導(dǎo)言：作為寫作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇土地使用權(quán)法律，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、依照《土地管理法》第十九條的規(guī)定，對(duì)用地單位已經(jīng)撤銷或者遷移的；未經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意，連續(xù)二年未使用的；不按批準(zhǔn)的用途使用的；公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、礦場(chǎng)等經(jīng)核準(zhǔn)報(bào)廢的，土地管理部門報(bào)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，依法收回用地單位的國(guó)有劃撥土地使用權(quán)，屬于行政處理決定。人民政府依照該法第十九條的規(guī)定收回國(guó)有劃撥土地使用權(quán)，其批準(zhǔn)權(quán)限應(yīng)與征用土地的批準(zhǔn)權(quán)限相同。

二、依照《土地管理法》第三十三條的規(guī)定臨時(shí)使用土地，期滿不歸還的，或者依照該法第十九條的規(guī)定土地使用權(quán)被收回，拒不交出土地的，土地管理部門責(zé)令交還土地，并處罰款的行為，屬于行政處罰決定。

三、依照《城市房地產(chǎn)管理法》第十九條和《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十二條的規(guī)定，在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，人民政府或者土地管理部門依照法律程序提前收回出讓的國(guó)有土地使用權(quán)，屬于行政處理決定。

四、依照《城市房地產(chǎn)管理法》第二十一條第二款和《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者雖申請(qǐng)續(xù)期依照法律有關(guān)規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，由人民政府或者土地管理部門依法無(wú)償收回出讓的國(guó)有土地使用權(quán)，屬于行政處理決定。

五、依照《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條的規(guī)定，超過(guò)出讓合同約定的動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期滿二年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)的，人民政府或者土地管理部門依法無(wú)償收回出讓的國(guó)有土地使用權(quán)，屬于行政處罰決定。

六、依照《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條的規(guī)定，土地使用者未按出讓合同規(guī)定的期限和條件開(kāi)發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門無(wú)償收回出讓的國(guó)有土地使用權(quán)，屬于行政處罰決定。

七、依照《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條第一款的規(guī)定，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地，需要依法收回國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的，屬于行政處理決定。依照該條例第四十七條第二款的規(guī)定，根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，市、縣人民政府無(wú)償收回國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的，也應(yīng)屬于行政處理決定。

篇2

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法第三十六條規(guī)定：“以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押?！睋?jù)此，房、地分押屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)兩個(gè)抵押合同均無(wú)效，抵押權(quán)的設(shè)立也無(wú)效。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法第三十六條兩個(gè)“同時(shí)抵押”的規(guī)定，系法定抵押權(quán)的規(guī)定：以房屋登記設(shè)定抵押權(quán)的，當(dāng)然發(fā)生其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)設(shè)定抵押權(quán)的效力；以出讓土地使用權(quán)登記設(shè)定抵押權(quán)的，當(dāng)然發(fā)生其附著的房屋同時(shí)設(shè)定抵押權(quán)的效力；兩種情況下均無(wú)須對(duì)后者進(jìn)行登記。據(jù)此，兩個(gè)抵押合同和抵押權(quán)的設(shè)定都有效，但屬于“一物二押”性質(zhì)的重復(fù)抵押，應(yīng)以登記時(shí)間先后確定抵押權(quán)的順位。

上述兩種觀點(diǎn)，有一個(gè)共同的理論前提，就是認(rèn)為我國(guó)法律禁止房、地分押。因此，或是認(rèn)為分押無(wú)效，或是曲為解釋，認(rèn)為“同時(shí)抵押”的規(guī)定系法定抵押權(quán)的規(guī)定。兩者共同的缺陷是，均無(wú)視當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，無(wú)視經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)，對(duì)法律的倡導(dǎo)性規(guī)范作了剛性的理解和解釋。

筆者認(rèn)為：上述兩個(gè)抵押均有效，但不是重復(fù)抵押，而是房、地分押。房、地分押是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，與我國(guó)法律規(guī)定的房地一體化原則并不矛盾。理由如下：

一、根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)可以相互分離，但土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)在主體歸屬上應(yīng)當(dāng)保持一致。

這一原則，被稱之為土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)一體化原則。其原因在于，房屋與其占用范圍內(nèi)的土地在物理上不能分離，為了維持既存建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物及其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”（《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條）；反之亦然。需要注意的是，此種一體化應(yīng)是歸屬主體一致意義上的一體化，而不是權(quán)利客體附合意義上的一體化。古代羅馬法實(shí)行地上物屬于土地的附合原則，建筑物屬于土地的一部分，其所有權(quán)應(yīng)歸屬于土地使用權(quán)人。德國(guó)繼受羅馬法地上物屬于土地的附合原則，視建筑物為土地的重要成分（德國(guó)民法典第94條）。按照物權(quán)法物之重要成分不得獨(dú)立成為權(quán)利標(biāo)的的原理，物的整體與其重要成分隨同轉(zhuǎn)移。因此，此之所謂“轉(zhuǎn)移”既包括轉(zhuǎn)讓，也包括設(shè)定抵押。這是因土地及其附著物被視為同一權(quán)利客體所必然具有的法律效果，也就是權(quán)利客體附合意義上的一體化必然具有的法律效果，是“一物一物權(quán)”原則的體現(xiàn)。

與此不同的是，我國(guó)現(xiàn)行法律實(shí)行的是土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)可以相互分離的原則。憲法規(guī)定，土地所有權(quán)實(shí)行國(guó)家所有和集體所有（憲法第十條）；但同時(shí)規(guī)定公民個(gè)人享有房屋所有權(quán)（憲法第十三條）。即法律承認(rèn)建筑物與土地構(gòu)成相互獨(dú)立的物權(quán)客體。并且，我國(guó)實(shí)行國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓制度。這意味著我國(guó)現(xiàn)行法律恰恰是通過(guò)鼓勵(lì)土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的分離來(lái)實(shí)現(xiàn)土地效用的商品化和市場(chǎng)化目標(biāo)的。作為其法律效果的自然延伸，當(dāng)然就進(jìn)一步強(qiáng)化了房屋所有權(quán)與土地所有權(quán)的分離。因此，現(xiàn)行法律所要求的一體化，不再是土地吸收其附屬建筑物等附著物的“一物一物權(quán)”意義上的一體化，而是為了維持土地與其附著的建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，實(shí)行土地使用權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化。通俗所謂“房隨地走”、“地隨房走”，就是這種房、地（地上權(quán)）應(yīng)當(dāng)維持其主體歸屬一致性的一體化原則的形象表達(dá)。顯然，在此意義上，房屋與其附著的土地使用權(quán)的一體轉(zhuǎn)讓并不意味著兩者應(yīng)同時(shí)向同一主體抵押。因?yàn)橹挥袑⒎课菀暈橥恋氐母胶衔?，土地使用?quán)抵押時(shí)，才必然導(dǎo)致其附著的地上建筑物同時(shí)抵押；而將建筑物等地上附著物視為土地的附合物，是與我國(guó)憲法確認(rèn)的土地所有權(quán)和房屋所有權(quán)可以相互分離的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度相沖突的。如果從主體歸屬一致的意義上來(lái)看，則土地與其附著的建筑物同時(shí)抵押并無(wú)邏輯的必然性，也沒(méi)有法律和經(jīng)濟(jì)上的必要性，還因目前不動(dòng)產(chǎn)登記制度的二元并存，徒增實(shí)務(wù)中的混亂和困擾。

二、現(xiàn)行法律實(shí)行土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化原則

意味著土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物等附著物應(yīng)當(dāng)同時(shí)轉(zhuǎn)讓或者隨之轉(zhuǎn)讓；反之亦然。但在邏輯上，并不能必然推出土地使用權(quán)或者建筑物所有權(quán)抵押時(shí)，也要適用同樣的規(guī)則的結(jié)論。這是因?yàn)椋旱谝?，抵押?quán)所支配的是抵押物的交換價(jià)值，而非抵押物本身。抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其效果是抵押權(quán)人從抵押物拍賣或者變賣的價(jià)款中優(yōu)先受償。無(wú)論土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)同時(shí)抵押或者分別抵押，并不妨礙兩者歸屬主體的一致性。分別抵押的，依法向同一主體轉(zhuǎn)讓，與一并抵押的向同一主體轉(zhuǎn)讓，其效果并無(wú)不同。第二，擔(dān)保法第四十條明確禁止流抵押契約，抵押合同訂有流抵押約定的，其約定無(wú)效。這就表明，分別抵押并不必然導(dǎo)致土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)分別歸屬的結(jié)果。對(duì)不同物權(quán)客體交換價(jià)值的分別支配，與其在法律上的統(tǒng)一歸屬，是可以和諧并存的。第三，擔(dān)保法第五十五條規(guī)定：抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對(duì)拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。這實(shí)際上表明，法律所強(qiáng)調(diào)的是土地及其附著物的同時(shí)轉(zhuǎn)讓（實(shí)質(zhì)是在同一歸屬主體的意義上進(jìn)行轉(zhuǎn)讓）；而對(duì)不同物權(quán)客體的交換價(jià)值的支配，則是完全可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)上的必要性和可能性，區(qū)分不同的法律事實(shí)而相互分離的。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)

三、現(xiàn)行法律將土地使用權(quán)及其附著物的一體化轉(zhuǎn)讓

延伸到一體設(shè)定抵押權(quán)，意在維持既存建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，簡(jiǎn)化權(quán)利關(guān)系。但轉(zhuǎn)讓的一體化足以實(shí)現(xiàn)這一法律政策目標(biāo)，將該約束延伸到抵押權(quán)的設(shè)定，并無(wú)法律實(shí)益。事實(shí)上，由于我國(guó)不

篇3

一、現(xiàn)行法律制度中對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定及其缺陷

我國(guó)現(xiàn)行法律中與農(nóng)地使用權(quán)相關(guān)的法律規(guī)定散見(jiàn)于《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》、《擔(dān)保法》等中。《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第81條正式規(guī)定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，并將該權(quán)利編排于第五章第一節(jié)“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”之中，而通常我們認(rèn)為該節(jié)實(shí)際上是對(duì)物權(quán)制度做出規(guī)定。①同時(shí)，于2003年3月起施行的《中華人民共和國(guó)土地承包經(jīng)營(yíng)法》也承認(rèn)了土地承包權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。但《農(nóng)業(yè)法》13條中規(guī)定“在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以轉(zhuǎn)讓所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農(nóng)業(yè)承包合同的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者，承包期滿，承包人將原承包的土地、山嶺、荒原、荒地、灘涂、水面享有優(yōu)先承包權(quán)。承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包?！笨梢?jiàn)我國(guó)《農(nóng)業(yè)法》是將承包經(jīng)營(yíng)權(quán)作為債權(quán)保護(hù)的，與《民法通則》的規(guī)定存在沖突，并且由此導(dǎo)致土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的處分權(quán)受到限制，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)方式較為單一?！稉?dān)保法》第34條第三項(xiàng)、第五項(xiàng)，第37條第二項(xiàng)的規(guī)定表明：耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，除了抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押外，其他均不可抵押。簡(jiǎn)言之，除“四荒”外，農(nóng)地使用權(quán)不得作為抵押權(quán)的標(biāo)的。

由上述內(nèi)容可見(jiàn)，現(xiàn)行法律關(guān)于我國(guó)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定存在以下缺陷：

（一）、就其性質(zhì)而言，《民法通則》上的物權(quán)性質(zhì)規(guī)定原則但是抽象，而《農(nóng)業(yè)法》、《擔(dān)保法》中的債權(quán)規(guī)定是具體的并且有較強(qiáng)的適用性和可操作性。由此，諸法的規(guī)定的不一導(dǎo)致了實(shí)際運(yùn)用中的諸多不便。

（二）、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人對(duì)農(nóng)地使用權(quán)的處分受到過(guò)分限制。因?yàn)椤掇r(nóng)業(yè)法》規(guī)定，只有在發(fā)包方同意的前提下，承包權(quán)人才可轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

（三）、承包人于承包期內(nèi)死亡，其繼承人不是以繼承方式取得該承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，而只能以繼續(xù)承包方式取得該權(quán)利。

（四）、目前法律許可的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式僅限于轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓等幾種，流轉(zhuǎn)方式單一，對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中常見(jiàn)的出租、入股、抵押等未予以詳細(xì)確認(rèn)和規(guī)范，表現(xiàn)出了一定的滯后性。

（五）、對(duì)承包地的分割轉(zhuǎn)讓過(guò)于放任，易造成農(nóng)地在轉(zhuǎn)讓過(guò)程中越分越細(xì)，不利農(nóng)村稀缺資源優(yōu)化配置，不符合農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、產(chǎn)業(yè)化趨勢(shì)。

以上缺陷均需在今后我國(guó)相關(guān)土地立法中予以完善。

二、從法律上完善農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)意義

（一）、農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)具有深刻的理論基礎(chǔ)

1、產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，土地作為農(nóng)業(yè)發(fā)展不可或缺的生產(chǎn)要素，不僅是寶貴的自然資源，還是一種資產(chǎn)，具有商品屬性。農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在屬性和基本要求，因?yàn)橹挥辛鲃?dòng)起來(lái)才能實(shí)現(xiàn)最優(yōu)配置，只有進(jìn)入市場(chǎng)才能產(chǎn)生交換價(jià)值。產(chǎn)權(quán)若不能流通轉(zhuǎn)讓，則產(chǎn)權(quán)效益實(shí)現(xiàn)的交易成本就會(huì)提高，同樣土地若不能合理流轉(zhuǎn)，則土地的配置效率就難以提高。國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史表明：一切稀有資源優(yōu)化配置的主要途徑是流通轉(zhuǎn)讓。②

2、根據(jù)哲學(xué)上的唯物辯證法，穩(wěn)定是相對(duì)的，流轉(zhuǎn)是絕對(duì)的，穩(wěn)定是流轉(zhuǎn)的前提，流轉(zhuǎn)是穩(wěn)定的存在和實(shí)現(xiàn)方式。二者對(duì)立統(tǒng)一于土地資源的優(yōu)化配置當(dāng)中。

地權(quán)的穩(wěn)定性固然會(huì)影響農(nóng)民對(duì)土地的投資，但這種影響并不是最明顯的，而且有時(shí)會(huì)集中表現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)的其他方面，例如拿產(chǎn)權(quán)證抵押貸款等等。所以，不能夸大地權(quán)穩(wěn)定性對(duì)投資的影響。③

3、再者，眾所周知，土地對(duì)農(nóng)村人口有很強(qiáng)的保障功能。但這種功能不光只能通過(guò)提供糧食來(lái)實(shí)現(xiàn)，還應(yīng)該可以通過(guò)土地出租獲取租金或者其它方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。④

（二）、推動(dòng)和促進(jìn)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)需要和發(fā)展趨勢(shì)。隨著我國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，第二、三產(chǎn)業(yè)的興起，農(nóng)村城市化的推進(jìn)，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移，種地不再是一些農(nóng)戶的唯一依靠，農(nóng)戶對(duì)土地的依存關(guān)系逐漸發(fā)生變化。推動(dòng)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)可以實(shí)現(xiàn)物盡其用，避免耕地的閑置浪費(fèi)。其次，在一些地方，農(nóng)戶仍按傳統(tǒng)方式經(jīng)營(yíng)，效益低下、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率不高，農(nóng)業(yè)收入甚至連年下降，不少農(nóng)民愿意把承包地租給業(yè)主而收取租金，促進(jìn)了農(nóng)地向種田能手集中。再者，隨著我國(guó)進(jìn)入WTO后，要提高我國(guó)農(nóng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，必須促進(jìn)規(guī)模經(jīng)營(yíng)，加快農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化，而這需要首先加快農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，促進(jìn)土地集中。

由上可見(jiàn)，無(wú)論是理論上還是現(xiàn)實(shí)需要或者發(fā)展趨勢(shì)上都客觀要求加快農(nóng)地使用權(quán)的合理流轉(zhuǎn)。法律作為社會(huì)的調(diào)節(jié)器，應(yīng)當(dāng)盡快完善相關(guān)規(guī)定，避免其滯后性，調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系，在明確所有權(quán)、穩(wěn)定承包權(quán)、保護(hù)收益權(quán)、尊重處分權(quán)的基礎(chǔ)上，推動(dòng)農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

三、與農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)相關(guān)的問(wèn)題的法律制度的改革

農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度完善問(wèn)題，實(shí)際上具有不系統(tǒng)性，其涉及到許多相關(guān)的配套改革。下面將從土地承包經(jīng)營(yíng)物權(quán)化，賦予農(nóng)民長(zhǎng)期而穩(wěn)定的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和完善農(nóng)村社會(huì)保障機(jī)制、改革戶籍制度等三個(gè)方面來(lái)進(jìn)行具體分析。

（一）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化的法律改革是農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，作為法律上的明晰的物權(quán)是土地進(jìn)入市場(chǎng)的條件。

1、如前所述，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)仍未達(dá)到統(tǒng)一。本文認(rèn)為賦予其物權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)應(yīng)得到支持。如果土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)只是一項(xiàng)債權(quán)而債權(quán)本身進(jìn)入流轉(zhuǎn)過(guò)程是要受很多限制的，如需發(fā)包方同意，制約了流轉(zhuǎn)關(guān)系，為集體土地所有者用行政手段、準(zhǔn)行政手段干預(yù)留下了余地。承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化使得權(quán)利人所享有權(quán)利的性質(zhì)、內(nèi)容、種類具有法定性。并且，作為一種絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)，物權(quán)人處分其權(quán)利無(wú)須征得土地所有權(quán)人的同意，從而有利于農(nóng)地使用權(quán)的合理流轉(zhuǎn)。⑤

2 、明確了農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化這一趨勢(shì)后，我們需要解決如何實(shí)現(xiàn)其物權(quán)化的問(wèn)題。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者有許多爭(zhēng)議。如土地使用權(quán)說(shuō)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)說(shuō)、永佃權(quán)說(shuō)、農(nóng)地用益權(quán)說(shuō)和耕作權(quán)說(shuō)等，其中爭(zhēng)議較為集中的是“農(nóng)地使用權(quán)說(shuō)”與“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)說(shuō)”。前一種觀點(diǎn)以梁慧星為代表，梁慧星研究員領(lǐng)導(dǎo)的物權(quán)法起草小組于99年10月完成的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法草案》中第四章使用了“農(nóng)地使用權(quán)”這一概念；后一種意見(jiàn)以王利明教授等為代表，其在《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》中使用了“農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的概念”。本文較為贊同前一種意見(jiàn)，認(rèn)為農(nóng)地使用權(quán)應(yīng)作為土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化后的適當(dāng)形式。

首先，基于過(guò)去法律規(guī)定的不統(tǒng)一以及多數(shù)人對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)容的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化后若繼續(xù)使用“承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”這一概念，可能會(huì)從其名稱上導(dǎo)致對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)、內(nèi)容的誤解。為了避免與債權(quán)法上的“承包經(jīng)營(yíng)”相混淆，從而使得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化這一立法初衷得以實(shí)現(xiàn)，故有必要提出“農(nóng)地使用權(quán)”這一概念。第二，農(nóng)地使用權(quán)這一概念的提出是“所有權(quán)、承包權(quán)、使用權(quán)”三權(quán)分離的結(jié)果。其目的、內(nèi)容和性質(zhì)都可以從農(nóng)地使用權(quán)這一概念中得到體現(xiàn)，明確易懂，注重土地的價(jià)值，具有科學(xué)性。而“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”這一概念，無(wú)法清晰表明三權(quán)分離的關(guān)系。再者，“農(nóng)地使用權(quán)”這一概念的提出，有利于法律體系的完整性與協(xié)調(diào)性。因?yàn)椤巴恋厥褂脵?quán)”這一概念早已為先行立法和實(shí)務(wù)所接受，在這一概念基礎(chǔ)上提出“農(nóng)地使用權(quán)”這個(gè)子概念具有合理性。同時(shí)與“宅基地使用權(quán)”、“國(guó)有土地使用權(quán)”等概念相互協(xié)調(diào)，有利于建構(gòu)我國(guó)的法律體系。而“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”則容易導(dǎo)致法律體系的混亂?？梢?jiàn)，農(nóng)地使用權(quán)是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化的適當(dāng)形式。物權(quán)化后，農(nóng)戶具有明晰的物權(quán)。“農(nóng)地使用權(quán)”作為一種物權(quán)，除包括占有、使用、收益權(quán)外，還包括了一部分處分權(quán)，如轉(zhuǎn)讓、入股、抵押、出租等，由此也為其流轉(zhuǎn)提供了可能。

（二）從法律上賦予農(nóng)戶長(zhǎng)期而穩(wěn)定的農(nóng)地使用權(quán)是農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的保障。

我國(guó)《土地承包經(jīng)營(yíng)法》規(guī)定“承包期限至少30年”。目前，基層干部用行政手段調(diào)整承包地頻繁，這樣做的缺點(diǎn)是農(nóng)民沒(méi)有穩(wěn)定的預(yù)期和信心，不敢做長(zhǎng)期性投入，不利于提高生產(chǎn)水平；每次調(diào)整表面上解決了一些人地矛盾，但又會(huì)產(chǎn)生新的不公平；另外，頻繁調(diào)整承包地為一些干部提供了謀取私利的機(jī)會(huì)，加劇了農(nóng)村社會(huì)的不穩(wěn)定。⑥而且承包期內(nèi)的經(jīng)常行政性調(diào)整，阻礙了土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的發(fā)育。道理很清楚：由于承包期內(nèi)發(fā)生人地關(guān)系、就業(yè)方向上的變化，使農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的條件才開(kāi)始，但還未等農(nóng)民自愿、依法、有償開(kāi)始轉(zhuǎn)讓，就發(fā)生用行政手段調(diào)整，就不可能再有農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)了。如果土地承包關(guān)系是不斷調(diào)整的，農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓就是很不確定的，使人不敢轉(zhuǎn)入也不敢轉(zhuǎn)出，流轉(zhuǎn)機(jī)制必然發(fā)育不起來(lái)。承包期限過(guò)短，轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)等農(nóng)地使用權(quán)的諸多權(quán)能也將難以付諸實(shí)施。

但這里需要我們注意的是賦予農(nóng)民長(zhǎng)期而穩(wěn)定的農(nóng)地使用權(quán)與土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)并不矛盾。關(guān)于這點(diǎn)，本文在前第一部分中關(guān)于“穩(wěn)定”和“流轉(zhuǎn)”的辨證關(guān)系中已做了闡述，此處不再重復(fù)。

當(dāng)然，承包期內(nèi)不調(diào)地是一般情況，在自然災(zāi)害毀損土地時(shí)，經(jīng)縣級(jí)政府批準(zhǔn)可以適當(dāng)調(diào)整。堅(jiān)持“增人不增地、減人不減地”的政策，法律給予起點(diǎn)公平，今后出現(xiàn)人地矛盾，可通過(guò)土地流轉(zhuǎn)、發(fā)展二、三產(chǎn)業(yè)健全農(nóng)村救濟(jì)制度、建立農(nóng)村社會(huì)保障制度方法予以解決。⑦

（三）完善農(nóng)村社會(huì)保障制度、農(nóng)村救濟(jì)制度、戶籍制度等相關(guān)的制度，解決農(nóng)戶對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的后顧之憂。

長(zhǎng)期的城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，抑制了農(nóng)村剩余勞動(dòng)力脫離土地的可能性，現(xiàn)行的戶籍制度、社會(huì)救濟(jì)制度等對(duì)農(nóng)戶脫離土地進(jìn)入城市形成障礙。建立和完善農(nóng)村社會(huì)保障制度、改革現(xiàn)行的戶籍制度，賦予農(nóng)民“遷徙自由權(quán)”，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)的自由流動(dòng)，城市居民與農(nóng)村人口的就業(yè)平等，社會(huì)保障權(quán)利平等，才能免除后顧之憂，從而有利于農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

可見(jiàn)，農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度的完善需要以上三個(gè)方面相應(yīng)的配套法律制度改革的支撐和促進(jìn)，才能形成健全完整的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。

四、我國(guó)未來(lái)立法中關(guān)于農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)需要完善之處

（一）流轉(zhuǎn)的客體應(yīng)由債權(quán)性質(zhì)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)性質(zhì)的農(nóng)地使用權(quán)。物權(quán)模式下，農(nóng)地使用權(quán)的排他性能防止他人濫用征地權(quán)，限制基層政權(quán)和鄉(xiāng)村干部濫用土地處置權(quán)。有效的保護(hù)農(nóng)地使用權(quán)人的合法權(quán)利；有利于農(nóng)地使用權(quán)的自主流轉(zhuǎn)。農(nóng)地使用權(quán)的可讓與性有利于農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)機(jī)制的建立，使農(nóng)地使用權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在不同主體間合理流動(dòng)，實(shí)現(xiàn)物盡其用。

（二）農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律原則“自愿、合法、有償、有序”。

自愿即在農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中，應(yīng)尊重確保農(nóng)戶的主體地位，尊重農(nóng)民意愿，不得強(qiáng)迫、阻礙承包方依法進(jìn)行的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，鄉(xiāng)村組織不可，也不可撒手不管，應(yīng)積極引導(dǎo)、規(guī)范、管理。農(nóng)地使用權(quán)物權(quán)化后，農(nóng)戶擁有的農(nóng)地使用權(quán)作為一種支配權(quán)、對(duì)世權(quán)，不受他人非法干預(yù)，即使發(fā)包方作為土地所有人，也必須尊重農(nóng)地使用權(quán)人依法進(jìn)行的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，不得非法進(jìn)行行政手段、準(zhǔn)行政手段的干預(yù)。也就是說(shuō)，自愿原則是由農(nóng)地使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)決定的；合法即農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)必須依法進(jìn)行，包括主體資格合法、程序合法、內(nèi)容合法、形式合法；有償即農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中必須注意保護(hù)和彌補(bǔ)農(nóng)戶利益，其進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行依法流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的等價(jià)有償原則；有序即農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不可一蹴而就，應(yīng)堅(jiān)決杜絕以規(guī)模經(jīng)營(yíng)的名義，使農(nóng)民失去土地。流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)地進(jìn)行。

（三）農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的形式應(yīng)由單一化向多樣化發(fā)展，具體形式應(yīng)包括轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、入股等。法律不僅應(yīng)對(duì)現(xiàn)行的農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式予以確認(rèn)規(guī)范使之有章可循，并且在未來(lái)土地立法中應(yīng)對(duì)農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)形式規(guī)定一個(gè)彈性條款，使法律具有前瞻性和靈活性。本文將對(duì)以下幾種形式進(jìn)行具體分析。

1、農(nóng)地使用權(quán)的抵押

農(nóng)地使用權(quán)的抵押指在不轉(zhuǎn)移土地占有的前提下，債務(wù)人或第三人將依法享有的農(nóng)地使用權(quán)向債權(quán)人提供擔(dān)保，承諾若債務(wù)人在合同期限屆滿仍不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)將農(nóng)地使用權(quán)拍賣、變賣、折價(jià)抵償。我國(guó)現(xiàn)行《擔(dān)保法》規(guī)定：除“四荒地”外，農(nóng)地使用權(quán)不可抵押。這樣的立法目的是考慮到土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押后，農(nóng)民萬(wàn)一不能按期償還貸款，銀行難以處理土地，而且農(nóng)民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文認(rèn)為立法的此項(xiàng)規(guī)定不妥，立法者的考慮也是值得商榷的，原因如下：

（1）允許農(nóng)地使用權(quán)抵押是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化的必然要求，物權(quán)法意義上的農(nóng)地使用權(quán)是農(nóng)地使用權(quán)人自主支配標(biāo)的物并排除他人干涉的權(quán)利。內(nèi)容上不僅包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，也包括一定的處分權(quán)，而抵押也屬處分權(quán)的范疇，承認(rèn)抵押設(shè)定權(quán)是賦予農(nóng)地使用權(quán)物權(quán)保護(hù)的必然結(jié)果，也能充分發(fā)揮農(nóng)地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)的價(jià)值。（2）允許抵押與保護(hù)耕地，保障農(nóng)戶基本生存條件，以及防范銀行金融風(fēng)險(xiǎn)等立法政策并不矛盾。立法上可以在允許抵押的同時(shí)，對(duì)抵押的土地的用途加以限制，規(guī)定作為抵押物的農(nóng)地使用權(quán)的受讓人不得改變農(nóng)地的農(nóng)業(yè)用途；對(duì)抵押人利益的保護(hù)可通過(guò)規(guī)定在抵押人喪失農(nóng)地使用權(quán)后對(duì)該土地享有優(yōu)先承租權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)；銀行的金融風(fēng)險(xiǎn)可在技術(shù)操作上加以防范。（3）允許農(nóng)地使用權(quán)抵押可以融通農(nóng)業(yè)資金，特別是農(nóng)業(yè)中長(zhǎng)期發(fā)展資金，解決投資資金不足問(wèn)題。在發(fā)展資金相對(duì)匱乏的農(nóng)村，沒(méi)有理由不采取此機(jī)制。（4）目前世界上許多國(guó)家都普遍建立了農(nóng)業(yè)土地抵押為特征的農(nóng)地金融制度。如德國(guó)的土地抵押合作社、公營(yíng)的土地銀行和中央土地銀行；日本的勸業(yè)銀行、農(nóng)工銀行及北海道拓植銀行等。對(duì)此我國(guó)可借鑒參照國(guó)外法律制度方面的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，建立符合我國(guó)國(guó)情的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。⑨

故，未來(lái)的土地立法中應(yīng)將抵押作為農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式之一。

2、農(nóng)地使用權(quán)的入股

農(nóng)地使用權(quán)的入股指農(nóng)地使用權(quán)人將量化為股份的農(nóng)地使用權(quán)用于出資，實(shí)行土地股份合作，從而獲得利益。在沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)推廣此方式，可以解決大量農(nóng)民在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)工作或外出務(wù)工而無(wú)力耕種情況，又能把農(nóng)戶手中的股份集中起來(lái)實(shí)行規(guī)模經(jīng)營(yíng)。

3、農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓

指農(nóng)地使用權(quán)人有權(quán)將農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給其他公民、法人、其它組織，轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人退出原法律關(guān)系，轉(zhuǎn)讓包括出售、交換、贈(zèng)予等。

4、農(nóng)地使用權(quán)的繼承

指農(nóng)地使用權(quán)人為公民的，當(dāng)其在農(nóng)地使用權(quán)期限內(nèi)死亡的，可由其繼承人以繼承的方式取得農(nóng)地使用權(quán)。

5、農(nóng)地使用權(quán)的出租

農(nóng)地使用權(quán)人可以根據(jù)需要將其農(nóng)地使用權(quán)租給其他公民、法人、其他組織使用，并向?qū)Ψ绞杖∽饨?。租賃權(quán)原則上是一種債券，但其物權(quán)化的傾向較為明顯。并且，值得一提的是，我國(guó)《農(nóng)業(yè)法》中規(guī)定的轉(zhuǎn)包與我們此處所講的農(nóng)地使用權(quán)的出租在實(shí)質(zhì)上是相同的。當(dāng)農(nóng)村土地使用權(quán)物權(quán)化后，轉(zhuǎn)包在物權(quán)法中的解釋只能是出租。

總之未來(lái)土地立法中，應(yīng)規(guī)定多樣化的農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，采取彈性規(guī)定，以因地制宜，使農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式能夠適應(yīng)各地不同的客觀狀況和發(fā)展層次。并鼓勵(lì)探索創(chuàng)新建立先進(jìn)的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式。

（四）農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制條件

農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)必須符合法律，不得違反下列強(qiáng)制性規(guī)定：

1、不得改變農(nóng)業(yè)用途，堅(jiān)持農(nóng)地農(nóng)用。

2、農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、租賃、繼承等期限不得超過(guò)農(nóng)地使用權(quán)的法定最長(zhǎng)期限的剩余期限。

3、農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面合同，報(bào)集體土地所有權(quán)人備案，并到相關(guān)部門辦理登記。

關(guān)于書(shū)面合同，本文認(rèn)為只要符合合同主體資格合法、當(dāng)事人意思表示真實(shí)一致、合同內(nèi)容合法、合同形式合法即可發(fā)生效力，無(wú)須登記才生效。而對(duì)于登記的效力問(wèn)題，目前學(xué)者存在較多爭(zhēng)議，主要有“登記生效主義”與“登記對(duì)抗主義”說(shuō)。前者指僅有當(dāng)事人對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)達(dá)成合意，未經(jīng)法定登記，物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生任何效力，更不會(huì)對(duì)抗第三人。后者是指農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的登記僅具有社會(huì)公信力，即產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效果，而非物權(quán)變動(dòng)的必要條件。按照“登記對(duì)抗主義”說(shuō)，當(dāng)事人對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)意思達(dá)成一致時(shí)即發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，只是未經(jīng)依法登記不能對(duì)抗善意第三人。本文認(rèn)為對(duì)于農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)登記的效力應(yīng)視具體情況而定。

（1）對(duì)于繼承等原因而取得的農(nóng)地使用權(quán)，應(yīng)采取“登記對(duì)抗主義”。因?yàn)槔^承屬民事法律行為以外的法律事實(shí)，只要繼承這一法律事實(shí)發(fā)生，主體就取得農(nóng)地使用權(quán)。只是未經(jīng)登記不得對(duì)已經(jīng)取得的農(nóng)地使用權(quán)處分。我國(guó)現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記立法規(guī)定非經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，這一做法存在不妥。因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)繼承法》的規(guī)定，繼承人從被繼承人死亡時(shí)就取得了遺產(chǎn)權(quán)利。故未來(lái)土地立法中應(yīng)規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)人為公民的，自其死亡時(shí)起，其繼承人取得該農(nóng)地使用權(quán)，從而使其與我國(guó)《繼承法》的規(guī)定相協(xié)調(diào)。⑩

（2）對(duì)于農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、入股等，應(yīng)采取“登記生效主義”。即非經(jīng)登記，以上民事法律行為不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力。原因如下：①如果把農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)這樣一個(gè)重大實(shí)際問(wèn)題僅系于當(dāng)事人的合意，則易產(chǎn)生農(nóng)地使用權(quán)的享有與物的現(xiàn)實(shí)支配脫節(jié)的弊端。不利于維護(hù)交易安全和穩(wěn)定現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系。登記生效主義則可以克服這一弊端。②“登記對(duì)抗主義”說(shuō)中，當(dāng)事人雙方達(dá)成合意則產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果，但非經(jīng)登記不能對(duì)抗第三人，與物權(quán)的排他性存在著邏輯上的矛盾。而采取“登記生效主義”能夠避免這一矛盾。③“登記生效主義”的反對(duì)者認(rèn)為，“登記生效主義”中未經(jīng)登記不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力，則在農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、入股中不利于保護(hù)受讓人、抵押人、承租人等的利益。本文認(rèn)為，“登記生效主義”仍然能平衡當(dāng)事人雙方利益，因?yàn)楦鶕?jù)前文分析我們已知，農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同在當(dāng)事人雙方達(dá)成合意后即生效。這時(shí)即使未經(jīng)登記產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力，受讓人、抵押人、承租人等人可根據(jù)已生效的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同，在相對(duì)方侵犯自己合法權(quán)益時(shí)要求其承擔(dān)違約責(zé)任?？梢?jiàn)，“登記生效主義”仍能使雙方利益達(dá)到平衡而非片面保護(hù)轉(zhuǎn)讓人、抵押權(quán)人、出租人的利益?？梢?jiàn)，根據(jù)不同登記原因、不同農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式而采取不同的效力方式較為合理。

4、限制承租人、受讓人等的主體資格。必須對(duì)受讓人的投資能力、從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)等進(jìn)行規(guī)范。防止無(wú)能力及無(wú)心從事農(nóng)地經(jīng)營(yíng)的人浪費(fèi)土地資源和利用炒賣手段漁利。

5、限制最低出租、轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓的農(nóng)地面積。如果不對(duì)農(nóng)地流轉(zhuǎn)面積進(jìn)行最低限制，會(huì)導(dǎo)致農(nóng)田碎化，不利于農(nóng)地規(guī)模經(jīng)營(yíng)和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展趨勢(shì)，規(guī)范農(nóng)地流轉(zhuǎn)最低面限是當(dāng)今許多國(guó)家采用的法律制度，我國(guó)也應(yīng)予以適當(dāng)參照，對(duì)此進(jìn)行限制。

6、使用權(quán)流轉(zhuǎn)的手段。應(yīng)禁止用行政、準(zhǔn)行政手段進(jìn)行農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的不合理干預(yù)，堅(jiān)持市場(chǎng)手段，使農(nóng)地使用權(quán)在市場(chǎng)上合法自由流轉(zhuǎn)。

我國(guó)的農(nóng)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)都迫切的要求促進(jìn)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，而現(xiàn)行的相關(guān)法律表現(xiàn)出了明顯的不足，成了制約農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的瓶頸。所以，必須改革這種現(xiàn)狀，加快我國(guó)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的完善。使未來(lái)的土地立法能準(zhǔn)確、及時(shí)、有效地調(diào)整、規(guī)范我國(guó)的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)，讓其有法可依，有章可循。

[參考書(shū)目]

1、《制定中國(guó)物權(quán)法的基本思路》， 社科院課題組，《法學(xué)研究》95年第三期。

2、《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》，社科院課題組，2001年第10期第94頁(yè)。

3、《讓農(nóng)民自己為土地做主》，馬革非著，《南方周末》2001年11月1日第2版。

4、《論土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)》，施曉琳著，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》2001年第9期。

5、《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》，王利明主編。

6、《論土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)》，施曉琳著，《中國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》（京）2001月5日P60-66，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》2001年第9期。

7、《民法學(xué)》，彭萬(wàn)林主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年8月第二版。

8、《保護(hù)農(nóng)民土地使用權(quán)的空間究竟有多大-〈農(nóng)村土地承包法〉（草案）起草的六個(gè)爭(zhēng)議》，柳隨年著。

9、《中國(guó)物權(quán)法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版。

注釋：

① 《中國(guó)物權(quán)法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版，第705頁(yè)。

② 《論土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的權(quán)力和義務(wù)》，施曉琳著，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》2001年第9期。

③ 《中國(guó)農(nóng)村制度改革與物權(quán)法的制訂》，姚洋著。

④  同上。

⑤ 《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》，王利明主編，中國(guó)法制出版社2001年4月第一版。

⑥《保護(hù)農(nóng)民土地使用權(quán)的空間究竟有多大-〈農(nóng)村土地承包法〉（草案）起草的六個(gè)爭(zhēng)議》，柳隨年著。

篇4

首先，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十二條的規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。這一規(guī)定是迄今為止在立法層面上對(duì)土地使用權(quán)劃撥這一概念所作的最權(quán)威的定義。根據(jù)這一定義，取得劃撥土地使用權(quán)實(shí)際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后，國(guó)家將土地交付其使用；另一種情況是國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用人。對(duì)第一種情況而言，劃撥土地使用權(quán)的取得顯然不能說(shuō)是無(wú)償?shù)摹?/p>

其次，在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)土地使用者都是在交納了補(bǔ)償、安置費(fèi)用后才取得劃撥土地使用權(quán)，無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的情況越來(lái)越少。例如根據(jù)廣州市人民政府1988年頒布的《廣州市市區(qū)劃撥建設(shè)用地拆遷房屋動(dòng)遷工作管理規(guī)定》，劃撥建設(shè)用地拆遷房屋，由建設(shè)單位（用地單位）負(fù)責(zé)搬遷、安置、補(bǔ)償。根據(jù)該規(guī)定，在廣州市區(qū)取得劃撥用地使用權(quán)都必須支付土地開(kāi)發(fā)成本。

最后，通過(guò)比較取得出讓土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用與取得劃撥土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用，可以發(fā)現(xiàn)兩者在某些情況下非常接近甚至完全相等。根據(jù)財(cái)政部《國(guó)有土地使用權(quán)出讓金財(cái)政財(cái)務(wù)管理和會(huì)計(jì)核算暫行辦法》第六條的規(guī)定，土地出讓金的構(gòu)成包括土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用、業(yè)務(wù)費(fèi)用和土地凈收益。土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用就是由對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置費(fèi)用構(gòu)成；業(yè)務(wù)費(fèi)用即進(jìn)行土地開(kāi)發(fā)的業(yè)務(wù)性支出，主要包括勘探設(shè)計(jì)費(fèi)、廣告費(fèi)、咨詢費(fèi)、辦公費(fèi)等；土地凈收益就是政府通過(guò)土地開(kāi)發(fā)所獲得的收益。土地出讓金通過(guò)協(xié)商或市場(chǎng)競(jìng)價(jià)確定，不同的地塊土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用在出讓金中所占的比重有較大的差別，如果地段較差（比如偏遠(yuǎn)的郊區(qū)）或土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用很高（比如舊城改造項(xiàng)目），出讓金非常接近甚至等于土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用。在這種情況下，以出讓方式和以劃撥方式取得土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用相差無(wú)幾。

有學(xué)者認(rèn)為，即使劃撥土地使用權(quán)人支付了征地補(bǔ)償費(fèi)用（土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用），該費(fèi)用也不屬于土地使用權(quán)出讓金范疇，因而劃撥土地使用權(quán)仍然屬于無(wú)償取得。④但該種觀點(diǎn)回避了土地使用者支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用到底屬于什么范疇這一最核心的問(wèn)題，因而難以令人信服。對(duì)于劃撥土地使用者支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用的性質(zhì)，本文將在后面加以分析。

之所以長(zhǎng)期存在“劃撥土地是無(wú)償取得的”這種認(rèn)識(shí)，筆者分析主要有兩方面的原因：一方面是在改革開(kāi)放之前，確實(shí)存在大量無(wú)償提供劃撥土地的情況；另一方面是長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在人們頭腦中形成的思維定式，認(rèn)為在國(guó)家、個(gè)體之間，總是國(guó)家利益高于一切，而漠視個(gè)體（用地單位）的利益。造成的后果是：國(guó)家無(wú)償收回土地變得順理成章，而土地使用人在支付了巨額的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用后，自身的權(quán)利卻難以得到保障。

二、破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？

最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》明確規(guī)定，“破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置”。

筆者認(rèn)為，最高法院這一規(guī)定于法無(wú)據(jù)，并且嚴(yán)重侵害了破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批復(fù)中指出，做出這一規(guī)定的法律依據(jù)是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項(xiàng)及《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返谖迨藯l第一款第（四）項(xiàng)的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個(gè)有“等”字，但根據(jù)法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項(xiàng)應(yīng)與列明的事項(xiàng)在性質(zhì)上相同或接近，而“破產(chǎn)”與“撤銷、遷移”性質(zhì)完全不同，因此，對(duì)企業(yè)破產(chǎn)似乎難以適用該條法律；《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者”，通過(guò)前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用的，最高法院對(duì)此不加區(qū)分，任意擴(kuò)大了適用范圍，屬于適用法律不當(dāng)。

2、如果企業(yè)支付了土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用，那么該筆支出應(yīng)作為企業(yè)的投資，如果政府無(wú)償收回土地，實(shí)質(zhì)上等于沒(méi)收了企業(yè)的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業(yè)支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用，政府對(duì)此將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

這里需要澄清的核心問(wèn)題是：劃撥土地使用人支付土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用這一行為的法律性質(zhì)到底是什么？筆者認(rèn)為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區(qū)別），而只是取得劃撥土地使有權(quán)的前置條件。土地使用人支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用將凝固在土地使有權(quán)這一無(wú)形資產(chǎn)的價(jià)值之中，其所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移到土地所有人（國(guó)家），按照“誰(shuí)投資，誰(shuí)享有”的原則，土地使用人對(duì)凝固在土地使有權(quán)中的這部分價(jià)值應(yīng)享有所有權(quán)。

3、企業(yè)以其全部資產(chǎn)作為其對(duì)外債務(wù)的擔(dān)保，企業(yè)支付的凝固在土地使有權(quán)價(jià)值之中的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用也應(yīng)是其全部資產(chǎn)的組成部分，如果政府無(wú)償收回土地，那么等于沒(méi)收了企業(yè)的部分資產(chǎn)，這必然會(huì)使企業(yè)的擔(dān)保資產(chǎn)減少，從而侵害了債務(wù)人的利益。

綜上所述，最高法院的上述規(guī)定既不合法，也不合理。筆者認(rèn)為，政府可以收回破產(chǎn)企業(yè)的國(guó)有劃撥土地使用權(quán)，但應(yīng)退還企業(yè)支付的土地開(kāi)發(fā)成費(fèi)用，并將其作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

三、抵押權(quán)人對(duì)劃撥土地使用權(quán)行使抵押權(quán)時(shí)是否可以折價(jià)受讓抵押物？

[案例]國(guó)有企業(yè)甲與乙公司素有經(jīng)濟(jì)往來(lái)，甲累計(jì)拖欠乙貨款人民幣400萬(wàn)元。2002年8月雙方簽訂了《還款協(xié)議》，約定甲于2003年1月之前還清乙全部欠款，同時(shí)約定將產(chǎn)權(quán)屬于甲的三棟宿舍樓抵押給乙，作為履行還款協(xié)議的擔(dān)保。協(xié)議簽訂后，雙方到房地產(chǎn)登記部門辦理了抵押登記。至2003年2月，由于甲未能按《還款協(xié)議》履行還款義務(wù)，乙遂至法院。開(kāi)庭后，經(jīng)法院調(diào)解，雙方同意將抵押物作價(jià)人民幣400萬(wàn)元抵償拖欠的貸款。最后法院按照雙方協(xié)商結(jié)果以調(diào)解書(shū)的形成結(jié)案。

筆者認(rèn)為，法院對(duì)本案的處理存在不妥之處：甲、乙雙方不能自行將抵押物折價(jià)低償債務(wù)，法院應(yīng)組織對(duì)抵押物進(jìn)行拍賣，乙只能以拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。理由如下：

1、相對(duì)于出讓土地而言，國(guó)家（土地所有人）對(duì)劃撥土地享有更多的權(quán)利。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條列》第四十五條的規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，并且受讓方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。出讓金通常是按房地產(chǎn)成交價(jià)的一定比例收取。例如《四川省轉(zhuǎn)讓、出租、抵押國(guó)有土地使用權(quán)（劃撥部分）補(bǔ)交抵交出讓金暫行辦法》第三條第二項(xiàng)規(guī)定：“隨地面附著物（房層、設(shè)施等）轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，按總成交額減支地面附著物重置折扣價(jià)、原征地費(fèi)用、應(yīng)繳納稅費(fèi)后的剩余部分，以50—55%補(bǔ)交抵交出讓金”。因此國(guó)家收取土地出讓金的多少取決于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價(jià)格，如果允許當(dāng)事人自行協(xié)商定價(jià)，則存在暗箱操作的空間，國(guó)家的收益難以得到保證。

轉(zhuǎn)讓以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)涉及到土地的出讓，這一行為不僅涉及到轉(zhuǎn)讓方與受讓方，而且涉及到土地出讓人（國(guó)家）。就法律適用而言，這一行為不僅應(yīng)適用有關(guān)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)，而且同時(shí)應(yīng)符合有關(guān)土地出讓的規(guī)定。按照國(guó)土資源部2002年5月9日頒布，自2002年7月1日起施行的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》的精神，⑤本案也不能通過(guò)協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)。

2、《擔(dān)保法》第三十三條規(guī)定：“債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣，變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償”。根據(jù)該條規(guī)定，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式既可以是將抵押物折價(jià)抵償債務(wù)，也可以是以拍賣、變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償。但是，就房地產(chǎn)抵押而言，《擔(dān)保法》是普通法，《城市房地產(chǎn)管理法》是特別法，按照法律適用的一般原則，本案應(yīng)優(yōu)先適用相關(guān)特別法的規(guī)定。

《城市房地產(chǎn)管理法》第四十六條的規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償”，第五十條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償”。顯然，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式只有一種：拍賣抵押物后優(yōu)先受償。法律作出這種特別規(guī)定的合理性在于：在現(xiàn)實(shí)生活中，房地產(chǎn)是重要的生產(chǎn)、生活資料，對(duì)抵押的房地產(chǎn)進(jìn)行公開(kāi)拍賣，有利于公正地確定房地產(chǎn)的價(jià)值，從而有利于保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

3、此外，甲屬于國(guó)有企業(yè)，其資產(chǎn)屬于國(guó)有資產(chǎn)，甲將上述抵押物抵償給乙的行為，屬于國(guó)有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)國(guó)務(wù)院《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》第三條的規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓國(guó)有資產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估”。該規(guī)定的立法目的在于杜絕暗箱操作，防止國(guó)有資產(chǎn)流失，保護(hù)國(guó)家利益。因此，從這個(gè)角度而言，由于未按規(guī)定進(jìn)行評(píng)估，本案甲、乙雙方的低償行為也是無(wú)效的。

結(jié)束語(yǔ)：我國(guó)在確立土地出讓制度后仍保留土地劃撥制度的目的在于減少投資公益事業(yè)的成本，從而促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展。以往公益事業(yè)都是由國(guó)家投資，而目前投資主體呈現(xiàn)多元化，特別是越來(lái)越多的民營(yíng)企業(yè)加入到公益事業(yè)的建設(shè)中。因此在法律上對(duì)劃撥土地使用權(quán)的有關(guān)問(wèn)題予以關(guān)注，對(duì)保護(hù)投資者的利益，促進(jìn)公益事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展意義重大。所以，在處理劃撥土地使用權(quán)問(wèn)題上，既要保護(hù)土地使用權(quán)人利益，又要同時(shí)兼顧土地所有權(quán)人的利益。

注：①高富平、黃武雙合著《房地產(chǎn)法新論》，中國(guó)法制出版社2002年10月第2版，第118頁(yè)。

②參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十四條，《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條。

篇5

摘 要：在我國(guó)，城市土地的所有權(quán)歸國(guó)家所有，因此在住宅建設(shè)用地使用權(quán)到期后，有償續(xù)期的費(fèi)用成為人們最關(guān)心的問(wèn)題，那么住宅建設(shè)用地使用權(quán)有償續(xù)期的費(fèi)用該如何確定呢？本文將從四個(gè)方面考量住宅建設(shè)用地使用權(quán)有償續(xù)期費(fèi)用的確定因素。

關(guān)鍵詞：住宅建設(shè)用地使用權(quán)；有償續(xù)期；費(fèi)用

一、續(xù)期費(fèi)用內(nèi)容之考量

1、法律法規(guī)的誤導(dǎo)

1990年國(guó)務(wù)院頒布的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《暫行條例》）第40條規(guī)定“土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國(guó)家無(wú)償取得。土地使用者應(yīng)當(dāng)交還土地使用證，并依照規(guī)定辦理注銷登記。”從這條規(guī)定不難看出，在土地使用權(quán)到期后地上建筑物都?xì)w國(guó)家所有，而且是無(wú)償?shù)摹?/p>

《暫行條例》第41條又規(guī)定“土地使用權(quán)期滿，土地使用者可以申請(qǐng)續(xù)期。需要續(xù)期的，應(yīng)當(dāng)依照本條例第二章的規(guī)定重新簽訂合同，支付土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記?！倍摋l又只說(shuō)了續(xù)期時(shí)需支付土地使用權(quán)出讓金和辦理登記，并沒(méi)有提地上建筑物及其附屬物所有權(quán)該如何處理。

2009年國(guó)土資源部的《土地管理法》修正草案征求意見(jiàn)稿中又有“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的，按國(guó)家有關(guān)規(guī)定自動(dòng)續(xù)期”的說(shuō)法。這讓人們難免產(chǎn)生一種疑問(wèn)：土地使用權(quán)到期后的續(xù)期費(fèi)用是只是單純的土地使用權(quán)，還是“土地使用權(quán)的費(fèi)用+地上房屋產(chǎn)權(quán)”的費(fèi)用模式呢？

2、續(xù)期費(fèi)用內(nèi)容的確定

筆者認(rèn)為，我國(guó)的土地使用權(quán)是有期限的，因此到期后是應(yīng)當(dāng)續(xù)期繳費(fèi)的；而地上建筑物及其附屬設(shè)施屬于所有權(quán)范疇，所有權(quán)的無(wú)期限性也表明了其與續(xù)期無(wú)關(guān)。住宅建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期費(fèi)用僅應(yīng)包括土地使用權(quán)的費(fèi)用，而不應(yīng)包括地上住宅產(chǎn)權(quán)的費(fèi)用。上面的疑問(wèn)其實(shí)是法律與法規(guī)之間制定不合理而導(dǎo)致的，土地的使用權(quán)和建筑物的所有權(quán)相分離，使土地的價(jià)值能最大限度的被開(kāi)發(fā)出來(lái)，雖然土地的使用權(quán)和建筑物所有權(quán)能夠分別立法和分別管理，但是基于土地和建筑物在天然屬性上的不可分離性，我國(guó)法律又同時(shí)規(guī)定了在建的或建造好的建筑物與其所占地的建設(shè)用地使用權(quán)是不可分離的，住宅也亦是如此。這就涉及了住宅建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物的主次問(wèn)題，具體到實(shí)際中就是住宅建筑物的所有權(quán)是依附于住宅建設(shè)用地使用權(quán)（“房隨地走”）還是住宅建設(shè)用地使用權(quán)依附于住宅建筑物的所有權(quán)（“地隨房走”）的問(wèn)題。①顯然《暫行條例》的規(guī)定是“房隨地走”的方式，而筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》第149條第一款“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期”的規(guī)定，既然拋棄了依申請(qǐng)續(xù)期，而改自動(dòng)續(xù)期是屬于“地隨房走”的方式，這明顯比《暫行條例》的規(guī)定更合理、更符合民意。因此，摒棄《暫行條例》的規(guī)定是勢(shì)在必行的，以免在續(xù)期時(shí)被濫用，而損害人民的合法權(quán)益。

二、續(xù)期繳費(fèi)時(shí)間點(diǎn)之考量

1、兩種時(shí)間點(diǎn)的由來(lái)

所謂續(xù)期繳費(fèi)時(shí)間點(diǎn)是指住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿應(yīng)當(dāng)續(xù)期時(shí)，所確定土地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用的時(shí)間點(diǎn)。這個(gè)時(shí)間點(diǎn)只能有一個(gè)，但是現(xiàn)在卻有兩種提法，即原土地使用權(quán)出讓合同簽訂時(shí)和土地使用權(quán)續(xù)期時(shí)。

那么這兩種時(shí)間點(diǎn)是怎么來(lái)的呢？這兩種時(shí)間點(diǎn)都來(lái)源于《物權(quán)法》第149條“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期”的規(guī)定。其實(shí)在《物權(quán)法》開(kāi)始制定的時(shí)候并沒(méi)有自動(dòng)續(xù)期的規(guī)定，物權(quán)法第一、二、三次審議稿均沿襲了《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)的規(guī)定，未對(duì)住宅建設(shè)用地與非住宅建設(shè)用地使用權(quán)加以區(qū)分，但是從第四次審議稿開(kāi)始，住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期被區(qū)分出來(lái)。第四次審議稿規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。此后，住宅建設(shè)用地使用權(quán)適用自動(dòng)續(xù)期規(guī)則被確定下來(lái)，直至物權(quán)法通過(guò)。②

因此同意以原土地使用權(quán)出讓合同簽訂時(shí)為時(shí)間點(diǎn)的說(shuō)法就認(rèn)為《物權(quán)法》在續(xù)期問(wèn)題上將住宅與非住宅分別表述，將住宅建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定為自動(dòng)續(xù)期其目的就是原土地使用權(quán)出讓合同的自動(dòng)延續(xù)，包括土地使用權(quán)出讓金、出讓期限等等自動(dòng)沿用原合同中的約定，不用再訂立新的合同。

主張以續(xù)期時(shí)為時(shí)間點(diǎn)的觀點(diǎn)認(rèn)為住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動(dòng)續(xù)期的土地使用權(quán)出讓金的繳費(fèi)時(shí)間點(diǎn)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)按照《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定來(lái)確定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第22條第一款后半部分規(guī)定“經(jīng)批準(zhǔn)準(zhǔn)予續(xù)期的，應(yīng)當(dāng)重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金”。既然是重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，那么續(xù)期土地使用權(quán)出讓金就不能沿用原合同的約定。

2、兩種時(shí)間點(diǎn)的擔(dān)憂

兩種時(shí)間點(diǎn)的提出貌似都有其道理，那么續(xù)期繳費(fèi)時(shí)的時(shí)間點(diǎn)該如何確定？是以土地使用權(quán)出讓合同簽訂時(shí)為時(shí)間點(diǎn)，還是以土地使用權(quán)續(xù)期時(shí)為時(shí)間點(diǎn)？如果以前者為時(shí)間點(diǎn)，人們就會(huì)擔(dān)心如果按照目前土地市場(chǎng)價(jià)格續(xù)期，將會(huì)大大增加其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；③然而以后者為時(shí)間點(diǎn)有一部分人就會(huì)擔(dān)心，購(gòu)買房屋時(shí)的土地市場(chǎng)價(jià)格并不高，而在續(xù)期時(shí)土地價(jià)格大幅上漲，大大超過(guò)原始地價(jià)時(shí)，會(huì)影響到人們的心理預(yù)期。因此確定一個(gè)續(xù)期繳費(fèi)的時(shí)間點(diǎn)是很重要的。

3、筆者的觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為以住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿簽訂土地使用權(quán)續(xù)期合同時(shí)為時(shí)間點(diǎn)確定續(xù)期費(fèi)用的還是有其合理性的?！段餀?quán)法》雖然規(guī)定了自動(dòng)續(xù)期，但是這樣的規(guī)定太過(guò)于原則化，不能從中看出包括續(xù)期費(fèi)用時(shí)間點(diǎn)確定在內(nèi)的對(duì)住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用問(wèn)題的具體規(guī)定。因此這并不意味著原土地使用權(quán)出讓合同繼續(xù)延續(xù)，應(yīng)當(dāng)將《物權(quán)法》和《城市房地產(chǎn)管理法》相結(jié)合來(lái)確定續(xù)期繳費(fèi)時(shí)間點(diǎn)。

筆者進(jìn)一步認(rèn)為，雖然以續(xù)期時(shí)的土地市場(chǎng)價(jià)格確定住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用符合重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同的要求，但是也應(yīng)當(dāng)考慮到人民群眾的心理預(yù)期。在確定住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用時(shí)，應(yīng)比照原土地使用權(quán)出讓合同中約定的價(jià)格，在這兩個(gè)不同時(shí)間點(diǎn)的土地使用權(quán)出讓金上進(jìn)行比較，選擇價(jià)格較低的作為續(xù)期土地使用權(quán)出讓金，同時(shí)其他稅費(fèi)也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)考量，如基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)、小區(qū)開(kāi)發(fā)配套費(fèi)用因?yàn)樵谛^(qū)初次開(kāi)發(fā)建設(shè)時(shí)基礎(chǔ)設(shè)施、配套設(shè)施等都已經(jīng)建好，在續(xù)期時(shí)就無(wú)須將這些費(fèi)用考慮在內(nèi)所以應(yīng)將這些費(fèi)用予以免除。這樣既能滿足政府的土地財(cái)政收入，彰顯國(guó)家對(duì)土地的所有權(quán)；又能維護(hù)人民群眾的心理預(yù)期，不增加住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

三、建筑物區(qū)分所有之考量

1.建筑物區(qū)分所有的困惑

所謂建筑物區(qū)分所有是指，在住宅規(guī)劃區(qū)域內(nèi)的業(yè)主對(duì)其專有部分享有所有權(quán)，對(duì)專有部分以外的其他部分享有共有權(quán)的一種復(fù)合性權(quán)利。現(xiàn)階段的買房者對(duì)土地使用權(quán)的價(jià)格很模糊，沒(méi)有明確的概念，究其原因是因?yàn)榉績(jī)r(jià)與地價(jià)的混合?，F(xiàn)在無(wú)論是一手房的買賣還是二手房的買賣都是將地價(jià)混入到房?jī)r(jià)之中，購(gòu)房者很少明顯了解所付房款中土地使用權(quán)出讓金是多少，尤其是在《物權(quán)法》明確了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)之后，更使得業(yè)主對(duì)其土地使用權(quán)出讓金的具體分類產(chǎn)生了困惑的心理。在政府首次出讓給房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商土地使用權(quán)時(shí)，對(duì)出讓土地的面積和金額在合同中都有明確約定，而在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商將房屋賣給購(gòu)房者時(shí)，在國(guó)有土地使用權(quán)證上只籠統(tǒng)的記載了房屋所占的土地面積，而沒(méi)有對(duì)建筑區(qū)域規(guī)劃內(nèi)的專有部分和共有部分在所占土地面積上加于區(qū)分。筆者認(rèn)為這種做法是不妥當(dāng)?shù)?，?gòu)房者在買房過(guò)程中問(wèn)題可能不明顯，但是在住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期的時(shí)候這個(gè)問(wèn)題就凸顯出來(lái)，因此在續(xù)期時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)住宅建筑物的專有部分和共有部分進(jìn)行分別考量來(lái)確定其續(xù)期費(fèi)用。

2、筆者的觀點(diǎn)

《物權(quán)法》第70條規(guī)定“業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專有部分享有所有權(quán)，對(duì)專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利”，第73條規(guī)定“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個(gè)人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所、公共設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有”。根據(jù)這兩條可以看出，業(yè)主享有“一個(gè)所有權(quán)、兩個(gè)共有權(quán)”，“一個(gè)所有權(quán)”是指業(yè)主對(duì)其住宅享有的所有權(quán)，“兩個(gè)共有權(quán)”是指業(yè)主對(duì)其住宅所在建筑物內(nèi)的共有部分享有共有權(quán)和對(duì)其住宅所在建筑區(qū)劃內(nèi)的其他共有部分享有共有權(quán)。因此筆者認(rèn)為，在確定續(xù)期費(fèi)用時(shí)應(yīng)當(dāng)將這“一個(gè)所有權(quán)、兩個(gè)共有權(quán)”進(jìn)行區(qū)分，分別對(duì)其所占的土地面積進(jìn)行計(jì)算，最終確定出的續(xù)期費(fèi)用才更加合理。首先，對(duì)業(yè)主所享有的專有部分的住宅所占的土地面積進(jìn)行計(jì)算，計(jì)算出住宅所占的土地面積后，按該面積確定專有部分的續(xù)期費(fèi)用；其次，對(duì)業(yè)主所享有的建筑物內(nèi)的專有部分以外的共有部分整體所占的土地面積進(jìn)行計(jì)算，計(jì)算出共有部分所占的土地面積后，由于建筑物內(nèi)的共有部分屬于該建筑物內(nèi)的業(yè)主共同共有，因此由該建筑物內(nèi)的業(yè)主平均分?jǐn)偣灿胁糠炙纪恋厥褂脵?quán)面積的續(xù)期費(fèi)用；最后，該住宅建筑區(qū)劃內(nèi)的其他共有部分由全體業(yè)主平均分?jǐn)偫m(xù)期費(fèi)用。

筆者認(rèn)為，在確定住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用時(shí)對(duì)建筑規(guī)劃內(nèi)的專有部分和共有部分加以區(qū)分，才能使土地使用權(quán)的續(xù)期費(fèi)用更加合理化和透明化，使業(yè)主們了解土地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用的具體內(nèi)容，充分保護(hù)全體業(yè)主的利益。

四、續(xù)期期限之考量

研究住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用如何確定，就不得不討論續(xù)期期限的問(wèn)題，因?yàn)槔m(xù)期期限的長(zhǎng)短直接關(guān)系到續(xù)期費(fèi)用的高低，對(duì)續(xù)期費(fèi)用的確定起著關(guān)鍵的作用。如前所述，我國(guó)《物權(quán)法》只對(duì)續(xù)期問(wèn)題做了原則性的規(guī)定，而其他法律法規(guī)對(duì)續(xù)期期限也沒(méi)有做明確的規(guī)定，只是在《暫行條例》中有關(guān)于土地使用權(quán)出讓的最高年限的規(guī)定，即居住用地的最高出讓年限為70年。因此有學(xué)者認(rèn)為，④住宅建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期期限應(yīng)為法律所規(guī)定的最長(zhǎng)期限，即70年。筆者不認(rèn)同此觀點(diǎn)，我國(guó)住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動(dòng)續(xù)期的規(guī)定其目的是為了最大限度保障地上建筑物的利用，即“物盡其用”，正如王利明教授就《物權(quán)法》第149條第一款所說(shuō)：“該規(guī)則實(shí)際上暗含了自動(dòng)續(xù)期的條件，即該土地性質(zhì)上是住宅用地，且有住宅存在?！雹萜鋵?shí)這也是“地隨房走”的直接體現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，按照《住宅建設(shè)規(guī)范》的規(guī)定“標(biāo)準(zhǔn)建造的住宅，住宅結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)使用年限不應(yīng)少于50年”，因此房屋也是有其使用壽命的，即使是現(xiàn)代的建筑由于在規(guī)劃設(shè)計(jì)、建筑用材，建筑材料、環(huán)保理念，科技創(chuàng)新，施工質(zhì)量、維護(hù)保養(yǎng)等等方面的不斷發(fā)展使得建筑物的壽命在大大的延長(zhǎng)，并出現(xiàn)了許多長(zhǎng)于100年以上的建筑物。⑥但是這也只能是適當(dāng)?shù)难娱L(zhǎng)其使用壽命，而不能是永久的使用，房屋的使用年限到期后就會(huì)成為“危舊房屋”，若繼續(xù)使用會(huì)給人民群眾的生命和財(cái)產(chǎn)安全帶來(lái)隱患，因此房屋到了其一定的使用年限后就不應(yīng)當(dāng)再繼續(xù)使用。在確定住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期期限時(shí)應(yīng)當(dāng)以該片小區(qū)內(nèi)的房屋使用年限為依據(jù)，例如，土地使用權(quán)續(xù)期時(shí)經(jīng)房地產(chǎn)部門的專家研究、鑒定后認(rèn)為，該片小區(qū)的住宅最多再使用30年，那么住宅建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期年限就為30年。

在確定住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用時(shí)，將使用權(quán)的續(xù)期期限納入考量范圍，才能使土地和住宅的利用率達(dá)到最大限度，使續(xù)期費(fèi)用能更加合理，并直觀地反映在人民群眾面前。

五、結(jié)語(yǔ)

住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后的續(xù)期問(wèn)題是社會(huì)各界都在研究和討論的熱點(diǎn)問(wèn)題。歸根到底，出現(xiàn)這些討論的問(wèn)題的根本原因就是《物權(quán)法》規(guī)定的過(guò)于原則化，其它法律也沒(méi)有具體的規(guī)定，國(guó)務(wù)院也沒(méi)有制定具體的實(shí)施細(xì)則和實(shí)施辦法，也沒(méi)有其它可以借鑒的方式和途徑。隨著時(shí)間的推移，越來(lái)越多的住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限將會(huì)屆滿，我們只能學(xué)習(xí)和實(shí)踐的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、研究問(wèn)題，積極探求新方法，解決住宅建設(shè)用地使用權(quán)有償續(xù)期的問(wèn)題。（作者單位：天津師范大學(xué)法學(xué)院）

注解

① 劉連凱：《建設(shè)用地使用期限法律問(wèn)題研究》，河南大學(xué)碩士論文，2010年。

② 宋炳華：《住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期之法理分析及完善路徑》，載國(guó)土資源情報(bào)，2011年第8期。

③ 宋炳華，蔡衛(wèi)華：《住宅建設(shè)用地應(yīng)有償續(xù)期》，載中國(guó)土地，2011年第7期。

篇6

對(duì)于土地使用權(quán)的到期，《物權(quán)法》第一百四十九條規(guī)定“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期”。但《物權(quán)法》只規(guī)定了“自動(dòng)續(xù)期”，對(duì)于該如何續(xù)期、需不需要交納土地出讓金以及交納標(biāo)準(zhǔn)都沒(méi)有明確。截至目前，國(guó)家層面尚未出臺(tái)關(guān)于出讓土地續(xù)期的實(shí)施細(xì)則，更沒(méi)有對(duì)出讓土地使用權(quán)續(xù)期出讓金收取標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。

一、土地使用權(quán)到期問(wèn)題的解決

房屋所有權(quán)屬于個(gè)人產(chǎn)權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第六十四條規(guī)定，私人對(duì)其合法的收入、房屋不動(dòng)產(chǎn)享有所有權(quán)。其年限是永久的。但是，同年8月修訂通過(guò)的《城市土地管理法》第二十二條又規(guī)定“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者雖申請(qǐng)續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，土地使用權(quán)由國(guó)家無(wú)償收回”。續(xù)期的，應(yīng)重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金。

雖然城市土地管理法修訂時(shí)間更新，但考慮到物權(quán)法屬于高位法，因此對(duì)于土地使用權(quán)應(yīng)主要參照物權(quán)法的規(guī)定。所以，房產(chǎn)土地使用權(quán)到期以后，如果居民不繳納土地出讓金就不再擁有出讓性質(zhì)的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以土地使用權(quán)“自動(dòng)續(xù)期”，政府不能無(wú)償、強(qiáng)制收回這塊土地。如果僅僅是居住需求，居民可以不用繳納土地出讓金而繼續(xù)住在房子里。但是，不再擁有出讓性質(zhì)的土地使用權(quán)會(huì)限制房產(chǎn)所有人在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押等方面的權(quán)利，需要補(bǔ)繳土地出讓金等才可重新?lián)碛羞@些權(quán)利。

如果按照溫州現(xiàn)在的做法，續(xù)費(fèi)額度相當(dāng)于房?jī)r(jià)的三分之一，這在高房?jī)r(jià)的背景下，無(wú)疑會(huì)給購(gòu)房者帶來(lái)沉重負(fù)擔(dān)。在無(wú)章可循的情況下，專家針對(duì)該事件的意見(jiàn)也不統(tǒng)一，可行的解決路徑主要有兩種：第一，大幅度降低“續(xù)期”的土地出讓金；第二，以每年征收的房產(chǎn)稅代替一次性征收的土地出讓金，在房產(chǎn)稅全面開(kāi)征以后，對(duì)“續(xù)期”的土地使用權(quán)不再征收出讓金。城市住宅建設(shè)用地的升值與房屋不可避免的會(huì)折舊，房屋產(chǎn)權(quán)的永久性和土地使用的期限性，是我國(guó)房地產(chǎn)中的尖銳矛盾，國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的制定卻存在模糊空間，不對(duì)其加以完善無(wú)疑將影響房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展。

二、城市房地產(chǎn)管理法的完善

1、建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的處理規(guī)則

如前所述，《城市房地產(chǎn)管理法》第22條第2款規(guī)定與《物權(quán)法》第149條的相關(guān)規(guī)定相沖突，應(yīng)予修改。此外，《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)續(xù)期時(shí)土地使用費(fèi)的繳納應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定?！段餀?quán)法》對(duì)期間屆滿后是否支付土地使用費(fèi)的問(wèn)題未作規(guī)定，其立法原意是；“如何科學(xué)地規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)人屆時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，目前還缺少科學(xué)依據(jù)，應(yīng)當(dāng)慎重研究，物權(quán)法以不作規(guī)定為宜。而且物權(quán)法不作規(guī)定，也不影響國(guó)務(wù)院根據(jù)實(shí)際情況做出相關(guān)的規(guī)定①?！钡牵聦?shí)上地上物的歸屬問(wèn)題不宜由行政法規(guī)規(guī)定，因?yàn)閲?guó)務(wù)院是建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的一方當(dāng)事人，它有權(quán)制定行政法規(guī)來(lái)決定期間屆滿后另一方當(dāng)事人能否獲得地上物的所有權(quán)，難以保障公平。因此《城市房地產(chǎn)管理法》在進(jìn)行相關(guān)規(guī)則設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)保護(hù)所有人的利益，盡量由建筑物所有人使用房屋，適度進(jìn)行國(guó)家干預(yù)，以保護(hù)利用土地的弱勢(shì)群體。

篇7

    一、基地使用權(quán)名稱的確立

    （一）、我國(guó)現(xiàn)行土地使用權(quán)制度及其不足

    土地使用權(quán)制度是我國(guó)土地使用制度改革的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)，使我國(guó)土地利用從無(wú)償?shù)接袃敗?979年頒布的《中外和資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第五條規(guī)定：“中國(guó)合資者的投資可包括為合資企業(yè)經(jīng)營(yíng)期間提供的場(chǎng)地使用權(quán)。如果場(chǎng)地使用權(quán)未作為中國(guó)投資者投資的一部分，合資企業(yè)應(yīng)向中國(guó)政府交納使用費(fèi)”。這里的“場(chǎng)地使用權(quán)”就是土地使用權(quán)。在此之后，1986年頒布的《民法通則》第80條第一款規(guī)定了土地使用權(quán)制度。1988年通過(guò)的憲法修正案，將土地使用權(quán)制度以憲法形式肯定下來(lái)。1988年修改的《土地管理法》和1998年修改的《土地管理法》都規(guī)定了土地使用權(quán)制度。1990年國(guó)務(wù)院頒布的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，較為全面的規(guī)定了土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、終止以及劃撥土地使用權(quán)等問(wèn)題。1994年頒發(fā)的《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)土地使用權(quán)的出讓、劃撥等問(wèn)題作了更為詳細(xì)的規(guī)定。[1]這些法律規(guī)定，基本上構(gòu)成了土地使用權(quán)制度的體系，以法律手段保護(hù)了土地使用主體的權(quán)益。

    從我國(guó)現(xiàn)行土地使用權(quán)制度來(lái)看，盡管建設(shè)成就很大，但我們不能不看到，根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求和發(fā)展需要，根據(jù)目前土地使用實(shí)踐，為土地立法所提供的可能與必要，現(xiàn)行的土地使用法律制度還是不充分、不完全、不系統(tǒng)、不協(xié)調(diào)的，還是一個(gè)比較粗線條的法律制度體系，其中還有很多等待解決的理論與實(shí)踐問(wèn)題。 [2]目前的土地使用權(quán)制度，是存在很多問(wèn)題的，這里不能一一加以論述，我就選擇兩個(gè)比較突出的問(wèn)題作一下簡(jiǎn)要的探討。

    第一，以土地所有制的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃分土地使用權(quán)的種類，而且不同性質(zhì)的土地使用權(quán)有不同的待遇。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，只有國(guó)有土地使用權(quán)才可以出讓方式設(shè)立土地使用權(quán)，而集體土地使用權(quán)則不允許自由出讓，如果需要在集體土地上以出讓方式設(shè)立土地使用權(quán)，必須首先辦理土地征用，使集體土地變?yōu)閲?guó)有土地才能出讓。集體土地使用權(quán)，即集體土地所有權(quán)人將其土地?zé)o償分配給本經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員使用而設(shè)立的土地使用權(quán)，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村宅基地使用權(quán)。既然在集體土地上可以設(shè)立這些土地使用權(quán)，為何不允許出讓？有人認(rèn)為，這是保護(hù)耕地資源的需要，如果允許集體經(jīng)濟(jì)組織出讓，那么就會(huì)出現(xiàn)集體經(jīng)濟(jì)組織肆意出讓土地使用權(quán)，從而使農(nóng)業(yè)用地減少，順還廣大農(nóng)民的利益。但也有學(xué)者對(duì)土地尤其是耕地資源的保護(hù)，不在于集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)其所有的土地有無(wú)土地使用權(quán)的出讓權(quán)，關(guān)鍵在于是否嚴(yán)格執(zhí)行土地用途的管制制度，無(wú)論是國(guó)家還是集體出讓土地使用權(quán)，均應(yīng)嚴(yán)格實(shí)行土地使用權(quán)審批制度。[3]對(duì)于這一點(diǎn)，我也表示贊同，土地所有人應(yīng)一體享有土地使用權(quán)出讓權(quán)，而不論是國(guó)家還是集體。

    實(shí)踐中，大量的建設(shè)用地都是在使用集體土地，對(duì)于集體土地，首先有國(guó)家征用，然后國(guó)家出讓土地使用權(quán)，出讓金歸國(guó)家所有。國(guó)家在征用后出讓土地使用權(quán)，它的費(fèi)用是相當(dāng)高的，尤其是在作為商業(yè)用地的時(shí)候。但是目前國(guó)家在征用土地時(shí)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)并不高，折舊使國(guó)家獲得的出讓金要比國(guó)家在征用集體土地是給予記憶的補(bǔ)償金高出許多倍，這就違背了民法中的平等原則。與此同時(shí)，國(guó)家在征用集體土地給予的補(bǔ)償金，直接的受償主體是集體，真正分到集體成員手中的補(bǔ)償金往往更少。

    第二，現(xiàn)行法律關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)期限屆滿后的地上物的歸屬的規(guī)定不盡合理。如《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第40條規(guī)定：“土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及地上建筑物，其他附著物所有權(quán)由國(guó)家無(wú)償取得”，這一規(guī)定顯然有失公平。另外，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，城鎮(zhèn)居住用地的出讓期限是70年。這些規(guī)定，是有欠科學(xué)的，隨著人們生活水平的提高，買房已經(jīng)成為大眾化的需求，購(gòu)置房產(chǎn)也成為人們的一項(xiàng)重要的投資。而且現(xiàn)今各方面的技術(shù)水平有了很大的提高，70年后的房產(chǎn)仍然有其價(jià)值和使用價(jià)值絕非難事。70年后就歸國(guó)家所有，有違公平、合理原則。

    （二）、基地使用權(quán)名稱的確立

    從上面的論述中我們可以看到，我國(guó)現(xiàn)行的土地使用權(quán)制度存在著相當(dāng)多的不足之處，因此，需要對(duì)現(xiàn)有的土地使用權(quán)制度進(jìn)行整理和完善，已是學(xué)者們的共識(shí)。但是，如何整理與完善土地使用權(quán)制度，學(xué)者們有不同的意見(jiàn)。這些不同的意見(jiàn)在物權(quán)立法中，主要反映在如何規(guī)定土地使用權(quán)、能否用地上權(quán)取代土地使用權(quán)的問(wèn)題。對(duì)于這些問(wèn)題，學(xué)者間主要存在三種不同的意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)采用土地使用權(quán)的概念，不應(yīng)當(dāng)用地上權(quán)的概念取代土地使用權(quán)。這種意見(jiàn)的理由，主要是我國(guó)的土地使用權(quán)與大陸法上的地上權(quán)是不同的，二者存在重大區(qū)別。[4]第二種意見(jiàn)認(rèn)為，我國(guó)的土地使用權(quán)相當(dāng)于大陸法中的地上權(quán)，可以用地上權(quán)概念取代土地使用權(quán)。第三種是梁慧星老師的觀點(diǎn)，認(rèn)為我國(guó)土地使用權(quán)相當(dāng)于大陸法中的地上權(quán)，但考慮到我過(guò)大陸的習(xí)慣，擬稱為基地使用權(quán)。

    在我看來(lái)，我比較贊梁慧星老師的觀點(diǎn)，既主張以地上權(quán)涵括目前除土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)以外的各種土地使用權(quán)，主張以“基地使用權(quán)”的名稱替代“地上權(quán)”的概念。因?yàn)槲覈?guó)的土地使用權(quán)與大陸法上的地上權(quán)是有差別的，二者產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)是不一樣的，所以采用地上權(quán)的概念有欠科學(xué)。與此同時(shí)，如果采用“土地使用權(quán)”的概念，則內(nèi)容過(guò)于寬泛。因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)這一概念不僅包括物權(quán)意義上的基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)，還包括債權(quán)意義上的土地租賃權(quán)?；谝陨峡紤]，我贊成以基地使用權(quán)替代地上權(quán)概念，與農(nóng)地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)、典權(quán)構(gòu)成完整的用益物權(quán)體系。

    對(duì)于“基地使用權(quán)”的概念，根據(jù)梁慧星老師的觀點(diǎn)，表述為：“基地使用權(quán)，是指在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權(quán)利?！?[5]其中，需要指出的是這一概念中沒(méi)有提到租金，因?yàn)槟壳盎厥褂脵?quán)的設(shè)立，不以支付租金為要件。例如因行政劃撥而設(shè)立的土地使用權(quán)是無(wú)償?shù)模r(nóng)民取得宅基地使用權(quán)在長(zhǎng)期內(nèi)仍將是無(wú)償?shù)?。在這一 概念中，也沒(méi)有提及期限，因?yàn)榛厥褂脵?quán)有有期限的，也有沒(méi)有期限的。

    人大法工委二審稿對(duì)于基地使用權(quán)內(nèi)容的規(guī)定，采取了建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的概念，并與土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、居住權(quán)構(gòu)成了用益物權(quán)的內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為使用建設(shè)用地使用權(quán)的概念，是為了保持與現(xiàn)行法律規(guī)定的一致性，因?yàn)槲覈?guó)的《土地管理法》第四條規(guī)定：“國(guó)家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地……，建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地，交通水利設(shè)施用地，旅游用地等?！钡遣捎媒ㄔO(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的概念，有其弊端。從《土地管理法》第四條我們可以看出，建設(shè)用地使用權(quán)包括建造城鄉(xiāng)住宅，如果是這樣的話，建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的界限就不明確了。這樣可能會(huì)存在法律適用的交叉，對(duì)于鄉(xiāng)村住宅到底是適用建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定還是適用宅基地使用權(quán)的規(guī)定？[6]因此，適用“基地使用權(quán)”的概念，包括目前除土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)以外的各種土地使用權(quán)，便不會(huì)有這類問(wèn)題的存在。

    二、基地使用權(quán)的效力

    根據(jù)以上的論述，我們把基地使用權(quán)表述為在他人的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權(quán)利。在明確基地使用權(quán)的概念之后，緊接下來(lái)的應(yīng)當(dāng)是基地使用權(quán)主要內(nèi)容的構(gòu)建。在這里，由于受篇幅的限制，主要探討一下基地使用權(quán)的效力。

    關(guān)于基地使用權(quán)人的權(quán)利，主要包括基地使用權(quán)人的土地使用權(quán)及基地使用權(quán)的一些相應(yīng)的處分權(quán)。至于基地使用權(quán)人的土地使用權(quán)，主要包括對(duì)土地的占有權(quán)、使用權(quán)、基于基地使用權(quán)的物上請(qǐng)求權(quán)、基地使用權(quán)的出租與借用以及不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系的適用。[7]對(duì)土地的使用權(quán)即指基地使用權(quán)人對(duì)土地所有人的土地直接控制，并對(duì)所有人的土地按照其屬性、用途進(jìn)行使用的權(quán)利?；诨厥褂脵?quán)的物上請(qǐng)求權(quán)是指基地使用權(quán)人利用土地的圓滿狀態(tài)受到妨害時(shí)，便可依妨害形態(tài)的不同，而分別行使基地使用權(quán)的物上請(qǐng)求權(quán)。基地使用權(quán)的出租權(quán)是指基地使用權(quán)為物權(quán)，具有對(duì)世效力，基地使用權(quán)人可以把基地使用權(quán)出租。不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系，是指相鄰近的不動(dòng)產(chǎn)各方在對(duì)各自所有或使用的不動(dòng)產(chǎn)行使所有權(quán)或利用權(quán)時(shí)，因相互間應(yīng)當(dāng)依法給予的方便或接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

    基地使用權(quán)的處分的自由，主要是指基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和設(shè)定擔(dān)保。轉(zhuǎn)讓基地使用權(quán)時(shí)，我國(guó)的做法是地上的建筑物和工作物同時(shí)轉(zhuǎn)讓。這說(shuō)明我國(guó)采取的是土地使用權(quán)和建筑物、工作物轉(zhuǎn)讓一體主義的做法。人大法工委二審稿第152條就規(guī)定：“建設(shè)使用權(quán)人將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，附著于該建設(shè)用地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。”同時(shí)，基地使用權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，可以作為抵押的標(biāo)的設(shè)定基地使用權(quán)抵押權(quán)。在實(shí)行基地使用權(quán)抵押的時(shí)候，抵押的效力同樣及于地上的建筑物、工作物。

    基地使用權(quán)人在享有權(quán)利的同時(shí)，也有一些相應(yīng)的義務(wù)。主要有：第一是交付租金的義務(wù)。雖然基地使用權(quán)不以租金的支付為要件，但當(dāng)事人之間也可以作有關(guān)租金的約定。第二是按照土地用途進(jìn)行使用的義務(wù)。即基地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照土地用途為使用收益，在使用的過(guò)程中，不能違反土地的登記用途，如果確實(shí)要改變土地的登記用途，應(yīng)事先向土地管理部門申請(qǐng)審批。

    三、空間基地使用權(quán)

    空間基地使用權(quán)，又稱區(qū)分基地使用權(quán)，指在他人的土地上的空中或者地中擁有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的空間的權(quán)利。本來(lái)，依大陸法系的民法理論，土地所有人設(shè)定地上權(quán)后，土地所有人對(duì)土地的使用、收益便轉(zhuǎn)由基地使用權(quán)人享有和行使。所以基地使用權(quán)人對(duì)土地的使用、收益的范圍，與土地所有人相同，不限于地面，而且也及于土地的空中和地?？臻g基地使用權(quán)和這種效力及于土地的上下空間的普通基地使用權(quán)，在本質(zhì)上雖同屬于基地使用權(quán)的范疇，但其使用和收益的范圍卻有著量的差異：空間基地使用權(quán)的使用和收益的范圍僅為地表之上或者地表之下的特定斷層空間，而普通基地使用權(quán)的使用和收益范圍，則不僅包括地表之上和地表之下的空間，而且也包括地表本身。

    空間基地使用權(quán)，是現(xiàn)代各國(guó)為順應(yīng)土地的立體化利用而創(chuàng)建的制度。空間基地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法的發(fā)展有革命性的意義。土地作為資源的一種類型，具有資源的稀缺性特征，隨著人類的進(jìn)步，資源也顯得日益貧乏，土地的空間利用毫無(wú)疑問(wèn)具有極大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。科學(xué)的進(jìn)步，尤其是建筑技術(shù)的進(jìn)步，使人類對(duì)土地的利用延伸至空中和地下，使人們實(shí)現(xiàn)了對(duì)土地的立體利用?？臻g基地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)，滿足了這種實(shí)踐需要。

    既然空間基地使用權(quán)有其特殊的價(jià)值，那么物權(quán)法應(yīng)如何規(guī)定空間基地使用權(quán)呢？有學(xué)者認(rèn)為，空間利用權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為物權(quán)法體系中的一個(gè)物權(quán)種類，由物權(quán)法做出統(tǒng)一的規(guī)定，而不應(yīng)分割為不同的權(quán)利類型。[9]也有學(xué)者認(rèn)為，一定的空間只能基于土地才能產(chǎn)生，正是由于空間利用權(quán)與土地所有權(quán)、土地使用權(quán)不能分離，因此空間利用權(quán)應(yīng)當(dāng)歸物權(quán)法調(diào)整。“無(wú)論是普通地上權(quán)或區(qū)分地上權(quán)，均以土地為客體，以土地的上下為其范圍，僅有量的差異，并無(wú)質(zhì)的不同，故區(qū)分地上權(quán)并非系物權(quán)的新種類，除有特別規(guī)定外，應(yīng)適用關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定。”[10]我同意后一種觀點(diǎn)，對(duì)于我國(guó)物權(quán)法而言，應(yīng)將空間基地使用權(quán)在基地使用權(quán)中加以規(guī)定，沒(méi)有必要作為用益物權(quán)一章中的一個(gè)單獨(dú)種類，給予專門的規(guī)定。

    大陸法系國(guó)家或地區(qū)對(duì)空間基地使用權(quán)的規(guī)定是在民法典有關(guān)用益物權(quán)的相關(guān)章節(jié)進(jìn)行規(guī)定的。有三種方式。第一，根據(jù)德國(guó)的《地上權(quán)條例》，所謂地上權(quán)系以在他人土地表面、上空及下空擁有工作物為目的而使用他人土地及空間的權(quán)利。也就是說(shuō)，空間地上權(quán)的概念已被地上權(quán)的概念所包含。第二，日本是通過(guò)對(duì)民法典進(jìn)行修正時(shí)采取“附加”的方式規(guī)定空間權(quán)的，以保持民法典的整體框架和條文序列。日本將空間權(quán)的條款附加在“地上權(quán)”一章最后一個(gè)條款（即第269條）之后，成為最后一個(gè)條款之一部分（即第269條之二）。第三，瑞士民法典則將有關(guān)空間權(quán)的內(nèi)容，則規(guī)定在“建筑權(quán)”項(xiàng)下的第779條。該條第1款規(guī)定：“在土地上可設(shè)定役權(quán)，得權(quán)人有權(quán)在土地的地上或地下建造或維持建筑物。”在本質(zhì)上，其等同于其他國(guó)家規(guī)定的地上權(quán)。

    從上可知，大部分國(guó)家的作法都是空間地上權(quán)的概念已經(jīng)被地上權(quán)的概念所包含。這次人大法工委二審稿，在建設(shè)用地使用權(quán)這一章規(guī)定了空間建設(shè)用地使用權(quán)。其中第141條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)在已經(jīng)設(shè)立用益物權(quán)的地上或地下修建地鐵、輕軌、空中走廊、車庫(kù)等設(shè)施或者鋪設(shè)管線的，不得妨害已設(shè)立的用益物權(quán)的權(quán)利人行使其權(quán)利?！钡堑?41條并沒(méi)有明確給出空間建設(shè)用地使用權(quán)的概念。

    對(duì)于空間基地使用權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面：第一，空間基地使用權(quán)的客體為一定的范圍，它應(yīng)該具備空間是可以確定的、空間是可以獨(dú)立使用的、空間是可以依不動(dòng)產(chǎn)登記進(jìn)行公示的。第二，空間基地使用權(quán)的設(shè)定，應(yīng)由當(dāng)事人以合同方式進(jìn)行，當(dāng)事人設(shè)定空間基地使用權(quán)的時(shí)候，應(yīng)辦理登記。第三，在設(shè)定空間基地使用權(quán)時(shí)，如果有地表其他基地使用權(quán)，空間基地使用權(quán)的設(shè)定不妨害既存基地使用權(quán)人行使權(quán)利。第四，關(guān)于空間基地使用權(quán)的期限，期限由當(dāng)事人協(xié)商，但一般不超過(guò)土地既存的用益物權(quán)的剩余期限。

    注釋：

    [1]王利明：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》，中國(guó)法制出版社2001年版，第343頁(yè)。

    [2]梁慧星：《中國(guó)物權(quán)法研究》，法律出版社2002年版，第637頁(yè)。

    [3]張義華：《物權(quán)法論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第288頁(yè)。

    [4]王衛(wèi)國(guó)：《中國(guó)土地權(quán)利研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第149-151頁(yè)。

    [5]同[2]. [6]李暉：《淺析物權(quán)法草案第140條、141條對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定》，載自中國(guó)私法網(wǎng)。

    [7]陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版，第421頁(yè)。

篇8

我國(guó)的土地權(quán)利制度已經(jīng)到了一個(gè)關(guān)鍵的發(fā)展階段。其中的原因，首先是經(jīng)濟(jì)體制在整體上已經(jīng)踏上了向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的更高級(jí)階段邁進(jìn)的步伐，土地的權(quán)利將更加深入，更加廣泛地進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制，這樣，改革初期從香港引進(jìn)的曾經(jīng)發(fā)揮過(guò)巨大作用的而現(xiàn)在越來(lái)越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權(quán)法典，這是我國(guó)調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法律，以土地權(quán)利為核心的不動(dòng)產(chǎn)法將肯定是其最重要的內(nèi)容。另外土地法的制定也在積極地進(jìn)行。在這種形勢(shì)下研究設(shè)計(jì)土地權(quán)利制度，不但對(duì)經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)一步的發(fā)展有現(xiàn)實(shí)意義，而且對(duì)未來(lái)民法典或者物權(quán)法典的立法將發(fā)生巨大影響。

1發(fā)展我國(guó)土地權(quán)利制度的基本條件

由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和即將制定民法典或者民法物權(quán)法，目前我國(guó)的土地權(quán)利制度建設(shè)遇到了一個(gè)非常關(guān)鍵的發(fā)展階段。鑒于以土地權(quán)利為核心的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利體系對(duì)國(guó)家、民族以及整個(gè)社會(huì)的存在和發(fā)展所具有的重大政治經(jīng)濟(jì)意義，借制定民法典或者物權(quán)法，以及制定土地法的良好機(jī)會(huì)，發(fā)展、完善現(xiàn)行的土地權(quán)利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學(xué)家和實(shí)踐家們共同的責(zé)任。

在發(fā)展土地權(quán)利制度時(shí)，必須尊重和服從如下條件：

1.1土地權(quán)利的整體設(shè)計(jì)，必須符合建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的根本要求

大陸的經(jīng)濟(jì)體制必須建成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這是改革不可逆轉(zhuǎn)的目標(biāo)。以土地權(quán)利為核心的整個(gè)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利體系，都必須以滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求為其根本使命。無(wú)庸諱言，目前的土地權(quán)利制度不能滿足這一要求。一個(gè)最為顯著的問(wèn)題，是我國(guó)法律中的土地權(quán)利過(guò)于簡(jiǎn)單，只有土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、國(guó)有土地使用權(quán)負(fù)擔(dān)的抵押權(quán)，這一點(diǎn)既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權(quán)利可以有多個(gè)層次的實(shí)際情況，也無(wú)法滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的要求。再如，有些權(quán)利的類型并不是按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求設(shè)立的，比如土地權(quán)利的多頭管理制度；還有一些權(quán)利的某些具體形式，不能滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，比如劃撥的土地使用權(quán)。另外，我們要建成的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必須具有安全、可靠、公平的機(jī)制，而我們的登記制度顯然達(dá)不到這一要求。對(duì)這些不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需求的制度，我們應(yīng)當(dāng)利用民法典或者物權(quán)法的制定之機(jī)進(jìn)行修正。

1.2新型土地權(quán)利的設(shè)立，不能違背憲法和實(shí)踐部門已經(jīng)接受的法律原則

根據(jù)憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規(guī)定，我國(guó)只許可兩種土地所有權(quán)存在，而且只許可農(nóng)村農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織的土地所有權(quán)依征用的方式向國(guó)家土地所有權(quán)轉(zhuǎn)換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權(quán)市場(chǎng)存在的原則。同樣按照憲法的這些規(guī)定，1990年制定的“城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產(chǎn)管理法”中，確立了在國(guó)有土地所有權(quán)上以有償出讓的方式設(shè)立土地使用權(quán)、并許可這種進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的原則和體制。土地管理部門等政府機(jī)構(gòu)也是在這一體制基礎(chǔ)上運(yùn)轉(zhuǎn)的。這是我國(guó)土地權(quán)利發(fā)展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來(lái)的土地制度的原則的觀點(diǎn)，是不切實(shí)際的，也是行不通的。所以未來(lái)土地權(quán)利的發(fā)展還必須尊重憲法所確立只許可國(guó)有土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的原則。在大陸法系的其他國(guó)家和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)，土地權(quán)利體系的設(shè)立是以土地所有權(quán)可以進(jìn)入市場(chǎng)流通為前提條件的，此外法律規(guī)定可以在土地所有權(quán)之上建立地上權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等權(quán)利類型，來(lái)滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的多方面的需求。因?yàn)槲覈?guó)不許可存在土地所有權(quán)市場(chǎng)，而只許可土地使用權(quán)市場(chǎng)，所以土地權(quán)利發(fā)展的法律基礎(chǔ)與大陸法系其他國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)土地權(quán)利的法律基礎(chǔ)有根本的區(qū)別，其土地權(quán)利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國(guó)法學(xué)界的許多物權(quán)法學(xué)者對(duì)此似乎并無(wú)清楚的認(rèn)識(shí)，他們?nèi)匀粓?jiān)持在大陸建立以自物權(quán)即所有權(quán)為基礎(chǔ)、在所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)用益物權(quán)（包括地上權(quán)等）和擔(dān)保物權(quán)的大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)體系模式?！?〕但是未來(lái)我國(guó)土地權(quán)利制度只能以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)，而不能以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，這一點(diǎn)是完全無(wú)法回避的。

1.3土地權(quán)利體系必須符合國(guó)情

土地權(quán)利體系的建立，對(duì)國(guó)家及民族有重大政治經(jīng)濟(jì)意義，因此它必須符合國(guó)情。在當(dāng)代國(guó)際上，因國(guó)際交易越來(lái)越密切的原因，反映流通規(guī)則的各國(guó)合同法的發(fā)展逐漸趨向同一，各國(guó)法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權(quán)利為核心的物權(quán)法自羅馬法以來(lái)，都是各國(guó)法律自成一套，立法者對(duì)本國(guó)的國(guó)情更為關(guān)注。我國(guó)土地權(quán)利制度的發(fā)展，自然也應(yīng)如此。我國(guó)土地國(guó)情，簡(jiǎn)單地說(shuō)有三點(diǎn)：第一，我國(guó)目前仍然是農(nóng)業(yè)國(guó)家和農(nóng)民國(guó)家，故耕地的保護(hù)應(yīng)當(dāng)作為我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)法制的原則，并應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的制度來(lái)實(shí)現(xiàn)這一原則。最近中央政府關(guān)于強(qiáng)化耕地保護(hù)的指示應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。因此，應(yīng)該把使用耕地的權(quán)利與使用建筑地的權(quán)利在法律上徹底分開(kāi)。第二，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為經(jīng)濟(jì)機(jī)制的基礎(chǔ)，也是土地權(quán)利的基本國(guó)情。在國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體已經(jīng)進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的前提下，土地權(quán)利將越來(lái)越廣泛地進(jìn)入市場(chǎng)。因此在國(guó)有土地使用權(quán)之外，應(yīng)當(dāng)許可其他可能的土地權(quán)利，如集體土地使用權(quán)也能進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制。目前法律對(duì)集體土地

使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)是禁止的，至少是不鼓勵(lì)的，但卻無(wú)法防范這種土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)。第三，我國(guó)人多地少，適合人們活動(dòng)的土地極為有限，因此政府對(duì)土地的管理不可以放松。在土地權(quán)利制度中，應(yīng)該采納實(shí)質(zhì)主義登記原則以配合對(duì)土地權(quán)利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4土地權(quán)利應(yīng)與物權(quán)法中的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系密切連接

民法是調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法，民法物權(quán)是調(diào)整財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系的基本權(quán)利。因此土地權(quán)利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權(quán)法。土地法中的土地權(quán)利的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)注意與物權(quán)法的銜接。土地法中的土地權(quán)利，應(yīng)當(dāng)與民法中的土地權(quán)利不但應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利種類的一致，而且應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利內(nèi)容的一致。尤其重要的是，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從民法物權(quán)法的基本原則。如物權(quán)法定原則等。另外，自羅馬以來(lái)，世界各國(guó)均根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)的各種物權(quán)主要是土地的物權(quán)，或者離不開(kāi)土地物權(quán)的客觀實(shí)際狀況，在物權(quán)法中建立了以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系。這一點(diǎn)已經(jīng)成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的物權(quán)法所共同遵守的不動(dòng)產(chǎn)法理。因此，我國(guó)土地權(quán)利體系的設(shè)定，在涉及到其他不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利時(shí)，也應(yīng)當(dāng)服從這一法理。

2我國(guó)土地權(quán)利制度發(fā)展的初步設(shè)想

目前我國(guó)民法的基本法民法通則，沒(méi)有關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定，更沒(méi)有詳盡的土地權(quán)利制度，該法中的財(cái)產(chǎn)法的規(guī)則，只能適用于動(dòng)產(chǎn)而不能適用于不動(dòng)產(chǎn)。這是當(dāng)時(shí)的歷史決定的。這些問(wèn)題可以通過(guò)未來(lái)制定民法典或者物權(quán)法時(shí)獲得改進(jìn)。但是，制定民法典或者物權(quán)法，并不意味著不可以在民法之外發(fā)展、完善土地權(quán)利制度。事實(shí)上，民法典、物權(quán)法并不能解決全部問(wèn)題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權(quán)利制度，無(wú)論采取哪種方式，建立完善的土地權(quán)利制度可以從如下三個(gè)方面著想。

2.1關(guān)于土地權(quán)利的總則性規(guī)定

在土地權(quán)利總則部分，無(wú)論是民法典、物權(quán)法還是土地法，都應(yīng)當(dāng)首先明確，土地權(quán)利制度的基礎(chǔ)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，因此土地權(quán)利法律制度的根本任務(wù)，是保障權(quán)利持有的安全和權(quán)利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應(yīng)當(dāng)尤其強(qiáng)調(diào)，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從如下基本原則：

權(quán)利法定原則這一原則是大陸法系的物權(quán)法中普遍承認(rèn)的物權(quán)法定原則的體現(xiàn)，它的基本意義，即土地權(quán)利的類型只能由法律強(qiáng)制性規(guī)定，而不能由權(quán)利人隨意創(chuàng)設(shè)。根據(jù)這一原則，公民、法人所擁有的土地權(quán)利的內(nèi)容，只能是法律規(guī)定的內(nèi)容。權(quán)利法定原則的根據(jù)是這些權(quán)利的重要經(jīng)濟(jì)意義和政治意義，以及它們所具有的社會(huì)最基本的權(quán)利的性質(zhì)。因?yàn)樯鐣?huì)的其它權(quán)利都要直接或者間接地與這些權(quán)利發(fā)生必要的聯(lián)系，因此必須對(duì)這些權(quán)利確定明確而統(tǒng)一的內(nèi)容。從根本上說(shuō)，這一原則是市場(chǎng)交易的基礎(chǔ)必須統(tǒng)一的原則在土地權(quán)利制度上的體現(xiàn)。

權(quán)利絕對(duì)原則這一原則是物權(quán)法中的物權(quán)絕對(duì)原則的體現(xiàn)。它的基本意義是，土地權(quán)利在本質(zhì)上屬于支配權(quán)，當(dāng)一個(gè)權(quán)利主體具有法律規(guī)定的某種土地權(quán)利時(shí)，其他的權(quán)利主體均不可能對(duì)同一權(quán)利客體擁有同樣的土地權(quán)利。這一點(diǎn)，也被稱為物權(quán)的絕對(duì)性或者對(duì)世性。因此，一個(gè)土地權(quán)利的權(quán)利人，可以因?yàn)樗鶕碛械臋?quán)利排斥他人對(duì)同一權(quán)利客體行使同一權(quán)利的主張。土地權(quán)利因?qū)儆谖餀?quán)，而物權(quán)必須是絕對(duì)權(quán)，這是財(cái)產(chǎn)權(quán)利本質(zhì)的體現(xiàn)。

登記原則這一原則是物權(quán)公示原則的體現(xiàn)。其基本意義是，在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅物權(quán)時(shí)，必須履行一個(gè)能讓外界承認(rèn)該權(quán)利變動(dòng)的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權(quán)絕對(duì)性質(zhì)的必然結(jié)果。因物權(quán)有對(duì)世性，故法律在承認(rèn)物權(quán)對(duì)他人有排斥的的權(quán)利的同時(shí)，也要求該權(quán)利的各種變動(dòng)能向社會(huì)展示，以獲得社會(huì)的承認(rèn)，使得它的排斥他人的權(quán)利獲得社會(huì)的認(rèn)可。故物權(quán)的變動(dòng)必須遵守公示原則。然而物權(quán)的公示手段在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)有重大的區(qū)別，動(dòng)產(chǎn)的公示是占有的交付，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示就是登記。故土地權(quán)利的各種變動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守公示原則。

目前我國(guó)法學(xué)界正在進(jìn)行應(yīng)該采納實(shí)質(zhì)主義登記還是應(yīng)該采納形式主義登記的討論。所謂實(shí)質(zhì)主義登記，即登記對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國(guó)、臺(tái)灣的法律所采納?！?〕按這種體例，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的各種變動(dòng)不僅需要當(dāng)事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實(shí)決定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力。形式主義登記，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效，僅僅以當(dāng)事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權(quán)變動(dòng)的效力。但是為交易安全的考慮，不經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不得對(duì)抗第三人。這種體例，為法國(guó)和日本的法律所采納。〔3〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實(shí)踐效果上，均應(yīng)是實(shí)質(zhì)主義登記為優(yōu)?！?〕

實(shí)質(zhì)主義登記的基本法理，即德國(guó)法學(xué)家薩維尼（Savigny）所創(chuàng)立的物權(quán)理論。該理論的基本含義是，在一個(gè)物的權(quán)利移轉(zhuǎn)時(shí)，會(huì)出現(xiàn)至少是兩個(gè)法律行為，一個(gè)是債權(quán)行為，即當(dāng)事人之間建立將要轉(zhuǎn)移物權(quán)的法律關(guān)系的行為；另一個(gè)是物權(quán)行為，即實(shí)際發(fā)生的轉(zhuǎn)移物權(quán)的行為。后一個(gè)法律行為又被稱為物權(quán)契約或者物權(quán)合同。按照物權(quán)行為理論，物權(quán)契約必須有其外在的表現(xiàn)形式。德國(guó)民法學(xué)家和我國(guó)民法學(xué)家一致認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)契約，其外在形式就是登記?！?〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權(quán)法在規(guī)定物權(quán)種種變動(dòng)法律條件時(shí)，均規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)登記不得生效的一般原則?，F(xiàn)在這一原則已經(jīng)被我國(guó)法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權(quán)利特定原則該原則的意思是，土地權(quán)利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數(shù)宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權(quán)利份額。物權(quán)與債權(quán)的又一個(gè)根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權(quán)。這一原則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于土地權(quán)利。

順位原則所謂順位，就是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)在不動(dòng)產(chǎn)登記

簿上以他們?cè)O(shè)立的時(shí)間先后所排列的順序中所占據(jù)的位置。任何一項(xiàng)土地權(quán)利上均可以設(shè)立多種其他的物權(quán)，比如其他大陸法系國(guó)家里，一項(xiàng)土地所有權(quán)之上，就可以在設(shè)立用益物權(quán)性質(zhì)的地上權(quán)同時(shí)，設(shè)立一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)。這一點(diǎn)是由土地的多用性和多值性決定的，是一個(gè)規(guī)律性現(xiàn)象。在我國(guó)未來(lái)的土地權(quán)利制度中，將會(huì)產(chǎn)生除土地所有權(quán)和土地使用權(quán)之外的其他土地權(quán)利形式，這些權(quán)利的產(chǎn)生將會(huì)滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權(quán)利的設(shè)定不是無(wú)序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們?cè)O(shè)定的時(shí)間先后排列為順序的。先成立的權(quán)利有絕對(duì)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的效力，后續(xù)順位的權(quán)利在優(yōu)先順位的權(quán)利實(shí)現(xiàn)后也有自己實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)。所以，采納實(shí)質(zhì)主義登記原則、建立不動(dòng)產(chǎn)登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權(quán)利的根據(jù)，對(duì)保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的土地利用關(guān)系的安全合理發(fā)展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會(huì)產(chǎn)生土地權(quán)利的順位原則。

2.2關(guān)于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國(guó)及臺(tái)灣），或者不動(dòng)產(chǎn)登記法（日本），不論其名為何，規(guī)范的對(duì)象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對(duì)土地權(quán)利制度的完善至關(guān)重要。因?yàn)椋诓杉{實(shí)質(zhì)主義登記原則的情況下，土地登記已經(jīng)成為土地權(quán)利變動(dòng)的程序性要件，故德國(guó)法學(xué)家們稱不動(dòng)產(chǎn)登記法是不動(dòng)產(chǎn)法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規(guī)定的程序。即使是日本這樣不承認(rèn)實(shí)質(zhì)主義登記的國(guó)家，不動(dòng)產(chǎn)登記法也是作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的特別法而存在的?！?〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優(yōu)先適用的效力。故有不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，就必須有不動(dòng)產(chǎn)登記法或者土地登記法。雖然我國(guó)目前有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的各種法律都要求進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記，但是還沒(méi)有一部不動(dòng)產(chǎn)登記法。因此，制定土地登記法，在我國(guó)已是非常必要的事情。將來(lái)制定的土地登記法，也是土地權(quán)利制度不可缺少的一部分。

按不動(dòng)產(chǎn)登記的基本法理，本文作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時(shí)，提出并堅(jiān)持“五個(gè)統(tǒng)一”的原則。

統(tǒng)一法律依據(jù)即我國(guó)只能制定一部統(tǒng)一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國(guó)或者臺(tái)灣的作法），也可以稱為不動(dòng)產(chǎn)登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現(xiàn)行的不動(dòng)產(chǎn)管理體制，對(duì)土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)，分別制定登記法。即使制定的關(guān)于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業(yè)務(wù)，也應(yīng)包括其他的不動(dòng)產(chǎn)，如臺(tái)灣土地登記法第37條第1款規(guī)定的那樣。

統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)在國(guó)際上，土地登記機(jī)關(guān)，在德國(guó)為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利，故登記應(yīng)與司法系統(tǒng)建立直接的關(guān)系。如在德國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的爭(zhēng)議直接進(jìn)入訴訟程序，當(dāng)事人在此程序中已經(jīng)不必，而是向上級(jí)法院直接上訴。我國(guó)歷史上制定民法之初也曾采用法院統(tǒng)一登記的作法，但后來(lái)因?yàn)槊駠?guó)初期司法的混亂而改為屬于行政機(jī)構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記。此法延用在我國(guó)臺(tái)灣至今。〔7〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于土地的登記機(jī)關(guān)有兩個(gè)規(guī)律性的特點(diǎn)：土地登記機(jī)關(guān)一般具有程度不同的司法意義；登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性。但是，目前我國(guó)關(guān)于土地登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，而且其依據(jù)的法律也不同。這一點(diǎn)我們看一下1995年制定的“擔(dān)保法”就可明白。該法第42條明確規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記部門有四個(gè)，這些部門都是有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項(xiàng)所說(shuō)的“縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門”，登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一，必然損害經(jīng)濟(jì)發(fā)展和權(quán)利人的正當(dāng)利益。當(dāng)兩個(gè)或者兩個(gè)以上的登記機(jī)關(guān)權(quán)力交叉重合時(shí)（這正是第42條的規(guī)定沒(méi)有解決的問(wèn)題），不但會(huì)損害當(dāng)事人的正當(dāng)利益，而且會(huì)擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權(quán)因登記而成立，這是我國(guó)法律已經(jīng)確定的原則；但是如果兩個(gè)或者多個(gè)登記機(jī)關(guān)都要求當(dāng)事人在自己的機(jī)關(guān)登記，那么就不但會(huì)增加當(dāng)事人的經(jīng)費(fèi)開(kāi)支，而且會(huì)造成抵押權(quán)（其它權(quán)利也一樣）的成立有多個(gè)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)而難以判斷其到底是何時(shí)成立的問(wèn)題。如果此期間有第三人的權(quán)利納入登記，那么法律關(guān)系將更加混亂。

土地登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是一個(gè)必然的趨勢(shì)。而且將來(lái)的統(tǒng)一，必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)和為核心的統(tǒng)一，因?yàn)檫@是自羅馬以來(lái)一切建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家和地區(qū)的共同作法，其理論根據(jù)是，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán)，非直接針對(duì)土地的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利也必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的，比如，獨(dú)立的房屋所有權(quán)必然建立在地上權(quán)之上。現(xiàn)行體制中不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨(dú)立的情況，即不合法理，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，更不利于權(quán)利主體行使權(quán)利。這一現(xiàn)象，希望能夠早日克服。

統(tǒng)一登記效力土地登記法應(yīng)當(dāng)依實(shí)質(zhì)主義登記的原則，統(tǒng)一規(guī)定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權(quán)以及土地使用權(quán)上所負(fù)擔(dān)的他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立，是非常典型的物權(quán)設(shè)立行為，法律必須明確規(guī)定，這些權(quán)利的設(shè)立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。其他的土地權(quán)利變動(dòng)行為，如土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)、變更和消滅等，也應(yīng)采納這一原則。另外，還應(yīng)根據(jù)這一原則建立必要的制度，如以登記權(quán)利為正確權(quán)利的制度等，這對(duì)保護(hù)土地權(quán)利的正常交易具有非常重要的意義。

統(tǒng)一登記程序統(tǒng)一登記程序主要是對(duì)各地區(qū)而言。在土地登記法中，應(yīng)該統(tǒng)一登記的程序，以滿足統(tǒng)一大市場(chǎng)的需要。

統(tǒng)一權(quán)屬證書(shū)即登記機(jī)關(guān)下發(fā)的土地權(quán)利文書(shū)應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，而不能像現(xiàn)在這樣，存在著地權(quán)證、房地產(chǎn)權(quán)證、林權(quán)證等等多種不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬文書(shū)并行于社會(huì)的情況。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)不統(tǒng)一，不但加重了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，加重了市場(chǎng)規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動(dòng)產(chǎn)管理機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)執(zhí)。故不

動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬證書(shū)必須統(tǒng)一，這一點(diǎn)在土地登記法中應(yīng)明確規(guī)定。

上述五個(gè)統(tǒng)一是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不動(dòng)產(chǎn)法制的必然要求，是必須實(shí)現(xiàn)的原則。但是它們的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是有先后順序的，即應(yīng)當(dāng)先統(tǒng)一立法、統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)，然后再統(tǒng)一權(quán)屬證書(shū)。在登記的法律不統(tǒng)一、機(jī)關(guān)不統(tǒng)一的情況下，簡(jiǎn)單地統(tǒng)一土地權(quán)利的權(quán)屬證書(shū)也是不合適的。

2.3關(guān)于土地權(quán)利的細(xì)則

所謂土地權(quán)利的細(xì)則，就是關(guān)于土地權(quán)利的種種具體的制度。顯然，我國(guó)土地權(quán)利制度建設(shè)的核心內(nèi)容在這一部分。

關(guān)于土地所有權(quán)目前我國(guó)所規(guī)定的兩種土地所有權(quán)仍然有保留的必要。因?yàn)椋瑖?guó)家土地所有權(quán)的建立涉及政治體制問(wèn)題和憲法修改問(wèn)題，所以不能更動(dòng)。而農(nóng)民集體的土地所有權(quán)，現(xiàn)在不但發(fā)揮著巨大的經(jīng)濟(jì)功能，而且還發(fā)揮著對(duì)八億多農(nóng)民的生存到養(yǎng)老提供保險(xiǎn)的社會(huì)功能。因此，這種土地所有權(quán)也是不可以否定的。目前，我國(guó)體制決定了我國(guó)土地權(quán)利制度的發(fā)展不可能走以土地所有權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)為基礎(chǔ)的道路。

關(guān)于土地使用權(quán)我國(guó)以土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)為基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)筑整個(gè)社會(huì)土地權(quán)利休系，已經(jīng)有比較成功的經(jīng)驗(yàn)。比如，法律明確規(guī)定劃撥的土地使用權(quán)不可以進(jìn)入市場(chǎng)流通的規(guī)則，就是根據(jù)我國(guó)實(shí)際的正確經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。但是正如上文所言，目前的土地使用權(quán)，難以滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人民生活的需求。滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人民生活需求的具體方法，一是對(duì)上述各種土地使用權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行科學(xué)界定，尤其是對(duì)歷史遺留的土地使用權(quán)再進(jìn)行認(rèn)真分析，不可一概認(rèn)為都是劃撥性的權(quán)利，不許其進(jìn)入市場(chǎng)流通。對(duì)那些實(shí)際上已經(jīng)形成獨(dú)立民事權(quán)利的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)許可其流通。二是應(yīng)當(dāng)許可在土地使用權(quán)上設(shè)立其他物權(quán)，即將土地使用權(quán)進(jìn)一步細(xì)化、明確化，滿足權(quán)利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)和耕作權(quán)。其中，建筑權(quán)專指在土地的上下為各種建筑的權(quán)利，耕作權(quán)指對(duì)土地進(jìn)行種植、墾植、養(yǎng)殖的權(quán)利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權(quán)利的市場(chǎng)價(jià)值；二是方便管理，可以比較容易地實(shí)現(xiàn)耕地的強(qiáng)制保護(hù)。如果能夠進(jìn)行這樣的劃分，土地使用權(quán)就將成為我國(guó)一系列不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的總稱，其性質(zhì)如土地所有權(quán)一樣。而建筑權(quán)、耕作權(quán)則成為用益物權(quán)的具體形式。所謂權(quán)利明確化，就是要豐富各種權(quán)利制度的內(nèi)容，使得目前內(nèi)容粗糙的權(quán)利制度建成更加精確細(xì)密可以明確地進(jìn)行司法操作的制度，以滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活的要求。

對(duì)農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，與其不能依法禁止，不如依法放開(kāi)流通。放開(kāi)流通的方式，一是許可這種權(quán)利在公民、法人之間轉(zhuǎn)移，二是許可在這種權(quán)利上設(shè)立法律規(guī)定的他項(xiàng)權(quán)利。其效果與國(guó)有土地使用權(quán)不應(yīng)當(dāng)有較大的差別。在建立了嚴(yán)格的土地登記制度和完善的不動(dòng)產(chǎn)登記簿之后，農(nóng)村土地使用權(quán)的流通安全也是有充分保障的。當(dāng)然，法律對(duì)其流通也可能建立適當(dāng)?shù)墓芾碇贫取?/p>

關(guān)于他項(xiàng)權(quán)利他項(xiàng)權(quán)利在我國(guó)現(xiàn)行法律指民法中的不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。其中用益物權(quán)其實(shí)就是土地使用權(quán)，在未來(lái)的立法中，它應(yīng)包括建筑權(quán)與耕作權(quán)兩種重要類型。所謂建筑權(quán)，即通常所說(shuō)的地上權(quán)。地上權(quán)的德文原意，就是建筑權(quán)（在德文中，地上權(quán)的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權(quán)利）。耕作權(quán)，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利的總稱。這兩種權(quán)利作明確區(qū)分之后，可以滿足我國(guó)區(qū)別建設(shè)用地和農(nóng)耕土地、強(qiáng)化耕地保護(hù)、保障建筑用地順利進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的需要。

在傳統(tǒng)民法中，還有地役權(quán)、人役權(quán)，指土地或者不動(dòng)產(chǎn)為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權(quán)利。我國(guó)目前對(duì)地役權(quán)、人役權(quán)均沒(méi)有承認(rèn)，理論上認(rèn)為相鄰權(quán)包括地役權(quán)，使用權(quán)中包括人役權(quán)。這種作法，不論在理論上還是實(shí)踐中都有很大不足。大陸的民事法律實(shí)踐需要有地役權(quán)和人役權(quán)的法律制度，因此應(yīng)當(dāng)恢復(fù)對(duì)地役權(quán)和人役權(quán)的規(guī)定。其中地役權(quán)指需役地的所有權(quán)人和使用權(quán)人對(duì)供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權(quán)利，而人役權(quán)指在不動(dòng)產(chǎn)上為特定人的利益而設(shè)定的使用不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，如居住使用權(quán)等。

土地使用權(quán)上的擔(dān)保物權(quán)，在我國(guó)法律中僅有抵押權(quán)一種。但是，我國(guó)的抵押權(quán)，僅可在土地使用權(quán)上設(shè)立，而不可在土地所有權(quán)上設(shè)立。從我國(guó)法律實(shí)踐看，抵押權(quán)的設(shè)立可以滿足需要。因此，建議不設(shè)典權(quán)制度。

依上述構(gòu)思，我國(guó)土地權(quán)利的基本框架如下：

土地所有權(quán)(兩種)

土地使用權(quán)(兩種所有權(quán)基礎(chǔ)上的):包括建筑權(quán)(指城鄉(xiāng)建筑地使用權(quán))、耕作權(quán)(指一切種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)

關(guān)于可轉(zhuǎn)讓的他項(xiàng)物權(quán)的制度

這一體系不同于其他學(xué)者觀點(diǎn)的特點(diǎn)是：第一，關(guān)于土地所有權(quán)的市場(chǎng)可流通性與其他學(xué)者明顯不同。其他學(xué)者雖然一般也承認(rèn)依據(jù)憲法土地所有權(quán)不可按市場(chǎng)規(guī)則轉(zhuǎn)移，但是他們堅(jiān)持他項(xiàng)物權(quán)直接設(shè)立在土地所有權(quán)上的觀點(diǎn)，實(shí)際導(dǎo)致了強(qiáng)迫土地所有權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)的結(jié)果。第二，他項(xiàng)物權(quán)的本權(quán)基礎(chǔ)有顯著的不同。依據(jù)本文的觀點(diǎn)，他項(xiàng)權(quán)利，只是設(shè)立在土地使用權(quán)上的權(quán)利，而不是設(shè)立在土地所有權(quán)上的權(quán)利。其他學(xué)者提出的觀點(diǎn)，只將土地使用權(quán)當(dāng)做土地所有

權(quán)上的一種具體的用益物權(quán)，是與擔(dān)保物權(quán)（具體指抵押權(quán)）相并列的權(quán)利。而本文的觀點(diǎn)，是以土地使用權(quán)為本權(quán)，在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)、耕作權(quán)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)。這種作法既能夠使得我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)真正進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制，又能夠基本滿足權(quán)利主體的各種需要。第三，他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立，從名稱到內(nèi)容，將更加符合我國(guó)實(shí)際需要，與大陸法系傳統(tǒng)有較大區(qū)別。本文尤其強(qiáng)調(diào)建筑權(quán)和耕作權(quán)的區(qū)分，這實(shí)際上是給我國(guó)可以進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的土地和不可輕易進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的土地的劃分提供了一個(gè)法律基礎(chǔ)，它能夠滿足我國(guó)建立強(qiáng)制性的耕地保護(hù)制度和建設(shè)用地的市場(chǎng)化兩個(gè)方面的需求。

注釋：

〔1〕參見(jiàn)：《中外法學(xué)》雜志1997年第2期“筆談會(huì)”欄目下發(fā)表的幾篇論文。

〔2〕參見(jiàn)：德國(guó)民法典第873條，臺(tái)灣民法第758條等。

〔3〕參見(jiàn)：日本民法典第176條，第177條等。

〔4〕此觀點(diǎn)的詳細(xì)論述，見(jiàn)拙著《論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記》，載《中國(guó)法學(xué)》1996年第5期。

〔5〕王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第五冊(cè)），1991年10月第6版，第138頁(yè)。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學(xué)出版社1995年版第64頁(yè)。

篇9

1．在國(guó)家所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，它的產(chǎn)生方式包括：

(1)劃撥方式。土地劃撥，是土地使用人只需按照一定程序提出申請(qǐng)，經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)即可取得土地使用權(quán)，而不必向土地所有人支付租金及其他費(fèi)用。我國(guó)物權(quán)法規(guī)定，嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定?！秶?guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第43條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過(guò)各種方式依法無(wú)償取得的土地使用權(quán)?！备鶕?jù)土地管理法的有關(guān)規(guī)定，可以通過(guò)劃撥方式取得的建設(shè)用地包括：國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。上述以劃撥方式取得建設(shè)用地，須經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府依法批準(zhǔn)。

(2)出讓方式。建設(shè)用地使用權(quán)出讓是國(guó)家以土地所有人身份將建設(shè)用地使用權(quán)在一定期限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用者通過(guò)這種出讓建設(shè)用地使用權(quán)的行為即取得建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)出讓有三種形式：協(xié)議、招標(biāo)和拍賣。協(xié)議是由市、縣人民政府土地管理部門(代表國(guó)家作為出讓方)，與土地使用人按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t協(xié)商一致后，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。招標(biāo)和拍賣，應(yīng)當(dāng)先由市、縣土地管理部門發(fā)出招標(biāo)、拍賣公告，通過(guò)招標(biāo)、拍賣程序，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。根據(jù)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取拍賣、招標(biāo)等公開(kāi)競(jìng)價(jià)的方式出讓。采取拍賣、招標(biāo)、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)建設(shè)用地使用權(quán)登記。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書(shū)。

采取招標(biāo)、拍賣、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同一般包括下列條款：①當(dāng)事人的名稱和住所；②土地界址、面積等；③建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間；④土地用途；⑤使用期限；⑥出讓金等費(fèi)用及其支付方式；⑦解決爭(zhēng)議的方法。

(3)流轉(zhuǎn)方式。建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是指土地使用人將建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，如轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與等。建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更登記?；谕恋厥褂脵?quán)流轉(zhuǎn)的法律事實(shí)，新建設(shè)用地使用權(quán)人即取得原建設(shè)用地使用權(quán)人的建設(shè)用地使用權(quán)。

2．在集體所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，根據(jù)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。

(1)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公益用地使用權(quán)。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法設(shè)立的公益組織，在經(jīng)過(guò)依法審批后，對(duì)用于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部公益事業(yè)的非農(nóng)業(yè)用地所享有的建設(shè)用地使用權(quán)。根據(jù)土地管理法和《土地管理法實(shí)施條例》的規(guī)定，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)。

(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)建設(shè)用地。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)，或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請(qǐng)，按省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)。如果其中涉及占用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法的有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。

篇10

論文關(guān)鍵詞 建設(shè)用地使用權(quán) 地上建筑物 分別抵押 重復(fù)抵押

一、引言

在目前我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記尚未統(tǒng)一的情況下，常出現(xiàn)因建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押而產(chǎn)生爭(zhēng)議的情況。司法實(shí)踐中常出現(xiàn)的情形是，債權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)利時(shí)，發(fā)現(xiàn)抵押人將房、地分別抵押于不同的債權(quán)人，并分別辦理抵押登記。對(duì)于此種情形的抵押，在裁判時(shí)是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效？抵押權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)？在2007年10月1日《物權(quán)法》施行前，根據(jù)《擔(dān)保法》第36條之規(guī)定，地上建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押的仍為有效，抵押權(quán)的效力僅及于各自登記部分的抵押物，抵押權(quán)人就各自抵押合同約定并登記了的抵押物分別享有抵押權(quán)，也就是我們通常所說(shuō)的分別受償，這種觀點(diǎn)較具代表性?！段餀?quán)法》施行后，根據(jù)該法182條第二款之規(guī)定，分別抵押時(shí)，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。即在分別抵押情況下，各個(gè)抵押權(quán)人就地上建筑物和土地使用權(quán)該兩個(gè)抵押物成立了重復(fù)抵押，我們就該法條的字面意思可以做此理解。對(duì)于分別受償與重復(fù)抵押兩種觀點(diǎn)，本文將從《物權(quán)法》施行前后的法律背影，及對(duì)兩種觀點(diǎn)的分析入手，進(jìn)行闡述比較。

二、《物權(quán)法》施行前房、地分別抵押之效力的認(rèn)定

我國(guó)《擔(dān)保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第32條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押”。國(guó)務(wù)院《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第33條規(guī)定：“土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押”。

上述法律法規(guī)之規(guī)定，均體現(xiàn)一個(gè)理念出發(fā)點(diǎn)：土地使用權(quán)與地上建筑物應(yīng)當(dāng)同時(shí)抵押。但在司法實(shí)踐中，上述規(guī)定的理解存在其意可各表的情況，即其一，土地使用權(quán)與地上建筑物必須同時(shí)抵押，否則抵押無(wú)效；其二，只要其中之一設(shè)定抵押， 效力自然及于未抵押部分。

將地上建筑物和土地使用權(quán)分別進(jìn)行抵押的，兩個(gè)抵押均無(wú)效， 理由是《擔(dān)保法》第36條所規(guī)定的土地使用權(quán)與地上房屋應(yīng)當(dāng)同時(shí)抵押，這是在上述第一種對(duì)法條的理解之下所推出之結(jié)果。換句話說(shuō)，第一種觀點(diǎn)堅(jiān)持認(rèn)為單獨(dú)設(shè)定抵押無(wú)效，同時(shí)抵押是法律的強(qiáng)制性規(guī)定；在上述后一種對(duì)法條的理解之下，在地上建筑物和土地使用權(quán)被分別作為抵押物抵押且分別就抵押物進(jìn)行了登記之下，各個(gè)抵押均有效， 且各個(gè)抵押權(quán)的效力均及于未登記的那部分抵押物，無(wú)論是地上建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)。理由是根據(jù)“房地一體” 的立法原則， 《擔(dān)保法》第36條規(guī)定了法定抵押權(quán)，抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于另一部分。

但是，《擔(dān)保法》第36條之規(guī)定是針對(duì)抵押行為本身，還是同時(shí)規(guī)定了抵押的效力，《擔(dān)保法》第36條并未指出，但就法條字面意思理解，認(rèn)為只針對(duì)抵押行為本身，是合理的。故此，以《擔(dān)保法》第36條作出“抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于另一部分”的觀點(diǎn)，依據(jù)不足、根基不穩(wěn)。但是以《擔(dān)保法》第36條作出分別抵押無(wú)效的裁決，對(duì)抵押人又顯失公正。司法裁決時(shí)普遍支持的思路為：認(rèn)定分別抵押的，各個(gè)抵押均有效，但抵押權(quán)的效力僅及于各自抵押登記部分，抵押權(quán)人僅就各自抵押合同約定的并進(jìn)行了登記的那部分抵押物享有抵押權(quán)而優(yōu)先受償，也就是分別受償?shù)牟门兴悸?。這樣，房、地的抵押權(quán)人均有了實(shí)現(xiàn)各自抵押權(quán)的可能。

三、《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定及對(duì)

房、地分別抵押效力認(rèn)定的分析：2007年10月1日施行的《物權(quán)法》第182條做了如下規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。” 如此規(guī)定，也即明確了地上建筑物或土地使用權(quán)抵押， 即使其中任意一項(xiàng)未作約定或登記， 亦可推定為一并抵押這一思路。

實(shí)務(wù)審判領(lǐng)域，《物權(quán)法》第182條“視為一并抵押”這一條款針對(duì)抵押人將地上建筑物和相應(yīng)的土地使用權(quán)分別抵押給為兩個(gè)不同的債權(quán)人，并且在土地管理部門和房屋管理部門分別進(jìn)行了登記的情況，兩項(xiàng)抵押權(quán)效力如何認(rèn)定、抵押權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)？ 以實(shí)踐中常見(jiàn)情況為例，X工廠先將其廠房附著的土地的建設(shè)用地使用權(quán)單獨(dú)抵押給某銀行（以下簡(jiǎn)稱銀行），并在土地使用權(quán)抵押登記部分作了抵押登記，那么，根據(jù)《物權(quán)法》第182條之規(guī)定，推定單獨(dú)抵押時(shí)抵押權(quán)人就未抵押的財(cái)產(chǎn)擬制設(shè)定抵押權(quán)，此時(shí)，銀行自然就X工廠未抵押的廠房所有權(quán)獲得一項(xiàng)抵押擔(dān)保。

此后，X工廠因資金不足又將其廠房的房屋所有權(quán)登記抵押給某小額貸款公司（以下簡(jiǎn)稱小貸公司）。那么小貸公司根據(jù)《物權(quán)法》第182條“視為一并抵押”的規(guī)定就建設(shè)用地使用權(quán)取得擬制的抵押權(quán)。

基于抵押登記時(shí)間在前的優(yōu)勢(shì)， X工廠的建設(shè)用地使用權(quán)及建筑物第一順位的抵押權(quán)自然由銀行享有，小貸公司對(duì)X工廠的建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)形成第二順位的抵押權(quán)。如果上述兩項(xiàng)抵押的登記同時(shí)發(fā)生，則兩個(gè)抵押權(quán)人的抵押權(quán)順位相同而已。

前文所述，以《擔(dān)保法》第36條作出“抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于另一部分”的觀點(diǎn)，依據(jù)不足、根基不穩(wěn)。但《物權(quán)法》第182條第二款開(kāi)宗明義的指出“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押”，據(jù)此，“抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于另一部分”的觀點(diǎn)已為《物權(quán)法》所明確規(guī)定。故此上述案例中，銀行與小貸公司分別抵押地與房有效，且銀行和小貸公司就工廠的建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)該兩個(gè)抵押物成立了重復(fù)抵押，從而按照抵押登記時(shí)間的先后順序?qū)崿F(xiàn)各自抵押權(quán)的推斷，是符合《物權(quán)法》規(guī)定的。

 

四、重復(fù)抵押說(shuō)與分別受償說(shuō)的合理性分析

依照前文所述，建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物被分開(kāi)抵押，各自抵押均有效，抵押權(quán)的效力僅及于各自登記部分，抵押權(quán)人僅就各自抵押合同約定并進(jìn)行了登記的部分抵押物享有抵押權(quán)的說(shuō)法，我們稱之為分別受償說(shuō)；將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)這兩項(xiàng)抵押物雖然被分貝抵押，但每個(gè)抵押均視為一并抵押，各個(gè)抵押權(quán)人就該兩個(gè)抵押物成立重復(fù)抵押，按抵押登記的時(shí)間先后順序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)的說(shuō)法，我們稱之為重復(fù)抵押說(shuō)。那么，此兩種觀點(diǎn)究竟哪一項(xiàng)更具合理性，更符合立法者精神？

在討論建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的抵押?jiǎn)栴}時(shí)，必須明確的一個(gè)前提是，在我國(guó)，城市的土地所有權(quán)與建筑物所有權(quán)的歸屬不統(tǒng)一。在社會(huì)主義公有制之下，城市土地的所有權(quán)由國(guó)家所有，法律禁止土地所有權(quán)的交易。但與此同時(shí)，法律又承認(rèn)和保護(hù)民事主體對(duì)于附著于國(guó)家所有的土地上建筑物的所有權(quán)，因而房、地所有權(quán)發(fā)生了分離。由此帶來(lái)的影響不言自明，城市土地?zé)o法充分利用，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與人民的生活均受制于此。

1988年的憲法修正案提出，“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。這一規(guī)定很好的體現(xiàn)的立法者的思想，即在城市土地所有權(quán)歸屬國(guó)家無(wú)法改變的情況下，土地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，可以解決房屋所有權(quán)人對(duì)于其房屋所附著的土地利用權(quán)問(wèn)題。以房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的統(tǒng)一，來(lái)解決房、地所有權(quán)分離產(chǎn)生的問(wèn)題。

《物權(quán)法》中相關(guān)規(guī)定所體現(xiàn)的“抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于另一部分”，可謂是這一立法思想的堅(jiān)決貫徹。地上建筑物若離開(kāi)建設(shè)用地使用權(quán)，無(wú)疑成為無(wú)本之木、無(wú)源之水，沒(méi)有根基的空中樓閣，建設(shè)用地使用權(quán)若沒(méi)有地上建筑物，其相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值就無(wú)法體現(xiàn)，因而將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行無(wú)例外地捆綁，從而在權(quán)利歸屬、經(jīng)濟(jì)效益、實(shí)際利用都實(shí)現(xiàn)最大化利用。

基于立法者有關(guān)房地捆綁一體的思想，重復(fù)抵押說(shuō)在抵押時(shí)，將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)視為歸屬權(quán)統(tǒng)一的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，亦將其視為不可分割整體交易，只有受償順序的先后。而分別受償，雖然在抵押時(shí)，將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)視為歸屬權(quán)統(tǒng)一的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，認(rèn)同其分別抵押的效力，但在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，又將其分割處理，視為兩項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。顯然，重復(fù)抵押說(shuō)顯然更符合立法者希望將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)統(tǒng)一的立法思想。

同時(shí)，在司法實(shí)踐中，依照分別受償實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，抵押權(quán)效力限于各自登記的抵押物，抵押權(quán)人按各自約定并已登記部分的抵押物享有抵押權(quán)，這無(wú)疑會(huì)引出權(quán)利分割的問(wèn)題。如何單獨(dú)評(píng)估房屋與土地使用權(quán)的價(jià)值，使房、地的抵押權(quán)人公平的受償。但實(shí)際上作為一個(gè)整體，房、地價(jià)值單獨(dú)評(píng)估之依據(jù)明顯不足，可操作性亦不強(qiáng)。相反，重復(fù)抵押說(shuō)整體處理，按權(quán)利順位受償，顯然操作性更強(qiáng)，更具合理性。

五、結(jié)論

建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押爭(zhēng)議裁判思路，本文認(rèn)為在《物權(quán)法》實(shí)施后，以抵押權(quán)人就建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)這兩項(xiàng)抵押物成立了重復(fù)抵押，按登記的先后實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，是合法合理的。既然立法者為了城市土地得以充分利用，提出土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓，在房、地所有權(quán)分離的情況下，以土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的統(tǒng)一對(duì)城市土地開(kāi)發(fā)和利用者形成一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)可靠的保障，那么，在裁判抵押爭(zhēng)議時(shí)，也應(yīng)當(dāng)以二者統(tǒng)一的思想為主導(dǎo)。