導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇地方法規(guī)和行政法規(guī)，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號：F830.5文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）19-0061-02

一、文獻綜述

在國外，地方政府債券發(fā)展已相對成熟，有很多文獻對地方債券問題進行研究。具有重要意義的有以下兩篇：W．Bartley Hildreth（2005）認為，市政債券為政府基礎建設融資發(fā)揮了重要作用。20世紀80年代的稅法改革法案對市政債券的發(fā)展影響巨大，主要包括個人投資者成為投資主體、債券保險從小到大得到迅速發(fā)展、規(guī)范的評級制度建立并且對投資者的決策影響巨大等。James Leisland（1997）研究了快速城市化的新興市場國家，如菲律賓、印尼、波蘭和南非，如何借鑒美國市政債券的成功經驗，制定合理的政策以期獲得類似的成功。

國內，隨著城市化的推進，尤其是1994年分稅制改革（財權上交，事權下放），地方財政日趨緊張，國內學者開始關注國外市政債券問題研究。劉愛清（1998）在日本地方債券發(fā)行機制研究中指出，在日本的“中央集權地方分散”機制下，中央政府很重視通過立法和行政手段對地方債的規(guī)模、方向、用途實施調控。這對中國有重要啟示。曹鴻濤（2003）著重研究美國地方債券的信用風險防范制度，認為中國應完善資信評級制度，采取抵押、多元負債等信用增級方式，推動保險公司開展“債券保險”業(yè)務，形成立體式的信用風險防范制度體系。楊萍（2004）側重于發(fā)展中國家的地方債券發(fā)行經驗研究，她認為政府對債券收益提供保證可能招致市場扭曲；會造成債務人主動違約的道德風險和投資者忽視借款人信用特征的問題。這對中國起到警示作用，要注意地方政府盲目發(fā)債。

有一些學者結合中國的實際情況，進行了有益的探索。林好常（1999）認為，地方債券不僅利于解決中央政府財政負擔，促進資本市場發(fā)展，還有利于克服利用外資的本幣化傾向。但政府債券市場的建設和發(fā)展仍面臨一些制度上、法律上的障礙，包括利率的市場化、地方政府的資信評估與擔保、金融中介機構的發(fā)展和法規(guī)的健全等。胡春蘭（2006）結合中國國情和西部地區(qū)經濟社會發(fā)展的現實情況，論證了建立和發(fā)展西部地方政府債券市場的可行性，提出建立西部地方政府債券市場的構想。

通過對前人文獻的回顧，本文發(fā)現國內學者關于地方債券的研究多停留于定性分析，而較為準確的定量分析的文章則很少，主要有以下幾篇：韓立巖、鄭承利、羅雯、楊哲彬（2003）提出市政債券違約風險的概念。利用KMV 模型建立市政債券信用風險模型，他們提出了計算理論違約概率的方法?；贛ATLAB軟件模擬的真實分布，他們計算出不同債務規(guī)模的違約概率，提出合理的發(fā)債規(guī)模。周鵬（2008）嘗試通過多元線性回歸模型預測財政收入，然后運用KMV模型計算遼寧省基于對數正態(tài)分布的違約概率和合理發(fā)債規(guī)模。茹濤（2009）通過自回歸的方法預測上海市的財政收入，并運用KMV模型計算出上海市的違約概率和合理發(fā)債規(guī)模。

基于BS期權定價公式與風險債務定價理論（Merton，1974），美國KMV公司開發(fā)了KMV模型。該模型最初用于銀行衡量負債公司違約風險大小。如果在債務到期日，公司資產的市場價值高于公司債務值（違約點），則公司不會違約；如果此時公司資產價值低于公司債務值，則公司變賣所有資產用以償還債務。本文將公司資產的市值替換為地方可支配財政收入，公司債務替換為地方政府債券發(fā)行額，即可支配財政收入大于等于債券發(fā)行額時，地方政府能如期償還債券，否則地方政府將違約。

二、對江蘇地方政府債券發(fā)債規(guī)模及其信用風險的實證分析

（一）指標計算

1.可支配地方財政收入A2009。關于財政收入的預測方法很多，本文嘗試用茹濤（2009）的一階自回歸模型預測江蘇省財政收入，但對該方法進行了改進，將各指標取對數再進行一階自回歸。本文使用1978―2008年數據來預測2009年地方財政收入。

首先對模型中的各個數據序列做ADF檢驗，發(fā)現均是平穩(wěn)的，然后通過Eviews軟件得到一階自回歸模型：

log（FDRt）= 0.969218*log（FDRt-1）+0.085881*log（GDPt）-0.15224

（28.14858）（2.592835） （-3.75048）

FDRt表示第T年地方財政收入，FDRt-1表示第T-1年地方財政收入，GDPt表示第T年地方國內生產總值。各項檢驗指標均顯示模型可用于預測2009年地方財政收入。江蘇省2009年GDP預期增長率為10%，即33 343.87億元。經模型計算得到，2009年江蘇省財政總收入預測值為：9 321.5億元。根據最近五年的趨勢看，地方財政收入占財政總收入的比例基本維持在40%，故地方財政收入預測值為：3 728.6億元。

并非所有地方財政收入均可作為地方政府債券發(fā)行擔保，秉承審慎原則，本文假定基本建設撥款、科技三項費用、企業(yè)挖潛改造費用這三項財政支出為可支配地方財政收入。由于2007年地方財政支出科目做了調整，不能直接找到2007年和2008年的相關數據。但收集數據過程中，筆者發(fā)現可支配地方財政收入占地方財政收入的比例一直穩(wěn)定在20%左右，秉承審慎原則，本文用1994年以來的最低比例17.625%預測2007、2008、2009年的可支配地方財政收入，得到A2009=657.17億元。

2.可支配地方財政收入增長率g和σ變動率。將A2009=

657.17億元及n=16（1994―2009年共16個數據），代入這兩指標計算公式中，可得：g=0.2145，σ=0.0931。

3.2009年到期的地方政府債券本息和B2009?？紤]到江蘇省將地方債券融資主要投向城鄉(xiāng)社區(qū)事務、農林水事務、醫(yī)療衛(wèi)生、教育、交通運輸、文化及其他各項支出七個方面，本文以2008年這七項財政支出之和作為發(fā)行債券基數，設定六個地方政府債券發(fā)行規(guī)模。2009年4月20日，財政部江蘇84億地方政府債券票面年利率1.82%。我們假定2008年地方政府債券也以1.82%為年利率，從而可計算出2009年各個發(fā)債規(guī)模要償還的本息和（如表1所示）：

4.預期違約概率EDP。根據模型，已知A2009、g、σ、B200-和到期期限T=0，我們可求出違約距離DD和預期違約概率EDP（如表2所示）：

（二）模型結果分析

如果發(fā)行規(guī)?？刂圃?0%以下，違約概率非常小且增長緩慢。如果發(fā)行規(guī)模為60%時，政府違約概率為0.999，幾乎肯定會違約。地方政府債券具有不可忽視的違約風險，且違約風險對發(fā)債規(guī)模有很強的敏感性。因為隨著債務規(guī)模的擴大，違約概率呈現加速增大態(tài)勢。韓立巖（2003）認為，地方公債的信用等級至少要達到標準普爾BBB+或者穆迪Baa1，其預期違約概率應該在0.4%之內，這樣方為安全邊際。

通過以上分析可以知道：假定地方政府可支配財政收入服從對數正態(tài)分布，當地方政府債券發(fā)行規(guī)模為531.078億時，它的違約概率EDP非常的小，即2009年財政部代江蘇省發(fā)債84億幾乎沒有風險。

三、模型的缺陷及改進

在模型的運用過程中，發(fā)現模型主要存在以下缺陷：地方政府可支配財政收入服從對數正態(tài)分布的假設。地方政府可支配財政收入真實分布未必服從對數正態(tài)分布。通過Matlab軟件模擬出該指標的真實分布，此為本模型的一個改進方向。地方政府財政收入的預測方法不夠精確。2009年江蘇省實際地方財政收入為3 229億元，與地方財政收入預測值有差異。國內有學者在這方面已經做過一些有益探索，可以作為模型改進方向。

參考文獻：

[1]韓立巖，鄭承利，羅雯，楊哲彬.中國市政債券信用風險與發(fā)債規(guī)模研究[J].金融研究，2003，(2)：85-94.

[2]周鵬.關于中國地方政府發(fā)行債券相關問題的探討[D].北京：中央財經大學，2008.

篇2

1.法律、法規(guī)以外的規(guī)范性文件不得作為實施依據行政強制措施由法律設定。

尚未制定法律且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規(guī)可以設定除限制公民人身自由、凍結存款匯款和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律行政法規(guī)且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定查封、扣押的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施。因此，城管機關只能依照法律、法規(guī)的規(guī)定實施行政強制措施，不能以規(guī)章、政府文件為依據來實施行政強制措施。

隨著行政強制法實施、集中行使行政執(zhí)法權工作進一步深入，目前各地集中行使行政處罰城管執(zhí)法都是間接引用的，從行政法規(guī)到地方法規(guī)、地方規(guī)章橫跨幾十部法規(guī)。城管執(zhí)法缺少專門統(tǒng)一法律由此帶來了執(zhí)法主體資格，適用法律依據等一系列問題，而相對集中行使行政處罰權只是行使國務院或經國務院授權省級地方人民政府批準行使某法某一項。

2.執(zhí)法主體資格問題

行政強制法第十七條　行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。依據《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權的行政機關，可以實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權有關的行政強制措施。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。而具備資格行政執(zhí)法人員又無從鑒定，依據公務員法及《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》執(zhí)法人員必需為公務員，因此就帶來了大批事業(yè)性質執(zhí)法人員領取執(zhí)法證后能否具備資格執(zhí)法問題。可喜的是今年江蘇省人民政府法制辦、省人社廳正進行對事業(yè)單位人員執(zhí)法身份規(guī)范，進一步推行事業(yè)單位改革加快城管執(zhí)法人員參照公務員管理步伐。

目前行政強制措施的執(zhí)法主體比較龐雜，有的地方和部門將行政強制權委托給社會組織和不具備資格的執(zhí)法人員實施，有的甚至雇傭臨時人員執(zhí)法，執(zhí)法的隨意性較大，侵害公民合法權益的情況時有發(fā)生，影響了法制的嚴肅性和政府形象。因此，《行政強制法》第17條第1款規(guī)定，行政強制措施權不得委托。這樣，城市管理行政執(zhí)法系統(tǒng)內受托行使行政處罰權的事業(yè)單位，就無權實施行政強制權。

3.違建強拆執(zhí)行程序周期過長問題

篇3

《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項，前6項明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學上規(guī)結出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財產罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實體權利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現教育與處罰相結合的原則。財產罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數額的金錢或者剝奪其原有財產的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經濟上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務。財產罰是目前應用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權進行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經行政機關批準同意從事某項活動的權利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責令停產停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責令改正、通報批評等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進行探討。

1責令改正是否為行政處罰的種類

許多學者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認為責令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關向行政相對人書面文書送達的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的?！缎姓幜P法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機關責令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經營的種子應當包裝而沒包裝的。②經營的種子沒有標簽或者標簽內容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標簽或者試驗、檢驗數據的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產、經營檔案的。⑤種子經營者在異地設立分支機構未按規(guī)定備案的。

這些規(guī)定中的“責令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認為如果由行政處罰機關沒對行政相對人下達處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達的“責令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責令改正，行政處罰機關對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經批準采集或者采伐省重點保護的天然種質資源的，由縣級以上地方人民政府農業(yè)或林業(yè)行政主管部門責令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據《中華人民共和國種子法》和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結合本省實際，制定本條例?！缎姓幜P法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責任或者罰則中規(guī)定類似于責令改正的，應一并如上理解。2通報批評是否為行政處罰的種類

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    1責令改正是否為行政處罰的種類 

    許多學者們和執(zhí)法工作者持不同意見,有的人認為責令改正不是一種行政處罰,因為《行政處罰法》中沒有規(guī)定,因此它只是行政措施或行政命令,或者是行政強制,而有的人認為,它是一種行政處罰,因為它是行政機關向行政相對人書面文書送達的,并且對行政相對人具有約束力,要求相對人必須執(zhí)行的?！缎姓幜P法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外,還規(guī)定:法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機關實施行政處罰時,應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責任第62條規(guī)定,違反本法規(guī)定,有下列行為之一的,由縣級以上人民政府農業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機關責令改正,處以1 000元以上10 000元以下罰款:①經營的種子應當包裝而沒包裝的。②經營的種子沒有標簽或者標簽內容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標簽或者試驗、檢驗數據的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產、經營檔案的。⑤種子經營者在異地設立分支機構未按規(guī)定備案的。 

    這些規(guī)定中的“責令改正”是不是一種行政處罰呢?筆者認為如果由行政處罰機關沒對行政相對人下達處罰決定之前,單獨口頭或者以文書下達的“責令改正通知書”就不是行政處罰,只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用,具有教育意義;如果單行法條款中規(guī)定了責令改正,行政處罰機關對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的,那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責令改正”是不是行政處罰呢?如《江蘇省種子條例》第6章法律責任第42條規(guī)定,違法本條例第6條第2款規(guī)定,未經批準采集或者采伐省重點保護的天然種質資源的,由縣級以上地方人民政府農業(yè)或林業(yè)行政主管部門責令改正,沒收種子和違法所得,處以違法所得1倍以上3倍以下罰款;沒有違法所得的,處以1 000元以上20 000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī),只能規(guī)定6種基本的處罰種類,但是該條例的第1條規(guī)定,根據《中華人民共和國種子法》和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定,結合本省實際,制定本條例?！缎姓幜P法》第11條規(guī)定,地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的,必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定,實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規(guī)定。另外,在法律和行政法規(guī)的法律責任或者罰則中規(guī)定類似于責令改正的,應一并如上理解。 

    2通報批評是否為行政處罰的種類 

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【關鍵詞】 強制 責任保險 政府干預

一、 強制責任保險概述

在對強制責任保險法律制度進行研究前，我們必須明確強制責任保險的法律內涵，以及是對誰強制、如何強制；強制責任保險的特點和與一般保險的區(qū)別；強制責任保險的基本種類等問題。

通觀我國相關立法和論文專著，我國學術界尚未對強制責任保險達成統(tǒng)一的定義。首先可以明確的是，我國《保險法》第49條第2款對強制責任保險的上位概念作出了規(guī)定，強制保險則又稱為法定保險，是由法律規(guī)定的股和條件的當事人必須參加的保險，其最主要特征是強制性。其次，在一些具體險種上規(guī)定了強制責任保險。我國《機動車交通事故責任強制保險條例》第3條規(guī)定了交強險，在被保險機動車發(fā)生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險人）的人身傷亡和財產損失時，保險公司在責任限額內對受害人予以賠償。[1]

由此可以歸納出強制責任保險的定義：強制責任保險是指法律法規(guī)規(guī)定的，在某些特殊的群體或行業(yè)對其可能承擔的風險責任,不管當事人愿意與否,都必須參加的責任保險。在我國，強制責任保險主要有機動車交通事故責任強制保險、環(huán)境責任強制保險、雇主責任強制保險和旅游業(yè)

二、國強制責任保險制度的現狀

（一）我國強制責任保險制度的立法現狀

雖然我國責任保險起步較晚，但國家隊責任保險的發(fā)展還是較為重視。尤其是在近十幾年，除《消費者權益保護法》之外，1995年國務院辦公廳（1995）11號文件，公安部《公共娛樂長多消防安全管理規(guī)定》中都已明確規(guī)定，“重要企業(yè)、易燃易爆危險品場所和大型商場、游樂園、賓館、飯店、影劇院、歌舞廳、娛樂休閑等公共場所都必須參加火災和公眾責任保險”。 但是，由于中國長期受計劃經濟的影響，社會不重視保險，以致中國的強制保險在立法、覆蓋范圍、險種開發(fā)、監(jiān)管制度等方面相對較為落后。依據中國保險法規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)有權規(guī)定強制保險。

（二）我國強制責任保險的立法缺陷

法律是責任保險來意存在的基礎，如果沒有法律規(guī)定和約束，責任保險所承保的法律責任就無從談起。從法律環(huán)境來看，目前我國責任保險發(fā)展滯后的重要原因在與國家保護民事責任受害方合法權益的法律制度還不夠完善，特別是對民事賠償責任的法律界定也有待進一步完善。

1、立法數量少，規(guī)則不夠細化

我國的強制責任保險在社會生活的很多領域還沒有相應的法律法規(guī)，造成實際生活中許多損害責任認定不清，責任保險的開展尚不具備必要的法制條件。責任保險保障的是被保險人由于自身的疏忽、過失行為而導致他人人身傷亡或財產損失，根據法律應成安的經濟賠償責任。而在我國，截至目前為止有關強制責任保險的法律法規(guī)相當有限，已有法律法規(guī)涉及的責任保險覆蓋面窄，從投保到監(jiān)管都缺乏可操作的條款[2]。因此對企業(yè)和公民來說，當法律么有明確界定什么樣的情況下應該承擔多大責任時，當然不會向保險公司需求尋求責任風險的轉嫁，也不可能產生對責任保險的需求。[3]盡管我國《保險法》第五十、五十一、九十二條從法律層面上給責任保險提供了法律框架，但是其他的法律中，對強制責任保險的界定仍不夠清晰、充分，內容也多為籠統(tǒng)性規(guī)定，，未對具體操作進行進一步闡述。[4]

2、立法覆蓋面窄，危害大、涉及面廣的領域未納入強制責任保險范圍

如雇主責任強制保險僅適用于井下作業(yè)的煤礦工人，而未將同樣屬于高危行業(yè)的勞動者考慮在內，這明顯是不合理的；同時，涉及各行業(yè)的相關行業(yè)法律法規(guī)也還很不完善，雖然有些行業(yè)通過立法部門本部了航路也的法律法規(guī)，但其處罰力度和執(zhí)法水平相當地下；一些傷亡重大、易損害巨大公共利益的事故如公共場所的火災事故也危納入強制責任保險范疇；在國外受到普遍強烈重視的醫(yī)療責任保險未在我國得到有效開展和普及，“看病難”已成為關系我國民生的重大問題，建立醫(yī)療責任強制保險有利于緩解醫(yī)療糾紛、解決看病難問題，有助于社會和諧，應得到足夠重視。[5]

3、上下位立法存在沖突

我國《保險法》第11條第2款規(guī)定：“除法律行政法規(guī)規(guī)定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同”。這一規(guī)定限制了強制責任保險的立法主體即只能是法律和行政法規(guī)才可以制定強制責任保險的有關法律。但存在著地方政府根據當地特點出臺相應的地方法規(guī)或振幅規(guī)章 指定強制責任保險種類的情況，雖然對強制責任保險的推廣和實施具有積極作用，但因違反上位法《保險法》第11條的規(guī)定而無效?！侗ｋU法》第11條的規(guī)定使大部分關于強制責任保險的規(guī)則失去法律依據，限制了它的發(fā)展，擾亂了它的立法。

二、強制責任保險法律制度之完善

（一）放寬立法限制

保險法第11條第2款規(guī)定，除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同。這一規(guī)定明確了只有法律、行政法規(guī)有權確定強制保險。該規(guī)定出臺的背景是，當時中國經濟市場化程度不高，全國保險業(yè)只有3家公司，沒有形成市場競爭格局，保險公司不注重市場營銷和提高服務質量，而是通過公關和利益分配，由政府部門和地方政府發(fā)文以行政手段推銷商業(yè)保險，以至于有些地方將保險列為變相亂攤派、亂收費的一種，予以清理。正是針對這種現象，保險法嚴格限制了強制保險的權限，這對抑制利用行政手段推銷商業(yè)保險起到了十分重要的作用。

但是，隨著中國改革開放的不斷深化，保險業(yè)發(fā)生了巨大變化，現有中外資保險公司約100家，保險市場競爭激烈，特別是隨著保險在處理突發(fā)事件、穩(wěn)定社會和促進構建和諧社會作用越來越突出，僅法律、行政法規(guī)有權確定強制保險顯得過于嚴格，而且在具體的運作中已經被突破。鑒于中國目前各地和各行業(yè)發(fā)展不平衡的實際情況，可以考慮把確定強制保險權授予保險監(jiān)管部門和地方政府或政府部門聯(lián)合規(guī)章。[6]

（二）理順監(jiān)管體制

由于一些法規(guī)沒有得到及時修改，社會對有的強制保險存在一定的疑慮，有的甚至引起行政訴訟。如目前仍在執(zhí)行的鐵路旅客意外傷害強制保險，火車票中含有 2%的強制保險費，其依據是1951年4月24日政務院財經委的《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》，保險金額為2萬元。依據保險法規(guī)定，只有行政法規(guī)有權確定強制保險，強制保險的條款和費率由保險監(jiān)管部門審批。據鐵道部介紹，由于人身損害賠償標準的提高，2萬元的保險金額已遠遠達不到受害人的賠償要求，這一強制保險的條款、費率、保險金額等應盡快作全面修改。此外，有的地方法規(guī)和政府規(guī)章越權規(guī)定了強制保險，有的是在辦事程序中通過必須出具保險憑證，形成了事實上的強制保險。對此，應加強研究分析，及時清理和修改。

（三）加強監(jiān)管

加強對強制保險條款和費率的審批。中國保險法規(guī)定，保險監(jiān)管機構在審批強制保險時，應遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭原則。因此，在審批強制保險條款和費率時，應當特別注重條款的公正性，非盈利性，保護被保險人的合法權益。因為在強制保險中，投保人和被保險人處于被動地位，對條款的公正、費率的高低等均無選擇權和談判權，特別是強制保險中的被保險人往往是不特定的第三人，在保險事故發(fā)生前，沒有特定的利益主體關心被保險人的權益。20__年3月國務院的《機動車交通事故責任強制保險條例》規(guī)定，保監(jiān)會按照總體不盈利、不虧本的原則審批保險費率。

這一規(guī)定為以后審批強制保險費率樹立了典范。推動強制保險的目的，是利用保險的市場手段幫助政府處理事故和突發(fā)事件，維護社會穩(wěn)定，從而服務構建和諧社會，而并非幫助保險公司擴大業(yè)務范圍或盈利。因此，在審批費率時，應當扣除盈利因素和部分展業(yè)成本，要特別注意程序公開，原則上開聽證會，聘請有關專家參加，將精算數據公開，支持媒體報道，來年再對強制保險業(yè)務情況進行核查，用程序的公正保證實體的公正.

參考文獻：

1. 鄒海林著：《責任保險論》，法律出版社1999年版。

2. 喬衛(wèi)兵、陳光著：《高危行業(yè)安全生產責任保險研究》，中國財經經濟出版社20__年版。

3、郭鋒、胡曉珂：《強制責任保險研究》，《法學》20__年第5期。

4、張卉芳：《 強制責任保險制度法律問題研究》，河北大學，20__年學位論文。

5、/view/38324.htm 強制保險

[1] /view/38324.htm，2013年4月3日訪問。

[2] 郭鋒、胡曉珂：《強制責任保險研究》，《法學》20__年第5期。

篇6

中圖分類號：G424.4 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）12-0-02

一、天津高職院校學生頂崗實習權益受侵現狀調查

本次調查對象為天津市范圍內參加頂崗實習的高職學生、高職院校及用人單位，其中對學生的調查主要鎖定在2013年參加頂崗實習的學生群體。在調查過程中，采取隨機抽樣方法進行，共發(fā)放學生調查問卷200份、高職院校調查問卷15份、用人單位調查問卷50份，全部收回且均為有效問卷。通過對調查數據進行分析，天津市高職學生頂崗實習權益受侵主要表現為以下幾方面：

（一）學生的實習單位難落實、實習協(xié)議簽約率有待提高。調查結果顯示，只有27.5%的學生通過學校安排獲得了實習崗位，而大部分學生只能通過自己努力尋求實習單位，這表明大多數學生在實習前已經處于弱勢地位。關于實習簽約率，無論是學生問卷還是用人單位問卷都顯示有近30%的學生參加了實習但沒有簽訂實習協(xié)議。根據調查結果，18%的學生的實習報酬與實習協(xié)議約定不相符、38%的學生的實習內容與實習協(xié)議約定不相符。雖然這些問題的出現與實習協(xié)議簽訂與否沒有直接聯(lián)系，但學生在沒有實習協(xié)議的條件下維權的難度卻大大增加。

（二）學生的安全與法制教育缺失。在學生調查問卷中，高職院校、用人單位沒有安排安全與法制教育的比例分別為47.5%、75.5%，而這一組數據在高職院校和用人單位的調查問卷中的比例分別為53.3%、84%。安全與法制教育的缺失將不利于學生在實習過程中規(guī)避各類風險，尤其是工作崗位的風險，也不利于實現頂崗實習規(guī)范化。

（三）學生購買人身意外保險比例過低，保險費用大多由自己承擔。頂崗實習期間，購買人身意外保險的學生僅為28.5%，71.5%的學生不清楚或明確表示沒有購買保險。在保險費用承擔方面，高職院校和用人單位承擔的占29.5%，學生自己承擔占70.5%。過低的保險購買率在客觀上減少了學生獲得有效救濟或補償的渠道，增加了維權成本。此外，保險費用由學生自行承擔也增加了學生的實習成本。

（四）學生在實習過程中不能獲得學校指導教師和企業(yè)師傅的充分指導。在頂崗實習過程中，有66.6%的高職院校和80%的用人單位分別為學生安排了指導教師和企業(yè)師傅。但在實際運行中，沒有被學校安排指導教師和指導教師很少進行指導的學生比例為88%，而沒有被用人單位安排師傅和師傅很少指導的學生比例為78.4%。沒有指導教師和企業(yè)師傅的針對性指導，不但學生的實踐能力難以得到有效提高，還增加了學生發(fā)生意外事故、與學校和用人單位產生糾紛的法律風險。

（五）學生的實習報酬較低、工作時間偏長，報酬支付狀況不容樂觀。調查結果顯示，天津市高職院校實習學生的月平均報酬為1364元，每周的工作時間為5.4天，每天的工作時間為9.2小時。就天津市最低工資標準和標準工作時間而言，學生的實習報酬較低。在實習報酬支付方面，33.5%的學生遭遇過用人單位拖欠、克扣或不支付實習報酬，95.5%的學生在加班后沒有獲得加班報酬或只獲得少量報酬，實習學生的報酬支付狀況不容樂觀。

（六）學生法律意識薄弱、維權能力差。關于頂崗實習協(xié)議勞動合同的區(qū)別，95%的學生表示不清楚或不太清楚。與用人單位發(fā)生糾紛后，53.5%的學生根本不知道如何收集證據。至于解決與用人單位的糾紛，38.5%的學生選擇忍氣吞聲，不了了之，只有9.5%的學生選擇向法院。學生的法律意識淡薄、維權能力不足使得實習學生的維權活動變得愈發(fā)困難。

二、天津高職院校學生頂崗實習期合法權益受侵的原因分析

（一）制度因素：現行法律規(guī)定不足是學生權益受侵的根本原因?，F行法律中關于高職學生頂崗實習的規(guī)定數量較少且籠統(tǒng)抽象，缺乏針對性和體系性。在行政法規(guī)調整缺失的情況下，解決因頂崗實習產生的法律糾紛的法律依據主要為地方法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范行政文件。相較于其他省市，天津市的相關地方法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范行政文件存在著空白或調整不周的缺陷，這就造成天津高職院校實習學生實際成為“制度性弱勢群體”，難易通過現行法律規(guī)范全面保護其合法權益。

1.法律、行政法規(guī)層面。根據特別法優(yōu)于一般法的適用原則，對于高職院校學生的頂崗實習應優(yōu)先適用教育方面的法律，而我國教育方面的法律大多頒布于20世紀90年代，關于頂崗實習的規(guī)定遠滯后于社會現實的發(fā)展[1]。如1996年實施的《職業(yè)教育法》，雖然對學生實習有所規(guī)定，但也只是在37條第2款原則性的規(guī)定：企業(yè)、事業(yè)組織應當接納職業(yè)學校和職業(yè)培訓機構的學生和教師實習，并沒有涉及具體的實習事項。在現行的行政法規(guī)中，也沒有直接調整高職院校學生頂崗實習的相應規(guī)范。正是由于教育方面法律、行政法規(guī)關于高職學生頂崗實習規(guī)定的針對性和體系性缺失，使得實習學生的合法權益保障處于無特別法可依的狀態(tài)。

在沒有特別法可以依循的情形下，只能依據一般法處理高職學生頂崗實習糾紛。而在現行法律、行政法規(guī)中，無論是1994年頒布的《勞動法》還是2008年頒布的《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》都將調整對象確定為用人單位與勞動者建立的勞動關系，并不包括學生因頂崗實習與實習單位之間確立的關系，這就致使頂崗實習的學生不能獲得勞動法層面的保護。在司法實踐中，可適用于處理頂崗實習糾紛的法律主要有《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》。這些民事一般法對于在頂崗實習中處于弱勢的高職學生而言，保護力度遠小于《勞動法》、《勞動合同法》。正是由于勞動法在調整范圍上的不作為，使得實習學生的合法權益難以通過一般法得到全面有效的保護。

2.天津市地方法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件層面。出于彌補法律、行政法規(guī)的規(guī)定不足，一些地方出臺了地方法規(guī)對頂崗實習進行規(guī)定，如2010年通過的《廣東省高等學校學生實習與畢業(yè)生就業(yè)見習條例》、2012年實施的《貴州省工傷保險條例》等。令人非常遺憾的是，至今天津市的地方法規(guī)和規(guī)章中仍沒有關于頂崗實習的規(guī)定，本市高職學生在頂崗實習中合法權益仍處于地方規(guī)定調整的空白地帶。

雖然在天津市缺乏直接調整頂崗實習的地方法規(guī)、規(guī)章，但天津市存在個別的規(guī)范性文件對頂崗實習的法律關系進行了調整。如天津市勞動和社會保障局于2009年4月出臺的《天津市高校畢業(yè)生就業(yè)見習管理辦法》（以下簡稱《辦法》），就在實質層面對就業(yè)見習進行了部分規(guī)范。我們認為《辦法》所謂的就業(yè)見習應包含頂崗實習，其規(guī)定同樣適用于頂崗實習。但《辦法》只在少數幾個條文籠統(tǒng)地規(guī)定了見習人員的生活費、見習協(xié)議、見習期限等事項，對于涉及見習人員與見習基地雙方重要利益的事項如勞動時間、勞動保護、人身保險、違約責任等均無規(guī)定，再加之《辦法》的法律效力較低，實習學生通過《辦法》維護自身權益的可行性不高。

（二）企業(yè)因素：企業(yè)缺乏社會責任感和受利益驅使是學生權益受侵的直接原因。對于參加頂崗實習的學生，企業(yè)一般會向其提供適合的勞動場所和崗位，安排專人進行指導和管理，并向其支付一定報酬，而這勢必會影響企業(yè)的正常運營和管理，甚至會影響企業(yè)的勞動效率和經濟效益。為了鼓勵企業(yè)接受實習學生，國家稅務總局于2007年制訂了《企業(yè)支付實習生報酬稅前扣除管理辦法》，該辦法明確規(guī)定符合條件的企業(yè)可享受稅前扣除實習生報酬的優(yōu)惠，并要求各省市國、地稅局制定各自實施方案。非常可惜的是，國家稅務總局于2011年廢止了這項規(guī)章，又使得企業(yè)因頂崗實習獲得優(yōu)惠失去了法律依據。至今，天津市仍沒有制定給予相關企業(yè)優(yōu)惠政策的法律規(guī)范。調查結果顯示，88%的用人單位沒有建立實習生管理制度，84%的用人單位沒有對實習學生進行法制教育。缺少了優(yōu)惠政策的鼓勵和刺激，社會責任感不足的企業(yè)對接收實習學生態(tài)度冷漠，更遑論在缺乏法律規(guī)范的條件下主動保護實習生的合法權益。

在追求經濟效益的過程中，部分企業(yè)接受頂崗實習學生的目的并不純正。為了降低成本，這些企業(yè)大量招收頂崗實習學生，僅僅把他們作為廉價勞動力，不支付或少支付勞動報酬，不提供安全的工作環(huán)境，甚至任意克扣、拖欠實習生勞動報酬。[2]除此以外，根據調查結果高職實習學生能力不足、泄漏企業(yè)秘密、頻繁更換實習單位等因素在客觀上也消解了用人單位保護實習學生權益的積極性。

（三）學校因素：高職院校對頂崗實習管理缺位是學生權益受侵的重要原因。

1.高職院校對實習單位制約不足。目前，高職院校的頂崗實習組織形式主要包括兩種，即學校統(tǒng)一安排和學生自行聯(lián)系。無論是哪種形式，學校都面臨著對實習單位約束不足的問題。由于頂崗實習是高職院校提高學生職業(yè)素養(yǎng)和綜合素質水平的重要教學手段，也是進一步完善高等職業(yè)院校開展校企合作人才培養(yǎng)模式的重要形式之一，所以校企合作在高職院校辦學中地位的不斷提升并逐漸成為一種考核指標，各高職院校都面臨著開發(fā)校企合作的強大壓力。從調查結果看，20%的高職院校對于校企合作單位沒有條件或不予審查。而現行法律對于企業(yè)接受實習學生卻沒有可操作性的強制性規(guī)定，企業(yè)是否與學校合作完全憑自身意愿，這就使得有“指標”壓力的高職院校在校企合作的開發(fā)中處于劣勢。為了維持校企合作關系，學校自然“不敢”對企業(yè)提出更多要求，調查結果顯示43.4%的高職院校沒有與校企合作單位簽訂合作協(xié)議。即使在學校與企業(yè)簽訂的合作協(xié)議中，對于學生的實習權益往往只有零星的原則性規(guī)定或索性避而不談。在第二種形式中，學生自行聯(lián)系的實習單位數量眾多、地域分散，學校對其審查和監(jiān)督都顯得力不從心，鞭長莫及。

2.高職院校對頂崗實習學生的管理制度不規(guī)范、不健全。頂崗實習是高職教學環(huán)節(jié)中的重要組成部分，是學生專業(yè)學習的延伸。基于高職院校與學生之間的管理和被管理的關系，學校對參加實習的學生具有管理義務。雖然法律規(guī)范至今沒有明確高職院校在學生頂崗實習中的具體義務，但根據《教育法》、《高等教育法》、《職業(yè)教育法》等相關法律的一般性規(guī)定，高職院校對參加頂崗實習的學生具有管理和保護義務。根據調查結果，53.3%的院校沒有安排安全與法制教育，33.4%的院校沒有安排專門教師指導實習學生，66.6%的院校沒有安排對實習過程的監(jiān)督和檢查，20%的院校沒有建立實習檔案制度。高職院校對頂崗實習學生管理制度的不規(guī)范和不健全既侵犯了學生實習權益，也是導致學生權益進一步受侵的重要原因。

（四）學生因素：學生法律意識不足與實習壓力較大是學生權益受侵的內在原因。

1.學生法律意識不足與維權困難。高職院校學生接受的法制教育非常單薄，主要為思想道德修養(yǎng)與法律基礎及一門與專業(yè)有關的法律課程，學生對于頂崗實習有關的法律法規(guī)知之甚少，更無從全面了解自己在實習中的權益。在這種情形下要求學生主動維護自己合法權益，無異于無木之本、無水之源。調查結果顯示，38.5%的學生在與用人單位發(fā)生糾紛后會選擇忍氣吞聲，不了了之。

學生與學校、實習單位發(fā)生糾紛的解決方式主要包括協(xié)商、通過有關行政部門解決、訴訟。學生實習權益受損，可向之尋求保護的部門主要有教育部門和勞動保障部門。依天津市相關法規(guī)，教育部門只對高職院校有管理權，對實習單位沒有相應的行政管理權，這就決定了學生與實習單位的糾紛無法通過向教育部門投訴的方式解決。而勞動保障部門雖然對實習單位有管理權，但由于勞動法并沒有將學生與實習單位間的關系作為勞動關系納入調整范圍，勞動保障部門通常拒絕對此類案件處理。在協(xié)商和行政部門不能解決糾紛時，學生只能選擇訴訟。而在訴訟過程中，學生將面臨管轄法院異地、訴訟周期漫長、承擔舉證責任、支付相應費用等諸多困難，這些困難將會直接或間接增加訴訟成本。最終，許多權益受損的學生不得不因訴訟成本與訴訟所得不相稱而放棄維權。

2.實習的壓力使得學生不敢維權。隨著天津市高職教育的迅速發(fā)展，高職畢業(yè)生的數量逐年增加，由2007年的4.7萬發(fā)展到2013年的5.5萬。與此形成鮮明對比的是，高職應屆畢業(yè)生的就業(yè)形勢愈發(fā)嚴峻。據天津市大中專就業(yè)指導中心統(tǒng)計，截至2013年5月8日，從天津市高校收集到的就業(yè)崗位總數為34萬個，比去年同期下降約3萬個。[3]就業(yè)崗位的供需失衡在客觀上也導致了實習崗位的缺乏，實習單位在選拔使用學生方面處于明顯優(yōu)勢。這種優(yōu)勢使得實習生在與實習單位協(xié)商工作環(huán)境、福利待遇、勞動保障時處于明顯的弱勢位置，幾乎沒有討價還價的余地。高職學生在頂崗實習方面面臨著較大壓力，一方面必須尋找實習單位參加實習才能完成教學任務，順利畢業(yè)；另一方面，只有參加了頂崗實習才能獲得實踐經驗、獲得就業(yè)機會。正式基于以上壓力，學生害怕因維權行為而破壞與企業(yè)的實習關系，影響自己實習乃至正常畢業(yè)，從而放棄維權。

參考文獻：

[1]孟玲，薛媛.頂崗實習中學生權益受侵害的原因分析.長春理工大學學報，2012（8）：110.

[2]劉琴.論大學生實習期間合法權益的保障和法律維護.甘肅廣播電視大學學報，2007（4）：54.

篇7

周虎城

由于我國法律體系尚存在一些僵化和不適應現實發(fā)展的狀況，要想改革，恐怕不得不陷入一定的違法陷阱。這個“違法”并不是說要去公然犯罪，去故意違規(guī)，而是通過改革把現行法律中存在的一些問題化解掉，建立新的制度體系。

任何改革都是有可能失敗的。如果改革注定不失敗，那就不需要改革，中央直接下一道指令照此辦理便行了，何苦還要找地方試驗？何苦還要建設什么特區(qū)呢?這些年來，關于特區(qū)不特的聲音甚囂塵上，為什么?不外乎是特區(qū)沒有拿出什么改革創(chuàng)新的案例來，沒有拿出什么為中國改革試水的方案來，也沒有什么新鮮的改革經驗可以為全國其他地區(qū)提供。

“革新失敗免責”條款邏輯上不存在

李克杰

從現代法治的角度衡量，無論是普通工作還是改革創(chuàng)新，即使是失敗了，沒有達到預期的目的，只要工作過程中沒有程序違法和實體違法，都不應當承擔法律責任；相反，如果程序違法，或者工作過程中存在故意或過失給國家、社會、集體或他人造成損害，只要構成了違法，也都應一律地承擔法律責任。

對于法律和行政法規(guī)規(guī)定的法律責任(包括紀律處分、行政處罰、民事制裁和刑事處罰)，地方性法規(guī)不僅沒有權力增減，而且也沒有權力豁免，否則就是越權，就是違反上位法。

換句話說，就是地方性法規(guī)對法律行政法規(guī)明確規(guī)定的法律責任沒有“豁免權”，它只能對自己設定的有限處罰措施享有“豁免權”，但也不得違背我國法治的公平公正原則，任何無原則的豁免都是不允許的。

盡管如此，“革新失敗免責”寫入地方法規(guī)并非沒有任何意義，其積極意義主要表現在鼓勵、導向和宣示方面，同時它也具有釋法意義。

它通過對“免責”條件和情形的具體列舉，能夠讓對法律并不十分精通和熟悉的革新者辨明方向。這意味著“革新失敗免責”入法必須充分論證，列舉情形必須周延，否則容易成為規(guī)避法律責任的借口?；诖耍Ｄ蟿h除這一條款體現了立法理性，值得肯定。

“革新失敗免責”條款已經過時

潘洪其

“改革創(chuàng)新”是這個時代中最為宏大、最具正當性的主題詞之一。惟其如此，就免不了有人會以“改革創(chuàng)新”為名，大張旗鼓上項目，勞民傷財，竭澤而漁。

真正科學的鼓勵機制，與被鼓勵者承擔應有的責任密不可分，人們一般稱之為“激勵約束機制”。

一方面，由于改革是對未來不確定性發(fā)起的沖撞，改革者必然要承擔各種未知的風險，因此需要事先約定。改革如果獲得成功，改革者能夠在物質上、榮譽上獲得什么樣的收益與獎勵，作為對其承擔風險的合理補償。這是對改革創(chuàng)新的最好的鼓勵。

另一方面，改革者需受相應的責任約束，這表現為明確改革者必須履行的責任；改革如果失敗，必須依法依規(guī)追究其責任，包括法律責任。這樣才既符合“風險與收益對等”的公平原則，也符合“激勵與約束共存”的公正原則。

篇8

中圖分類號：TV211.1 文獻標識碼： A

環(huán)境影響評價制度概述

（一）概述

環(huán)境影響評價制度指的是在建設活動前，調查、預測和評定建設項目的選址、設計和建成投產使用后可能對周圍環(huán)境造成的不利影響，制定出解決措施，并按法定程序報批的法律制度。

環(huán)境影響評價制度，是主要的實現經濟建設、城鄉(xiāng)建設和環(huán)境建設同步發(fā)展的法律手段。建設項目不僅要予以經濟評價，還要對環(huán)境影響進行評價，科學地分析開發(fā)建設活動可能出現的環(huán)境問題，并制定解決措施。通過評價環(huán)境影響，能提供依據給建設項目的選址，以防因為布局不合理給環(huán)境造成無法消除的損害；通過環(huán)境影響評價，能夠將周圍環(huán)境的現狀調查清楚，對建設項目對環(huán)境影響的范圍、程度和趨勢進行預測，有針對性的提出環(huán)保措施；環(huán)境影響評價還能夠為建設項目的環(huán)境管理提供科學依據。

我國環(huán)境影響評價制度的發(fā)展歷程

1979年，《中華人民共和國環(huán)境保護法（試行）》正式建立了環(huán)境影響評價制度。1981年，《基本建設項目環(huán)境保護管理辦法》將環(huán)境影響評價制度納入了基本項目審批程序。1986年，《建設項目環(huán)境保護管理辦法》對環(huán)境影響評價的范圍、內容、程序、審批權限、執(zhí)行主體的權利義務和保障措施等作了全面規(guī)定。1986年，《建設項目環(huán)境影響評價證書管理辦法(試行)》對評價單位提出了資質要求。1998年，國務院頒布了《建設項目環(huán)境保護管理條例》，作為建設項目環(huán)境管理的第一個行政法規(guī)，對環(huán)境影響評價作了全面詳細明確的規(guī)定。1999年，《建設項目環(huán)境影響評價資格證書管理辦法》對評價單位的資質進行了規(guī)定。2002年，我國頒布了《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》，從建設項目環(huán)境影響評價擴展到規(guī)劃環(huán)境影響評價。2004年，人事部、原國家環(huán)?？偩衷谌珖h(huán)境影響評價系統(tǒng)建立了環(huán)境影響評價工程師職業(yè)資格制度。

（三）環(huán)境影響評價制度的應用范圍

環(huán)境影響評價的范圍，通常是限于對環(huán)境質量影響較大的各種規(guī)劃、開發(fā)計劃、建設工程等。美國《國家環(huán)境政策法》規(guī)定，對人類環(huán)境質量影響較大的每一項建議或立法建議或聯(lián)邦的重大行動，都要進行環(huán)境影響評價。在法國，除了城市規(guī)劃一定要作環(huán)境影響評價外，其他項目依據規(guī)模和性質分為不同的三類：一定要作正式影響評價的大型項目，比如以建設城市、工業(yè)、開發(fā)資源為目的的造地項目，占地面積3000平方米以上或投資超過600萬法郎的有關項目等；需要作簡單影響說明的中型項目，如已批準的礦山調查項目，500千瓦以下的水利發(fā)電設備等；可免除影響評價的項目，即對環(huán)境無影響或影響非常小的建設項目。法國政府在1977年公布的1141號政令附則中，詳細列舉了三類不同項目的名單。在立法上這比使用“對環(huán)境有重大影響”這樣籠統(tǒng)的概念明確得多。

有些國家或地方政府對適用環(huán)境影響評價的范圍規(guī)定得比較廣泛。瑞典的《環(huán)境保護法》規(guī)定，凡是產生污染的任何項目都須事先得到批準，對其中使用較大不動產（土地、建筑物和設備）的項目，則要要環(huán)境影響進行評價。美國加利福尼亞州1970年《環(huán)境質量法》規(guī)定，所有的建設項目都要作環(huán)境影響評價。

二、比較分析

（一）法律依據

環(huán)境影響評價制度的發(fā)展歷程，正是其立法不斷完善的過程。從最初的一部試行法和一個管理辦法，發(fā)展到如今多部法律和行政法規(guī)，以及一系列的配套部門規(guī)章、地方法規(guī)和地方規(guī)章，都有環(huán)境影響評價制度的法律規(guī)定。其中《環(huán)境保護法》、《環(huán)境影響評價法》、《建設項目環(huán)境保護管理條例》和《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》是非常重要的法律法規(guī)依據。

反觀水資源論證制度，立法還沒有完善?！端ā肥钱斍拔ㄒ坏纳婕八Y源論證的法律，《取水許可和水資源費征收管理條例》是目前提到水資源論證的唯一行政法規(guī)，還都不是專門針對水資源論證制度的立法，規(guī)定較為原則籠統(tǒng)，可操作性不強。此外就是水利部制定的《建設項目水資源論證管理辦法》和《取水許可管理辦法》，限于部門規(guī)章，權威性不足。如《取水許可管理辦法》第七條還被質疑存在違法嫌疑。

（二）評價論證范圍和內容

環(huán)境影響評價范圍在不斷的擴充，從1981 年“基本建設項目”到1986 年“對環(huán)境有影響的建設項目”，1997 年的《電磁輻射環(huán)境保護管理辦法》將有輻射環(huán)境影響的“設備購置”活動也列入評價范圍，2002 頒布的《環(huán)境影響評價法》把評價范圍擴展到規(guī)劃，2009 年國務院頒布《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》，環(huán)境影響評價制度進一步參與綜合決策。當前，環(huán)保行業(yè)人士又開始對政策和戰(zhàn)略類環(huán)境影響評價進行研究。

環(huán)境影響評價的內容也在不斷擴充和深化。（1）從報告章節(jié)內容看，從最初的污染達標排放管理到強調環(huán)境容量分析和污染物排放總量控制，對于環(huán)境風險防范，評價水土流失和生態(tài)影響，強調清潔生產和循環(huán)經濟，注重公眾參與和社會穩(wěn)定性評價較為注重，還對經濟領域的產業(yè)政策符合性、選址布局合理性和環(huán)境經濟損益進行評價，每部分內容都要求設立專章進行分析評價。對環(huán)保領域、經濟領域、規(guī)劃布局領域、社會穩(wěn)定領域等的環(huán)保相關問題全面綜合的進行可行性論證，為參與政府綜合決策提供了堅實的依據。（2）從環(huán)境要素看，從最初的三廢控制（水、氣、渣），到生物和生態(tài)，到物理污染噪聲和電磁輻射，近些年又對地下水和土壤有了較多的關注，評價內容也在逐漸的擴展。（3）從評價時段看，要求評價規(guī)劃設計階段、建設階段、運營階段和退役階段全過程的環(huán)境影響。（4）從項目實施過程看，要求從原材料的產地到產品的最終報廢處理進行“從搖籃到墳墓”的生命周期評價。

水資源論證的范圍就比較窄，差不多限于需要取用“江河、湖泊或者地下水”的“建設項目”，對取用雨水、污水、海水等非常規(guī)水資源和自來水的項目沒有嚴格的約束力。對不取水然而卻對水資源影響風險很大的項目，比如穿過水庫的輸油管道，巖溶地區(qū)垃圾填埋場和尾礦庫，穿過含水層的隧道等，存在監(jiān)管盲區(qū)。規(guī)劃的水資源論證才開始試點。

水資源論證內容基本停留在“以河論河”、“以水論水”的模式上，關注點還在水量夠不夠及怎樣保證供水這一問題上，目光還停留在對自然水循環(huán)系統(tǒng)的索取上，而還欠缺對社會水循環(huán)過程控制和水生態(tài)系統(tǒng)保護的論證分析。如對工藝過程和水平衡的耦合、工藝設備先進性和取用水合理性、工藝水循環(huán)過程中水量耗散和水質衰變、已掌控水資源的挖潛、水資源跟蹤監(jiān)測機構和制度建設、施工過程的水生態(tài)影響和補償等，論證都很薄弱。

（三）跟蹤監(jiān)管

環(huán)境影響評價對于規(guī)劃和項目實施全過程的監(jiān)督管理比較重視。在規(guī)劃設計階段對環(huán)境影響評價文件進行編制，建設施工過程中實施環(huán)境監(jiān)理，試生產過程實施環(huán)境監(jiān)測和“三同時制度”檢查，工程竣工階段要進行環(huán)保驗收，之后還有項目環(huán)境影響后評價和規(guī)劃環(huán)境影響跟蹤評價，對核設施等特殊項目還得進行退役后環(huán)境影響評價。

水資源論證制度重審批輕監(jiān)管，基本停留在審查審批階段，沒有實質性規(guī)定后續(xù)的跟蹤監(jiān)督管理。2011 年水利部辦公廳《關于開展建設項目水資源論證后評估工作的通知》，開始探索論證后評估工作。

（四）公眾參與

環(huán)境影響評價制度是從發(fā)達國家引進的，它對于公眾參與比較重視。20世90年代開始，公眾參與在國際金融組織貸款項目中實行，之后漸漸對公眾參與范圍進行了擴大和完善?！董h(huán)境影響評價法》、《建設項目環(huán)境保護管理條例》和《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》都從法律角度規(guī)定了環(huán)境影響評價公眾參。2006年，原國家環(huán)保局《環(huán)境影響評價公眾參與暫行辦法》，對環(huán)境影響評價公眾參與的管理作了進一步規(guī)范。

（五）立法體系的建立

第一，在促進水資源論證制度立法的時候，對于《水法》相關規(guī)定的修改是不能忽視的，《水法》有關規(guī)定應當作整個水資源論證制度立法體系的統(tǒng)領。在《水法》中應設立明確的水資源論證制度，提出“水資源論證”的定義和內涵； 對于水資源論證制度的適用范圍也要做規(guī)定，要是由《水法》對其適用范圍（如建設項目和涉及水資源開發(fā)、利用與保護的規(guī)劃等）作出明確規(guī)定，可以在很大程度上使水資源論證制度的法律定位得到提升，使適用范圍狹窄的問題從跟上得到解決。

第二，制定推動水資源論證制度實施的專門行政法規(guī)。與水資源論證制度有關的行政法規(guī)應該對下列事項明確作出規(guī)定：首先是明確應該開展水資源論證的規(guī)劃和建設項目的具體范圍。雖然《水法》能夠對水資源論證制度適用于涉及水資源開發(fā)、利用與保護的規(guī)劃進行規(guī)劃，然而規(guī)劃的具體種類、識別根據等具體管理問題還是要由行政法規(guī)進行具體明確的；其次是水資源論證制度實施的基本程序，包括對水資源論證報告書的編制、審查審批、審批后的監(jiān)督管理及其和之有關的水資源論證資質、從業(yè)人員管理等內容作出規(guī)定；再次是對于違反水資源論證制度的要采取強制措施和相應的法律責任。

第三，應該建立水資源論證管理規(guī)章體系并加以完善?？稍诜?、行政法規(guī)規(guī)定的事項范圍內對部門規(guī)章和規(guī)范性文件，對水資源論證管理的相關措施和程序等作出明確的規(guī)定。與水資源論證的法律和行政法規(guī)有關的立法重點在于創(chuàng)設制度和搭建體系，而相關規(guī)章體系的核心應是管理措施和程序，比如水資源論證報告書的受理、審批程序，后續(xù)監(jiān)督管理措施等。

三、結束語

環(huán)境影響評價制度的發(fā)展歷程為水資源論證制度的完善提供了一些可供借鑒之處。為確實發(fā)揮水資源論證制度作為實施最嚴格水資源管理制度首要抓手的作用，就應加強領導健全機構，理順審批管理體制；健全水資源論證立法體系；

擴展論證范圍，深化論證內容；完善公眾參與制度。

篇9

第二：筆者認為某些抽象行政行為應該具有可訴性，原因有：

1、抽象行政行為不具有可訴性是從一個籠統(tǒng)的角度來講的，不具體、不明確，我們不能一概否定抽象行政行為不具有可訴性。抽象行政行為與具體行政行為都是法學上的概念，其區(qū)別關鍵在于時間的先后和對象的多少，沒有實質性的不同，都屬于行政行為，都應當接受司法監(jiān)督和審查。

2、時抽象行政行為的違法或不當會造成不特定的行政行為人合法權益的損害，其嚴重性有時甚至會造成抽象行政行為對特定相對人的合法權益的損害。同時行政機關往往是集制定、解釋、適用具有普遍拘束力的規(guī)定于一身，如果不對抽象行政行為予以司法監(jiān)督，就不可能有效達到制約行政機關行使職權，保障行政相對人合法權益的目的。

篇10

我國行政調解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設定行政調解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊?！皳煌耆y(tǒng)計，涉及行政調解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件。”有關行政調解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內部不協(xié)調，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導致難以形成合力，因此，在實踐中發(fā)揮的作用也很有限。

1.2行政調解制度內容簡單，對象范圍狹窄

目前我國的行政調解相關法律條文十分簡約，其內容僅涉及調解發(fā)生的情形、調解的主體和對象。而且調解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權屬爭議行政賠償、補償的數額爭議。呈現出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調解范圍設置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現代行政管理中應有的作用。由于規(guī)定得不詳實，缺少與之相應的程序，操作性不強，容易導致憑經驗辦事，使行政調解的運作呈現一定的盲目性和任意性。

1.3行政調解缺乏基本的程序性保障

我國設定行政調解的法律文件幾乎都只設立了行政調解，而沒有設立具體調解程序實踐中行政調解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調解程序進行調解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調解缺乏基本程序保證，當事人很可能因程序不公而對調解結果不滿，從而使調解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調解辦法》中有了較為詳細的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調解—終結—歸檔五個簡單的程序，缺少了行政調解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調解之中，應該聽取當事人陳述和申辯，對重要事項進行調解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當事人對行政主體失去信任，導致行政調解功能難以發(fā)揮。

2完善我國的行政調解制度的設想

根據上述分析，我國行政調解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導致該制度在實踐中操作性不強，不能將其應有的功能充分發(fā)揮。為適應現代社會發(fā)展的需要，必須積極完善行政調解制度。針對我國現有的行政調解規(guī)則，筆者認為應當從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進行設想。

2.1行政調解法律規(guī)范統(tǒng)一化

2.1.1確立行政調解制度的基本原則

一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導意義。同樣的，行政調解必須在法律規(guī)定的范圍內進行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調解，方可適用，同時要以當事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當事人不愿意的，決不能強行調解。行政調解應當遵循一定的原則：

（1）合法原則。

行政法治原則是行政法的基本原則，行政調解作為一種行政行為，當然也應當遵守合法性原則的要求。具體表現在行政調解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當事人的合法權益。

（2）自愿、自治原則

自愿是行政調解得以進行的前提條件。行政調解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強制性，行政機關在調解中只能是組織者、中間人，其不能在當事人拒絕接受調解時強制進行。自治是指當事人在自愿的基礎上強調當事人的親力親為，自覺處分自己的實體權利。按照自愿、自治原則，當事人有權決定是否接受調解，在調解中如何主張自己的合法權益，對調解結果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當事人、第三人的權益和公共利益的前提下適用。

2.1.2設立統(tǒng)一的法律規(guī)范

我國的法律文件對于行政調解規(guī)定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導適用調解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件?？梢姡V訟外調解是現代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應該適應社會的變革要求，修訂相關法律。在條件成熟時，應該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調解法》。在《行政調解法》中，明確界定各種制度化調解機構的全縣、效力、人員構成及資質條件；確定國家和各級政府對不同的調解所應承擔的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責和權限范圍；解決調解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機制之間的沖突和重復，使包括司法在內的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效；建立對調解的司法審查與救濟程序，保障當事人的合法權益和社會公正。

2.2行政調解范圍普遍化

從美國的經驗來看，其調解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴大。近年來，調解解決爭議范圍進一步擴大，對于有關消費者權益保護、租佃關系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補償的數額爭議這幾個方面，實際上，調解機制在涉及行政自由裁量權的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調解范圍應從現有的解決與行政管理有關的民事爭議，擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權益，行政糾紛就可以適用調解。

參考文獻

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