導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇教育行政訴訟特征，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

1.關(guān)于申訴主體的限定

教師申訴作為《教師法》等法律規(guī)定的維護教師權(quán)益的一項重要救濟制度，針對的主體只能是教師，對于非教師人員則不能啟動教師申訴程序。

2.關(guān)于申訴范圍的限定

為保護教師合法權(quán)益而設(shè)立的教師申訴制度并未把救濟范圍無限擴大，而是有特定的救濟范圍，超出法定范圍的事項則不屬于教師申訴處理的權(quán)限范圍，對于超出申訴處理受理范圍的申訴申請不予受理。

3.關(guān)于受理主體的限定

針對教師提出的申訴申請，能夠依法受理申請并作出申訴處理決定的主體只能限定為教育行政主管部門。

4.關(guān)于申訴條件的限定

教師提出申訴需要滿足以下幾個條件：一是教師提出申訴的前提是教師對學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)侵犯其合法權(quán)益，以及對學校或者其他教育機構(gòu)作出的處理不服。二是教師提出申訴應(yīng)當采取書面形式，且申訴書應(yīng)當載明申訴人及被申訴人的基本情況、申訴請求和理由，以及其他有關(guān)情況。三是教師提出申訴的時間要求，是教師應(yīng)當在知道或者應(yīng)當知道自己合法權(quán)益受到侵犯，或者在知道或者應(yīng)當知道學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)作出的處理決定之日起1年內(nèi)，向有關(guān)行政機關(guān)提出申訴，逾期不提出視為自動放棄申訴權(quán)利。因此，教師超出1年的申訴期限向有關(guān)行政機關(guān)提出申訴，有關(guān)機關(guān)可以按照方式進行處理。四是教育行政主管部門處理教師申訴的時間為接到申訴的30日內(nèi)作出處理。

教師權(quán)益的救濟程序

1.救濟途徑

救濟途徑是指教師認為其合法權(quán)益受到損害，請求救濟的渠道和方式。救濟途徑包括訴訟途徑和非訴訟途徑。前者是指司法救濟途徑，后者是指行政救濟途徑和學校內(nèi)部或者民間途徑。

一是行政救濟途徑。根據(jù)《教師法》等法律規(guī)定，教師權(quán)益的行政救濟途徑主要包括教師申訴和行政復議兩種行政救濟的方式，教師可以完全按照自己的意愿選擇不同的救濟途徑和救濟渠道。

二是司法救濟途徑。從我國現(xiàn)行的法律制度看，凡是符合《中華人民共和國行政訴訟法》《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定的，均可以通過訴訟渠道求得司法救濟。這里主要探討教師申訴處理的行政訴訟救濟。

2.教師申訴與行政復議、行政訴訟的界分

行政復議是指公民、法人或其他社會組織不服行政機關(guān)作出的具體行政行為，依法定條件和程序，向作出該行政行為機關(guān)的上一級行政機關(guān)提出申請，由上級行政機關(guān)對引起爭議的具體行政行為進行審查、認定并作出裁決的一種行政監(jiān)督活動。行政復議的實質(zhì)是事后的一種救濟措施，即正確的行政行為予以維持，錯誤的行政行為予以糾正。它是解決行政爭議的一種有效手段和途徑。行政訴訟是指由法院裁決行政糾紛的法律制度，具體指公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)或行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向人民法院提訟，由人民法院作出裁判的訴訟活動。行政訴訟是由法院依法對行政糾紛作出裁判的訴訟制度，其實質(zhì)是以司法程序監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，保護公民等合法權(quán)益的一種事后監(jiān)督、救濟措施。教師申訴與行政復議、行政訴訟三者之間的聯(lián)系是：

一是教師申訴與行政復議、行政訴訟在目的上有共同之處。教師申訴作為一種法律制度，為教師等保護自身的合法權(quán)益、依法進行申訴提供了法律保障。正是基于教師的這種權(quán)利和申訴的法律地位，使得教師把申訴當作解決問題、保護自身合法權(quán)益的有效途徑。因此，當教師等與學校等發(fā)生矛盾時，特別是當教師等認為學校的行為侵害其合法權(quán)益時，他們就會產(chǎn)生申訴動機，進行申訴活動，以保護自身的合法權(quán)益。而教師申訴制度要達到保護教師等合法權(quán)益的目的，也正是行政復議和行政訴訟保護公民等合法權(quán)益的最終目的。

二是教師申訴、行政復議及行政訴訟的范圍有所交叉。教師申訴的范圍廣泛，多種多樣。行政復議、行政訴訟的范圍主要是由于行政機關(guān)的具體行政行為引起的行政爭議。從這一點講，教師申訴的范圍與行政復議、行政訴訟的范圍有所交叉。正是三者的這種在范圍上的交叉，當教師的合法權(quán)益受到侵害時，教師可以采取行政申訴的方式維護自己的權(quán)益，也可以通過行政復議或行政訴訟使自身的合法權(quán)益得到保護。

教師申訴與行政復議、行政訴訟三者之間的區(qū)別是：

一是解決問題的方式不同。教師申訴具有靈活、簡便的特點，而行政復議及行政訴訟的操作方式比申訴復雜、規(guī)范，它們的提起以及整個處理過程均是在法定的條件和程序下進行的，過于簡單或隨意會影響它們的嚴肅性和有效性，其操作必須按照各自的程序進行，不能跳過或缺少某一必經(jīng)的步驟，且程序的各個階段都具有一定的順序性，實際操作中必須按順序進行，不得顛倒。

二是法律依據(jù)不同。教師申訴工作的法律依據(jù)是教育行政法律規(guī)范?！吨腥A人民共和國教育法》《教師法》等是教師申訴工作的主要法律依據(jù)。《中華人民共和國行政復議法》是行政復議必須適用的準則，而行政訴訟的法律依據(jù)是行政實體法和行政程序法，即《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）。

三是時效和程序不同。行政復議及行政訴訟是行政相對人的權(quán)利，但這種權(quán)利并不是一種不受約束的權(quán)利，因此，相關(guān)法律為相對人行使復議申請權(quán)和行政訴訟權(quán)設(shè)定了一個合理的有效期間。根據(jù)《行政復議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，申請行政復議的時效為60日，提起行政訴訟的時效是3個月。超過上述期限的規(guī)定，即喪失復議申請權(quán)或權(quán)。而教師申訴對申訴者來說則沒有嚴格意義上的期限限制，申訴者在任何時候都可以提出，而對申訴受理機關(guān)則規(guī)定在受理后30日內(nèi)作出處理。《北京市教師申訴辦法》對教師提出申訴申請規(guī)定了1年的期限。

四是法律后果不同。教師申訴受理機關(guān)對教師申訴作出處理后，申訴人對此不服，可以提起行政復議，也可以提起行政訴訟。而公民等行使行政復議請求權(quán)和行政訴訟的權(quán)利，則引起行政復議程序或行政訴訟程序的開始，引起對有關(guān)行政行為的審查、認定或者審理判決活動。

3.教師申訴處理程序與行政訴訟程序的銜接

這個問題實質(zhì)與學校能否成為行政訴訟的被告相關(guān)。在否認學校的行政主體者看來，學校處理（處分）行為不能直接成為行政訴訟的司法審查對象，因此，《教師法》規(guī)定的申訴制度，在某種意義上，就成為教師提起行政訴訟的必經(jīng)程序。而肯定者雖然堅持學校的行政主體資格，但他們對如何處理行政訴訟與教育申訴的關(guān)系卻有不同的觀點。一種觀點主張申訴并不是行政訴訟的前置程序。因為現(xiàn)行《教師法》等相關(guān)法律法規(guī)，并沒有規(guī)定教師申訴是行政訴訟的前置程序。教師不服學校的處理（處分）行為可以先向教育行政主管部門提起申訴，對教育行政主管部門的申訴不服的再向法院提起行政訴訟，也可以直接提起行政訴訟。另一種觀點則主張將教育行政主管部門的申訴確立為前置程序。因為高校教育糾紛具有特殊性，不宜將該糾紛直接納入行政訴訟范疇，通過教育行政主管部門的監(jiān)督和糾錯機制，可以充分發(fā)揮行政層級中的上下級領(lǐng)導監(jiān)督關(guān)系來平衡和解決糾紛，而司法審查的有限性并不一定能從實體上全面保護教師的合法權(quán)益。因此，從目前司法實踐情況來看，教師對學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)作出的處理不服的，先向教育行政主管部門提出申訴，對申訴處理決定不服才能向法院提起行政訴訟。

4.教師申訴與行政復議、行政訴訟程序交叉的處理

教師對教育行政主管部門的申訴處理決定不服可以申請行政復議，也可以提起行政訴訟。因此，實踐中可能會出現(xiàn)救濟程序交叉問題。對此應(yīng)注意兩點：

一是避免兩個程序的混亂和交叉使用。即教師在啟動其中一個程序后，就不能再啟動另一個程序。在這個問題上，裁判機關(guān)在進行案件的程序?qū)彶闀r也應(yīng)嚴格把關(guān)，當出現(xiàn)行政程序先于司法程序的情況時，司法程序可以中止；當司法程序先于行政程序時，行政程序應(yīng)該終結(jié)。

二是行政程序可以優(yōu)先使用。在一般情況下，針對絕大多數(shù)教師的申訴處理糾紛，可先進行行政程序，然后再進行司法程序。教師可以首先選擇行政程序，因為行政程序具有便捷、高效的特點，且可以進行調(diào)解，有利于使糾紛快速解決、徹底解決。教育行政主管部門應(yīng)該充分發(fā)揮教育行政管理的職能作用，及時解決糾紛、化解矛盾，針對申訴教師的選擇不能拒絕。

教師申訴處理的司法審查

教師申訴制度是保護教師合法權(quán)益的申訴法律制度，教師在教育領(lǐng)域里的合法權(quán)益是教育行政主管部門應(yīng)予保護的法定職責，教育行政主管部門對其權(quán)益爭議的處理構(gòu)成了其履責的具體行政行為，并因此與教師之間形成了教育行政法律關(guān)系，而這種法律關(guān)系一旦形成，則可能引起行政復議或者行政訴訟。

1.司法審查原則

以司法救濟在教育活動中所起的作用，教師申訴處理行政爭議的司法審查應(yīng)堅持以下原則：

一是窮盡行政救濟原則。教育行政爭議的范圍極其廣泛，其內(nèi)容也相當復雜，在某些方面還含有較高的職業(yè)技術(shù)因素，如教師的職稱評定等。而作為教育管理者的教育行政主管部門在這方面不僅有職責，而且還有處理爭議的優(yōu)勢。因此，司法救濟應(yīng)以此為基礎(chǔ)，保證審判合法、有效的進行。

二是合法性審查原則?！缎姓V訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！睆膶彶閷ο蠓矫婵?，人民法院審理行政案件是對具體行政行為的合法性進行審查，不對抽象行政行為的合法性進行審查。從審查內(nèi)容來看，人民法院審理行政案件是對具體行政行為的合法性進行審查，不對具體行政行為的合理性進行審查。從審查方式來看，人民法院審理行政案件是對具體行政行為進行全面審查，不進行部分審查。

2.司法審查范圍

教師申訴處理行為的司法救濟范圍，主要是指教師申訴處理行為引起的爭議哪些可以通過行政訴訟的途徑得到解決，即教師申訴處理行政案件的受案范圍。根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對教師申訴處理行政案件的受案范圍可以作如下界定：

一是對教育行政主管部門作出的申訴處理決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；

二是對教育行政主管部門拒絕或者拖延履行申訴處理法定職責的，可以向人民法院提起行政訴訟；

三是認為申訴處理侵犯其他合法權(quán)益的。

篇2

近年來，隨著中國法治進程的不斷推進，公眾的維權(quán)意識不斷覺醒，高等教育領(lǐng)域中的爭端層出不窮，引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注。其中社會反響較大的有，田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證案；齊玉苓受教育權(quán)案；劉燕文訴北京大學拒發(fā)畢業(yè)證、學位證案等。筆者以為，這些案件可歸入高校與學生之間教育行政糾紛的范疇。目前，我國解決此類糾紛的基本機制是申訴，此外，行政復議和訴訟也是解決渠道，但由于受各種因素的干擾，糾紛解決功能的發(fā)揮極為有限，從很大程度上阻卻了高等教育行政糾紛的解決。因此，上述解決機制亟需調(diào)整和完善，與此同時，構(gòu)建以行政訴訟為主，非訴形式為輔的高等教育行政糾紛多元解決機制更顯得迫在眉睫。

一、高等教育行政糾紛的界定

高等教育行政糾紛是指高校作為行政主體，在行使法律、法規(guī)授予的行政職權(quán)過程中，直接影響相對人（學生）的合法權(quán)益而引起的糾紛形態(tài)。

此類糾紛呈現(xiàn)出如下一些特點：一是糾紛主體是高校與學生。高校主要是指公立高校，因為現(xiàn)存的大量教育行政糾紛都是公立高校與學生之間基于教育管理活動而產(chǎn)生的。而學生是指具有高校學籍，在高校接受高等教育的學生。二是糾紛的基礎(chǔ)法律關(guān)系是高校與學生之間的教育管理關(guān)系。即高校作為重要的行政管理機構(gòu)單方面在組織、管理、教育學生時形成的法律關(guān)系，隸屬性、非對等性是這一關(guān)系的主要特征。基于教育管理關(guān)系產(chǎn)生的糾紛主要來源于違紀處分和學位管理兩類，前者是高校與學生教育管理糾紛最為集中的表現(xiàn)形式，例如學生由于考試作弊、打架鬧事而被高校勒令退學而引起的糾紛；后者主要是學?；趯W生未達到校內(nèi)規(guī)定的學術(shù)標準拒不頒發(fā)畢業(yè)證、學位證而引起的糾紛，前述“田永案”、“劉燕文案”即為此類。三是糾紛的內(nèi)容即教育管理法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。沒有權(quán)利義務(wù)，也就沒有爭端。教育管理法律關(guān)系的內(nèi)容既包括高校在行使教育管理活動中享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)，也包括學生在被管理過程中享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)。主要包括高校設(shè)定的是否授予學位證書的條件，獎罰事項的范圍，處分的程度、程序，學生的救濟途徑等。四是解決糾紛的第三方組織或機構(gòu)，在我國實踐中主要有高校內(nèi)設(shè)置的學生申訴處理委員會、省級教育主管行政部門設(shè)立的學生申訴處理委員會以及司法機關(guān)。

二、高等教育行政糾紛的非訴解決機制

（一）教育申訴制度

教育申訴制度是我國教育法律、法規(guī)明確規(guī)定的一項法定制度。該制度的確立為受處分學生提供了一條重要的權(quán)利救濟途徑。然而，我國的教育申訴制度存在諸多不足。首先，申訴受理機構(gòu)缺乏中立性。申訴受理機構(gòu)與高校存在著千絲萬縷的聯(lián)系，難以對高校的教育管理活動形成實質(zhì)上的監(jiān)督。其次，申訴程序設(shè)置過于原則化，缺乏可操作性。例如缺少回避制度、管轄規(guī)則、聽證規(guī)則等，這不僅僅大大降低了糾紛解決的效率，同時也具有較大的隨意性，可能影響裁決的公正性。最后，教育申訴后救濟渠道具有封閉性。教育申訴不應(yīng)是唯一和終局的糾紛解決途徑，應(yīng)與其他救濟制度復議、訴訟等連接，形成一套良性的運作機制。

（二）教育行政復議

我國《行政復議法》第6條第8款規(guī)定受教育權(quán)受到侵犯可通過行政復議獲得救濟?，F(xiàn)行的教育法律、法規(guī)中對教育行政復議的適用作出了規(guī)定，因此，教育行政復議應(yīng)當成為學生維護自身合法權(quán)益的重要救濟途徑。但是，這一規(guī)定局限性較大，很難有效的解決教育行政糾紛。首先，我國的行政復議制度僅將被申請人限定為行政機關(guān)，然而目前沒有明確的法律界定我國高校是行政機關(guān)。其次，行政復議機關(guān)審查的范圍僅包括具體行政行為，高校的教育管理活動能否屬于行政機關(guān)的具體行政行為，還有待商榷。若高校不具備行政主體的資格，則在我國現(xiàn)行的教育管理體制下，由高校對學生的行政管理行為引起的糾紛只能依法通過申訴途徑來獲得救濟，而無法通過行政復議的途徑獲得救濟。

（三）教育仲裁制度

教育仲裁制度是指高校、學生將其在教育管理過程中發(fā)生的糾紛提交給依法設(shè)立的教育仲裁委員會進行裁決的一種糾紛解決制度，其作為一種具有公正性、專業(yè)性和效益性的糾紛解決機制，因其成本低廉、程序簡便、專業(yè)性強而廣為世界各國所采用。目前，我國實踐中還未采用仲裁程序解決高等教育糾紛，因此，可做如下構(gòu)想。

1.基本原則。教育仲裁的適用應(yīng)遵循自愿原則及司法最終審查原則。首先，教育仲裁尊重當事人的自愿選擇，但與商事仲裁不同，教育仲裁啟動主體主要是在高等教育糾紛中的權(quán)益受侵者——學生，即學生可基于單方意愿而啟動教育仲裁，而不需要糾紛雙方的合意授權(quán)。自愿原則保證了學生權(quán)益救濟途徑的多樣性，增強了仲裁結(jié)果的可執(zhí)行性。另外，司法審查是法治社會糾紛解決的最終程序。為了最大限度的保障學生的權(quán)益，教育仲裁應(yīng)允許當事人對仲裁裁決不服時仍可向法院提起訴訟，獲得最終的判決結(jié)果。

2.教育仲裁機構(gòu)的設(shè)置與組成。教育仲裁機構(gòu)，即教育仲裁委員會可設(shè)置在省級教育行政部門，由后者牽頭組織設(shè)立，但地位獨立，與行政機關(guān)不具有隸屬關(guān)系。仲裁委員會的仲裁員組成包括高校教師代表、學生代表和教育、法律領(lǐng)域的專家。受理的范圍主要限定在教育領(lǐng)域具有專業(yè)性的涉及學生處分、學術(shù)爭議、學籍管理和學位授予糾紛。

3.教育仲裁程序。教育仲裁程序應(yīng)包括申請與受理、仲裁前的準備、調(diào)解、開庭和裁決。

三、高等教育行政糾紛的司法解決機制

司法是確保社會公正的最后一道屏障，法院是人們尋求公正的最后場所，在現(xiàn)代法治社會，司法作為剛性的糾紛解決方式，在多元化糾紛解決機制中具有不可替代的作用。通過上文的分析，我們看到高等教育糾紛非訴解決機制功能發(fā)揮并不理想，申訴與行政復議存在諸多缺陷，教育仲裁制度在我國尚未確立。為保障學生的正當權(quán)益得到充分、完善的救濟，將行政訴訟這條司法救濟途徑引入高校教育管理領(lǐng)域就顯得十分必要。

但是到目前為止，我國立法中找不到高校作為行政訴訟被告的合法依據(jù)。司法實踐中的受理狀況也很混亂，大部分司法機關(guān)都持回避的態(tài)度，即使個別司法機關(guān)將高校解釋為法律法規(guī)授權(quán)的組織，對此類案件進行受理，由于法官認識不同，處理各異。因此，高校與學生之間的教育行政糾紛以期通過訴訟渠道得以化解，有賴于一套成熟、可行的司法審查機制的確立。

（一）司法審查的介入方式

司法審查的介入方式，取決于高校教育管理行為的性質(zhì)。實踐中，針對教育管理糾紛，法院有的按民事訴訟處理，有的按行政訴訟處理，原因就是現(xiàn)行法律對高校教育管理行為的性質(zhì)定位模糊。筆者認為，高校對學生的教育管理行為，明顯不屬于“平等主體之間的民事法律關(guān)系”，而具有隸屬性。同時，教育管理權(quán)是國家依法授予的，從國家行政權(quán)中剝離出來的，相對獨立的一種具有行政管理職能性質(zhì)的社會權(quán)力。事實上，在教育管理活動中，高校常常單方面的制定校規(guī)校紀、校令、實施懲戒等，帶有強烈的行政色彩。因此，從高校教育管理行為的性質(zhì)來看，司法審查的介入方式只能是行政訴訟。

（二）司法審查的受案范圍

司法審查可以介入教育管理糾紛，但應(yīng)是一種有限的介入。即在充分保障大學自治空間的基礎(chǔ)上科學、合理的界定受案范圍。筆者認為，司法審查的范圍應(yīng)以高校的教育管理行為對學生權(quán)利的影響程度為標準，凡是改變學生受教育者身份，對學生的重大權(quán)益產(chǎn)生影響的行為均可納入司法審查的范圍。

具體來說，在違紀處分類糾紛中，學校認定學生違反國家法律法規(guī)、高校校紀校規(guī)，而做出的留校察看、勒令退學、開除學籍等使其喪失學籍或影響到學生取得畢業(yè)證、學位證的處分；在學位管理類糾紛中，包括作為和不作為兩種情形：前者包括高校做出的降留級、取消學籍和強制退學、不予頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學位、取消申請學位資格、取消或者追回已經(jīng)頒發(fā)的畢業(yè)證書的決定和已經(jīng)授予的學位、撤銷學位、宣布學位證書無效；后者包括不予頒發(fā)、補辦學業(yè)證書，宣布學業(yè)證書無效的行為。

而諸如學校作息時間、課程安排、教師授課、閱卷、或較輕的紀律處分（警告、嚴重警告、記過）等，因為僅僅涉及學校日常教學、秩序的維護，或者對學生的權(quán)益影響較小，因此，不宜納入受案范圍，學生可采取申訴的方式獲得救濟。

（三）司法審查的強度

高校作為文化知識的傳承、培養(yǎng)和傳播的機構(gòu)，享有法律賦予的獨立權(quán)和自治權(quán)，這也是學術(shù)自由的必要權(quán)利保障。司法權(quán)過分的介入可能會侵犯到高校的自治權(quán)。那么，如何實現(xiàn)自治權(quán)與司法權(quán)的動態(tài)平衡，需要把握司法審查的強度。“審查強度所要解決的問題是在法院受理行政案件后，對進入司法程序的行政行為進行何種程度的監(jiān)督和何種方式的審查，法院應(yīng)當如何看待行政機關(guān)在行政程序中作出的行政決定?！?如果說，司法審查的受案范圍是從橫向劃定了司法權(quán)的邊界，而審查的強度則是從縱向明確司法權(quán)可到達的深度。

篇3

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英國學者帕金曾經(jīng)說過：“大學對一切都進行研究，就是不研究它們自己。”[i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現(xiàn)實卻逼迫我們必須對新形勢下高校的角色和地位進行審視和研究。

1999年9月24日，北京大學無線電電子學系學生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學位評定委員會審查后，報請學校學位評定委員會審查。北大第四屆學位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日對劉燕文博士論文表決時實到會人數(shù)16人，表決結(jié)果是7票反對，6票贊成，3票棄權(quán)。根據(jù)審查結(jié)果，北京大學學位委員會做出不批準授予劉燕文博士學位，只授予博士結(jié)業(yè)證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經(jīng)審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認為根據(jù)《中華人民共和國學位條例》的規(guī)定，北大不授予學位的決定違反了授予博士學位的決定須經(jīng)學位委員會成員半數(shù)通過的程序。同時，北大學位委員會在做出不予授予學位前，沒有告知劉燕文，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實際送達。法院據(jù)以上程序瑕疵撤銷北大不授予學位的決定。[ii]

北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會生活的各個方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關(guān)鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

我國高校體制改革存在問題主要表現(xiàn)在幾個方面：

一、高校性質(zhì)云遮霧罩

在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權(quán)力展開活動。與此相應(yīng)，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關(guān)是指行使國家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營為主要活動方式的社會組織形式?；鶎幼灾谓M織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關(guān)系十分適應(yīng)。

進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關(guān)不再大包大攬、無所不管、無處不在?！罢蟛环帧?、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業(yè)單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權(quán)益時是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？

無庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應(yīng)當具備的法律地位。

（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養(yǎng)高級人才。而這種職能的實現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發(fā)點的市場機制無法實現(xiàn)的。同時，我們也應(yīng)認識到這些職能不能完全交予政府來執(zhí)行。這是因為，高等教育職能的實現(xiàn)需要動用大量社會、經(jīng)濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務(wù)將嚴重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨特性。

為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業(yè)之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國第三部門的內(nèi)涵和外延千差萬別。有些國家強調(diào)第三部門的免稅特征，有些則強調(diào)非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關(guān)系。第三部門在某些領(lǐng)域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內(nèi)也沒有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門的這些特質(zhì)，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charitablesector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經(jīng)驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會提供服務(wù)的機構(gòu)除了國家機關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產(chǎn)，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規(guī)定的某項公共利益活動，并接受國家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財產(chǎn)不能被扣押、強制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自。[v]

顯然，高校就是第三部門和公務(wù)法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨特的法律地位。

（二）從差異來看。在我國高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務(wù)等方式，運用市場的規(guī)律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應(yīng)進行有差別的調(diào)整。從國外的經(jīng)驗來看，許多國家都對高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學位、頒發(fā)學歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權(quán)要求入學轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務(wù)法人還有待學術(shù)界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權(quán)時才有法律的依據(jù)；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟。

其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高校?，F(xiàn)在看來，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數(shù)量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專業(yè)和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當前，衛(wèi)生行政部門已經(jīng)對醫(yī)院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質(zhì)醫(yī)院的財政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營利性的醫(yī)院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進行服務(wù)和盈利活動，其行為受民法調(diào)整。而非營利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會集中力量對非營利醫(yī)院進行財政補貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫(yī)療保障、強制免疫、公費醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機關(guān)和有權(quán)機關(guān)授予并進行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實需求自主調(diào)整學科設(shè)置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單一、經(jīng)費拮據(jù)的窘境。國家將在加強監(jiān)控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或?qū)野l(fā)展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應(yīng)過多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優(yōu)勢。更重要的是國家在進行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現(xiàn)。

通過以上對高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類高校之間的關(guān)系也將會更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。

二、高校行政職權(quán)“無法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關(guān)校級規(guī)章制度時，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態(tài)已相去不遠。

從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對一些可能對相對人權(quán)益造成嚴重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關(guān)在對違法經(jīng)營企業(yè)做出處罰決定之前，必須對該企業(yè)違法經(jīng)營的狀況進行調(diào)查。此后，工商機關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應(yīng)直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質(zhì)審查，即對劉燕文論文的內(nèi)容進行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據(jù)的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權(quán)時無法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機制，使各級、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規(guī)校紀進行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。

第二，嚴格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學位這類嚴重影響相對人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。

三、高校侵權(quán)“無門救濟”

1999年4月，北京海淀區(qū)法院受理了田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學應(yīng)用科學學院物理化學系94級學生。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)，停止了田永的考試。北京科技大學根據(jù)該?！?68”號《關(guān)于嚴格考試管理的緊急通知》第三條第五項的規(guī)定，認定田永的行為屬于“夾帶”的性質(zhì)，決定對田永按退學處理；并填發(fā)了學籍變動通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學生的身份參加黨團學習及學校組織的活動，并完成了學校制定的教學計劃，學習成績和畢業(yè)論文已經(jīng)達到高等學校畢業(yè)生水平。1998年6月，臨近田永畢業(yè)，被告北京科技大學有關(guān)部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學位證。原告田永認為被告行為違法，侵犯了其基本權(quán)利，請求法院撤銷被告的決定。海淀區(qū)法院經(jīng)審查后，認定北科大的“068號通知”與教育行政部門有關(guān)規(guī)章的規(guī)定相抵觸，對田永的退學處理屬于無效行為，判令北科大頒發(fā)給田永畢業(yè)證、學位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

海淀區(qū)法院經(jīng)審查認為，在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團體，雖然不具有行政機關(guān)的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團體與管理相對人之間存在著特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機關(guān)，但是為了維護管理相對人合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩(wěn)定。[vi]

這個案件的受理和最終判決在高教實務(wù)界、法學界引起了廣泛關(guān)注和深入的探討。根據(jù)《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)時的行為表現(xiàn)。但是行政法并不排除經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機關(guān)委托其他社會組織行使行政職權(quán)的特殊情況。許多法律法規(guī)就明確授權(quán)給行政機關(guān)以外的其他社會組織行政職權(quán)。如《中華人民共和國學位條例的暫行實施辦法》規(guī)定，學士學位由國務(wù)院授權(quán)的高等學校授予，碩士、博士學位由國務(wù)院授權(quán)的高等學校和科學研究機構(gòu)授予。授予學位的高等學校和科研機構(gòu)可以授予學位的學科名單，由國務(wù)院學位委員會提出，經(jīng)國務(wù)院批準公布。有資格授予學位的高校在學位授予領(lǐng)域，行使的是法規(guī)授予的教育行政職權(quán)。

因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機關(guān)。像高校這樣的事業(yè)組織經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機關(guān)委托行使行政職權(quán)時，亦可擔任行政主體角色，也應(yīng)遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規(guī)定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相對人除了可通過行政訴訟獲取救濟，還可通過另一種事后救濟途徑-行政復議-維護自己的權(quán)益。行政復議制度是行政相對人認為行政主體行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復議機關(guān)提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進行合法性和適當性審查，并做出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是我國主要的行政救濟途徑，也是行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督和糾錯機制。它利用行政層級中的上下級領(lǐng)導監(jiān)督關(guān)系，通過相對人的申請使上級行政機關(guān)根據(jù)個案對下級部門的工作進行審查監(jiān)督。對于下級行政部門而言，由上級主管部門督察和糾正自己的錯誤，是下級對上級應(yīng)具有的服從義務(wù)。下級改正錯誤時，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復議決定的落實。為了保證行政復議的公正公開和防止行政機關(guān)復議的拖沓，行政復議法賦予相對人在行政復議過程中的陳述權(quán)、辯解權(quán)，并對復議的受理、審查、決定的期限等進行了規(guī)定，要求行政復議機關(guān)必須嚴格遵守法定的期限，否則將承擔相應(yīng)的法律責任。行政復議的一個重要優(yōu)點是它不收取任何費用。這對處于相對人地位的學生尋求法律救濟來說是十分有利的。但是，當前高校與主管行政機關(guān)之間關(guān)系的模糊使得規(guī)范兩者在復議活動中的權(quán)利義務(wù)成為一個十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復議制度發(fā)展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學院曾就北科大對田永的校級處理決定向國家教育行政部門進行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關(guān)規(guī)定。但北科大并未采納國家教委的意見，對田永重新做出處理。如果有健全的行政復議救濟制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。

綜上所述，作為教育行政救濟制度兩塊基石的行政訴訟和行政復議目前都存在許多不足之處。為了結(jié)束高校侵權(quán)救濟無門的現(xiàn)狀，我們應(yīng)盡快建立教育行政復議制度和將教育行政行為明確規(guī)定在行政訴訟法中。只有這樣才能使高校在做出對相對人影響重大的決定時，既受行政法律基本原則和行政程序的規(guī)范，也受上級主管教育行政部門的監(jiān)督和司法機關(guān)的司法審查約束；也只有這樣才不至于放任高校隨意侵犯受教育者的基本權(quán)利，才能保證行政法治原則的順利實現(xiàn)。

我們相信，在解決好以上幾方面問題之后，中國高等教育必能迎著知識經(jīng)濟的春風，在新世紀取得更大的發(fā)展。

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注釋：

[i]朱永新。高等學校教學管理系統(tǒng)研究[M].南京：江蘇教育出版社，1998年2月。

[ii]王鋒?！皠⒀辔脑V北大案”的法律思考[J].北京：法制日報，2000年1月16日。

[iii]王紹光。多元與統(tǒng)一-第三部門國際比較研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.

篇4

*本文系國家自然科學基金項目“面向創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的高校人才培養(yǎng)模式改革研究”（71373274），浙江省自然科學基金項目“基于EBP方法的普通本科院校專業(yè)退出標準研究：浙江實證”（LY16G030022）的研究成果。

摘要：英國高校與學生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，圍繞高校與學生的糾紛建立了全面的權(quán)利救濟機制。其中，司法救濟扮演著重要角色。與英國相比，我國司法審查介入公立高校與學生糾紛的范圍（包括橫向范圍即受案范圍與縱向范圍即審查強度）并不穩(wěn)定且各地區(qū)差異較大，高校學生權(quán)利的司法救濟缺乏穩(wěn)定預(yù)期。在英國高校與學生的糾紛處理中，考慮到學術(shù)自治與訴訟成本、大學聲譽等諸多因素，法院并不被作為理想的場所。而是通過校內(nèi)申訴、獨立裁決者辦公室制度（OIA）處理校生糾紛，并力圖將其作為訴訟的前置程序，鼓勵運用協(xié)商、調(diào)解、仲裁等替代性糾紛解決機制（ADR）。英國高校與學生糾紛解決的經(jīng)驗，啟示中國公立高校建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學治理體系；增強訴訟外其他法定權(quán)利救濟制度的有效性；建立健全調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機制；構(gòu)建類似于OIA機制功能的高等教育獨立審查制度。

關(guān)鍵詞：高校與學生糾紛；司法審查；契約關(guān)系；司法遵從；正當程序

自20世紀末開始，我國高校開始走出“象牙塔”，步入法庭接受學生的質(zhì)問，司法的陽光開始照進大學的殿堂。由“田永案”、“劉燕文案”等高教行政的司法判決開啟的中國高等教育行政訴訟浪潮備受關(guān)注，司法是否能夠介入高校與學生的糾紛尤其是學術(shù)自治領(lǐng)域，司法介入校生糾紛的強度又是如何呢？面對高校與學生的糾紛，司法實務(wù)界與法學界、教育學界呈現(xiàn)出彼此交鋒的觀點傾向，各地區(qū)法院在審理類似案件時表現(xiàn)出甚至截然相反的態(tài)度。實踐中高校與學生糾紛的司法審查范圍的疑惑，迫切需要理論的回應(yīng)。他山之石，可以攻玉。高校與學生糾紛的裁決權(quán)，長期以來被英國視為大學自治事務(wù)的重要內(nèi)容。但在新的歷史時期尤其是2004年英國《高等教育法案》頒布實施以來，這一傳統(tǒng)已經(jīng)被打破，包括特許狀高校在內(nèi)的英國所有高校的內(nèi)部糾紛都開始受到外部的監(jiān)督和審查。給予所有高校學生以平等的救濟權(quán)，已然成為新時期英國高校糾紛解決機制的重要改革指導原則。在英國高等教育管理體制改革的進程中，英國高校與學生的法律關(guān)系發(fā)生了深刻變革。與此同時，法院在判決高校與學生糾紛的案件中積累了大量經(jīng)驗并形成了相對成熟與穩(wěn)定的司法審查原則。借鑒英國高校與學生糾紛的司法審查經(jīng)驗以及糾紛解決機制，有利于完善我國高校與學生糾紛的權(quán)利救濟制度體系，在高校自治權(quán)與學生權(quán)利保護之間尋求平衡，進而促進中國高校法治秩序之建構(gòu)。

一、法定的契約關(guān)系：英國高校與學生的法律關(guān)系

英國高校與學生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)通過入學關(guān)系合同和在學關(guān)系合同予以明定。契約關(guān)系理論作為解釋英國高校與學生關(guān)系的理論，將高校與學生雙方視為契約當事人，二者基于雙方合意而訂立契約關(guān)系。在該契約中，學生同意支付學費，如果學生保持良好的學術(shù)表現(xiàn)并且遵守學校的命令和規(guī)則，學校則同意提供教學并授予其學位。該理論中高校與學生之間的契約關(guān)系是一種混合物，在某些方面明顯的表現(xiàn)為私法上的合同關(guān)系，可以強制執(zhí)行；而在某些方面則具有公法的性質(zhì)，受行政法的規(guī)范約束。當前，英國高校與學生之間的法律關(guān)系，“已經(jīng)被數(shù)個領(lǐng)域的法律所定義，這些領(lǐng)域按照解決學生與高校關(guān)系的重要影響程度分別是合同法，房屋租賃法，歧視法，侵權(quán)法，人權(quán)法，與數(shù)據(jù)保護、信息自由相關(guān)的法律，以及知識產(chǎn)權(quán)法”[1]。

受英國高等教育財政的削減以及新公共管理運動的影響，英國高校學生的消費者意識逐漸增強，消費者保護相關(guān)法律在高校與學生糾紛訴訟中的地位日益凸顯?！昂贤ㄔ趯W生與高校法律關(guān)系中的應(yīng)用，包含了：對合同的承認使得在學合同的生成；專家學術(shù)判斷的司法遵從概念；自然正義的慣例法的應(yīng)用；獨立裁決者辦公室在解決學生投訴中的角色，且這類投訴是無法通過高校的程序解決；專業(yè)團體對高校課程的認知；侵權(quán)法在教育事故中的應(yīng)用；以及特許狀高校中，學生在私營企業(yè)中會員身份的概念，只在特定的情況下允許巡視員的進入，而不允許司法審查的進入?！盵2]當我們說到大學與其成員的法律關(guān)系時，這更多地是受合同的普通法所管理以及普通的契約所規(guī)定。目前，這種主張已經(jīng)是無可爭辯的了。學生和高校對于合同的接受就強調(diào)了大學的規(guī)則和記錄。[3]因此，英國高校與學生糾紛的訴訟往往是基于契約關(guān)系如在學關(guān)系合同展開的。

關(guān)于高校與學生關(guān)系適用公法還是私法的爭議在英國的爭論是持續(xù)的，目前的觀點是高校與學生的契約關(guān)系是公、私法因素的混合物?！皩W生既享有源自合同的私權(quán)利，也有用以確保大學在法規(guī)范圍內(nèi)恰當行事的公法上的權(quán)利。”[4]在“克拉克訴林肯郡與亨伯賽德郡大學”（Clark v University of Lincolnshire & Humberside）一案中，有人認為，大學是一個公共的主體，那么就意味著兩者之間的糾紛應(yīng)當適用公法，司法審查的范圍也應(yīng)該限制在三個月的期限內(nèi)。法院否定了這種觀點并指出，在高校與學生的關(guān)系中，公法和私法是并存的，而不是對立與相互排斥的，學生可以提出有關(guān)合同的要求。[5]

?比較教育?司法審查介入高校與學生糾紛的范圍：英國經(jīng)驗與中國困局

從傳統(tǒng)的代替父母理論到契約關(guān)系理論的演繹，英國高校與學生的法律關(guān)系發(fā)生著深刻變革。毋庸置疑，它對英國法院介入高校與學生糾紛的范圍產(chǎn)生了重要影響，對英國高校學生權(quán)利的法律保護具有重要意義?！?0 世紀中葉，由于大量的公共經(jīng)費注入到英國高等教育機構(gòu)，以及學生作為消費者觀念的深入發(fā)展，基于‘私人’權(quán)利而確立的視察員裁判權(quán)的專門性和終結(jié)性開始不斷受到批判，尤其是1987 年Thomas v.University of Bradford 案件引發(fā)了關(guān)于視察員裁判權(quán)和司法審查介入的一系列爭論。與此同時，視察員的裁判也被認為缺少獨立性、程序明確性以及不符合‘自然公正原則’。2004 年英國高等教育法案取消了視察員處理學生投訴和教師糾紛的司法裁判權(quán)，視察員的職責范圍被極大縮小。”[6]至此，英國高校與學生糾紛的解決機制日益多元并開始接受外部的監(jiān)督與審查。

二、受案范圍與審查強度：英國高校與學生糾紛的司法審查范圍考察

司法審查的范圍包括橫向范圍與縱向范圍，前者主要是指受案范圍，涉及法院介入的事項類型與范圍或者說何種事項能夠納入司法審查；后者是指法院介入的強度或者說法院對被審查行為應(yīng)介入到何種限度。[7]當前，學術(shù)界在高校與學生糾紛的司法審查范圍研究中，對橫向范圍即受案范圍的關(guān)注較多，而對司法審查的強度、限度關(guān)注相對較少。英國高校與學生糾紛的司法審查范圍，充分考慮橫向范圍與縱向范圍的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，通過大量的判例，形成了較為完善的司法審查機制與范圍界定原則，包括契約保護原則、司法遵從原則與自然正義原則等。

（一）契約保護原則：高校與學生契約關(guān)系的司法審查

正如前文所言，高校與學生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，高校與學生的糾紛往往涉及高校與學生雙方訂立的合同（包括入學關(guān)系合同與在學關(guān)系合同）。“2002年，六個學生成功地訴訟了牛津大學切爾沃學院。案件起因是由于切爾沃學院違背了在學合同，學生認為‘破舊車輛修復’這門高等教育課程沒有作為一門實踐課程開設(shè)。法官查理斯說道：‘實踐課程是學生最期待的課程，然而實際上卻非常的糟糕，因為任何一個教職工都沒有相關(guān)的實踐經(jīng)歷，他們都不是專業(yè)的破舊車輛修復者’。但雙方并沒有在損害方面達成一致協(xié)議，并且使這個問題追溯到了2003年2月份的一個案件：‘當某一教育機構(gòu)無法提供如合同所規(guī)定的類型和質(zhì)量的課程時，此類案件是可以明確了損害的大小及程度的’。并且‘目前這個案件的問題在于如何賠償’。學生要求每人賠償17000磅至27000磅；學院認為每個人統(tǒng)一補償4000磅；法院判定每人10000磅（7500磅是課程價值的損失，2500磅是心靈創(chuàng)傷的彌補），附加的損害達到了4750磅，由于其車輛被拆卸后無法再組合到一起。法官并沒有判定任何‘收入的損失’（無論課程是好是壞，學生都應(yīng)當是有收入），并且基于同樣的邏輯，也沒有判定‘生活費用’與‘后期課程收入’的損失，因為這類損失難以證明。法官沒有判定‘獲取其他獎勵的機會損失’，原因是由于法官認為原告并不想要得到這項補償；也沒有判定‘書本和工具’的損失，而這是之前的學生可以獲益的。那么就剩下以下的內(nèi)容：第一，‘對于原告的潛在課程價值’損失的定量計算，學院認為州的津貼和學生的學費已經(jīng)賠付了學院缺陷課程的損失，但法院駁回了學院認為損失有限的這一說法。第二，學生的‘焦慮，沮喪，滿意度以及惱怒的損失’。聯(lián)系之前的案例，法官評判道：‘三年的高質(zhì)量教學以及附加的刺激和機會將會成為人生不可估量的價值，而不是像學院或大學說的那樣是有限的?！虼耍@就意味著，比起學生的學費和學習獎勵，一所頂尖的大學應(yīng)當付出更多價值損失的賠償。并且，從理論上說，由于違背合同，頂尖大學賠付給訴訟成功的學生的數(shù)量，應(yīng)當比檔次低的大學更多?！盵8]顯然，法院對學生的合同權(quán)利給予了充分保護?！俺饲袪栁謱W院案這個唯一被公之于眾的報道，泰晤士報也報道了沃爾夫漢普頓大學賠償給了學生麥克?奧斯汀三萬英鎊的案件，原因是由于這個學生不滿意其法律課程?！┪钍扛叩冉逃刑岬揭粋€更完整的報道，訴求是由于低質(zhì)量的教學和不充足的設(shè)施所引發(fā)的合同破壞。這個學生列了一份所謂缺陷的長清單：組件不能使用；授課者沒有出現(xiàn)；投訴到大學并未嚴肅處理。當然，高校擁有提供給學生合理程度關(guān)心和技巧的義務(wù)。高校也應(yīng)當提供合適的、充足的設(shè)施（例如圖書館設(shè)施，計算機，科學實踐和實驗室設(shè)施），給予學生取得學位標準的機會。若不能完成，那么將會導致合同的違背，以及誤導?！盵9]

此類判例，表明英國法院保護學生合同權(quán)利的范圍是較為廣泛的，即便是課程開設(shè)未能符合合同的要求，也將被法院受理，而學生也可以獲得相應(yīng)的補償。這種補償有時候不僅涉及課程本身，還涉及學校違約對學生造成的“心理創(chuàng)傷”。然而，需要認識到“合同中一般的規(guī)則是損失是與違背合同帶來的損失相關(guān)，而與違背合同的環(huán)境無關(guān)，因此心理上的損失通常不會得到賠償”?！爱斎灰泊嬖诶猓敽贤哪繕耸菫榱颂峁╊A(yù)約或好的精神狀態(tài)時，若當事人的心靈受到傷害，那么就應(yīng)當有賠償。”[10]

（二）司法遵從原則：學術(shù)性判決的司法審查

學術(shù)遵從或?qū)W術(shù)節(jié)制原則，是英美法系國家作為學術(shù)性判決的基本共識。傳統(tǒng)上，法院將“純學術(shù)”判決和懲戒性判決劃分了一條清晰的界限。一般而言，由于法官只諳熟法律的運用，而不精通學術(shù)問題。法院是不愿意介入純學術(shù)的判決的，法官認為在涉及學術(shù)評價的事項上，法院往往是無知和淺薄的。因此，英國法院堅守著學術(shù)判斷上的司法遵從原則?！霸赗.v.University of Portsmouth，exparte Lakareber案中，法院指出：‘只有極清楚與最明顯的不公正或背離大學自己制定的規(guī)則，才能為司法審查試圖質(zhì)疑學術(shù)決定提供正當性。又如在Ahmed Saleh v.University of Dundee案中，一個學生不滿大學對其作出不許修改和重新提交論文的決定，尋求法院予以，法院不愿介入學術(shù)判斷，駁回了該生要求司法審查的訴求?！盵11]

總體而言，英國高校與學生的糾紛，大致包括三種類型?！暗谝环N，涉及學術(shù)評價，例如，教師對于學生的某一作業(yè)給出了相應(yīng)的分數(shù)，基于學生的學術(shù)表現(xiàn)，決定學生的這門課是否通過。懲戒性判決分為兩種。第一種與學生的學術(shù)成就無關(guān)，例如，學生之間的行為，或是學生與高校財產(chǎn)之間的行為。這類懲戒事宜與其他公共組織的懲戒并無區(qū)別，除非法院認為學生在特定的案件中擁有公平聽審的權(quán)利。另一種即是與學術(shù)不端行為相關(guān)的懲戒判決，例如考試作弊、論文抄襲或是其他形式的不端行為，使得學生的研究陷入質(zhì)疑。法院決定是否進行干預(yù)的關(guān)鍵，最初在于大學被質(zhì)疑的判決類型。通過對早期案例的回顧，不難發(fā)現(xiàn)法院在‘純學術(shù)’性的判決和學術(shù)懲戒類的判決的兩者的區(qū)分上非常謹慎。近期，權(quán)威機構(gòu)認為目前法院應(yīng)更加重視根據(jù)具體案件所處的情境，決定是否介入。也許，目前法院會根據(jù)每個案件的實際情況以及正義性來劃分范圍。法院最主要的質(zhì)詢集中在高校一方是否有足夠的事實表明他們公開的程序合理，或是他們是否缺乏正當和正義?！盵12]“即便在那些沒有視察員的大學，雖然學生在與大學發(fā)生懲戒糾紛時可以去尋求法院救濟，但是，對于涉及專業(yè)的學術(shù)判斷且恰當程序已被遵循的學術(shù)決策領(lǐng)域，法院同樣不愿涉足?！盵13]

也就是說，法院并不對學術(shù)本身進行評價，對涉及學術(shù)事務(wù)的大學判決往往保持克制的態(tài)度。只有當學校沒有遵循自然正義的程序或評價的基礎(chǔ)被質(zhì)疑時，法院才會開始懷疑學術(shù)評價的實踐。但是，需要注意的是，受自然正義原則的影響，一旦大學對學生的懲戒存在嚴重的程序瑕疵，即便是涉及學術(shù)性的糾紛，法院也會介入。程序上的不規(guī)則問題，往往是英國高校與學生糾紛司法審查的重要內(nèi)容。目前比較盛行的觀點是：當案件展現(xiàn)出程序的缺失或是案件主體（主要是大學教師）沒有進行專業(yè)的評價時，司法應(yīng)當介入學術(shù)性的判決。因此，英國的經(jīng)驗表明，司法對介入大學學術(shù)判斷保持克制與尊重的態(tài)度。但即便如此，英國法院依舊會考察學術(shù)判決是否涉及專業(yè)評價。如果不涉及專業(yè)評價，法院完全有理由介入尤其是當案件存在程序不規(guī)則的問題時?！叭绻懈鶕?jù)表明學術(shù)判斷的作出沒有遵守適當?shù)穆殬I(yè)標準，大學將會因此而挨官司?！盵14]

（三）自然正義原則：程序不規(guī)則的司法審查

英國的判決集中關(guān)注程序的公正性，程序?qū)彶槭欠ㄔ核痉▽彶榈闹攸c，這與英國古老的自然正義原則密切相關(guān)?！八ǔ０▋蓚€方面的內(nèi)容：一是聽證規(guī)則，即當事人在其利益受到某決定影響的時候，作決定人應(yīng)該充分聽取其意見；二是避免偏見規(guī)則，即某案件的裁決人不得對該案持有偏見和獲取利益。”[15]“佩爾紹德訴劍橋大學案”是法院審查大學程序不規(guī)則問題的經(jīng)典判例，且該判例涉及學術(shù)性評價的司法審查。該判例表明法院在涉及程序瑕疵的校生糾紛中，有鮮明的司法審查立場和態(tài)度?！?993年詹妮弗?佩爾紹德被劍橋大學的天文學院錄取為博士生，但入學后，她做的研究不連貫，并引起了導師的不滿。1997年，學院主任認為，由于她的論文達不到博士論文的標準，建議給她做退學處理。學院主任將這一做法推薦給教務(wù)主任。通過后來佩爾紹德的爭取，學校同意她在既定的條件下繼續(xù)完成博士學業(yè)，并取得了她的同意。然而，事情進展得并沒有那么順利。1998年7月，畢業(yè)研究委員會決定將她從畢業(yè)生中除名，而此時的她已經(jīng)跟從一個新的導師進行了新的項目研究，因此她嘗試上訴此項判決，申請她所說的‘口頭擔保’的請求，她口頭擔保著手提交她的論文。學院基于她目前從事的是一個全新的、不同的研究項目，拒絕了她的請求。佩爾紹德申請查看那份使她不能成為博士畢業(yè)生的判決報告，然而學校拒絕了她的請求。最終，上訴法院判決大學的行為不公正。法官認為，這是一個委員會是否違反義務(wù)以及行為是否公正的問題。大學委員會并沒有考慮佩爾紹德的讓步，并且在校方的質(zhì)疑缺乏準確性的前提下，就拒絕學生一系列的事宜，這顯然是不公正的。并且，學校拒絕給她查看有關(guān)她的報告，尤其是獨立的學術(shù)報告?！盵16]

在另外一起關(guān)于學生考試抄襲的案件中，法院同樣基于自然正義原則，判決大學敗訴?！爸Z蘭是曼徹斯特城市大學的一名學生，他參加了律師學院的普通專業(yè)考試。在年度期末考試中，他攜帶了與筆試考試內(nèi)容相近的小抄進入考場。法院認為，基于兩套懲戒程序和規(guī)則來禁止學生的行為被認定是程序不正當?？荚囄瘑T會并沒有將諾蘭精神狀態(tài)的緩和環(huán)境納入考慮的范圍，考試委員會判定諾蘭全部考試都不通過，并且不給予重考的機會。懲戒委員會在第一時間掌握了關(guān)鍵的證據(jù)，而考試委員會卻沒有，并且在后來的程序中，申請者不被允許出現(xiàn)。法院判定考試委員會的判決無效，原因在于他們沒有將全部的證據(jù)考慮進來，而僅僅只是聽取了懲戒委員會最初的說法而已。法官認為委員會有義務(wù)將所有的材料都納入判決的范圍，因此此項判決無效。”[17]當然，也有研究者指出，需要“注意學術(shù)事項與非學術(shù)事項性質(zhì)上的差異，在程序保護上予以區(qū)別對待”?！皩τ趯W生給予紀律原因的懲戒，高校一般要遵循嚴格的程序要求，因為紀律原因主要是指學生與學術(shù)無直接關(guān)聯(lián)的、觸犯校規(guī)或法律的行為，主要是與學術(shù)判斷無涉的事實調(diào)查與事實認定。而對于學生給予學術(shù)原因的懲戒，因為關(guān)涉學術(shù)判斷，不需要遵循嚴格的程序要求?！盵18]

總而言之，英國法院在高校與學生糾紛的解決中扮演著重要角色，形成了較為完善的司法審查機制與原則。然而，這并不代表英國將法院作為校生糾紛解決的理想場所。相反，能夠進入法院的校生糾紛是極少的。法院往往認為，學生與高校的法律糾紛是極其奢侈、持續(xù)、昂貴以及尖銳的。在英國高校與學生的糾紛處理中，考慮到學術(shù)自治、訴訟成本、大學聲譽等諸多因素，法院并不被作為理想的場所，而是通過校內(nèi)申訴、獨立裁決者辦公室制度（OIA）處理校生糾紛，并力圖將其作為訴訟的前置程序，鼓勵運用協(xié)商、調(diào)解等替代性糾紛解決機制（ADR）。法院往往期望大學建立更加完備的治理機制，減少校生糾紛的產(chǎn)生。

三、中國高校與學生糾紛的司法審查范圍：現(xiàn)狀與重構(gòu)

自20世紀90年代初以來，我國公立高校與學生的法律關(guān)系開始擺脫計劃經(jīng)濟時期“單位制”大學背景下典型的“特別權(quán)力關(guān)系”，學生的主體地位逐步得到確立?！疤镉腊浮弊鳛槲覈ㄔ航槿牍⒏咝W生管理的第一案，它使得學生的權(quán)利真正實現(xiàn)主張與救濟，打破了公立高校作為“法治真空”地帶的神話，促使司法的陽光開始照耀進大學的殿堂。

（一）進退維谷：高校與學生糾紛的司法審查范圍現(xiàn)狀

司法審查是否可以介入公立高校學生管理？司法審查介入公立高校學生管理的限度如何？從行政審判的角度而言，不同時期、不同層級與地區(qū)的法院對此有著不同的觀點。一直以來，法院的邏輯受到特別權(quán)力關(guān)系以及內(nèi)部行政行為理論的影響，而對高校學生管理糾紛采取相對謹慎和克制的態(tài)度。20世紀末“田永案”、“劉燕文案”等高等教育糾紛的司法判決，增強了大學生積極維權(quán)的信心，也使得各地區(qū)法院開始陸續(xù)受理公立高校與學生的糾紛案件。這一由諸多個案引發(fā)的訴訟實踐的展開最終匯聚成了一股高等教育領(lǐng)域行政訴訟的浪潮，受到了社會普遍而強烈地關(guān)注?！叭魏蝹€案的發(fā)生都不是孤立的、特殊的，都有其深刻的歷史動因和特定社會背景，那些成為推動人類法律制度變遷的個案只是‘幸運’地成為了第一個。也正是在這一意義上，因得益于中國高等教育的發(fā)展，以及其所伴隨的中國市場經(jīng)濟社會的巨大變革，才使得1998 年的‘田永案’成為可能?！镉腊浮囊饬x在于，它在一定程度上擴張了中國行政訴訟的受案范圍，并由此開創(chuàng)了中國高校教育行政訴訟的勃興局面，因此它也被譽為‘具有高校教育行政訴訟里程碑意義’的案件?！盵19]與此同時，“田永案”促使高校、教育行政機關(guān)等行政主體的法治化進程，程序正義等行政法治的原則與理念開始逐漸獲得認同并實現(xiàn)制度化。正如何海波所言：“法院對行政法原則的適用，常常被有權(quán)機關(guān)在立法或者司法解釋中采納而產(chǎn)生普遍約束力。今天還是學說或者觀念上的原則，明天將成為制定法原則。更重要的是，通過媒體的報道、權(quán)威刊物的傳達以及官員同行間的直接交流，法官在個案中對行政法原則的創(chuàng)造性運用將被其他法官所知悉和仿效。”[20]

然而，個案的力量能否真正改變整個公立高校行政司法救濟的狀況呢？法院的邏輯顯然并未呈現(xiàn)出一些研究者想象中的圖景。在實際的司法判決中，“有的地方對學生以高校為被告的案件直接作為行政訴訟案件受理；有的地方則需先經(jīng)教育行政主管部門的申訴處理，對申訴處理決定不服的，才可以教育行政主管部門為被告、以高校為第三人提起行政訴訟。對于受教育者、教師直接以高校為被告提起行政訴訟的案件，法院通常不予受理或駁回”[21]。公立高校與學生糾紛的司法救濟，事實上遭遇著諸多觀念和利益乃至現(xiàn)行法律的阻礙。高等教育行政訴訟發(fā)展的滯緩，“既表現(xiàn)為學生為維權(quán)而‘接近’司法還存在一定的障礙，也表現(xiàn)為司法本身的準備不夠充分”。“首先，學校與學生之間發(fā)生的糾紛只有很少一部分進入了司法救濟渠道，法院受案數(shù)量明顯偏少；其次，法院受案類型比較單一，很多類型的糾紛仍被排除在司法訴訟之外。再者，法院受案和審案缺乏統(tǒng)一標準，‘各自為政’現(xiàn)象突出?！盵22]法院是否以及如何受理公立高校學生管理的糾紛案件，一方面，受到政府、大學等外界因素的干預(yù)以及理論性困局的束縛?！皳?jù)法院人士介紹，2004 年最高法院曾醞釀出臺關(guān)于教育行政訴訟的司法解釋，以規(guī)范、統(tǒng)一此類案件的受理和審理。在調(diào)研過程中，除部分教育界人士擔心大學自治和學術(shù)自由受侵擾而強烈反對外，還遇到了一些理論上的疑難問題，其中最為突出的就是高校能否作為行政訴訟被告?！盵23]另一方面，也受到《教育法》、《行政訴訟法》等法律以及相關(guān)司法解釋的制約?！皬乃鸭馁Y料看，在1999―2011年間，年均有3.7個生效判決案例，但其在各年之間并不呈正態(tài)分布的態(tài)勢，各年間的案件判決數(shù)量有起有伏。1999年雖開創(chuàng)了中國高等教育行政訴訟的先河，但緊接著的2000、2001、2002年，其受案數(shù)量卻呈明顯下降趨勢。這一變動趨勢與當時全國法院一審行政案件受案數(shù)的變化趨勢是一致的。”[24]學界普遍認為，包括高等教育在內(nèi)的行政訴訟案件的變動趨勢，與2000 年最高人民法院“關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋”的出臺密切相關(guān)。

總而言之，司法判決受制于行動者互動的復雜網(wǎng)絡(luò)，法院的邏輯受多重因素的影響而陷入能動與克制之間。公立高校學生權(quán)利司法救濟的大門雖然已經(jīng)打開，但它還“僅限制在一個狹窄的范圍內(nèi)，這種限制已經(jīng)成為通說，并被許多人視為當然而無需進行理論論證”[25]。 司法機關(guān)與法官對高等教育行政訴訟類案件的消極態(tài)度，源于行政訴訟缺乏良好的外部環(huán)境和足夠的制度空間?！半m然《行政訴訟法》的實施標志著我國司法審查制度初步確立，但是外部的壓力和審判權(quán)獨立的欠缺，使得法院在受案范圍問題上進退維谷，以‘請示’和‘解釋’的方式來規(guī)避法律和政治風險，成為法院基于司法能力的認識而做出的理性選擇。如果沒有最高法院一再強調(diào)要積極大膽地增加受案數(shù)量，司法解釋中受案范圍界定更會變成消極司法的口實，嚴重阻礙行政訴訟受案數(shù)量增長。”[26]現(xiàn)實中，“一個案件從是否予以立案，到最終的判決結(jié)果，在這一過程中，當事人的能力、積極主張的態(tài)度，法官的學識、膽識，以及社會的環(huán)境、公眾的認同都發(fā)揮著至關(guān)重要的影響”[27]。高等教育行政訴訟領(lǐng)域個案的誕生，往往是天時、地利、人和共同作用的結(jié)果。

“十余年來我國高等教育行政訴訟審判實踐為我們提供了大量、鮮活的個案，開創(chuàng)了我國高等教育行政訴訟的勃興局面，擴張了我國行政訴訟的受案范圍，同時也為行使公權(quán)力組織的行政法規(guī)制提供了有益經(jīng)驗。但在一個奉行成文法已有長久歷史傳統(tǒng)的國家，難以寄望僅憑借這一個個案去推動整個司法制度的變革。”[28]各地法院在公立高校與學生糾紛案件中的反反復復與隨波逐流，展現(xiàn)出中國高等教育行政訴訟的復雜圖景。在此背景下，學界開始廣泛呼吁通過《行政訴訟法》的修訂，拓展高等教育行政訴訟的制度空間。然而，最新頒布實施的《行政訴訟法》顯然并未破解司法審查介入公立高校學生管理的諸多理論與現(xiàn)實問題，這將促使法院的司法判決在較長時間內(nèi)依舊處于搖擺不定的狀態(tài)。

當然，十余年的高等教育行政訴訟歷史，也積累了較多寶貴的經(jīng)驗。值得指出的是，“田永案”中正當程序原則的運用以及“甘露案”中“比例原則”的實際應(yīng)用，鮮明地展示出行政法治的基本原則在高等教育行政訴訟中的地位與功能，通過判決發(fā)展法律成為我國高等教育行政訴訟制度變革的重要特征。通過最高人民法院“甘露案”的判決，可以發(fā)現(xiàn)法院期望通過該案，確立處分與教育相結(jié)合的原則，實現(xiàn)公立高校學生管理在秩序與權(quán)利間的平衡。大學校規(guī)的目的不僅是規(guī)范普通高等學校的管理行為，而且也是為了保障師生的合法權(quán)利不受侵害。就“甘露案”所涉的紀律懲戒而言，“其核心判斷應(yīng)該在于對其抄襲行為的懲罰是否屬于罰當其過的判斷。如果這樣，我們可以主張：其適用的條例第54條第5項必須受到另一個原則的限制，也即法院在判決中已經(jīng)明確表述而并未論證的原則：‘特別是在對違紀學生作出開除學籍等直接影響受教育權(quán)的處分時，應(yīng)當堅持處分與教育相結(jié)合原則，做到育人為本、罰當其責，并使違紀學生得到公平對待?！@意味著：當處理開除學籍等直接影響受教育權(quán)的處分時，因為受教育的權(quán)利是人格發(fā)展的基礎(chǔ)，因此必須對其適用懲罰方式的合目的性進行嚴格的司法審查。此外，對學生的處分應(yīng)該符合比例原則，手段和目的合比例，在數(shù)個相同有效的手段中選擇對關(guān)系人侵害最小的手段（必要性）。學?？梢酝ㄟ^其他損害較小的紀律處分，督促學生認識和改正錯誤并觀其后效，也可以達到相同之目的?！盵29]

（二）自治標準與基本權(quán)利標準的平衡：司法審查范圍的重構(gòu)

面對進退維谷的中國高等教育行政訴訟制度，借鑒英國高校與學生糾紛的司法審查經(jīng)驗，重構(gòu)我國高校與學生糾紛的司法審查機制顯得尤為迫切。從本質(zhì)上而言，公立高校法治秩序的建構(gòu)既需要維護大學管理的基本秩序，促進大學自治；又需要維護學生的合法權(quán)利。法院在受理校生糾紛的案件時，往往處于大學自治與學生權(quán)利保護的兩難境地。正如臺灣學者賴恒盈所言：“大法官在處理學生權(quán)益之救濟問題時，一方面不斷憂心是否過度干預(yù)大學自治；另一方面，在面對如何保障大學之自治制度時，又憂心對于教師或?qū)W生權(quán)利之保護是否不足或存有漏洞。因此，學生權(quán)利保護之法網(wǎng)，呈欲張又止之現(xiàn)象?！盵30]因此，“在尊重大學自治權(quán)與有效救濟學生權(quán)利之間尋求恰當?shù)钠胶饴窂匠蔀樗痉▽嵺`的關(guān)鍵”[31]。

英國高校與學生糾紛的司法審查經(jīng)驗表明，自治標準與基本權(quán)利標準的平衡尤為重要，前者表現(xiàn)為法院謹慎介入學術(shù)評判的司法遵從原則；后者則表現(xiàn)為法院積極能動的自然正義原則與契約保護原則。保守克制與積極能動往往是相互制衡的，需要結(jié)合個案的實際情境進行縝密的推理與適用。當前，我國法院在涉及高校與學生糾紛的案件審理中，已經(jīng)基本確立了自治標準，以回應(yīng)司法權(quán)對大學自治權(quán)尤其是學術(shù)自治的介入問題。2012年第2期《最高人民法院公報》刊登的《何小強訴華中科技大學履行法定職責糾紛案》的裁判摘要中明確指出：“學位授予類行政訴訟案件司法審查的深度和廣度應(yīng)當以合法性審查為基本原則。各高等院校根據(jù)自身的教學水平和實際情況在法定的基本原則范圍內(nèi)確定各自學士學位授予的學術(shù)標準，是學術(shù)自治原則在高等院校辦學過程中的具體體現(xiàn)，對學士學位授予的司法審查不能干涉和影響高等院校的學術(shù)自治原則?！睆摹豆珗蟆返膬?nèi)容中不難發(fā)現(xiàn)，法院期望通過合法性審查來確保對大學自治的尊重。

當然，需要認識到由于司法審查中基本權(quán)利標準的缺失以及大學與政府法律關(guān)系的模糊性，法院對大學自治標準的尊重可能致使大學自治異化為大學行政權(quán)力對學生權(quán)利的恣意侵害。例如，在學術(shù)評價相關(guān)的案件中，如果法院以“大學自治”乃至“內(nèi)部管理行為”等為依據(jù)拒絕受理，那么很有可能造成學生權(quán)利的損害。為此有學者指出：“學術(shù)評價行為雖然帶有極強專業(yè)性，但是該行為是可分的，其中既包含有專業(yè)問題，亦包含有法律問題，前者如學術(shù)水平、論文質(zhì)量、答案是否正確；后者如考試的組織、考試的評分計算、答辯或者評議委員會的組成、答辯或者評議程序等。對于專業(yè)問題，法官因不具備相應(yīng)的專業(yè)知識，因此無法審查。但是法院對于學術(shù)評議行為中的法律問題進行審查并不違反司法節(jié)制的原則，亦不會造成對于高校學術(shù)自主以及教師學術(shù)權(quán)威的損害。相反，如果不對學術(shù)權(quán)力設(shè)置任何約束和監(jiān)督，則可能造成某些享有學術(shù)權(quán)力的人濫用權(quán)力，侵犯他人合法權(quán)益?！盵32]顯然，該觀點與英國高校與學生糾紛的司法審查中流行的觀點是頗為一致的，都認為需要對學術(shù)評價行為進行區(qū)分與具體解讀。實際上，“司法審查程度的把握，不能事先規(guī)定一個一成不變的絕對標準，而要與具體案件中高校管理行為的技術(shù)含量程度、規(guī)范化程度，特別是對相對人權(quán)益影響程度等因素聯(lián)系起來”[33]。

總而言之，與英國相比，我國司法審查介入公立高校與學生糾紛的范圍（包括橫向范圍即受案范圍與縱向范圍即審查強度）并不穩(wěn)定且各地區(qū)差異較大，高校學生權(quán)利的司法救濟缺乏穩(wěn)定預(yù)期，需要通過立法或出臺專門的司法解釋，建立自治標準與基本權(quán)利標準平衡且規(guī)范化的司法審查機制。

四、司法審查介入公立高校與學生糾紛的限度與超越

隨著高校與學生法律關(guān)系的變化，學生的權(quán)利意識不斷高揚，高校與學生的糾紛也日益增加?？紤]到司法資源的緊張以及大學聲譽、學術(shù)自治、訴訟成本等因素，法院并不能夠作為校生糾紛解決的理想場所，而應(yīng)該作為定紛止爭的最終判決機構(gòu)。并非所有的糾紛，都適宜由法院來審理。換言之，司法審查介入公立高校與學生糾紛有著不可避免的內(nèi)在限度。因此，亟待通過建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學治理體系；建立健全調(diào)解、仲裁等替代性糾紛解決機制；增強訴訟外其他法定權(quán)利救濟制度的有效性等舉措，超越高校與學生糾紛中司法救濟的限度。

（一）建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學治理體系

傳統(tǒng)的大學治理體系往往缺乏法治理性的精神，權(quán)力的行使缺乏制約與監(jiān)督機制，這使得大學成員的權(quán)利尤其是學術(shù)權(quán)利可能遭受侵害。高校與學生糾紛的產(chǎn)生，往往與大學治理體系中法治精神的缺失密切相關(guān)。例如，在我國法院所受理的高校訴訟案中，“程序瑕疵”是一個比較普遍的問題。為此，需要建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學治理體系。英國高校普遍“采取以下措施來降低高校與學生糾紛訴訟的可能性：（1）對于高校學生合同的預(yù)防性審查；（2）一旦一個問題的發(fā)展是為了避免挑起不可取勝的案件時，那么就需要一種明智的方式來解決問題；（3）承認學生是消費者，是為了保證學生能被個別地對待”。英國的經(jīng)驗表明，大學治理體系是否能夠彰顯法治理性的精神，關(guān)鍵在于是否建立了完備的法治機制與理念，建立高校與學生間相對民主與平等的協(xié)商互動關(guān)系。我國高校學生管理的法治化，應(yīng)充分發(fā)揮學生的主體地位，促進大學學生自治?！爸灰婕皩W生的相關(guān)事務(wù)，大學縱使是行使其自治權(quán)，仍應(yīng)賦予學生一定的程序權(quán)，以避免糾紛的產(chǎn)生?！盵34]

建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學治理體系，一方面，能夠建構(gòu)高校學生的法治信仰與素養(yǎng)，促進大學法治教育；另一方面，它將減少大學與學生間糾紛的產(chǎn)生；最后，它能夠增強糾紛解決過程與結(jié)果的合法性與正當性。從本質(zhì)上而言，大學治理體系要彰顯法治思維與法治精神，一方面，需要建構(gòu)符合法治精神的大學規(guī)章制度體系，通過合法性審查與民主參與等方式，促進大學規(guī)章自治權(quán)的法治規(guī)約；另一方面，大學治理的動態(tài)過程中需要始終堅持法治思維，將程序正義、利益衡量、信賴保護、民主參與、權(quán)力制衡等法治原則嵌入到大學治理的具體實踐之中，促進學術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力以及大學公權(quán)力與師生權(quán)利的平衡。當然，鑒于大學學術(shù)權(quán)力特有的專業(yè)性特征，其享有較大的專業(yè)判斷權(quán)，對大學治理的法治要求并不能等同于其他組織。例如，在教師職稱評定、學位授予以及學生成績評判等關(guān)涉學術(shù)自治的領(lǐng)域，正當程序等法治原則的要求是相對寬松與節(jié)制的。當然，“未來大學專業(yè)判斷權(quán)的行使也日益受到現(xiàn)代法治秩序的規(guī)約，尤其是比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則、正當法律程序原則等”[35]。

（二）增強訴訟外其他法定權(quán)利救濟制度的有效性

當前，我國法定的訴訟外權(quán)利救濟制度包括校內(nèi)申訴制度、教育主管部門的申訴制度以及教育行政復議制度等。這些制度往往被作為行政訴訟的前置程序設(shè)置，然而，制度的有效性卻廣遭詬病。其中，負責申訴工作的學生申訴委員會基本由大學行政部門主導，其對雙方之間的糾紛只起到了緩沖的作用，并不能真正發(fā)揮監(jiān)督學校權(quán)力以及救濟學生權(quán)利的功能，呈現(xiàn)出“權(quán)利救濟虛置”與“權(quán)力監(jiān)督困境”。在現(xiàn)實中，高校與學生糾紛的案件幾乎百分之百都是申訴機構(gòu)維持學校原處理決定。[36]事實上，該制度并非高校自治的自發(fā)產(chǎn)物，而是教育部為適應(yīng)新的社會發(fā)展與變化，通過規(guī)范性法律文件加以確立，自上而下在全國高校內(nèi)廣泛推行的。[37]國家控制的邏輯，實際上降低了學生申訴制度的有效性，限制了大學自治能力的生長。因此，應(yīng)該通過“確保申訴處理委員會組成與設(shè)置的民主性、專業(yè)性與相對自主性，以正當程序理念改進申訴處理程序，確保高效申訴委員會決定的效力，授予其對高校決定的有限變更權(quán)”[38]等改革舉措，增強學生申訴制度的有效性。當然，為了更有效地保障學生權(quán)利，避免因其他法定權(quán)利救濟制度作為前置程序而影響學生權(quán)利救濟，建議將校內(nèi)申訴制度作為可選擇的程序而非強制程序；而教育主管部門的申訴制度，則可以作為前置程序，以發(fā)揮教育行政部門的專業(yè)性與權(quán)威性，節(jié)約司法資源，緩解司法壓力。

（三）建立健全調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機制

替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution，ADR），對應(yīng)于糾紛的司法解決方式，是指“并非由法官主持裁判而是由一個中立的第三人參與協(xié)助解決糾紛的任何步驟或程序”[39]。替代性糾紛解決機制的優(yōu)點是其他糾紛解決方式?jīng)]有的，它往往更加廉價、快捷、靈活和隱私。英國高校與學生的糾紛，往往重視調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機制（ADR）的應(yīng)用。ADR作為一個西方舶來品，如何契合中國高校的實際狀況來更好地保護學生權(quán)利，是一個復雜的理論與實踐議題。當前，限制ADR在中國應(yīng)用的問題在于，教育類中介組織與社會團體的發(fā)育滯緩，公民社會難以形成ADR的制度能力。較為可行的方式是，在教育行政部門的指導下，培育教育中介組織作為第三方參與調(diào)解。在調(diào)解過程中，需要充分保障高校管理者與學生之間合意的達成。協(xié)商在高校與學生糾紛解決中的應(yīng)用，則主要可以通過正式或口頭的聽證實現(xiàn)。通常而言，聽證本身也是協(xié)商的一部分，經(jīng)過公開尤其是暢所欲言的辯論，事實與事理會愈加清晰、清楚，這就為雙方尤其是學校方面作出適度的妥協(xié)奠定了基礎(chǔ)。當前，我國一些高校已經(jīng)開始在學生管理中引入聽證制度，尤其是紀律處分領(lǐng)域聽證制度的應(yīng)用，充分保障了學生的聽證權(quán)利，彰顯了程序正義的價值。例如，“2004年中國政法大學制定《違紀處分聽證及申訴規(guī)則》；2005年浙江大學對給予開除處分的學生實行聽證制度；浙江工商大學于2009年專門建立了全國教育系統(tǒng)首個實體性的‘聽證大廳’，實行聽證委員會制度等等”[40]。

（四）構(gòu)建類似于OIA機制功能的高等教育獨立審查制度

2004年7月1日，新頒布的《高等教育法案》開始實施。“該法案終止了延續(xù)多年的視察員（Visitor）處理高等院校內(nèi)部糾紛的終局裁決權(quán)，轉(zhuǎn)而設(shè)立一個新機構(gòu)――獨立裁決者辦公室（the Office of Independent Adjudicator，OIA），負責處理英格蘭和威爾士的高校學生申訴事務(wù)。”[41]獨立裁決者辦公室是一個受擔保人限制的團體。其委員會包括一系列組織的代表，其中有大學董事長委員會（CUC）、全國學生聯(lián)合會（NUS）等。OIA的目的是為學生的投訴提供一個外部且獨立的主體。該主體的建立是為了解決學生與高校關(guān)系的不平衡，包括訴訟的資源，以及當受侵害學生不能從學校內(nèi)部程序得到滿意答復等問題。它的目的并不是為了代替學校的內(nèi)部程序。學生必須在尋求獨立裁決者辦公室?guī)椭?，遵循學校的程序。此外，OIA并非一個管理者，也并非是用來規(guī)制與約束高等教育機構(gòu)的。它往往是學生不愿意采用昂貴與耗時的司法救濟途徑時，實現(xiàn)權(quán)利救濟的一種選擇性方式。OIA不是學生提訟的強制性前置程序，但實踐中OIA往往被法院作為前置程序，當法院發(fā)現(xiàn)案件沒有經(jīng)過OIA處理程序時便會駁回。

英國的OIA制度“在全世界范圍內(nèi)是全新的，并且是唯一的，它首次將處理學生投訴問題納入統(tǒng)一的程序標準，以法定形式任命專門的、獨立的機構(gòu)代為執(zhí)行，采用低成本的方式，達到快速、公正解決大學自身不能解決的投訴問題，促進高等教育領(lǐng)域較少以法律途徑解決糾紛，受到了大學機構(gòu)和學生的贊同和支持”?！芭c此同時，獨立裁決者辦公室制度也推動了大學內(nèi)部規(guī)章程序的重新審視和修訂，促進其公平性、合理性和可行性?！盵42]為了改變中國高校與學生糾紛解決機制乏力的現(xiàn)實困境，中國應(yīng)該借鑒英國的經(jīng)驗，通過教育立法設(shè)立類似于OIA機制的高等教育獨立審查機構(gòu)并賦予其相對獨立的法人地位。為避免高等教育獨立審查制度出現(xiàn)類似OIA在英國實施過程中，呈現(xiàn)出的司法挑戰(zhàn)與受案范圍模糊等困局，應(yīng)在制度設(shè)置之初就以規(guī)范的法律文件形式，明晰該機構(gòu)的管轄權(quán)范圍以及它與法院司法審查之間的銜接關(guān)系等問題。

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篇5

聘任制下的公立中小學教師與學校之間是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系呢?對二者間關(guān)系的梳理,有賴于對公立中小學教師在法律上的地位的認識。關(guān)于公立中小學教師在法律上的地位,學界的意見不甚一致。有學者基于公立中小學教師從事的教育教學工作具有執(zhí)行教育公務(wù)的特性,主張重新確定公立中小學教師國家工作人員的身份;[1]也有學者認為教師是專業(yè)人員[2]。但無論是公立中小學教師的“國家工作人員”身份,還是其“專業(yè)人員”的職業(yè)特征,筆者認為都未能明晰公立中小學教師在法律上的地位。因?qū)I(yè)人員不是專門的法律用語,它只是法律對從事教師這一職業(yè)的人員應(yīng)具備的職業(yè)要求,如教師應(yīng)具備相應(yīng)的專業(yè)知識和能力,有與其職業(yè)相稱的職業(yè)理想、個性心理素質(zhì)、身體健康狀況等方面的條件。筆者認為,“教師是專業(yè)人員”并不是對教師在法律上的定位,只是對教師職業(yè)特征的法律歸類。國家工作人員雖是法律概念,但在《教師法》或相關(guān)法律中并沒有教師作為國家工作人員應(yīng)享有權(quán)利的規(guī)定,因而國家工作人員也不是對教師法律地位的認定。那么,公立中小學教師在法律上的地位究竟如何呢?筆者擬從我國現(xiàn)行有關(guān)教育的法律法規(guī)中關(guān)于教師權(quán)利義務(wù)的相關(guān)規(guī)定入手,對公立中小學教師在法律上的地位作一探討和分析。

一、教師履行職責的特殊性

教師作為教育教學職責的履行者,國家以專門法的形式明確賦予教師享有教育教學權(quán)。但教師對此項權(quán)利的享有和行使,必須體現(xiàn)國家、社會對教育的要求,特別是公立中小學教師,教育教學活動的進行要執(zhí)行國家統(tǒng)一的教學計劃、大綱、課程標準;要使用國家統(tǒng)一編寫、審定的義務(wù)教育階段的教材;在教學活動中要滲透對學生進行政治思想品德的教育;在完成教育教學任務(wù)的同時,還要使所培養(yǎng)的學生能符合國家對完成基礎(chǔ)教育階段學業(yè)學生的知識能力、行為能力、品德等方面的要求。這些要求體現(xiàn)在法律上,就是教師負有要“貫徹國家的教育方針”“執(zhí)行學校的教學計劃”“對學生進行憲法所確定的基本原則的教育和愛國主義、民族團結(jié)的教育,法制教育以及思想品德、文化、科學技術(shù)教育,組織、帶領(lǐng)學生開展有益的社會活動”“促進學生在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”等方面的義務(wù)?？梢?教育的國家意志性,決定了教師職責的特殊性。

二、教師履行職責的標準性

國家為保證教育培養(yǎng)目標的實現(xiàn),在出資舉辦學校的同時,不僅為學校的設(shè)立制定了一系列的標準,如校舍面積、選址、設(shè)施設(shè)備、師資力量等,即公立中小學必須按照一定的標準和條件設(shè)立,而且為公立中小學組織實施的教育教學活動的內(nèi)容制定了一系列的標準,如課程設(shè)置標準、教學計劃及大綱等,體現(xiàn)在法律上就是學校負有“貫徹國家的教育方針,執(zhí)行國家教育教學標準,保證教育教學質(zhì)量”的義務(wù)。也就是說,國家通過統(tǒng)一學校設(shè)立的標準和學校實施教育教學活動的標準,來統(tǒng)一規(guī)定公立中小學教師培養(yǎng)國家和社會需要的人才這一職責。

三、中小學教師待遇的法定性

《教師法》明確規(guī)定教師工資水平和福利待遇之后,《義務(wù)教育法》重申了公立中小學教師的“平均工資水平應(yīng)當不低于當?shù)毓珓?wù)員的平均工資水平”,而且強調(diào)了各級人民政府“保障教師工資福利和社會保險待遇,改善教師工作和生活條件”的職責。這表明國家對承擔教書育人職責的公立中小學教師,通過提供一定并不斷提高的生活待遇,以提高并確保其較高的社會地位。

綜上可以看出,教師作為專業(yè)人員,不同于企業(yè)雇員,因為教師教育教學職責的履行帶有一定的“公務(wù)性”,即公立中小學教師使用國家統(tǒng)一的教學計劃、教學大綱和國家統(tǒng)一審定的教科書,遵循教育規(guī)律,體現(xiàn)著國家的教育意志,以實現(xiàn)國家對教育培養(yǎng)目標的要求。教師也不同于國家公務(wù)員,因為教師教育教學職責的履行又有一定的“自主性”,這是由教師職業(yè)的專業(yè)性所決定的,即教師雖對基本的教學內(nèi)容、教材的選定及教學進度的安排等無太大的自,但對自己具體的教學方式、方法等有自主選擇權(quán);而且教師作為專業(yè)人員提供的“教育服務(wù)”,與同為專業(yè)人員的律師提供的法律服務(wù)、醫(yī)師的人道主義職業(yè)等也不同?；诮處熥鳛閷I(yè)人員的特殊性,筆者把公立中小學教師定位于“國家教育雇員”。

基于“國家教育雇員”的身份,公立中小學教師與學校之間的關(guān)系,既不同于“勞動者與企業(yè)”間的平權(quán)型民事關(guān)系,也不同于“公務(wù)員與國家行政機關(guān)”間的行政隸屬關(guān)系。這就是說,公立中小學教師與學校間的關(guān)系,既不是單純的平權(quán)型民事法律關(guān)系,也不是純粹的隸屬型行政法律關(guān)系,而是二者兼而有之、有著自身特點的法律關(guān)系。

明確公立中小學教師與學校之間的集民事和行政兩種法律關(guān)系并存的格局,對解決實踐中教師維權(quán)問題具有重要的現(xiàn)實意義。

公立中小學教師與學校因辭職、辭退及履行聘用合同中所發(fā)生的爭議,如一方未履行合同約定的義務(wù),或是履行合同約定的義務(wù)不完全而發(fā)生的爭議,可通過現(xiàn)行人事爭議的仲裁來解決。對于人事爭議仲裁不服的,教師可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》,向人民法院提起民事訴訟,通過民事程序來解決。

而對于不涉及聘用合同的爭議,如教師認為學校侵犯其依《教師法》規(guī)定的在職務(wù)聘任、教學科研、工作任務(wù)安排、民主管理、培訓進修、考核獎懲、工資福利待遇、退休、除名等各方面的合法權(quán)益,或是對學校作出的處理決定不服的,也可以學校為被申訴人,向當?shù)亟逃鞴懿块T提出申訴。對當?shù)亟逃鞴懿块T的申訴決定不服或是認為當?shù)亟逃鞴懿块T對申訴的受理程序違法時,可以當?shù)亟逃鞴懿块T為被復議人或行政訴訟的被告提起行政復議或是行政訴訟。

其中,如對教師資格的認定、職務(wù)的評聘等發(fā)生爭議的,行政申訴的被申訴人是當?shù)亟逃鞴懿块T,而非學校。因為教師資格的認定、教師職務(wù)的評審工作雖由學校組織,但對這一職能的具體行使,依《教師法》第13條“中小學教師資格由縣級以上地方人民政府教育行政部門認定”的規(guī)定,卻是當?shù)亟逃鞴懿块T的行政職責。所以說,公立中小學教師與學校之間的行政法律關(guān)系,實質(zhì)上是教師與教育行政機關(guān)之間隸屬性的外部行政法律關(guān)系。在這一關(guān)系中,教育行政機關(guān)通過對教師的培養(yǎng)與培訓、教師資格的認定、教師職務(wù)的評審、教師申訴的受理、教師違法行為的處罰等依法規(guī)范教師的教育教學行為,以此來實現(xiàn)國家對教師的管理職能。而教師作為行政相對人,則必須執(zhí)行教育行政機關(guān)的決定、命令、指示。如認為教育行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益時,可通過向同級人民政府或上一級教育主管部門提出行政申訴,或是依《中華人民共和國行政復議法》《中華人民共和國行政訴訟法》提起行政復議、行政訴訟。

當然,對侵犯教師合法權(quán)益的事項,如果既屬于履行聘用合同的爭議事項,又屬于依《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的爭議事項,如開除、除名等,教師既可選擇人事爭議仲裁途徑,也可選擇教師申訴途徑進行維權(quán)。鑒于處理教師申訴的法定期限為30天,而提起人事爭議申訴的期限為60天,建議教師應(yīng)先選擇教師申訴途徑。待申訴處理決定做出后,再決定是選擇行政訴訟,還是人事爭議仲裁。

參考文獻:

篇6

而對不涉及聘用合同的，教師合法權(quán)益受到侵犯的，則可以通過行政申訴的行政法律途徑——教師申訴來加以解決與權(quán)益維護，這就是教師申訴制度。

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一、教師申訴制度

我國《教師法》第39條規(guī)定：“教師對學校或者其他教育機構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應(yīng)當在接到申訴的三十日內(nèi)，作出處理”?！敖處熣J為當?shù)厝嗣裾嘘P(guān)行政部門侵犯其根據(jù)本法規(guī)定享有的權(quán)利的，可以向同級人民政府或者上一級人民政府有關(guān)部門提出申訴；同級人民政府或者上一級人民政府有關(guān)部門應(yīng)當作出處理”。這是憲法關(guān)于公民申訴權(quán)利規(guī)定在教師身上的具體體現(xiàn)。

《教師法》確立的這項維護教師合法權(quán)益的行政救濟程序的制度，即教師在其合法權(quán)益受到侵害時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，向主管的行政機關(guān)申訴理由、請求處理維護自己合法權(quán)益的制度，就是教師申訴制度。

二、教師申訴制度具有如下特征：

1、教師申訴制度是一項法定申訴制度。《教師法》明確規(guī)定了教師申訴的程序，各級人民政府及其有關(guān)部門必須依法在規(guī)定的期限內(nèi)對教師的申訴作出處理決定，使教師的合法權(quán)益及時得到保障。學校及其他教育機構(gòu)，有關(guān)部門對上級行政機關(guān)作出的處理決定，負有執(zhí)行的義務(wù)，否則，即應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。而其他非訴訟中的申訴，如向部門、行政監(jiān)察部門等部門的申訴。雖然對維護教師的權(quán)益有一定的保障作用，但由于沒有明確的法律規(guī)定和時限要求，其實施過程不可避免地帶有一定的彈性和隨意性，在某種程序上降低了申訴人受損的合法權(quán)益的恢復和補救。這也是《教師法》之所以將教師申訴制度上升為法律制度的目的所在。

2、教師申訴制度是一項專門性的權(quán)利救濟制度。它在憲法賦予公民享有申訴權(quán)利的基礎(chǔ)上，將教師這一特定專業(yè)人員的申訴權(quán)利具體化。從申訴受理的主體上看，教師申訴受理的主體是特定的，即教育行政機關(guān)。因此主管教育行政機關(guān)依據(jù)行政法規(guī)以及規(guī)范性文件所作出的影響申訴當事人權(quán)利的變化的行政處理決定，是行政機關(guān)具體行政行為。從申訴時限上看，對教師的申訴主管機關(guān)必須在法定期限內(nèi)作出處理決定，當事人對發(fā)生在幾年、十幾年、甚至幾十年的事情，如果認為極不公平，均可向有關(guān)國家機關(guān)申訴。從效力上看，對教師申訴的處理決定具有行政法上的效力。

3、教師申訴制度是非訴訟意義上的行政申訴制度。它是由行政機關(guān)依法對教師的申訴，根據(jù)法定行政職權(quán)和程序作出行政處理的制度。其行政處理決定具有行政法上的效力。因此在承載教師申訴行政處理結(jié)果的文書上也必須符合法律規(guī)定。

4、教師申訴制度不僅是起動行政機關(guān)依據(jù)其行政職權(quán)和行政處理程序進行行政處理。而且可能依法導致行政訴訟程序的起動。

5、教師申訴制度與其他申訴制度的區(qū)別：(1)、與制度的區(qū)別。制度實際也是一項行政申訴制度，但沒有明確的受理主體；受理后的對行政機關(guān)處理期限沒有法定的期限限制；機關(guān)往往是將需要立案查處的轉(zhuǎn)交給有關(guān)主管機關(guān)處理，它們僅對主管機關(guān)的處理加以檢查督促，不會導致行政訴訟的發(fā)生。(2)、與訴訟法上的申訴制度。訴訟法上的申訴制度是公民對司法機關(guān)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定不服，而向法院或檢察院提出申訴，請求再審的制度。

三、哪些情況教師可以提出申訴

《教師法》對教師可以對學校或其他教育機構(gòu)提出申訴的范圍規(guī)定得比較寬，主要有：

1、教師認為學?；蚱渌逃龣C構(gòu)侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。這里的教師合法權(quán)益，包括《教師法》規(guī)定的教師在職務(wù)聘任、教學科研、安排工作任務(wù)、達到教師工作必備條件、民主管理、培訓進修、考核獎懲、工資福利待遇、退休、被非法開除、除名、停止社保費繳納、終止教師社保關(guān)系等各方面的合法權(quán)益。當然是否確實侵犯了教師的合法權(quán)益，要通過申訴后的查辦，才能確認。但只要教師認為學?；蚱渌逃龣C構(gòu)侵害了其合法權(quán)益，就可以提出申訴。

2、教師對學校或其他教育機構(gòu)作上的處理決定不服的，可以提出申訴。

在這里，學校或其他教育機構(gòu)的處理決定，可能侵害了教師的合法權(quán)益，也可能沒有侵害教師的合法權(quán)益。但如果教師對處理不服，就可以提出申訴。而對其他企業(yè)、事業(yè)單位或個人侵犯其合法權(quán)益的，不屬于教師申訴的范圍。

3、教師認為當?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)部門侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。

申訴范圍，還有一個時間的范圍。即只有在《教師法》生效之日以后發(fā)生的案件，才可以依照《教師法》的規(guī)定提起申訴。對《教師法》生效之日以前發(fā)生的案件，一般仍按原來的有關(guān)程序辦理。

四、教師申訴的期限

教師申訴任何時候都可以提出，也就是沒有法律上的時效限制。

五、教師申訴向誰提出，由誰受理

受理教師申訴的機關(guān)，因被申訴主體的不同而有所區(qū)別。可分兩種情況：

1）、教師如果是對學?；蚱渌逃龣C構(gòu)提出申訴的，受理申訴的機關(guān)為主管的教育部門；

2）、如果是對當?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門提出申訴的，受理申訴的機關(guān)可以是同級人民政府或者是上一級人民政府對口的行政主管部門。

需要指出的是：教師申訴只能向行政機關(guān)提出，不能向行政機關(guān)的個人提出。否則行政機關(guān)干部將按一般的群眾來信辦理。

六、教師申訴的管轄

這里所說的管轄，是指行政機關(guān)之間受理教師申訴案件的分工和權(quán)限。教師申訴制度的管轄分為隸屬管轄、地域管轄、選擇管轄、移送管轄等。

1、隸屬管轄。指教師提出申訴時，應(yīng)當向該學?；蚱渌逃龣C構(gòu)所隸屬的教育行政主管部門提出申訴。一般情形下行政區(qū)域的教育行政機關(guān)往往會找劃分隸屬管轄。

2、地域管轄。指沒有直接隸屬關(guān)系的學校或其他教育機構(gòu)中的教師提出申訴時，按照教育行政部門的管理權(quán)限，由當?shù)刂鞴艿慕逃姓块T受理。如：民辦學校同教育行政部門之間沒有隸屬關(guān)系，民辦學校中的教師申訴適用地域管轄。

3、選擇管轄。指教師在兩個或兩個以上有管轄權(quán)的行政機關(guān)之間選擇一個，提起申訴。受理申訴的行政機關(guān)不得拖延推諉。對當?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門的申訴，申訴人可以在同級人民政府或者上一級人民政府的有關(guān)部門選擇受理的機關(guān)。在這種情況下，申訴人一般應(yīng)本著及時、便利和業(yè)務(wù)比較對口的原則選擇受理機關(guān)。

4、

移送管轄。指行政機關(guān)對不屬于其管轄范圍的申訴案件，應(yīng)當移送給有管轄權(quán)的行政機關(guān)辦理，同時告知申訴人。

4、指定管轄與協(xié)議管轄。在特定的情形下，可能還會涉及指定管轄與協(xié)議管轄。

七、教育行政機關(guān)內(nèi)具體承辦教師申訴的部門

這要看具體的情形，一般是由督導部門具體承辦。由于教師申訴往往會涉及財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等法律與政策問題，因此教育行政機關(guān)的人事部門、法制工作部門應(yīng)會同督導部門工作。

八、教師申訴的程序

教師申訴制度由申訴提出、受理和處理三個環(huán)節(jié)組成，并依次序進行。

1、提出申訴。教師提出申訴，應(yīng)當以書面形式提出。

2、對申訴的受理。主管的教育行政部門接到申訴書后，應(yīng)對申訴人的資格和申訴的條件進行審查，分別不同情況，做出如下處理：

①對于符合申訴條件的應(yīng)予以受理；

②對于不符合申訴條件的，應(yīng)書面答復申訴人不予受理；

③對于申訴書未說清申訴理由和要求的，要求重新提交申訴書。

3、對申訴的處理。行政機關(guān)對受理的申訴案件，應(yīng)當進行全面的調(diào)查核實。根據(jù)不同情況，分別作出如下處理決定：

①學?；蚱渌逃龣C構(gòu)的管理行為符合法定權(quán)限和程序，適用法律法規(guī)正確、事實清楚，可以維持原處理結(jié)果；

②管理行為存在著程序上的不足，決定被申訴人補正；

③對于被申訴人不履行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的職責的，決定限期改正；

④管理行為的一部分適用法律、法規(guī)和規(guī)章錯誤的，可以變更原處理結(jié)果或不適用部分；

⑤管理行為所依據(jù)的內(nèi)部規(guī)章制度與法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件相抵觸的，可撤消其原處理決定。

九、舉證責任

教師申訴的舉證責任總的來說應(yīng)當由學校或其他教育機構(gòu)承擔。

1、申訴人：只要向受理申訴的機關(guān)提交證明申訴對其有意見的證據(jù)材料；以及申訴人的身份證據(jù)材料這兩類證據(jù)即可。例如、某學校教師被所工作的學校停止其社保繳費的；例如一位中學校的語文教師被學校安排任教數(shù)學課，雖然任何待遇不變但該教師不同意，此時申訴人只要提交提起申訴的事由，說清申訴人的意見材料即可?？傊痪湓挘瑢τ谏暝V人而言，只要求能啟動教師申訴程序的基本證據(jù)材料。

2、學校或其他教育機構(gòu)：必須提交能證明事實、處理過程、履行法定義務(wù)的證據(jù)材料，以及作出行政決定或?qū)κ录幚淼姆梢罁?jù)。

十、證據(jù)審查與質(zhì)證

教師申訴是一個法律行為，受理機關(guān)作出的行政處理決定具有行政法上的效力，因此為了確保處理決定的正確，受理機關(guān)必須對申訴當事人雙方所提交的證據(jù)材料、法律法規(guī)規(guī)范性文件進行書面審查。將證據(jù)材料的真實性、合法性作初步判斷；對所涉及與本案相關(guān)的法規(guī)法規(guī)的適用作初步認定。

組織雙方對所提交有證據(jù)材料質(zhì)證，讓申訴人對證據(jù)進行辨認與認可；讓被申訴人對其提交的證據(jù)材料進行辯解，以及讓申訴當事人本案所涉及的法律法規(guī)的適用是否適當、合法闡述充分發(fā)表意見。

受理機關(guān)依據(jù)職責職權(quán)自行調(diào)查的證據(jù)材料應(yīng)當質(zhì)證。

十一、申訴事實認定

認定申訴事實的證據(jù)材料必須是真實、合法經(jīng)申訴當事人質(zhì)證無異議。

對于經(jīng)申訴人雙方質(zhì)證，且無異議的證據(jù)材料，受理機關(guān)應(yīng)予以采信、采集，方可作為認定事實的依據(jù)。對于雙方持不意見的，且被申訴人不能證明該證據(jù)材料所證明的事實或申訴人原已認可的，不能采信。未經(jīng)申訴當事人雙方質(zhì)證的證據(jù)材料不能作為認定事實的依據(jù)。

受理機關(guān)應(yīng)根據(jù)經(jīng)采信、具有真實性、合法性以及證明力的證據(jù)材料，以及依據(jù)法律規(guī)定屬于可適用的法律法規(guī)對事實進行認定。

十二、法律法規(guī)的正確適用

適用原則：正確適用國家的法律法規(guī)；行政規(guī)范性文件原則上不適用。

具體類型：1、基本法律；2、國務(wù)院制定公布的行政法規(guī)；3、立法法實施(2000年7月1日)以前經(jīng)國務(wù)院批準、由國務(wù)院部門公布的行政法規(guī)；4、由國務(wù)院確認的其他行政法規(guī)；5、地方行政法規(guī)；6、立法法實施(2000年7月1日)后的行政規(guī)范性文件均不能適用；7、對于立法法實施以前的規(guī)范性文件，處于上位的，且不與行政法規(guī)、地方行政法規(guī)沖突的、具有合法、有效及合理性的可以適用。

十三、行政機關(guān)應(yīng)作出的文書

1995年4月26日《四川省實施〈中華人民共和國教師法〉條例》規(guī)定“第三十九條行政機關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當事人”。1995年10月6日《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》規(guī)定“行政機關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當事人”。1998年9月3日《成都市教育委員會關(guān)于教師申訴若干問題的暫行意見》“作出申訴處理決定后，應(yīng)當將申訴處理決定書送達給申訴當事人”。

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，行政機關(guān)作出申訴處理決定后，送達給申訴當事人的法律文書只有一種，即《申訴處理決定書》。如果說，行政機關(guān)送達申訴當事人的文書不是申訴處理決定書，而是其他文種，如《意見書》，那么該行政機關(guān)的做法首先是于法無據(jù)，其次是違法行為，所作出的《意見書》不具有法律效力，申訴當事人可向該行政機關(guān)所在地人民法院提起請求撤銷《意見書》具體行政行為的行政訴訟。

如果受理機關(guān)未作出《申訴處理決定書》，這表明受理機關(guān)的處理工作未結(jié)束，其工作仍在進行之中。對于受理機關(guān)出具的其他文書，只要不是法定的，申訴當事人可以收取，也可以拒絕收取，申訴當事人有權(quán)要求受理機關(guān)作出《申訴處理決定書》。

十四、行政機關(guān)處理教師申訴的法定期限

《四川省實施〈中華人民共和國教師法〉條例》第三十八條規(guī)定“受理教師申訴案件的行政機關(guān)應(yīng)當在收到申訴書的次日起三十天內(nèi)作出處理”。1995年10月6日《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》規(guī)定“對學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)提出的申訴，主管教育行政部門應(yīng)當在收到申訴書的次日起30天內(nèi)進行處理。”

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，處理教師申訴的期限為30天。這是法定期限，行政機關(guān)不得延長。同時申訴當事人無權(quán)同意行政機關(guān)延長此期限。

十五、《申訴處理決定書》必須符合的要求

1、《申訴處理決定書》必須在30天內(nèi)作出并送達申訴當事人；

2、《申訴處理決定書》的內(nèi)容及處理決定必須符合法律以及《國家行政機關(guān)公文處理辦法》的規(guī)定，不能自相矛盾，更不能作出錯誤的處理決定；

3、《申訴處理決定書》應(yīng)列出申訴當事人各自提交的全部證據(jù)材料；受理機關(guān)調(diào)取的證據(jù)材料；經(jīng)質(zhì)證予以采信的證據(jù)材料；以及適用的法規(guī)法規(guī)；

4、《申訴處理決定書》必須準確無誤的載明申訴當事人不服處理決定的獲得救濟的法律途徑，即訴權(quán)、其他權(quán)利及行使權(quán)利的期限。

十六、《申訴處理決定書》必須載明哪些申訴當事人應(yīng)具有的救濟權(quán)利

1、獲得救濟的途徑與法律途徑：(1)、行政內(nèi)部設(shè)定的途徑：申訴當事人對申訴處理決定不服的，可向原處理機關(guān)隸屬的人民政府申請復核。(2)、法律途徑：教師申訴，特別是申訴內(nèi)容直接涉及其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及其他屬于行政復議、行政訴訟受案范圍事項的，可以依法提起行政復議或者行政訴訟。

《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》以規(guī)范性文件的形式規(guī)定了教師申訴當事人的兩種救濟途徑。這兩種救濟途徑并非相同性質(zhì)，申請復核不是法定程序，目前國家沒有申訴復核的程序法，且申請復核并非法定行政訴訟的前置程序。況且經(jīng)復核后，如果申訴當事人不服，應(yīng)如何處理，能否提訟現(xiàn)不得而知。

因此，應(yīng)依據(jù)《實施意見》載明兩種途徑供申訴當事人選擇。

2、啟動救濟程序的法定期限（即訴權(quán)及其行使時限）：對于提起行政復議或行政訴訟的期限與程序，法律都有明確的規(guī)定，當事人可能會知道，也可能不知曉，因此必須在申訴處理決定書中載明。對于申請復核期限法律沒有規(guī)定，如果行政機關(guān)不載明履行告知義務(wù)，如某教育局的處理文書這樣描述“申訴人與被申訴人對本--若有不服，可向--市人民政府申請復核”，申訴當事人根本無法操作。

十七、教師申訴的

既然教師申訴是非訴訟意義上的行政申訴，申訴人應(yīng)當可以委托人進行。對于被申訴人——學?；蚱渌逃龣C構(gòu)，甚至行政機關(guān)，由于他們與申訴人之間本身是一種不平等關(guān)系，一旦提起申訴，被訴人就負有義務(wù)參加、并接受受理機關(guān)的調(diào)查、舉證。因此，被申訴人應(yīng)當自己參加，不能委托人。如果后面進入行政訴訟，被訴人可依法委托人參加行政訴訟。

十六、申訴教師啟動救濟途徑的期限

1、行政復議：依據(jù)《行政復議法》第九條的規(guī)定，應(yīng)當在“自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復議申請”。

“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。

因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算?！?/p>

2、行政訴訟：依據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，提起行政訴訟的期限分兩種情形：

(1)、不服行政復議后的：可以在收到復議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟

“第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機關(guān)申請復議的，復議機關(guān)應(yīng)當在收到申請書之日起兩個月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。復議機關(guān)逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

(2)、直接：應(yīng)當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出

“第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。

第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定。”

3、《申訴處理決定書》未載明訴權(quán)與期限的：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定：

第四十一條行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當知道訴權(quán)或者期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。

復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定期限的，適用前款規(guī)定。

4、申訴人未收到《申訴處理決定書》的：

《解釋》第四十二條公民、法人或者其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其期限從知道或者應(yīng)當知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提訟的，人民法院不予受理。

5、復核：沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，也沒有行政機關(guān)作出具體程序規(guī)定。

十七、申訴教師救濟措施選擇與程序啟動

1、對于復核，由于沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，對此途徑形同虛設(shè)，建議不要采用。

篇7

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英國學者帕金曾經(jīng)說過：“大學對一切都進行研究，就是不研究它們自己?！盵i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現(xiàn)實卻逼迫我們必須對新形勢下高校的角色和地位進行審視和研究。

1999年9月24日，北京大學無線電電子學系學生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學位評定委員會審查后，報請學校學位評定委員會審查。北大第四屆學位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日對劉燕文博士論文表決時實到會人數(shù)16人，表決結(jié)果是7票反對，6票贊成，3票棄權(quán)。根據(jù)審查結(jié)果，北京大學學位委員會做出不批準授予劉燕文博士學位，只授予博士結(jié)業(yè)證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經(jīng)審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認為根據(jù)《中華人民共和國學位條例》的規(guī)定，北大不授予學位的決定違反了授予博士學位的決定須經(jīng)學位委員會成員半數(shù)通過的程序。同時，北大學位委員會在做出不予授予學位前，沒有告知劉燕文，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實際送達。法院據(jù)以上程序瑕疵撤銷北大不授予學位的決定。[ii]

北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會生活的各個方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關(guān)鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

我國高校體制改革存在問題主要表現(xiàn)在幾個方面：

一、 高校性質(zhì)云遮霧罩

在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權(quán)力展開活動。與此相應(yīng)，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關(guān)是指行使國家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營為主要活動方式的社會組織形式?；鶎幼灾谓M織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關(guān)系十分適應(yīng)。

進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關(guān)不再大包大攬、無所不管、無處不在?！罢蟛环帧薄ⅰ罢虏环帧钡木置嬉灿泻艽蟾挠^。企事業(yè)單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權(quán)益時是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？

無庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應(yīng)當具備的法律地位。

（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養(yǎng)高級人才。而這種職能的實現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發(fā)點的市場機制無法實現(xiàn)的。同時，我們也應(yīng)認識到這些職能不能完全交予政府來執(zhí)行。這是因為，高等教育職能的實現(xiàn)需要動用大量社會、經(jīng)濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務(wù)將嚴重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨特性。

為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門”（the third sector）理論。[iii] “第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業(yè)之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國第三部門的內(nèi)涵和外延千差萬別。有些國家強調(diào)第三部門的免稅特征，有些則強調(diào)非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關(guān)系。第三部門在某些領(lǐng)域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內(nèi)也沒有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門的這些特質(zhì)，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營利組織”（non-profit sector）、“慈善組織”（charitable sector）、“志愿者組織”（voluntary sector）、“免稅組織”（tax-exempt sector）、“非政府組織”（non-governmental sector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經(jīng)驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會提供服務(wù)的機構(gòu)除了國家機關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產(chǎn)，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規(guī)定的某項公共利益活動，并接受國家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財產(chǎn)不能被扣押、強制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自主權(quán)。[v]

顯然，高校就是第三部門和公務(wù)法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨特的法律地位。

（二） 從差異來看。在我國高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務(wù)等方式，運用市場的規(guī)律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應(yīng)進行有差別的調(diào)整。從國外的經(jīng)驗來看，許多國家都對高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學位、頒發(fā)學歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權(quán)要求入學轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務(wù)法人還有待學術(shù)界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權(quán)時才有法律的依據(jù)；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟。

其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高校?，F(xiàn)在看來，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數(shù)量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專業(yè)和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當前，衛(wèi)生行政部門已經(jīng)對醫(yī)院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質(zhì)醫(yī)院的財政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營利性的醫(yī)院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進行服務(wù)和盈利活動，其行為受民法調(diào)整。而非營利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會集中力量對非營利醫(yī)院進行財政補貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫(yī)療保障、強制免疫、公費醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機關(guān)和有權(quán)機關(guān)授予并進行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實需求自主調(diào)整學科設(shè)置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單一、經(jīng)費拮據(jù)的窘境。國家將在加強監(jiān)控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或?qū)野l(fā)展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應(yīng)過多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優(yōu)勢。更重要的是國家在進行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現(xiàn)。

通過以上對高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類高校之間的關(guān)系也將會更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。

二、 高校行政職權(quán)“無法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關(guān)校級規(guī)章制度時，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態(tài)已相去不遠。

從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對一些可能對相對人權(quán)益造成嚴重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關(guān)在對違法經(jīng)營企業(yè)做出處罰決定之前，必須對該企業(yè)違法經(jīng)營的狀況進行調(diào)查。此后，工商機關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應(yīng)直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質(zhì)審查，即對劉燕文論文的內(nèi)容進行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據(jù)的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權(quán)時無法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機制，使各級、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規(guī)校紀進行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。

第二，嚴格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學位這類嚴重影響相對人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。

篇8

近年來，學生與學校之間因?qū)W校的內(nèi)部管理行為而發(fā)生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟途徑，以平衡學生與學校之間的利益沖突，保護相對于學校而言處于弱勢地位的學生的合法權(quán)益，乃是當務(wù)之急。如果在不久的將來，我國能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應(yīng)將學校的內(nèi)部管理行為納入其視線范圍。

一、對學校內(nèi)部管理行為進行司法審查的必要性

(一)是維護學生合法權(quán)益的需要

學校管理制度多為強制性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范，學生是學校管理的對象，學生日常行為必須符合學校各項管理制度的要求，在學校的統(tǒng)籌安排下完成學業(yè)。同時，我們也應(yīng)該意識到，法治社會是人性得以張揚的社會，每個人的人格都是獨立的，在法律地位上，個人與個人之間、個人與組織之間、個人與政府和國家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權(quán)力。因此，學生雖然處于被管理者的地位，但作為一個獨立的個體，一旦其人格尊嚴受到侵犯，個人的權(quán)利和利益遭到破壞，可以通過行使訴訟權(quán)，請求法院對學校的管理行為進行司法審查。司法審查所追求的目標就是以司法權(quán)約束其他公權(quán)力，保護私權(quán)利，體現(xiàn)了對個人權(quán)利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務(wù)本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變。

(二)是維護學校正常教學管理秩序的重要保障

雖然學生會因行使訴訟權(quán)要求法院保護其合法權(quán)益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產(chǎn)生的客觀效果都是對學校正常教學管理秩序的維護。體現(xiàn)在法院對學校內(nèi)部管理行為進行司法審查時，對學校內(nèi)部管理合法行為的維護和對違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當?shù)?、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當?shù)摹⒉缓现刃虻墓芾硇袨?，從而弱化、消除學生與學校之間的矛盾，維護公共利益和學校秩序，保障學校的內(nèi)部穩(wěn)定。

(三)是促進學校內(nèi)部管理科學化、法治化的重要途徑

學校內(nèi)部管理行為的相對人是學生，學校在實施內(nèi)部管理行為時，應(yīng)當尊重科學規(guī)律，體現(xiàn)法治社會所倡導的“以人為本”的理念，將學校的管理目標與學生的內(nèi)在需要協(xié)調(diào)一致，充分調(diào)動學生的主動性、積極性，達到學生自覺遵守學校管理制度的目的。體現(xiàn)在通過法院對學校內(nèi)部管理行為的司法審查，促進學校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報程序、學生管理部門的調(diào)查程序、專門委員會的聽證程序、被告的辯解和申訴程序、校長裁決并做出決定的程序、具體實施的程序等，使學校管理行為遵循法治的精神和原則。

二、關(guān)于學校內(nèi)部管理行為的法律定性

我國目前已有的涉及到學校內(nèi)部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務(wù)教育法》、《職業(yè)教育法》，在這四部法律中，對學校內(nèi)部管理行為沒有準確的法律定性，對學生合法權(quán)益受到侵犯時如何行使訴訟權(quán)利的規(guī)定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關(guān)于受教育者享有的權(quán)利”的第4項規(guī)定了“對學校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟。”由此可見，我國的大、中、小學生在其合法權(quán)益受到侵犯時，依據(jù)哪些實體法和程序法提訟，在訴訟中具有哪些權(quán)利義務(wù)，呈現(xiàn)無法可依的狀況。在司法實踐中，一般是由法院通過行使自由裁量權(quán)，對學校內(nèi)部管理行為進行定性，決定此類訴訟所依據(jù)的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無法律依據(jù)為由拒絕受理。學校內(nèi)部管理行為的法律定性是提訟并對該行為進行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進入相應(yīng)的訴訟程序，明確雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，由法院對該行為進行司法審查。依筆者之見，學校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為行政行為，法院應(yīng)依行政訴訟法的規(guī)定審理該類案件，行使司法審查權(quán)。理由如下：

(一)學校是行政法人

通說認為，學校是事業(yè)單位，但在我國現(xiàn)行教育體制下，除民辦學校外，大量的公立學校是由國家和政府設(shè)立的，政府的教育行政部門是學校的主管部門，負責教育機構(gòu)的設(shè)置，規(guī)定學校的教育形式、修業(yè)年限、招生對象、培養(yǎng)目標等，學校的教育經(jīng)費主要來源于國家撥款，在財政預(yù)算中單獨立項，學校的基本建設(shè)已納入各級政府的城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃，這些在《教育法》中都有規(guī)定。可見，我國的學校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業(yè)單位，但卻符合行政機關(guān)的基本特征，一是在組織體系上實行領(lǐng)導——從屬制，即由政府的教育行政部門領(lǐng)導，二是在決策體制上實行首長負責制，即校長負責制，三是在對學生行使管理職能時是主動的、經(jīng)常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業(yè)單位打交道，并獨立承擔責任。所以，學校是根據(jù)國家授權(quán)，組織教育教學活動，行使的是行政權(quán)力，學生是其行政管理的相對人。有學者認為，關(guān)于學校的法律地位，可以借鑒法國的“公務(wù)法人”概念，即指除國家和地方團體之外的，依法從事一定的公務(wù)活動的，獨立享有行政法上權(quán)利與義務(wù)的行政主體，如學校、醫(yī)院、圖書館、博物館等。也有學者提出了“公務(wù)組織”的概念，即只要在實際上行使公共行政職能的組織，就是公務(wù)組織，其在行使公共行政職權(quán)時，就是行政主體，其行為必須受行政法的調(diào)整，其相對人在受到侵害時，有權(quán)尋求行政法上的救濟。不論觀點如何，有一點基本形成了共識，就是學校因?qū)嵤┑氖枪补芾砺毮?，?yīng)當屬于行政主體的范疇。

(二)內(nèi)部管理關(guān)系是可訴的行政法律關(guān)系

學校與學生之問的關(guān)系是一種復雜的法律關(guān)系。學校在實施教學計劃，為學生提供后勤保障時，與學生之間是一種平等型的教育合同關(guān)系，而在實施招生、獎懲、頒發(fā)學業(yè)證書等內(nèi)部管理行為時，與學生之間則形成隸屬型的行政管理關(guān)系。因為學校在實施內(nèi)部管理行為時，與學生的權(quán)利義務(wù)不完全對等，它有權(quán)限制甚至剝奪學生的權(quán)利。

但我國《行政訴訟法》第12條第3項規(guī)定：“人民法院不受理因行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員獎懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預(yù)行政機關(guān)的內(nèi)部管理行為。這是對國外的“特別權(quán)力關(guān)系”理論機械移植的結(jié)果。“特別權(quán)力關(guān)系”起源于19世紀的德國，是指基于特別的法律原因，在國家的一定范圍內(nèi)或行政主體在其內(nèi)部因?qū)嵤┕芾硇袨樗纬傻臋?quán)力關(guān)系。學校與學生之問的關(guān)系就屬于特別權(quán)力關(guān)系，學校對學生擁有命令支配權(quán)力，學生只有服從的義務(wù)，他們之間的關(guān)系不受法律的調(diào)整，即使學生合法權(quán)益受到侵犯，也不得尋求司法救濟。但傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論在“二戰(zhàn)”以后受到了現(xiàn)代法治觀念的挑戰(zhàn)，維護人權(quán)成為首要的任務(wù)，各國紛紛規(guī)定，任何行為只要侵犯了公民的基本權(quán)利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護?？梢姡覈缎姓V訟法》的規(guī)定已不符合現(xiàn)代法治觀念，必須及時修改，允許司法權(quán)介入內(nèi)部管理行為。因為作為內(nèi)部管理行為相對人的學生既是被管理者，也是普通公民，對于學校做出的嚴重影響其合法權(quán)益的內(nèi)部管理行為，如獎懲、退學、不予頒發(fā)畢業(yè)證、學位證等，應(yīng)當允許其向人民法院。

綜上所述，學校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為特殊的行政法人實施的可訴的行政行為，如果在我國的法律制度中解決了上述兩個問題，法院介入學校的內(nèi)部管理并對其進行司法審查的前提條件就具備了。

三、對學校內(nèi)部管理行為進行司法審查的范圍

行政行為以其對象是否確定為標準，分為具體行政行為與抽象行政行為。學校在內(nèi)部管理中對特定的學生實施的行為，如開除學籍、勸其退學、不予頒發(fā)畢業(yè)證等，即屬具體行政行為，學校在內(nèi)部管理中對不特定的學生實施的行為，如制定校規(guī)校紀、通知、決定、決議等內(nèi)部規(guī)范性文件，即屬抽象行政行為。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”?？梢姡覈ㄔ簩W校內(nèi)部管理行為中的具體行政行為進行司法審查是有法律依據(jù)的，法院可判決被告撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國法律對抽象行政行為是否可以進行司法審查沒有做出規(guī)定。依筆者之見，法院應(yīng)對學校內(nèi)部管理行為中的抽象行政行為進行審查，并撤銷違法的或不適當?shù)某橄笮姓袨椤Ｒ皇且驗閷⒊橄笮姓鳛樗痉▽彶榈膶ο笫钱斀裥姓V訟制度發(fā)展的必然趨勢；二是因為我國學校制定的大量內(nèi)部規(guī)范性文件中存在嚴重的違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的現(xiàn)象，如亂收費、罰款、擴大違紀處分的范圍并加重處罰程度的規(guī)定，此類規(guī)定俯拾即是，侵犯了廣大學生的合法權(quán)益；三是因為對抽象行政行為進行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護相對人的合法權(quán)益，法院對具體行政行為的司法審查只是保護了提起行政訴訟的相對人個人，而法院對抽象行政行為的司法審查，可以保護所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對人。

我國《行政訴訟法》除未對抽象行政行為是否進行司法審查做出規(guī)定外，對可以進行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類行為。筆者以為，第ll條的規(guī)定只體現(xiàn)了對相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的司法保護，而對除人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)外的其他合法權(quán)益的保護處于法律空白狀態(tài)。在現(xiàn)代法治社會，人們享有的權(quán)利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權(quán)利保護意識也越來越強。在校學生除享有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)外，還享有廣泛的社會經(jīng)濟權(quán)利、政治權(quán)利，如受教育權(quán)、選舉權(quán)、通信自由權(quán)、自由權(quán)等，學校在內(nèi)部管理時很容易忽視對這些權(quán)利的保護，造成對這些權(quán)利的侵犯，如對考試作弊行為予以退學處理，在基層民主選舉中代替學生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學校行政權(quán)力的膨脹，對學校行政行為進行全方位監(jiān)督，促使其依法行政，而且我國又是一個缺乏法治傳統(tǒng)和權(quán)利保護意識淡薄的國家，因此，需擴大司法審查的受案范圍，只要學校內(nèi)部管理行為侵犯了學生的任何合法權(quán)益，學生都可依法提起行政訴訟，請求法院對內(nèi)部管理具體行政行為和抽象行政行為進行全面審查，體現(xiàn)社會民主，實現(xiàn)社會正義。

四、對學校內(nèi)部管理行為進行司法審查的標準

法院對學校內(nèi)部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。

合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限進行。根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，判斷學校內(nèi)部管理行為合法性的標準是：1．主要證據(jù)是否確鑿充分，即學校提供的證明其內(nèi)部管理行為合法的證據(jù)應(yīng)符合證據(jù)的相關(guān)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學校在對學生作出不利的決定之前，應(yīng)當告知當事人即將作出的不利決定的事實、根據(jù)和理由，為當事人提供陳訴和申辯的機會和時間，作出處理決定后應(yīng)當制作相應(yīng)文書并送達當事人，應(yīng)當在一定期限內(nèi)作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權(quán)，即學校實施的內(nèi)部管理行為不能超越其權(quán)限范圍，行使了其他機關(guān)的職權(quán)，如對違紀學生關(guān)禁閉、罰款，就是嚴重的越權(quán)行為，“越權(quán)無效”是世界公認的審查原則，也是現(xiàn)代法治的精髓。:

篇9

近年來，學生與學校之間因?qū)W校的內(nèi)部管理行為而發(fā)生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟途徑，以平衡學生與學校之間的利益沖突，保護相對于學校而言處于弱勢地位的學生的合法權(quán)益，乃是當務(wù)之急。如果在不久的將來，我國能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應(yīng)將學校的內(nèi)部管理行為納入其視線范圍。

一、對學校內(nèi)部管理行為進行司法審查的必要性

(一)是維護學生合法權(quán)益的需要

學校管理制度多為強制性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范，學生是學校管理的對象，學生日常行為必須符合學校各項管理制度的要求，在學校的統(tǒng)籌安排下完成學業(yè)。同時，我們也應(yīng)該意識到，法治社會是人性得以張揚的社會，每個人的人格都是獨立的，在法律地位上，個人與個人之間、個人與組織之間、個人與政府和國家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權(quán)力。因此，學生雖然處于被管理者的地位，但作為一個獨立的個體，一旦其人格尊嚴受到侵犯，個人的權(quán)利和利益遭到破壞，可以通過行使訴訟權(quán)，請求法院對學校的管理行為進行司法審查。司法審查所追求的目標就是以司法權(quán)約束其他公權(quán)力，保護私權(quán)利，體現(xiàn)了對個人權(quán)利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務(wù)本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變。

(二)是維護學校正常教學管理秩序的重要保障

雖然學生會因行使訴訟權(quán)要求法院保護其合法權(quán)益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產(chǎn)生的客觀效果都是對學校正常教學管理秩序的維護。體現(xiàn)在法院對學校內(nèi)部管理行為進行司法審查時，對學校內(nèi)部管理合法行為的維護和對違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當?shù)?、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當?shù)?、不合秩序的管理行為，從而弱化、消除學生與學校之間的矛盾，維護公共利益和學校秩序，保障學校的內(nèi)部穩(wěn)定。

(三)是促進學校內(nèi)部管理科學化、法治化的重要途徑

學校內(nèi)部管理行為的相對人是學生，學校在實施內(nèi)部管理行為時，應(yīng)當尊重科學規(guī)律，體現(xiàn)法治社會所倡導的“以人為本”的理念，將學校的管理目標與學生的內(nèi)在需要協(xié)調(diào)一致，充分調(diào)動學生的主動性、積極性，達到學生自覺遵守學校管理制度的目的。體現(xiàn)在通過法院對學校內(nèi)部管理行為的司法審查，促進學校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報程序、學生管理部門的調(diào)查程序、專門委員會的聽證程序、被告的辯解和申訴程序、校長裁決并做出決定的程序、具體實施的程序等，使學校管理行為遵循法治的精神和原則。

二、關(guān)于學校內(nèi)部管理行為的法律定性

我國目前已有的涉及到學校內(nèi)部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務(wù)教育法》、《職業(yè)教育法》，在這四部法律中，對學校內(nèi)部管理行為沒有準確的法律定性，對學生合法權(quán)益受到侵犯時如何行使訴訟權(quán)利的規(guī)定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關(guān)于受教育者享有的權(quán)利”的第4項規(guī)定了“對學校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟?！庇纱丝梢?，我國的大、中、小學生在其合法權(quán)益受到侵犯時，依據(jù)哪些實體法和程序法提訟，在訴訟中具有哪些權(quán)利義務(wù)，呈現(xiàn)無法可依的狀況。在司法實踐中，一般是由法院通過行使自由裁量權(quán)，對學校內(nèi)部管理行為進行定性，決定此類訴訟所依據(jù)的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無法律依據(jù)為由拒絕受理。學校內(nèi)部管理行為的法律定性是提訟并對該行為進行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進入相應(yīng)的訴訟程序，明確雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，由法院對該行為進行司法審查。依筆者之見，學校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為行政行為，法院應(yīng)依行政訴訟法的規(guī)定審理該類案件，行使司法審查權(quán)。理由如下：

(一)學校是行政法人

通說認為，學校是事業(yè)單位，但在我國現(xiàn)行教育體制下，除民辦學校外，大量的公立學校是由國家和政府設(shè)立的，政府的教育行政部門是學校的主管部門，負責教育機構(gòu)的設(shè)置，規(guī)定學校的教育形式、修業(yè)年限、招生對象、培養(yǎng)目標等，學校的教育經(jīng)費主要來源于國家撥款，在財政預(yù)算中單獨立項，學校的基本建設(shè)已納入各級政府的城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃，這些在《教育法》中都有規(guī)定?？梢?，我國的學校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業(yè)單位，但卻符合行政機關(guān)的基本特征，一是在組織體系上實行領(lǐng)導——從屬制，即由政府的教育行政部門領(lǐng)導，二是在決策體制上實行首長負責制，即校長負責制，三是在對學生行使管理職能時是主動的、經(jīng)常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業(yè)單位打交道，并獨立承擔責任。所以，學校是根據(jù)國家授權(quán)，組織教育教學活動，行使的是行政權(quán)力，學生是其行政管理的相對人。有學者認為，關(guān)于學校的法律地位，可以借鑒法國的“公務(wù)法人”概念，即指除國家和地方團體之外的，依法從事一定的公務(wù)活動的，獨立享有行政法上權(quán)利與義務(wù)的行政主體，如學校、醫(yī)院、圖書館、博物館等。也有學者提出了“公務(wù)組織”的概念，即只要在實際上行使公共行政職能的組織，就是公務(wù)組織，其在行使公共行政職權(quán)時，就是行政主體，其行為必須受行政法的調(diào)整，其相對人在受到侵害時，有權(quán)尋求行政法上的救濟。不論觀點如何，有一點基本形成了共識，就是學校因?qū)嵤┑氖枪补芾砺毮?，?yīng)當屬于行政主體的范疇。

(二)內(nèi)部管理關(guān)系是可訴的行政法律關(guān)系

學校與學生之問的關(guān)系是一種復雜的法律關(guān)系。學校在實施教學計劃，為學生提供后勤保障時，與學生之間是一種平等型的教育合同關(guān)系，而在實施招生、獎懲、頒發(fā)學業(yè)證書等內(nèi)部管理行為時，與學生之間則形成隸屬型的行政管理關(guān)系。因為學校在實施內(nèi)部管理行為時，與學生的權(quán)利義務(wù)不完全對等，它有權(quán)限制甚至剝奪學生的權(quán)利。

但我國《行政訴訟法》第12條第3項規(guī)定：“人民法院不受理因行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員獎懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預(yù)行政機關(guān)的內(nèi)部管理行為。這是對國外的“特別權(quán)力關(guān)系”理論機械移植的結(jié)果。“特別權(quán)力關(guān)系”起源于19世紀的德國，是指基于特別的法律原因，在國家的一定范圍內(nèi)或行政主體在其內(nèi)部因?qū)嵤┕芾硇袨樗纬傻臋?quán)力關(guān)系。學校與學生之問的關(guān)系就屬于特別權(quán)力關(guān)系，學校對學生擁有命令支配權(quán)力，學生只有服從的義務(wù)，他們之間的關(guān)系不受法律的調(diào)整，即使學生合法權(quán)益受到侵犯，也不得尋求司法救濟。但傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論在“二戰(zhàn)”以后受到了現(xiàn)代法治觀念的挑戰(zhàn)，維護人權(quán)成為首要的任務(wù)，各國紛紛規(guī)定，任何行為只要侵犯了公民的基本權(quán)利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護?？梢姡覈缎姓V訟法》的規(guī)定已不符合現(xiàn)代法治觀念，必須及時修改，允許司法權(quán)介入內(nèi)部管理行為。因為作為內(nèi)部管理行為相對人的學生既是被管理者，也是普通公民，對于學校做出的嚴重影響其合法權(quán)益的內(nèi)部管理行為，如獎懲、退學、不予頒發(fā)畢業(yè)證、學位證等，應(yīng)當允許其向人民法院。

綜上所述，學校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為特殊的行政法人實施的可訴的行政行為，如果在我國的法律制度中解決了上述兩個問題，法院介入學校的內(nèi)部管理并對其進行司法審查的前提條件就具備了。

三、對學校內(nèi)部管理行為進行司法審查的范圍

行政行為以其對象是否確定為標準，分為具體行政行為與抽象行政行為。學校在內(nèi)部管理中對特定的學生實施的行為，如開除學籍、勸其退學、不予頒發(fā)畢業(yè)證等，即屬具體行政行為，學校在內(nèi)部管理中對不特定的學生實施的行為，如制定校規(guī)校紀、通知、決定、決議等內(nèi)部規(guī)范性文件，即屬抽象行政行為。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”?？梢?，我國法院對學校內(nèi)部管理行為中的具體行政行為進行司法審查是有法律依據(jù)的，法院可判決被告撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國法律對抽象行政行為是否可以進行司法審查沒有做出規(guī)定。依筆者之見，法院應(yīng)對學校內(nèi)部管理行為中的抽象行政行為進行審查，并撤銷違法的或不適當?shù)某橄笮姓袨?。一是因為將抽象行政作為司法審查的對象是當今行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢；二是因為我國學校制定的大量內(nèi)部規(guī)范性文件中存在嚴重的違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的現(xiàn)象，如亂收費、罰款、擴大違紀處分的范圍并加重處罰程度的規(guī)定，此類規(guī)定俯拾即是，侵犯了廣大學生的合法權(quán)益；三是因為對抽象行政行為進行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護相對人的合法權(quán)益，法院對具體行政行為的司法審查只是保護了提起行政訴訟的相對人個人，而法院對抽象行政行為的司法審查，可以保護所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對人。

我國《行政訴訟法》除未對抽象行政行為是否進行司法審查做出規(guī)定外，對可以進行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類行為。筆者以為，第ll條的規(guī)定只體現(xiàn)了對相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的司法保護，而對除人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)外的其他合法權(quán)益的保護處于法律空白狀態(tài)。在現(xiàn)代法治社會，人們享有的權(quán)利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權(quán)利保護意識也越來越強。在校學生除享有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)外，還享有廣泛的社會經(jīng)濟權(quán)利、政治權(quán)利，如受教育權(quán)、選舉權(quán)、通信自由權(quán)、自由權(quán)等，學校在內(nèi)部管理時很容易忽視對這些權(quán)利的保護，造成對這些權(quán)利的侵犯，如對考試作弊行為予以退學處理，在基層民主選舉中代替學生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學校行政權(quán)力的膨脹，對學校行政行為進行全方位監(jiān)督，促使其依法行政，而且我國又是一個缺乏法治傳統(tǒng)和權(quán)利保護意識淡薄的國家，因此，需擴大司法審查的受案范圍，只要學校內(nèi)部管理行為侵犯了學生的任何合法權(quán)益，學生都可依法提起行政訴訟，請求法院對內(nèi)部管理具體行政行為和抽象行政行為進行全面審查，體現(xiàn)社會民主，實現(xiàn)社會正義。

四、對學校內(nèi)部管理行為進行司法審查的標準

法院對學校內(nèi)部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。

合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限進行。根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，判斷學校內(nèi)部管理行為合法性的標準是：1．主要證據(jù)是否確鑿充分，即學校提供的證明其內(nèi)部管理行為合法的證據(jù)應(yīng)符合證據(jù)的相關(guān)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學校在對學生作出不利的決定之前，應(yīng)當告知當事人即將作出的不利決定的事實、根據(jù)和理由，為當事人提供陳訴和申辯的機會和時間，作出處理決定后應(yīng)當制作相應(yīng)文書并送達當事人，應(yīng)當在一定期限內(nèi)作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權(quán)，即學校實施的內(nèi)部管理行為不能超越其權(quán)限范圍，行使了其他機關(guān)的職權(quán)，如對違紀學生關(guān)禁閉、罰款，就是嚴重的越權(quán)行為，“越權(quán)無效”是世界公認的審查原則，也是現(xiàn)代法治的精髓。

篇10

福建省龍巖市新羅區(qū)教育局與當?shù)夭糠种锌籍厴I(yè)生簽訂師范學校委培合同，合同約定由學生出資讀書，學成后由教育局負責安排教師工作崗位。為此每個家庭都給孩子花費了幾萬元錢?？僧斶@些學生學成回到教育部門報到求職時，卻被告知必須參加“擇優(yōu)錄用”考試，不保證教師工作崗位且并非有編制和工資保障。這些學生最終選擇向當?shù)胤ㄔ海埱蠓ㄔ号辛钤撌薪逃致男形写嗪霞s，并確認原告等人依合同享有就業(yè)分配的權(quán)利。[1]

（一）本案中雙方的爭議焦點

本案中原告方要求法院判令被告履行委培合同，安排其在教師崗位就業(yè)。被告方的訴訟人聲稱：原告持委培合同到委培學校報到，學成畢業(yè)后又持畢業(yè)證回教育局報到，因此教育局已全面履行合同，原告訴被告行政不作為的理由不能成立。原告訴訟人針對被告的說法指出：被告只是部分履行了合同。因為委培合同明確載明“為適應(yīng)我市基礎(chǔ)教育對師資的要求，市教育局決定委托某師范院校代培普師專業(yè)教師”。這說明合同的目的是培養(yǎng)教學崗位上的教師，而被告并未安排原告從事教師工作，且無編制、工資保障，因此被告并未全面履行合同。被告方認為教育局是在法律賦予的權(quán)限范圍內(nèi)履行職責，程序合法、行為合理。他們向法庭提供了“就業(yè)改革領(lǐng)導小組”發(fā)出的“考試通知”及《考試錄用成績表》，試圖以此說明擇優(yōu)錄用是被告在法定權(quán)限內(nèi)進行的，原告是自愿報名并參加考試的。原告人認為擇優(yōu)錄用是被告單方作出的行政行為，原告有權(quán)提出異議。他認為區(qū)政府的“考試通知”是被告的內(nèi)部文件，不具有法律上的證據(jù)力，請求法院確認“考試通知”違法并予以撤銷。

（二）本案的實質(zhì)性問題

本案的實質(zhì)問題就是判斷被告方對原告方擇優(yōu)錄用的行為是否違約？被告方是否應(yīng)當繼續(xù)全面履行委培合同中的約定？具體表現(xiàn)為本案中委培合同的性質(zhì)是否屬于行政合同？行政合同糾紛適用何種訴訟程序？行政合同案件的判決方式？這些問題都是行政合同訴訟中司法審查所需要解決的重要問題。

(三) 本案的審理過程及最終裁判

一審法院以原被告所簽訂的《關(guān)于委托代培生的合約書》屬于行政合同，根據(jù)相關(guān)行政法律、法規(guī)規(guī)定其訴請不屬人民法院受案范圍為由，裁定不受理委培生。對一審裁定原告方不服，隨即向市中級法院提起上訴。市中級法院審理后認為：一審中原被告所簽訂的合約書符合行政合同的特征。教育局作為一方當事人與原告方簽訂合同是為了履行其行政職能，屬于具體行政行為。依據(jù)行政訴訟法第二條“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依據(jù)本法向人民法院提訟”的規(guī)定，原告方有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。據(jù)此該院作出裁定撤銷了一審裁定，要求一審法院立案受理原告方的。一審法院開庭審理后認為：被告是教育行政主管部門，具有法定的行政管理職責，被告與原告簽訂的委培合同目標明確、內(nèi)容合法，原告已按合同約定履行義務(wù)交納了全部費用并按期畢業(yè)返回向被告報到，因此被告應(yīng)按合同的承諾條款履行義務(wù)。并作出一審判決，判決原告與被告簽訂的委培合同有效，被告應(yīng)按合同履行。教育局對一審判決不服上訴至市中級人民法院。二審法院經(jīng)審理認為上訴人具備和被上訴人簽訂委培合同的主體資格。委培合同條款符合當時規(guī)定并未超越職權(quán)，雙方當事人意思表示一致，應(yīng)視為合法有效的行政合同。被上訴人按委培合同的規(guī)定履行義務(wù)后請求上訴人履行義務(wù)，即分配被上訴人任教是正當、合法的，本院予以支持。上訴人單方變更合同約定的分配方式違反法律規(guī)定，其單方變更合同約定的行為無效。最終二審法院判決限上訴人在規(guī)定期限前履行和被上訴人簽訂的委培合同。

二、行政合同的司法判斷標準

（一） 行政合同的甄別

行政合同又被稱作行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實現(xiàn)特定行政管理的目標，而與公民、法人或者其他組織經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致所達成的協(xié)議。[2]其在性質(zhì)上明顯不同于民事合同，在我國也至今沒有確認行政合同的法律地位，鑒于此，我們首先要對行政合同進行甄別，明確行政合同的性質(zhì)。

首先，

行政合同必須有一方是從事行政管理的行政主體，合同的另一方則是自然人、法人或其他組織。

其次，簽訂合同的目的必須是為了公共利益，即行政機關(guān)是為了能夠更加合理有效地實施行政管理而訂立行政合同，這種訂立行政合同的行為是行政機關(guān)依據(jù)行政法采取的一種行政行為。

最后，行政合同中作為行政管理者的一方是享有行政優(yōu)益權(quán)的，即在某些特殊情況下，合同中的行政機關(guān)一方對所簽訂的合同具有單方解除或變更的權(quán)力。為了使合同能夠順利地履行，行政機關(guān)一方對合同的另一方擁有指導和監(jiān)督的權(quán)力，并且在一定條件下如果合同中的另一方嚴重違反合同，法律還賦予行政機關(guān)對其行使處罰的權(quán)力。

但是，在大多數(shù)行政合同法律關(guān)系中，還涉及到民事法律關(guān)系，而不僅僅是純粹的行政法律關(guān)系，因此雙方當事人可能也存在各自的民事權(quán)益，此時如果完全適用行政訴訟規(guī)則，將不利于雙方當事人民事權(quán)益的保護。事實上，行政合同之中包含了兩個變量因素，正是因為如此，導致行政合同行為游離于行政行為和民事行為之間。這兩種因素分別是合意的程度和存在于行政行為中的權(quán)力因素。假如合意的因素變?yōu)榱悖敲丛摵贤袨榫褪羌兇獾男姓袨椋礊閭鹘y(tǒng)的單方性、強制性行政行為。倘若其中權(quán)力的因素變?yōu)榱?，那么該契約就是純粹的民事契約。[3]

（二） 本案中委培合同的性質(zhì)

本案中被告方市教育局為了適應(yīng)當?shù)鼗A(chǔ)教育對師資的要求與原告方簽訂了委培合同，并且在合同中明確約定了雙方的責任與義務(wù)。市教育局與原告方簽訂委培合同的目的是為了發(fā)展當?shù)氐慕逃聵I(yè)，實現(xiàn)公共利益，雙方在簽訂合同的過程中市教育局是以行政主體的身份參加的，合同約定的目的是為當?shù)鼗A(chǔ)教育培養(yǎng)青年教師，并且市教育局在合同履行的過程中對原告方安排工作等一系列行為都涉及其行政職權(quán)的行使，因此該合同的本質(zhì)是市教育局行使職權(quán)的行政合同行為。并且從該合同訂立的主體、目的、內(nèi)容等方面分析均具備目前學術(shù)界對行政合同的界定，符合行政合同的特征，應(yīng)當認定為行政合同。而“行政合同行為不僅僅是具體行政行為，而且還是可以提起行政訴訟的具體行政行為?！盵4]根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條第（一）項“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的規(guī)定，本案原告方對市教育局不按合同約定履行的行政行為不服，應(yīng)將其納入行政訴訟的受案范圍。

三、行政合同糾紛的司法審查

（一） 行政合同訴訟司法審查的原則

行政合同屬于具體行政行為的范疇，與一般的行政行為不同，它可以實現(xiàn)法定下的約定，及行政機關(guān)具有較大裁量權(quán)，可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)（包括法律原則和精神，或者與法律不相抵觸的情況下），與民協(xié)商、與民合作、與民合意。[5]將行政合同案件納入到人民法院行政案件的受案范圍，不僅在理論界多傾向于這種觀點，而且在目前的司法審判實踐中也已達成了共識。但是如果審判機關(guān)只是簡單的完全適用現(xiàn)行的行政訴訟規(guī)則，則有可能起到相反的效果。特別是相關(guān)的司法審查原則對行政合同糾紛的審理起著指導性的作用。所以在司法審判實踐中不僅應(yīng)當符合依法行政的基本要求，堅持合法性審查的原則，還應(yīng)當適用合理性審查原則，這是行政行為的性質(zhì)所決定的。此外，行政合同作為一種契約類的公法行為，應(yīng)當遵循契約自由和誠實信用的精神，因此對行政合同糾紛還必須確立違約性審查原則。

首先，《中華人民共和國行政訴訟法》第5條規(guī)定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查，至于行政機關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當，原則上應(yīng)由復議機關(guān)處理，人民法院不能代替行政機關(guān)作出決定。因此行政審判中應(yīng)當采用合法性審查原則。該原則要求行政機關(guān)的一切行政行為都必須有法可依，否則不能產(chǎn)生法律效果。在國家權(quán)力體系中人民法院作為審判機關(guān)擁有審判權(quán)，其以合法性原則為基石在行政訴訟中監(jiān)督行政機關(guān)行政權(quán)的行使，并糾正行政權(quán)的濫用，促進依法行政。行政訴訟的一切活動必須在合法的前提下進行，合法性原則必須貫穿行政審判的始終。行政審判的最終目的是監(jiān)督并糾正行政機關(guān)相關(guān)行政權(quán)的合法行使，保障當事人的合法權(quán)益。行政合同是行政機關(guān)為實現(xiàn)其行政權(quán)力范圍內(nèi)的某種行政管理目的而與相對人訂立的協(xié)議，也應(yīng)當遵循合法性要求。行政合同訂立、履行、變更和解除都必須合法，其內(nèi)容不得違反法律的禁止性規(guī)定。由此可見，合法性審查是對包括行政合同在內(nèi)的一切行政行為審查的核心問題，行政合同的合法性審查在于監(jiān)督行政機關(guān)是否依法行政，合同過程中有無濫用行政優(yōu)益權(quán)。

其次，合理性原則是指行政行為的內(nèi)容要客觀公正、適當、符合合理性。但是我國的行政審判中采用的是合法性審查原則，這樣就基本排除了合理性審查。然而在行政權(quán)對社會活動日益滲透的今天，這種排除合理性審查的做法在行政合同糾紛案件中顯然是不可取的，僅僅依靠合法性審查原則已經(jīng)不能適應(yīng)當前行政糾紛的需要了，單一的合法性審查原則明顯縮小了行政合同案件的審查范圍。行政合同作為一種具體行政行為，只有符合行政行為各種合法的要件才能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，其內(nèi)容是行政機關(guān)與相對人雙方合意的結(jié)果，是雙方意志的體現(xiàn)。但由于行政合同中雙方的地位不平等，為防止行政機關(guān)一方利用優(yōu)勢地位訂立“霸王合同”，行政合同內(nèi)容的合理性自然成為理論和實踐中應(yīng)當解決的重點問題。因此，在行政合同糾紛的司法審查中，只堅持合法性審查而忽視合理性審查將使行政合同相對方的合法利益得不到保障。此外，在行政合同中行政主體在行政合同的變更解除上享有行政優(yōu)益權(quán)。這種行政優(yōu)益權(quán)是自由裁量權(quán)的集中體現(xiàn)，也表明了行政主體與行政相對人在行政合同中的不平等的法律地位。為防止行政主體濫用優(yōu)益權(quán)侵犯相對人的合法權(quán)益，必須以合理性來加以制約，只有通過法律合理的限制才能保證行政機關(guān)自由裁量權(quán)的正確行使。在合理性原則的具體適用中還應(yīng)當引入“不當連結(jié)禁止原則”，此原則是指行政機關(guān)行使公權(quán)力，從事行政活動不得將不具事理上關(guān)聯(lián)的事項與其所欲采取的措施或決定相互結(jié)合，尤其是行政機關(guān)對人民施以一定的義務(wù)或負擔，或造成人民其他的不利，其采取的手段與所欲求的目的之間，必須存在有合理的連結(jié)關(guān)系。[6]其目的在于避免行政主體憑借其優(yōu)勢地位，使相對人負擔不相當、不公正的給附義務(wù)，維護契約合理、公平，保護相對人合法權(quán)益，彌補相對人在合同中不利地位的有效手段。

最后，因為合同行為都是當事人各方經(jīng)過協(xié)商一致以明確相互間的權(quán)利、義務(wù)所達成的協(xié)議，在享有權(quán)利的同時也要受義務(wù)的約束，違約需承擔責任，而行政合同也是合同的一種，所以也不例外。其約束力主要表現(xiàn)在兩個方面:其一，對行政相對方的約束力。對于生效的行政行為，相對方必須遵守，服從和執(zhí)行；其二，對行政機關(guān)的拘束力。要求行政主體守信踐諾，合同一經(jīng)成立和生效就必須履行合同義務(wù)而不得無故毀約，行政主體違約必須承擔責任，任何特權(quán)、優(yōu)勢地位以及部門利益或地方利益都不應(yīng)成為免責事由，即使基于情勢變更和公共利益的需要單方面變更、解除合同也應(yīng)事先與相對人協(xié)商并給予公平的損失補償。行政合同與一般的行政行為不同，它可以實現(xiàn)法定下的約定，即行政機關(guān)具有較大裁量權(quán)，可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)與民協(xié)商達成合意。行政合同是一種積極行為，能更好地發(fā)揮相對方的積極性、創(chuàng)造性。有效彌補了行政命令等剛性行政管理形式的不足。行政合同是在法律基礎(chǔ)上雙方合意形成的，體現(xiàn)了自由意志性、民主性、平等性的特點。所以人民法院在對行政合同進行合法性和合理性審查的同時，還應(yīng)對雙方行為是否違約進行審查，若違約則必須承擔違約責任，以最大程序地彰顯契約的自由、平等、誠實信用、義務(wù)責任等特質(zhì)。違約性審查原則的具體適用應(yīng)針對違約責任來確定，相關(guān)補救方式可以借鑒《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

（二）對本案判決的考量

行政訴訟判決，簡稱行政判決，是指人民法院在審理行政案件終結(jié)時，根據(jù)其既已查清的實際情況，根據(jù)現(xiàn)有的相關(guān)法律、法規(guī)對行政案件的實體問題所作出的終結(jié)性處理決定。[7]我國《行政訴訟法》和最高人民法院的《若干解釋》總共規(guī)定了六種行政訴訟判決方式。即判決 確認判決維持、判決履行義務(wù)、判決變更、判決撤銷、和判決駁回訴訟請求。而在行政合同過程中行政機關(guān)經(jīng)常會、非法行使優(yōu)益權(quán)，其行為可能造成違法和違約。人民法院對行政合同糾紛作出的判決必須符合行政合同的性質(zhì)、特征?！皩τ谛姓C關(guān)在履行行政合同中的違法和違約行為，人民法院在作出判決時可以選擇適用維持該行政行為的判決、撤銷該行政主體的行政行為的判決、責令行政主體繼續(xù)履行合同的判決等，同時還要針對違約方的責任作出相應(yīng)的損害賠償判決。”也就是說有關(guān)行政合同糾紛案件的判決既有針對合同內(nèi)容的判決，包括確認合同無效的判決、確認行政機關(guān)的行為違法的判決和確認違約行為的判決；又有針對行政主體行使行政權(quán)的判決，包括繼續(xù)履行合同的判決和撤銷該行政行為的判決；還有針對行政合同結(jié)果的判決，即對受損害方的損害賠償或補償?shù)呐袥Q。結(jié)合本案的判決內(nèi)容可以看出，人民法院選擇了判決履行義務(wù)，繼續(xù)履行委培合同。本案中的被告作為行政機關(guān)在行政合同的簽訂和履行過程中依法享有行政優(yōu)益權(quán)，但被告卻以“市就業(yè)改革小組”的行政機關(guān)內(nèi)部文件而濫用行政優(yōu)益權(quán)，其擅自變更合同的情形并無法定依據(jù)，因此應(yīng)當依法認定其行為違法。從民事的角度來分析，本案被告單方變更合同的行為已經(jīng)涉及違約，具體體現(xiàn)在被告未履行生效合同的義務(wù)。因此，法院依據(jù)原告的訴求選擇適用繼續(xù)履行合約的判決也是正確、合理的。

四、行政合同司法審查完善的兩點建議

當前我國的審判實踐中還沒有行政合同的正式表述，行政合同仍然只是理論界的一個學術(shù)概念而非法律概念?！缎姓妥h法》及后來的《對行政訴訟若干解釋》都傾向于將行政合同行為嵌入到行政訴訟的受案范圍，且在司法實踐中也產(chǎn)生了很多行政合同司法判例。針對我國行政合同司法審查方面的相關(guān)問題，對完善我國行政合同司法審查制度，我想提出如下建議：

（一） 應(yīng)當明確將行政合同行為納入具體行政行為的范疇

在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》中最高人民法院將具體行政行為表述為“單方行政行為”，但行政合同明顯是雙方合意行為，因此這項規(guī)定也就把行政合同行為排除在行政訴訟案件之外了。這就使得人民法院在司法實踐中處理行政合同糾紛時難以操作。隨后出臺的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》將行政訴訟的受案范圍表述為“行政行為”，包括了“單方行政行為”和“雙方行政行為”。但此解釋并未明確將行政合同行為列入到行政訴訟的受案范圍，同時也未對“具體行政行為”這一概念重新界定，最高人民法院對“行政行為”的擴大解釋則導致了這一概念含糊不清，也缺乏司法實踐的可操作性。筆者認為，最高人民法院應(yīng)該對具體行政行為重新進行界定，把行政合同行為明確地納入到具體行政行為的范疇。

（二）《行政訴訟法》中規(guī)定專門的“行政合同審理程序”

正因為行政合同具有行政性和合同性的雙重屬性，人民法院在處理行政合同案件時應(yīng)以行政訴訟規(guī)則為主，同時參考民事訴訟規(guī)則。在民主法治時期，我們制定的行政合同司法審查制度首先要能讓行政相對人獲得相應(yīng)的法律救濟，其次要能夠保障行政主體所預(yù)期的行政管理目標得以實現(xiàn)。所以將行政合同糾紛按照行政案件受案審理的同時一定要對現(xiàn)行的《行政訴訟法》進行適當修改。因為行政合同行為與一般的行政行為有著本質(zhì)上的區(qū)別，人民法院在審理時應(yīng)注意法律、法規(guī)的選擇。為了司法實踐的需要，筆者認為應(yīng)在現(xiàn)行《行政訴訟法》中設(shè)立“行政合同審理程序”。此程序與普通的行政程序有以下幾點區(qū)別：

首先，在行政合同糾紛中應(yīng)當賦予行政機關(guān)及利害關(guān)系人相應(yīng)的權(quán)?，F(xiàn)行《行政訴訟法》忽略了跟行政合同有關(guān)的其他利害關(guān)系人的資格，在實踐中跟行政合同有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到侵害則無法得到司法救濟。比如：行政機關(guān)與相對人惡意串通以損害他人的合法權(quán)益為目的而訂立合同，或者行政機關(guān)與相對人在合同履行的過程中，蓄謀侵害相鄰權(quán)人的合法利益，正因行政合同的對方當事人將會獲得利益而不愿提起行政訴訟，則受損害的第三人的權(quán)益就無法得到救濟。因此，除了行政相對人以外，只要在同一個行政合同糾紛中主張自己權(quán)益受到損害，與該行政合同存有利害關(guān)系的其他公民、法人、組織均可作為行政合同訴訟的原告。此外，我們還應(yīng)該賦予行政主體可以作為原告參與訴訟的權(quán)利，行政機關(guān)在行政合同中擁有行政主體與合同當事人的雙重身份，且行政合同不同一般具體行政行為具備雙向性的特點。從民事訴訟法角度來看，行政機關(guān)理應(yīng)擁有訴權(quán)，而現(xiàn)行行政訴訟法只規(guī)定由行政相對方提起行政訴訟，這種情況下保護行政機關(guān)依法行政則根本無從談起。如果行政機關(guān)的依法行政不能通過行政訴訟得到保護，行政機關(guān)自身便會選取對自己有利的途徑進行操作，這樣就會出現(xiàn)更加不利于行政相對人的情況。這就要求在審理案件的過程中也應(yīng)根據(jù)原告的訴訟請求而對有關(guān)的雙方行為進行審查，而不是現(xiàn)在的只審查行政機關(guān)的行政行為，審查的結(jié)果也不應(yīng)只是對行政行為的處理。

其次，在審理行政合同案件時應(yīng)采用合法性和合約性的審查標準?，F(xiàn)行行政合同司法審查制度只確立了“合法性審查原則”，與傳統(tǒng)的單方具體行政行為的審查標準相同，但行政合同卻是一種新型的行政行為方式，傳統(tǒng)的司法審查原則早已無法適應(yīng)新時期的行政合同訴訟。并且行政合同訴訟結(jié)構(gòu)若成為雙向性的訴訟結(jié)構(gòu)，當行政機關(guān)成為原告而行政合同的相對人成為被告時，人民法院在審理行政相對人的行為時也就不能對其適用合法性審查原則了?；诖?，行政合同糾紛的司法審查原則應(yīng)采用合法性審查原則和合約性審查原則，但主要還是應(yīng)該采用合法性審查原則。

再次，在各方的證明責任分配上法院應(yīng)綜合考慮雙方的舉證責任問題。舉證責任是指在訴訟過程中，無法確定權(quán)利發(fā)生或消滅的法律效果所必須的事實是否存在時，對當事人有法律上不利于己的假定被確定的風險。[8]一般的行政訴訟都是由行政主體承擔舉證責任的，但行政合同具有行政性和合同性的雙重屬性，因此要視具體情況來確定舉證責任的分配。對于行政主體單方面變更或解除合同、行使制裁權(quán)而引發(fā)的糾紛，行政主體應(yīng)對其行使的主導性權(quán)利的合法性承擔舉證責任。而對于涉及到損害賠償、違約責任的問題時，因類似于民事合同案件，則應(yīng)由行政主體或相對人分別對其請求承擔“誰主張、誰舉證”的舉證責任。

最后，對于非法律強制性規(guī)定的合同內(nèi)容可以引進調(diào)解的方式結(jié)案?，F(xiàn)在的行政訴訟案件除行政賠償案件以外并不能以調(diào)解的方式結(jié)案，主要是因為行政主體和相對人的法律地位不平等，行政主體不能隨意的放棄自己的職權(quán)。雖然行政合同訴訟不同于一般的單方行政訴訟，但也不是所有行政合同案件都可以適用調(diào)解的，只有涉及合同的履行期限、報酬、違約金等相關(guān)內(nèi)容的案件才可以調(diào)解。人民法院在制作調(diào)解協(xié)議時必須遵循“自愿、合法”的原則，并且不得違反法律、法規(guī)、公共利益等，否則調(diào)解無效。

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[1]載，于2013年5月10日訪問。

[2]羅豪才：《行政法學》，北京大學出 版社20__版，第180頁。

[3]余凌云：《行政法上的假契約現(xiàn)象》，載《法商研究》20__年第5期。

[4]畢可志：《論對行政合同糾紛的司法救濟》，載《法學》20__年第4期。

[5]楊解君：《試行政法理念的塑造---契約理念與權(quán)力理念的整合》，載《法學評論》20__年第1期。