導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇民間借貸常見問題，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

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一、引言

資金是企業(yè)的生命，尤其是對于中國的中小企業(yè)而言，資金鏈成了它們的“生死鏈”——很多中小企業(yè)都是在這根鏈上被勒死的。但是中小企業(yè)又是中國多種所有制成分中極為重要的不可忽略的一類：它們提供了80%的工作崗位、貢獻(xiàn)了60%以上的稅收總額，并且在推進(jìn)創(chuàng)新、活躍市場等方面顯現(xiàn)出不可或缺的角色意義。不過，我們有必要注意另外一面，那就是無論是國有商業(yè)銀行、還是其他類型的金融機(jī)構(gòu)對中小企業(yè)的貸款所提供的待遇遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及國有企業(yè)和大型企業(yè)，這就導(dǎo)致亟需資金的中小企業(yè)的融資渠道窄、融資成本高、融資風(fēng)險(xiǎn)大，終結(jié)為一點(diǎn)：融資難。那么，作為銀行來說，為什么不愿意貸款給中小企業(yè)呢？原因多半是政策限制，并且貸給中小企業(yè)的款項(xiàng)收回難度較大而愿意為中小企業(yè)貸款提供擔(dān)保的第三方企業(yè)或者機(jī)構(gòu)又比較少。也就是說中小企業(yè)在向銀行借貸的過程中會(huì)出現(xiàn)很多難以預(yù)料的問題，對于這些客觀存在的問題，我們應(yīng)該以一種什么樣的態(tài)度去看待呢？而基于銀行的角度又可以針對這些問題采取些什么措施呢？這是本文接下來所要探討的問題。

二、中小企業(yè)銀行借貸常見的問題

中小企業(yè)銀行借貸常見的問題總的來說可以分為企業(yè)層面、銀行層面和政府政策層面這三個(gè)大的方面。但是歸結(jié)到一起的時(shí)候，我們很容易發(fā)現(xiàn)在中小企業(yè)借貸過程中會(huì)存在以下三個(gè)問題：融資渠道窄、擔(dān)保瓶頸明顯和貸款門檻高。

（一）中小企業(yè)融資渠道狹窄

根據(jù)麥肯錫2011年的一份報(bào)告，我們知道中國的中小企業(yè)對銀行借款的依賴程度特別的高。調(diào)查顯示，90%的中小企業(yè)表示需要銀行借款，而只有2%的中小企業(yè)表示他們有直接融資的渠道。而根據(jù)我國目前的金融政策，對于民間借貸（尤其是利息高于銀行的借貸）是嚴(yán)格限制并不予法律保護(hù)的，對于企業(yè)之間的私自拆借也是持否定態(tài)度的。這就導(dǎo)致本就狹窄的融資渠道更加地不如人意：一方面銀行不借款，另一方面又打壓其他融資渠道。所以，中小企業(yè)的融資渠道十分狹窄，考慮到安全性和融資成本，中小企業(yè)還是迫切地期待銀行能夠撕開一個(gè)更大的口子給他們更多的貸款機(jī)會(huì)。

（二）中小企業(yè)銀行借貸的擔(dān)保瓶頸顯著

擔(dān)保分為物保和人保，前者包括抵押、質(zhì)押和留置，后者就是指保證，也就是第三方承諾在借款人不能夠返還貸款時(shí)可以代為償還，之后再向借款人追償。由于中小企業(yè)發(fā)展時(shí)間短，且多是在經(jīng)濟(jì)刺激下自發(fā)出現(xiàn)的，所以企業(yè)群體本身存在諸如運(yùn)作不規(guī)范、信息不透明和規(guī)模小等軟硬件問題。在這樣的背景下，銀行自然地會(huì)把多數(shù)中小企業(yè)的信用水平調(diào)得很低，從而限制了提供其貸款的意愿和款額。而擔(dān)保可以為借貸提供償還保證，也就是提高企業(yè)的信用水平，所以如果有高度發(fā)達(dá)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)可以為中小企業(yè)提供擔(dān)保，那么它們獲得貸款的機(jī)會(huì)就會(huì)大大增加，不過遺憾的是，我國的擔(dān)保業(yè)剛剛起步，而目前的擔(dān)保形式多是企業(yè)之間的“熟人擔(dān)保”，這種情況下很少有企業(yè)愿意承擔(dān)別人的資金風(fēng)險(xiǎn)?？梢姡瑩?dān)保瓶頸的確是中小企業(yè)銀行借貸申請過程中很明顯的問題。

（三）商業(yè)銀行為中小企業(yè)貸款的門檻高

其實(shí)很多場合下，人們一直在關(guān)注中小企業(yè)的融資問題，銀行層面雖然也關(guān)注，但所關(guān)注的如何樹立高門檻，“把他們擋在外面”。比如說，銀行提供給中小企業(yè)的借款利率、還款期限、擔(dān)保資產(chǎn)額都是“國民待遇”——一般是與國企和大型企業(yè)同等標(biāo)準(zhǔn)甚至更高標(biāo)準(zhǔn)。不過，我們要注意到另外一個(gè)問題，那就是銀行在與國有企業(yè)等打交道的時(shí)候會(huì)遇到各種政府和領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)，這事實(shí)上降低了國有企業(yè)的融資成本和還款壓力。但是，沒有背景的中小企業(yè)可就不一樣了，他們的融資成本是實(shí)打?qū)嵉?，根?jù)銀監(jiān)會(huì)2011年的報(bào)告，中小企業(yè)的融資成本在10%以上，有的甚至高達(dá)20%，這就是說企業(yè)向銀行借100元，最多只有90元我可以使用，而這些可以用的資金也隨時(shí)受到監(jiān)視和控制，隨時(shí)都有被卡住的可能。這些就是所謂的貸款門檻，正是這一道門檻隔開了資本市場的綠洲，使大批的中小企業(yè)在荒野中苦苦掙扎著求生存、求發(fā)展。

無論是在宏觀調(diào)控層面，還是在微觀支持層面，政府特別是中央政府對中小企業(yè)的借貸問題投入了很多的關(guān)注和政策支持。不過，這些扶持中小企業(yè)的政策由于缺乏科學(xué)性而收效甚微。主要表現(xiàn)在：鼓勵(lì)銀行借款而限制其他渠道的融資、提出貸款補(bǔ)償而又非針對中小企業(yè)，結(jié)果這些補(bǔ)償流向了大型企業(yè)和國有企業(yè)、要求銀行降低擔(dān)保標(biāo)準(zhǔn)而缺乏其他的補(bǔ)救途徑（也就是說在發(fā)生壞賬的情況下，銀行憑借既有擔(dān)保不能夠收回借款）。這樣一來，企業(yè)的發(fā)展受到了限制，銀行又承受了更多的風(fēng)險(xiǎn)和資金壓力?？梢姡闹С终咔啡笨茖W(xué)性，對中小企業(yè)貸款的扶持并不成功。

三、如何應(yīng)對和處理中小企業(yè)銀行借貸常見的問題

針對中小企業(yè)借貸過程中出現(xiàn)的問題，銀行作為利益攸關(guān)方可以有哪些作為呢？也就是它們可以采取什么樣的措施來改善針對中小企業(yè)的借貸環(huán)境。本文認(rèn)為，銀行可以從幫助中小企業(yè)更新融資理念等方面應(yīng)對中小企業(yè)的借貸問題。

（一）總體原則

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作者簡介：

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無論是在貨幣支付領(lǐng)域還是在貨幣融通領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)與金融兩者都正邁向深度融合，并展現(xiàn)出美好前景。它們的融合正催生著一場具有劃時(shí)代意義的金融變革，并預(yù)兆互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代的到來。作為經(jīng)濟(jì)核心的金融，事關(guān)國計(jì)民生，具有高度的風(fēng)險(xiǎn)性。金融高風(fēng)險(xiǎn)性特點(diǎn)必然意味著更為嚴(yán)苛和審慎的監(jiān)管。在金融監(jiān)管的壓力下，互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)金融業(yè)結(jié)合，與先前和傳統(tǒng)商業(yè)、媒體結(jié)合相比，道路無疑將會(huì)更加曲折和復(fù)雜，但前途必定光明。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)

當(dāng)下，正規(guī)金融本文將不討論正規(guī)金融在互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)應(yīng)用方面的風(fēng)險(xiǎn)和監(jiān)管情況，現(xiàn)行監(jiān)管體系對正規(guī)金融的監(jiān)管已較為成熟。與非正規(guī)金融勢力分別從各自優(yōu)勢領(lǐng)域出發(fā)，兩頭切入，使互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)模式呈多元化發(fā)展態(tài)勢。但從實(shí)質(zhì)上看，目前互聯(lián)網(wǎng)金融主要表現(xiàn)為金融對互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的工具性應(yīng)用，即互聯(lián)網(wǎng)金融中互聯(lián)網(wǎng)扮演的是“金融互聯(lián)網(wǎng)”角色。互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的工具性應(yīng)用是互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展初級(jí)階段最為重要的特征。當(dāng)然，互聯(lián)網(wǎng)金融隨著發(fā)展的深入，必將表現(xiàn)為金融本身對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境的適應(yīng)金融本身對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境的適應(yīng)將是互聯(lián)網(wǎng)金融未來發(fā)展的趨勢，比如互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境將可能影響金融的風(fēng)險(xiǎn)緩釋技術(shù)。將來淘寶店主或許可以用虛擬網(wǎng)店作為擔(dān)保品，甚至憑電子商務(wù)交易信用記錄向金融機(jī)構(gòu)申請融資。目前阿里金融基于大數(shù)據(jù)分析的信用貸款就是這方面的初步探索。。對互聯(lián)網(wǎng)工具性的應(yīng)用既可能來自于正規(guī)金融，如網(wǎng)銀的應(yīng)用，也可能來自于非正規(guī)金融，比如民間金融。但前者基于既得利益，金融創(chuàng)新動(dòng)力顯然不足，甚至過于被動(dòng)；而后者基于市場驅(qū)動(dòng)，目前已成為助推互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的生力軍和挑戰(zhàn)傳統(tǒng)金融的“攪局者”。

非正規(guī)金融應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)最突出的成果表現(xiàn)為第三方支付、P2P借貸和眾籌融資等金融創(chuàng)新模式的興起。第三方支付業(yè)務(wù)模式中，互聯(lián)網(wǎng)扮演了資金清算信息傳遞渠道的角色；P2P借貸和眾籌融資業(yè)務(wù)模式中，互聯(lián)網(wǎng)起到為資金供需雙方提供融資信息的平臺(tái)作用。一言以蔽之，互聯(lián)網(wǎng)所扮演的都是金融信息傳遞者的角色，其作用實(shí)質(zhì)并沒有突破工具性的范疇。不管這種工具性在應(yīng)用中表現(xiàn)得怎樣多元或變化，互聯(lián)網(wǎng)金融背后的金融本質(zhì)屬性依然涇渭分明。作為先進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)與傳統(tǒng)金融服務(wù)相結(jié)合的新型金融業(yè)態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)金融仍屬金融的內(nèi)涵范疇。從概念外延來看，互聯(lián)網(wǎng)金融包括互聯(lián)網(wǎng)支付和互聯(lián)網(wǎng)融資。

1.互聯(lián)網(wǎng)支付。在國內(nèi)整個(gè)貨幣支付體系中，如果說央行大小額支付系統(tǒng)是“心臟”，各商業(yè)銀行支付渠道是“靜動(dòng)脈”的話，那么,第三方支付則是“毛細(xì)血管”，是整個(gè)國家貨幣支付體系中的有益補(bǔ)充。第三方支付的互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)上就是金融業(yè)務(wù)中的貨幣資金清算業(yè)務(wù)。

2.互聯(lián)網(wǎng)融資。P2P借貸和眾籌融資屬于直接融資的范疇。P2P借貸和眾籌融資平臺(tái)實(shí)質(zhì)上分別是債權(quán)和股權(quán)國內(nèi)的眾籌融資平臺(tái)迫于目前法律環(huán)境，部分已逐漸異化為具有商品交易性質(zhì)的團(tuán)購平臺(tái)，失去了原有眾籌之金融實(shí)質(zhì)，不直接以股權(quán)而是以商品或服務(wù)作為對投資人的回報(bào)。但本文從狹義角度，仍以股權(quán)投資之眾籌為研究對象，以還眾籌融資的原貌。交易的平臺(tái)或場所。在整個(gè)直接融資的“金字塔”體系中（圖1），證券業(yè)處于金字塔的頂端，互聯(lián)網(wǎng)融資則處于底端。如果說證券市場是精英們的融資“王國”的話，那么互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)就是草根們的融資“樂園”，它們分別代表精英金融和普惠金融，P2P借貸和眾籌融資就是草根型普惠金融的典型。

圖1互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)與多層次直接融資體系

二、 互聯(lián)網(wǎng)金融的合法性分析

目前，國內(nèi)民商事法規(guī)的基礎(chǔ)性規(guī)范、金融監(jiān)管的部分內(nèi)容以及刑法有關(guān)金融犯罪的條款都適用于互聯(lián)網(wǎng)金融，互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)不是完全無法可依，現(xiàn)行的法律框架體系在一定程度上為互聯(lián)網(wǎng)金融的運(yùn)行提供了法律基礎(chǔ)和創(chuàng)新空間。

1.第三方支付合法性分析

2010年9月1日生效施行的 《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（中國人民銀行令〔2010〕第2號(hào)），正式賦予了第三方支付行業(yè)存在的合法性。該辦法第3條規(guī)定：“非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機(jī)構(gòu)。支付機(jī)構(gòu)依法接受中國人民銀行的監(jiān)督管理。未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)?！痹摴芾磙k法的出臺(tái)間接標(biāo)志著第三方支付行業(yè)長期“黑戶”身份的終結(jié)，由此，第三方支付正式邁入“有法可依”的時(shí)代。

2.P2P借貸合法性分析

P2P借貸平臺(tái)實(shí)質(zhì)就是民間直接融資的信息交互平臺(tái)或渠道，嚴(yán)格的借貸信息中介意義上的P2P借貸平臺(tái)本身并不存在主體資格的合法性問題。但借款人通過平臺(tái)向投資人借款的民間借貸行為是否合法呢？答案是有條件的肯定，即在不構(gòu)成刑法意義上非法集資活動(dòng)的前提下，民間借貸行為存在合法空間。根據(jù)國內(nèi)法律規(guī)定，自然人之間、自然人與企業(yè)之間的民間借貸關(guān)系只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，均是合法行為，正所謂“法無明文禁止即自由”。最早《民法通則》中有“合法的借貸關(guān)系受到法律保護(hù)”的模糊表述；最高人民法院1999年在《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中進(jìn)一步明確：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效”；我國《合同法》第12章關(guān)于借款合同的規(guī)定也間接肯定了民間借貸的合法性，并在第211條上規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。這些現(xiàn)行的民商事法規(guī)和司法解釋為民間借貸行為提供了合法空間，亦為P2P借貸活動(dòng)提供了法律基礎(chǔ)。

3.眾籌融資合法性分析

公司不僅是企業(yè)的組織形態(tài)，也是籌資的手段或工具。理論上，有限公司和股份公司均完全可在不被納入我國《證券法》調(diào)整范疇的情況下完成公司的新設(shè)或擴(kuò)股，但首要前提是避免出現(xiàn)《證券法》定義的公開發(fā)行狀況。我國《證券法》第10條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。有下列情形之一的，為公開發(fā)行：向不特定對象發(fā)行證券的；向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”在《證券法》的“藩籬”之中，眾籌融資能施展“拳腳”的法律空間僅限于特定對象200人以內(nèi)，并不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式，同時(shí)還須滿足我國《公司法》第24條有關(guān)有限責(zé)任公司由50個(gè)以下股東出資設(shè)立的限制。只有在此圈定的法律空間內(nèi)活動(dòng)，眾籌融資行為才具有合法性可言。超出范圍則不僅違反《證券法》，也可能觸碰《刑法》中與非法集資相關(guān)的罪名。顯然，法律限制所導(dǎo)致其合法生存空間的壓縮，已間接削弱了眾籌融資原有“眾人拾柴火焰高”的意義，這在很大程度上束縛了眾籌模式在國內(nèi)的推廣和發(fā)展。

三、 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的必要性考察

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險(xiǎn)

任何新興事物的發(fā)展初期必定會(huì)存在諸多不足，甚至是弊端，作為金融創(chuàng)新的互聯(lián)網(wǎng)金融也絕無例外。先前起步的第三方支付由于監(jiān)管環(huán)境的不斷完善，風(fēng)險(xiǎn)從以往的高發(fā)態(tài)勢開始趨向平穩(wěn)。但與之形成鮮明對比的是，目前互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)野蠻生長，亂象平生，風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)。這不僅嚴(yán)重影響了正常的金融秩序，增加了金融風(fēng)險(xiǎn)，也給互聯(lián)網(wǎng)金融本身帶來了負(fù)面聲譽(yù)影響。有關(guān)法律法規(guī)等監(jiān)管環(huán)境的缺失更是凸顯了問題的嚴(yán)峻性?；ヂ?lián)網(wǎng)融資活動(dòng)的亂象已成為目前互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的最為突出的風(fēng)險(xiǎn)問題。

早在2011年，中國銀監(jiān)會(huì)曾向銀行業(yè)機(jī)構(gòu)了《人人貸有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)提示的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)［2011］254號(hào)），稱人人貸（P2P借貸）信貸服務(wù)中介公司存在大量潛在風(fēng)險(xiǎn)和問題主要有七大問題和風(fēng)險(xiǎn)：一是影響宏觀調(diào)控效果；二是容易演變?yōu)榉欠ń鹑跈C(jī)構(gòu)；三是業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)難以控制；四是不實(shí)宣傳影響銀行體系整體聲譽(yù)；五是監(jiān)管職責(zé)不清，法律性質(zhì)不明；六是信用風(fēng)險(xiǎn)偏高，貸款質(zhì)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)劣于普通銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)；七是人人貸公司開展房地產(chǎn)二次抵押業(yè)務(wù)同樣存在風(fēng)險(xiǎn)隱患。。P2P借貸當(dāng)前面臨三大核心風(fēng)險(xiǎn)，即一對多、資金池及期限和金額錯(cuò)配。許多曾經(jīng)自詡風(fēng)險(xiǎn)管控嚴(yán)謹(jǐn)?shù)腜2P借貸平臺(tái)最終給投資者帶來的卻是慘重的損失。與P2P借貸相比，由于規(guī)模有限，眾籌融資風(fēng)險(xiǎn)問題和事件目前較少見，較為典型的有“北京美微事件”2013年初，北京美微傳媒公司由于在淘寶銷售原始股被證監(jiān)會(huì)叫停，證監(jiān)會(huì)稱美微此舉為新型非法證券活動(dòng)。?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的新興在很大程度上緣于民間資本向金融市場的躍躍欲試，民間金融繁榮活躍的地區(qū)往往也是互聯(lián)網(wǎng)金融萌芽初興之地。 家族管理、信息不透明、短借長貸、信用放款多、財(cái)務(wù)混亂、資金去向不明等既是民間金融的“通病”，也是當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)融資亂象的寫照。目前，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融概念被熱捧，大量社會(huì)游資涌入P2P借貸平臺(tái)，五花八門的P2P平臺(tái)如雨后春筍般成立，民間借貸活動(dòng)大有借道P2P借貸平臺(tái)之勢。但其中魚龍混雜，良莠不齊，不乏不法投機(jī)分子借用金融創(chuàng)新之名行非法集資之實(shí)。尤其是部分P2P借貸平臺(tái)直接介入借貸，吸收資金和發(fā)放貸款，儼然成為“影子銀行”式的金融機(jī)構(gòu)，為金融風(fēng)險(xiǎn)埋下了禍根。

總結(jié)互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)風(fēng)險(xiǎn)問題的本質(zhì)，不難發(fā)現(xiàn)非法集資問題突出?；ヂ?lián)網(wǎng)融資平臺(tái)暴露出的許多風(fēng)險(xiǎn)問題要么本身就是非法集資問題，要么就是與非法集資相關(guān)聯(lián)?！斗欠ń鹑跇I(yè)務(wù)活動(dòng)和非法金融機(jī)構(gòu)取締辦法》（國務(wù)院〔1998〕247號(hào)令）第4條規(guī)定：“非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)……未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對象進(jìn)行的非法集資?！毖胄性凇蛾P(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)〔1999〕41號(hào)）中進(jìn)一步明確界定：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為?！庇捎诨ヂ?lián)網(wǎng)天然的涉眾性，P2P借貸和眾籌融資作為互聯(lián)網(wǎng)金融，在某種程度上與生俱來就具有“面向不特定人群”的特性。如再參與資金的中轉(zhuǎn)，互聯(lián)網(wǎng)融資活動(dòng)在目前法律語境中較容易陷入非法集資的“魔咒”，這也是一對多、資金池及期限和金額錯(cuò)配的P2P借貸模式常遭人詬病為非法集資的根源。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的必要性

理論上，基于法律規(guī)范的調(diào)整對象，互聯(lián)網(wǎng)金融法律規(guī)范可分為縱向的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)范和橫向的互聯(lián)網(wǎng)金融交易規(guī)范。前者調(diào)整的是互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管關(guān)系，后者調(diào)整的則是互聯(lián)網(wǎng)金融交易關(guān)系。目前，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融交易規(guī)范具有一定的基礎(chǔ)，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《電子簽名法》等基本民商事法律制度仍適用于互聯(lián)網(wǎng)金融，互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)在交易層面不是無法可依。但與此形成鮮明對比的是，除第三方支付外自2010年以來，央行陸續(xù)出臺(tái)系列專項(xiàng)監(jiān)管規(guī)章制度以完善對第三方支付的監(jiān)管，如《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》、《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實(shí)施細(xì)則》及《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》等。，目前國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)范幾乎空白，對互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新暴露出的問題基本束手無策，這對整個(gè)金融市場構(gòu)成極大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

高風(fēng)險(xiǎn)性的金融與涉眾性的互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合，必然使互聯(lián)網(wǎng)金融比傳統(tǒng)金融更具涉眾性風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)面更廣，傳染性更強(qiáng)。從風(fēng)險(xiǎn)防范角度看，對互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)實(shí)施監(jiān)管不僅必要，而且意義重大。對金融活動(dòng)實(shí)施審慎監(jiān)管，是大多數(shù)國家為防范金融風(fēng)險(xiǎn)所普遍采取的做法，互聯(lián)網(wǎng)金融也不例外。歐美主要國家已陸續(xù)對互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)著手規(guī)制。

以美國為例，美國對包括第三方支付、P2P借貸和眾籌融資在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)金融均有監(jiān)管。第一，在第三方支付監(jiān)管方面，美國對第三方支付實(shí)行的是功能性監(jiān)管，將監(jiān)管的重點(diǎn)放在交易的過程而不是從事第三方支付的機(jī)構(gòu)。美國國會(huì)以及財(cái)政部通貨監(jiān)理署、美聯(lián)儲(chǔ)、聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司、儲(chǔ)貸監(jiān)理署等多個(gè)監(jiān)管部門先后頒布了一系列適用于第三方支付機(jī)構(gòu)的法律法規(guī)。1999 年頒布的美國《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》將第三方支付機(jī)構(gòu)界定為非銀行金融機(jī)構(gòu)，其監(jiān)管從屬于金融監(jiān)管的整體框架，即實(shí)行功能性監(jiān)管。在法律上，美國將第三方支付視為貨幣轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)，本質(zhì)上是傳統(tǒng)貨幣服務(wù)的延伸，因此，美國并沒有將其作為一類新的機(jī)構(gòu)通過專項(xiàng)立法進(jìn)行監(jiān)管，而主要從貨幣服務(wù)業(yè)務(wù)的角度管理。美國《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法案》是監(jiān)管第三方支付機(jī)構(gòu)的另一部重要法規(guī)，自2000 年以來，美國已有40多個(gè)州參照《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法案》頒布了適用本州非金融機(jī)構(gòu)貨幣服務(wù)的法律［4］72。第二，在P2P借貸監(jiān)管方面，美國目前P2P借貸的監(jiān)管體系由多個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)組成，許多聯(lián)邦和州層面的監(jiān)管機(jī)構(gòu)都對P2P借貸行使監(jiān)管權(quán)。這些監(jiān)管機(jī)構(gòu)包括新成立的消費(fèi)者金融保護(hù)局、聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)、司法部、證監(jiān)會(huì)、各種聯(lián)邦銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及各州對應(yīng)的相關(guān)部門［5］508。美國證監(jiān)會(huì)和州證券監(jiān)管部門主要通過信息披露來行使對貸款人保護(hù)的職責(zé)；聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司和州監(jiān)管部門針對營利性P2P借貸平臺(tái)，行使對借款人保護(hù)的職責(zé)；新成立的消費(fèi)者金融保護(hù)局也主要是行使對借款人保護(hù)的職責(zé)［6］36。第三，在眾籌融資監(jiān)管方面，美國于2012年通過旨在推進(jìn)小企業(yè)發(fā)展的《初創(chuàng)期企業(yè)推動(dòng)法案》（簡稱“JOBS 法案”），其中包括一項(xiàng)針對眾籌融資的重要舉措?yún)⒁奣itle III of The Jumpstart Our Business Startups Act。，在美國《證券法》第4條第6款中，新增“股權(quán)眾籌豁免”的內(nèi)容，即允許眾籌發(fā)行人通過被授權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)中介從合格投資者處籌集資金，但在12個(gè)月內(nèi)籌集總額不得超過100萬美元，且投資者需要符合一定要求年收入（或凈資產(chǎn)）少于10萬美元的個(gè)人累計(jì)投資至多為2 000美元或年收入（或凈資產(chǎn)）的5%；年收入（或凈資產(chǎn)）等于或超過10萬美元的個(gè)人可將年收入（或凈資產(chǎn)）的10%用于投資，但不得超過10萬美元。 ［7］37。

目前，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展迅速，金融監(jiān)管部門也正在積極調(diào)研互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展情況。央行對互聯(lián)網(wǎng)金融的態(tài)度也逐漸由緘默轉(zhuǎn)向明確肯定，由放任自由轉(zhuǎn)向支持監(jiān)管?；ヂ?lián)網(wǎng)金融需要監(jiān)管的認(rèn)識(shí)基本一致，只是如何監(jiān)管尚存爭議，核心問題是監(jiān)管主體、監(jiān)管方式、監(jiān)管制度如何選擇。

四、 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的思路

基于互聯(lián)網(wǎng)金融的特殊性和不同經(jīng)營模式，要選擇區(qū)別于傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管主體、監(jiān)管方式和監(jiān)管制度，防范復(fù)雜、低效率、抑制創(chuàng)新的監(jiān)管，要在維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)金融市場活力與做好風(fēng)險(xiǎn)控制之間實(shí)現(xiàn)平衡。

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管主體地方化

將新興的互聯(lián)網(wǎng)金融逐步納入金融監(jiān)管體系是各國規(guī)范和促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的趨勢，國內(nèi)亦將如此。實(shí)施監(jiān)管的首要問題是監(jiān)管由誰來負(fù)責(zé)，即監(jiān)管主體是誰，這一問題至關(guān)重要。目前，國內(nèi)除第三方支付已被正式納入央行監(jiān)管體系外一國的貨幣支付清算體系具有高度的集中性，從監(jiān)管效率和效果考慮，支付行業(yè)應(yīng)由央行統(tǒng)一實(shí)施監(jiān)管。，P2P借貸和眾籌融資仍游離于監(jiān)管體系之外，監(jiān)管主體仍待確定。

從P2P借貸和眾籌融資產(chǎn)生與發(fā)展的歷程來看，它們起源于民間，根植于地方，呈多元化發(fā)展態(tài)勢。為因地制宜，較好地規(guī)范和促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管應(yīng)“接地氣”，不宜采取類似對傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的集中式統(tǒng)一監(jiān)管模式，監(jiān)管權(quán)限應(yīng)逐步下放到地方政府。賦予地方政府相應(yīng)的金融監(jiān)管權(quán)限也符合國務(wù)院“十二五”規(guī)劃中有關(guān)金融規(guī)劃的內(nèi)容，《國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展十二五規(guī)劃綱要》明確提出要“完善地方政府金融管理體制，強(qiáng)化地方政府對地方中小金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)處置責(zé)任”。伴隨著地方金融活動(dòng)的日益活躍，地方政府對地方金融的管理也日益頻繁，地方政府已逐步開始在地方金融監(jiān)管中扮演越來越重要的角色，中央與地方統(tǒng)分結(jié)合的金融監(jiān)管模式已初露端倪。在地方金融監(jiān)管的實(shí)踐中，部分省市已經(jīng)開始了有益的探索。以浙江為例，2013年11月22日浙江省人大常委會(huì)通過了《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》。作為我國首部民間金融地方性法規(guī)，它在某種程度上賦予了地方政府金融“監(jiān)管權(quán)”。

2008年以來，隨著新一輪地方機(jī)構(gòu)改革的深入，全國省、市兩級(jí)政府普遍加大了金融辦建設(shè)的力度?，F(xiàn)在，全國省、市兩級(jí)政府普遍設(shè)立了金融辦，在經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的地方，許多市轄區(qū)和縣級(jí)市也設(shè)立了金融辦［8］85。金融辦在地方各級(jí)的陸續(xù)設(shè)立為地方政府行使地方金融管理職能提供了組織保障。在中國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異巨大的情況下，地方政府金融辦對地方金融活動(dòng)更為熟悉和了解，建立由地方政府金融辦主導(dǎo)的地方金融監(jiān)管體系框架已成為目前國內(nèi)金融監(jiān)管的發(fā)展趨勢。將P2P借貸和眾籌融資等互聯(lián)網(wǎng)金融劃歸地方政府金融辦統(tǒng)一監(jiān)管，符合這一趨勢和潮流。當(dāng)然，全國性的監(jiān)管指導(dǎo)和統(tǒng)籌也是不可或缺的，“一行三會(huì)”（指中國人民銀行、中國銀監(jiān)會(huì)、中國證監(jiān)會(huì)和中國保監(jiān)會(huì)）可根據(jù)相應(yīng)法定職責(zé)，負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)性規(guī)則的制定、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測和預(yù)警。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管方式：原則導(dǎo)向監(jiān)管

怎樣監(jiān)管，實(shí)施怎樣的監(jiān)管方式，這是確定監(jiān)管主體之后必須考慮的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)金融目前還遠(yuǎn)未定型，發(fā)展方向和模式仍有待觀察。鑒于發(fā)展初期的現(xiàn)狀，金融監(jiān)管部門實(shí)施監(jiān)管時(shí)，應(yīng)對出現(xiàn)的一些問題適當(dāng)保持一定的容忍度和彈性，采取原則導(dǎo)向監(jiān)管方式，充分吸收以往新興金融行業(yè)發(fā)展初期的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，避免“一管就死，一放就亂”的現(xiàn)象，在保障金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)安全可控的前提下，支持金融創(chuàng)新，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融的穩(wěn)步發(fā)展。

原則導(dǎo)向監(jiān)管（principlesbased regulation）和規(guī)則導(dǎo)向監(jiān)管（rulesbased regulation），是目前各國金融監(jiān)管領(lǐng)域普遍應(yīng)用的監(jiān)管方式，英美兩國分別是這兩種方式的典型代表美國也開始檢討和反思本國的金融監(jiān)管方式。美國前財(cái)政部部長Henry Paulson提出美國應(yīng)考慮采取原則性監(jiān)管，前美聯(lián)儲(chǔ)主席Ben S. Bernanke也表示金融監(jiān)管要向風(fēng)險(xiǎn)性和原則性監(jiān)管邁進(jìn)。。美國金融服務(wù)圓桌會(huì)議（Financial Services Round Table）指出：“規(guī)則導(dǎo)向的金融監(jiān)管體系是指在該體系下由一整套金融監(jiān)管法律和規(guī)定來約束即便不是全部也是絕大多數(shù)金融行為和實(shí)踐的各個(gè)方面，這一體系重點(diǎn)關(guān)注合規(guī)性，且為金融機(jī)構(gòu)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的主觀判斷與靈活調(diào)整留有的空間極為有限。原則導(dǎo)向的金融監(jiān)管體系重點(diǎn)關(guān)注既定監(jiān)管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，且其目標(biāo)是為整體金融業(yè)務(wù)和消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)更大的利益?！眳⒁奆inancial Service Roundtable, ″The Blueprint for US Financial Competitiveness,″ 2007，轉(zhuǎn)引自李翰陽《從規(guī)則導(dǎo)向到原則導(dǎo)向――銀行監(jiān)管制度的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，中國政法大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第56頁。原則導(dǎo)向監(jiān)管盡管存在諸如主觀性、不確定性等缺點(diǎn)，但通過2008年金融危機(jī)的實(shí)踐檢驗(yàn)來看，相比規(guī)則導(dǎo)向監(jiān)管，原則導(dǎo)向監(jiān)管方式更適用于對金融創(chuàng)新的監(jiān)管。

英國金融服務(wù)管理局指出：“原則性監(jiān)管意味著更多地依賴于原則并以結(jié)果為導(dǎo)向，以高位階的規(guī)則用于實(shí)現(xiàn)監(jiān)管者所要達(dá)到的監(jiān)管目標(biāo)，并較少地依賴于具體的規(guī)則。通過修訂監(jiān)管手冊以及其他相關(guān)文件， 持續(xù)進(jìn)行原則和規(guī)則間的不斷平衡……我們關(guān)注作為監(jiān)管者所希望實(shí)現(xiàn)的更清晰的結(jié)果，而由金融機(jī)構(gòu)的高管更多地來決定如何實(shí)現(xiàn)這些結(jié)果?！?參見The Financial Services Authority,″Principlesbased Regulation：Focusing on the Outcomes that Matter,″ fsa.gov.uk/pubs/other/principles.pdf,轉(zhuǎn)引自劉媛《金融領(lǐng)域的原則性監(jiān)管方式》，載《法學(xué)家》2010年第3期，第84頁。通俗地說，原則導(dǎo)向監(jiān)管就是“找準(zhǔn)地線、放開空間”，即監(jiān)管幾個(gè)重大的原則，這些原則是不能碰的，在此之外就是市場的行為。原則導(dǎo)向監(jiān)管既有利于規(guī)范金融創(chuàng)新，也有利于促進(jìn)金融創(chuàng)新。對于新興的互聯(lián)網(wǎng)金融，監(jiān)管機(jī)構(gòu)就是要?jiǎng)澓脴I(yè)務(wù)紅線，留好業(yè)務(wù)創(chuàng)新空間。但原則導(dǎo)向監(jiān)管方式并非是完全排斥規(guī)則性監(jiān)管內(nèi)容，原則導(dǎo)向監(jiān)管強(qiáng)調(diào)的是對金融創(chuàng)新的底線堅(jiān)守。原則性監(jiān)管對于處理金融創(chuàng)新和監(jiān)管套利是有益的， 但一套與以原則相伴的健全的規(guī)則也是必要的， 政府監(jiān)管與自律監(jiān)管、市場約束應(yīng)保持動(dòng)態(tài)平衡，不可偏廢［9］97。如存在需要，條件成熟，原則可與規(guī)則相結(jié)合，形成具體監(jiān)管制度，保障金融安全。

（三）互聯(lián)網(wǎng)金融“安全港”制度構(gòu)建

互聯(lián)網(wǎng)金融是未來金融發(fā)展的重要方向。但作為后來的“攪局者”，互聯(lián)網(wǎng)金融在各國都不同程度地與既存法律制度存在“不吻合”的現(xiàn)象如P2P借貸在美國也曾激起廣泛爭論，原因是P2P借貸很難與債券發(fā)行區(qū)分。債券作為證券受美國證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，但P2P借貸平臺(tái)那時(shí)普遍沒有在證監(jiān)會(huì)注冊，這違反了美國《證券法》第5條(a)款和（c）款 的規(guī)定。2008年11月，美國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定注冊于加州的知名P2P借貸平臺(tái)Prosper公司違規(guī)。最后，Prosper與證監(jiān)會(huì)達(dá)成和解。參見Release No.8984(S.E.C. Release No.)。。在國內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)風(fēng)險(xiǎn)問題不斷，與非法集資等非法金融活動(dòng)相互交織，如影隨形，這在一定程度上影響了互聯(lián)網(wǎng)金融的聲譽(yù)。因此，在互聯(lián)網(wǎng)融資監(jiān)管方面構(gòu)建“安全港”制度，厘清互聯(lián)網(wǎng)融資活動(dòng)合法與非法的邊界，將之與非法集資活動(dòng)區(qū)分開來，意義重大?！鞍踩邸敝贫葢?yīng)包含四項(xiàng)核心機(jī)制：

1.構(gòu)建會(huì)員邀請機(jī)制，避免不特定性。互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)具有天然的涉眾性，容易被界定為非法集資中的向不特定對象公開宣傳。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款將“通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳”作為向社會(huì)公眾吸取資金的四條件之一。盡管其中沒有明確列舉互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)屬于向社會(huì)公開宣傳的途徑，但互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)具有面向不特定人的公開宣傳效果是毋庸置疑的。在現(xiàn)有法律框架下，如何把這一特性控制在法律安全邊界之內(nèi)，是互聯(lián)網(wǎng)融資安全合法開展的首要問題。會(huì)員邀請機(jī)制的構(gòu)建為這一問題的破解提供了出路。會(huì)員邀請制度包括三個(gè)步驟，即會(huì)員注冊、會(huì)員篩選和會(huì)員邀請。首先，招募會(huì)員不可進(jìn)行任何公開形式的投資宣傳。注冊，開展風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，評(píng)估內(nèi)容可包括投資經(jīng)驗(yàn)、年齡、收入狀況等項(xiàng)因素；其次，依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果，篩選出合格投資者；最后，對合格投資客戶發(fā)出相應(yīng)投資邀請，并開展投資人真實(shí)身份核查。經(jīng)過三個(gè)步驟的處理，互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)面對的就是特定的合格投資者，避免向不特定對象公開宣傳的法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，即使是面向特定對象，互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)也須注意我國《證券法》和《公司法》對人數(shù)的限制。

2.構(gòu)建資金第三方托管機(jī)制，避免集合資金?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的融資領(lǐng)域，無論是P2P借貸還是眾籌，其扮演的都應(yīng)是信息中介而非資金中介角色。P2P借貸和眾籌融資平臺(tái)本質(zhì)上分別是直接債權(quán)融資和直接股權(quán)融資的信息撮合平臺(tái)，在業(yè)務(wù)中不應(yīng)承擔(dān)任何中轉(zhuǎn)客戶資金的角色，資金池模式更應(yīng)成為，否則，互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)將成為非法集資的工具。但事實(shí)恰恰相反，國內(nèi)的P2P借貸平臺(tái)大量地借用資金池模式開拓業(yè)務(wù)，這是目前P2P借貸平臺(tái)常遭人詬病為“龐氏騙局”的根本原因所在。實(shí)行資金第三方托管制度有利于解決這一問題。資金第三方托管是指客戶資金的收付完全由獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)直接管理，第三方角色通常是由具有托管資質(zhì)的銀行來擔(dān)當(dāng)。有了第三方托管后，借款人的資金進(jìn)出根據(jù)用戶指令發(fā)出，且每筆資金的流動(dòng)都需要有用途和記錄，這樣就能有效防范借貸平臺(tái)挪用客戶資金或者卷款“跑路”的風(fēng)險(xiǎn)［10］。資金第三方托管制度不僅有利于解決互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)惡意挪用資金或破產(chǎn)導(dǎo)致投資人血本無歸的問題，也從根本上有助于互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)擺脫非法集資的惡名。