子交易過程中的取證等一系列成本,所以訴訟成本可能高于合同本身的標(biāo)的。4)網(wǎng)絡(luò)營銷競爭方面:我國計(jì)算機(jī)犯罪的增長速度已經(jīng)明顯超過傳統(tǒng)的犯罪,互聯(lián)網(wǎng)散布的一些虛假信息和有害信息對社會(huì)管理秩序造成的危害要比現(xiàn)實(shí)社會(huì)大得多,當(dāng)然這其中不乏對一些電子商務(wù)企業(yè)進(jìn)行的商譽(yù)詆毀行為及攻擊行為,嚴(yán)重破壞了正常的網(wǎng)絡(luò)商務(wù)環(huán)境及廣大電子商務(wù)企業(yè)的利益。除此之外,還表現(xiàn)在個(gè)人隱私、電子支付、管轄、域名等方面。

    2研究思想及對策

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1）網(wǎng)絡(luò)安全方面：互聯(lián)網(wǎng)易遭受黑客的惡意攻擊，在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)臄?shù)據(jù)系統(tǒng)可能被非法侵入，重要數(shù)據(jù)有被惡意更改的可能性，交易雙方身份的確認(rèn)也存在問題，網(wǎng)絡(luò)的虛擬身份使得在電子商務(wù)交易中交易雙方身份的確認(rèn)困難，即便采用實(shí)名制也有一定的困難；2）電子合同的法律有效性方面：簽訂合同是電子商務(wù)主要的交易方式，對于電子合同和電子購物行為的法律有效性目前也很難證明，雖然可以對電子文檔進(jìn)行數(shù)字簽名，并且我國也已用《電子簽名法》確認(rèn)了電子簽名的法律效力，但隨著電子信息技術(shù)的不斷發(fā)展仍有很多限制性和不可操作性，使數(shù)字簽名的證據(jù)力難以發(fā)揮；3）糾紛的解決方面：電子商務(wù)的一大特點(diǎn)就是便利，使不在同一地點(diǎn)的雙方可以快速交流，但如果發(fā)生爭議，訴訟成本是比較高的，不僅包括常規(guī)情況下法院參加訴訟的成本，還包括在電子交易過程中的取證等一系列成本，所以訴訟成本可能高于合同本身的標(biāo)的。4）網(wǎng)絡(luò)營銷競爭方面：我國計(jì)算機(jī)犯罪的增長速度已經(jīng)明顯超過傳統(tǒng)的犯罪，互聯(lián)網(wǎng)散布的一些虛假信息和有害信息對社會(huì)管理秩序造成的危害要比現(xiàn)實(shí)社會(huì)大得多，當(dāng)然這其中不乏對一些電子商務(wù)企業(yè)進(jìn)行的商譽(yù)詆毀行為及攻擊行為，嚴(yán)重破壞了正常的網(wǎng)絡(luò)商務(wù)環(huán)境及廣大電子商務(wù)企業(yè)的利益。除此之外，還表現(xiàn)在個(gè)人隱私、電子支付、管轄、域名等方面。

2研究思想及對策

加強(qiáng)法律對電子商務(wù)規(guī)范作用研究不同于傳統(tǒng)的商務(wù)環(huán)境研究，要充分把握電子商務(wù)的特點(diǎn)，分析比較電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)的區(qū)別，尤其是分析電子商務(wù)不同環(huán)節(jié)上的特征和問題，有針對性的指出傳統(tǒng)法律在各個(gè)環(huán)節(jié)上的疏漏。還要搜集有關(guān)資料，明確目前我國電子商務(wù)環(huán)境中違法犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)最多的環(huán)節(jié)，對各種數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，一一指出對策。1）采取有效的措施及時(shí)發(fā)現(xiàn)電子商務(wù)系統(tǒng)隱患。要逐步建立健全以信息安全、網(wǎng)絡(luò)安全為目標(biāo)，加密技術(shù)、認(rèn)證技術(shù)為核心，安全電子交易制度為基礎(chǔ)的電子商務(wù)安全保障體系，建立專門的全國性的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，公平公正地開展電子商務(wù)認(rèn)證工作，確保從事電子商務(wù)活動(dòng)的各個(gè)主體身份的合法性、真實(shí)性和準(zhǔn)確性。2)加速金融工程學(xué)科的研究、開發(fā)和利用。金融工程是在金融創(chuàng)新和金融高科技基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，是指運(yùn)用各種有關(guān)理論和知識(shí)，設(shè)計(jì)和開發(fā)金融創(chuàng)新工具或技術(shù)，以在一定風(fēng)險(xiǎn)限度內(nèi)獲得最佳收益。金融工學(xué)對電子商務(wù)法律規(guī)范研究具有非常重要的意義，通過加強(qiáng)對此領(lǐng)域研究可有助于創(chuàng)新電子技術(shù)及電子支付模式等，更能引起有關(guān)部門對的法制、監(jiān)管的調(diào)整。3)發(fā)展數(shù)據(jù)庫及數(shù)據(jù)倉庫技術(shù)，用以防范信用風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)等金融風(fēng)險(xiǎn)。通過完善的數(shù)據(jù)庫技術(shù)存儲(chǔ)和處理信息來支持網(wǎng)絡(luò)支付等各種決策，以決策的科學(xué)化及正確性來防范各類可能的金融風(fēng)險(xiǎn)及金融犯罪。從解決信息對稱、充分、透明和正確性著手，依靠數(shù)據(jù)庫技術(shù)儲(chǔ)存、管理和分析處理數(shù)據(jù)。研究數(shù)據(jù)庫的安全性，從社會(huì)化思路考慮信息資源的采集、加工和分析，以客戶為中心進(jìn)行科學(xué)的管理，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的監(jiān)控。4)重點(diǎn)規(guī)范電子商務(wù)行為的核心內(nèi)容―――電子合同關(guān)系。電子商務(wù)的核心內(nèi)容仍然是“銷售”，即主要以合同形式表現(xiàn)的交易活動(dòng)。因此，合同關(guān)系成了法律規(guī)范調(diào)整的核心內(nèi)容。由于電子合同采用數(shù)據(jù)電文形式進(jìn)行信息的通訊和存儲(chǔ)，法律規(guī)范必須進(jìn)行一系列相應(yīng)的調(diào)整和變革，電子合同載體的“無紙化”與訂立過程的“數(shù)字化”都對傳統(tǒng)合同法產(chǎn)生了一定的沖擊，但是，判斷合同有效性的基本標(biāo)準(zhǔn)并未改變。因此，在必要的技術(shù)保障下，配合全方位的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，法律完全可以賦予電子合同充分的有效性，以改善網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的法律環(huán)境，推動(dòng)建立其它形式的、適當(dāng)?shù)?、高效率的、有效的合同糾紛調(diào)解機(jī)制，支持在法庭上和仲裁過程中使用計(jì)算機(jī)證據(jù)。5)通過管理、培訓(xùn)手段從源頭上控制網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的發(fā)生。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)離不開人的應(yīng)用，許多風(fēng)險(xiǎn)管理的措施也離不開人的應(yīng)用，因此通過管理、培訓(xùn)手段提高從業(yè)人員素質(zhì)是防范網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要途徑。

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案例背景：咸陽市某商住樓工程建筑面積32000平方米，工程造價(jià)4000.0萬元，該項(xiàng)目的建設(shè)單位為某印務(wù)有限責(zé)任公司（本項(xiàng)目土地所有方、開發(fā)方、施工合同的談判及履約方）；某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（開發(fā)資質(zhì)掛靠方、合同簽訂方）。

某印務(wù)有限責(zé)任公司依法享有該項(xiàng)目所在地塊的國有土地使用權(quán)（土地用途為生產(chǎn)用地），并負(fù)責(zé)本項(xiàng)目的申報(bào)手續(xù)辦理、資金投入、開發(fā)建設(shè)及房屋銷售，自行承擔(dān)相關(guān)所有風(fēng)險(xiǎn)及責(zé)任，獨(dú)立享有項(xiàng)目銷售的全部收益，對項(xiàng)目的全過程實(shí)施負(fù)全部責(zé)任。

某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司為項(xiàng)目施工合同的簽訂方，在本項(xiàng)目的實(shí)施中僅向某有限責(zé)任公司提供建設(shè)開發(fā)所需的相關(guān)資質(zhì)資料。

1 房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式

自黨的以來，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目在國家的政策扶持和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的輔助下，顯現(xiàn)出良好的發(fā)展勢頭。地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)大大改善了人民群眾的居住環(huán)境，有力推動(dòng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。從近幾年建筑市場房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的發(fā)展形勢可以看出，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房及其合同形式大致包括五種形式：

第一，由房地產(chǎn)開發(fā)商提供技術(shù)支持和資金支持，擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，在雙方的名義下共同開發(fā)，再根據(jù)雙方約定的比例分配，并對自己名下的房屋進(jìn)行銷售或使用。無論是合作開發(fā)的形式還是內(nèi)容，都充分體現(xiàn)出房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的特點(diǎn)。在合作開發(fā)的過程中，雙方在合同的約束下共同經(jīng)營，榮辱共擔(dān)，同時(shí)也按分配比例承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。就目前來看這種合作開發(fā)的模式較為普遍。

第二，由一方當(dāng)事人提供技術(shù)、資金方面的支持，已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，以后者的名義合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。項(xiàng)目建成后，遵照合同內(nèi)容以轉(zhuǎn)讓的方式將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資商。這種合同形式實(shí)際是在合作開發(fā)的名義下吸收開發(fā)資金、分享利益的合同，也就是說開發(fā)商為了吸收資金，以共同開發(fā)的名義向另一方借貸的合同。地產(chǎn)項(xiàng)目的經(jīng)營運(yùn)作及其可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)全部由擁有土地使用權(quán)的一方承擔(dān)，給予技術(shù)和資金支持的另一開發(fā)商只享受合同中約定的利潤分成或獲取固定的房屋，并不加名合作，無需承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

第三，由具有一定資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商提供技術(shù)支持和資金保障，擁有土地使用權(quán)的一方出地，兩方在前者的名義下合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。項(xiàng)目建成后，開發(fā)商按照合同中的相關(guān)規(guī)定，將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給提供土地使用權(quán)的一方。從合同的實(shí)質(zhì)來分析，該合同形式其實(shí)是由單方負(fù)責(zé)、雙方合作的開發(fā)合同，也就是甲乙兩方以合作開發(fā)的名義通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)合作開發(fā)建設(shè)地產(chǎn)項(xiàng)目的合同。

第四，由提供資金支持的一方與擁有土地使用權(quán)的一方共同組建一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司，兩方在公司的名義下合作開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)項(xiàng)目。房屋建成后，由甲乙兩方根據(jù)合同內(nèi)容按比例分配房屋或房屋出售后的利益所得。從合同形式來看，公司性質(zhì)的合作模式與法人型的聯(lián)營體極為相似，項(xiàng)目公司在相關(guān)部門許可的經(jīng)營范圍內(nèi)進(jìn)行開發(fā)和建設(shè)，甲乙雙方共同承擔(dān)由此產(chǎn)生的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，完成項(xiàng)目公司使命后即告終止。從某種層面來分析，這種合作模式更有利于化解合作雙方的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

第五，已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)辦理合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、批地、報(bào)建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時(shí)收取一定比例的管理費(fèi)或分取固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實(shí)質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益。

本案例的開發(fā)合作形式屬于第五種表現(xiàn)形式范疇，某印務(wù)有限公司不但負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營所需資金，還負(fù)責(zé)辦理合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、批地、報(bào)建、施工合同履約，辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，房屋銷售。

2 認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作建房的合同效力

合同效力指的是合同所具有的法律約束力。這種約束力受法律保護(hù)，合同雙方無權(quán)以各自的意志決定其是否生效或廢止?！逗贤ā穼贤Яσ灿忻魑囊?guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力”。但是應(yīng)該注意一點(diǎn)，甲、乙雙方簽訂的合同如未經(jīng)法定程序確認(rèn)，一律視為無效合同。在法律認(rèn)定過程中，相關(guān)機(jī)構(gòu)主要根據(jù)甲乙雙方土地使用權(quán)的取得、合同內(nèi)容及其主體資格等信息進(jìn)行審核。

2.1 審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格

并不是所有民事主體都能從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)。1995年1月1日正式頒布實(shí)施的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》，就房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體資格的審核流程進(jìn)行了詳細(xì)說明。根據(jù)法規(guī)規(guī)定，只有經(jīng)工商行政管理部門認(rèn)定，持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，并有當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)管理部門備案記錄的房地產(chǎn)開發(fā)商才擁有地產(chǎn)項(xiàng)目的合法經(jīng)營權(quán)，否則視為非法經(jīng)營，雙方當(dāng)事人簽訂的合同也一并視為無效合同。

2.2 審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，必須在合法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)項(xiàng)目，如果土地使用權(quán)非依法取得，合同也就失去了合法的基礎(chǔ)，是不具有法律效力的，應(yīng)視為無效合同。在房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)和建設(shè)過程中，此類現(xiàn)象屢有發(fā)生，如擁有合法的土地使用權(quán)的一方和另一方在未經(jīng)合建審批且沒有依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的情況下，盲目簽訂合作開發(fā)合同共同開發(fā)地產(chǎn)項(xiàng)目，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，此類合同以及甲乙雙方約定的合同內(nèi)容并不具有法律效力，屬無效合同；另一種情況是甲乙兩方依法通過了合建審批，但未辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，在開發(fā)手續(xù)尚未健全的基礎(chǔ)上甲乙兩方通過訂立合同加名合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，此類合同同樣不具有法律效力，應(yīng)視為無效合同。合法簽訂合作開發(fā)合同的流程應(yīng)為：甲乙兩方簽訂合作開發(fā)合同，經(jīng)規(guī)劃部門認(rèn)定并依照法定程序在土地管理部門辦理了土地使用權(quán)變更手續(xù)，根據(jù)合同內(nèi)容以兩方的名義共同開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認(rèn)定。

根據(jù)以上分析認(rèn)定，本案例中與施工單位簽訂施工合同的某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司不具有該項(xiàng)目地塊的土地使用權(quán)，故施工單位與其簽訂的施工合同為無效合同；而與施工單位進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來及合同履約的某印務(wù)有限公司并未和施工單位存在任何法律意義上的合同關(guān)系。在項(xiàng)目實(shí)施過程中一旦發(fā)生糾紛，極易產(chǎn)生三方扯皮現(xiàn)象，對施工方的履約及工程款的回收將造成很大的商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

另外，該項(xiàng)目雖然有國有土地使用證，但土地使用性質(zhì)為生產(chǎn)用地（土地使用期限僅剩37年），土地性質(zhì)并沒有變更為商業(yè)用地，施工前的建設(shè)用地規(guī)劃許可證未辦理，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是取得土地使用權(quán)的前提，沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證就不可能合法取得土地使用權(quán)，而擁有土地使用權(quán)和占有該土地是建設(shè)工程施工合同履約的基礎(chǔ)，直接影響到施工合同能否實(shí)際履行，最終影響到能否實(shí)現(xiàn)合同的根本目的，沒有取得建設(shè)規(guī)劃許可證的施工合同應(yīng)該也是無效合同。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，以該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返換或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”雖當(dāng)事人不能以合同無效而逃避自己的責(zé)任，但在項(xiàng)目實(shí)施過程中一旦發(fā)生糾紛，施工方也將承擔(dān)一定的責(zé)任，對施工方的履約及工程款的回收將造成很大的商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

在項(xiàng)目的施工過程中，某印務(wù)有限責(zé)任公司因內(nèi)部資金問題不能如期支付施工單位的工程進(jìn)度款而導(dǎo)致停工，施工企業(yè)提請?jiān)V訟后該施工合同被認(rèn)定為無效合同，施工方也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。從本案例中施工企業(yè)應(yīng)吸取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，要從每個(gè)項(xiàng)目的投標(biāo)伊始，針對項(xiàng)目的合法性、合作方的合法性審查上引起足夠的重視，從根本上規(guī)避潛在的商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]許滌平.論工程合同管理中風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及應(yīng)對[J].價(jià)值工程，2012（10）.