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篇1

足球運動的起源

足球運動是一項古老而又源遠(yuǎn)流長的體育活動，最早起源于我國古代的一種球類游戲“蹴鞠”?，F(xiàn)代足球起源地是在英國，是來源于12世紀(jì)前后他們和丹麥發(fā)生了一場戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭結(jié)束后英國人看到地上有丹麥?zhǔn)勘娜祟^，當(dāng)時，由于英國對丹麥?zhǔn)勘浅Ｍ春?，便踢起了那人頭。到19世紀(jì)初葉，足球運動在當(dāng)時歐洲及拉美一些國家特別是在資本主義的英國已經(jīng)相當(dāng)盛行。

足球運動的特征變異與規(guī)則演變的辯證關(guān)系

2.1足球技戰(zhàn)術(shù)與足球規(guī)則辯證關(guān)系的具體體現(xiàn)

足球比賽中，球隊技戰(zhàn)術(shù)的運用是根據(jù)雙方的客觀情況而采用個人的行動和集體配合的方法，其目的就是為了戰(zhàn)勝對手。而規(guī)則制定的目的就是保證足球比賽合理順序的進(jìn)行。如果比賽中出現(xiàn)不平衡的情況，賽后，就需要通過修改規(guī)則、附加條件使之平衡。規(guī)則中“越位”的產(chǎn)生，就是隨著場上球隊使用的戰(zhàn)術(shù)而產(chǎn)生的。1862年，對采用“九鋒一衛(wèi)”之陣型，也就是進(jìn)攻隊員大大多于防守人數(shù)，造成攻守的不平衡，嚴(yán)重阻礙了足球技戰(zhàn)術(shù)的健康發(fā)展。為了達(dá)到攻守的平衡，限制進(jìn)攻隊員的進(jìn)攻，這樣“越位”規(guī)則應(yīng)運而生。

足球比賽中點球規(guī)則的制定和金銀球制勝規(guī)則的實施也都是為了有效的實施足球技戰(zhàn)術(shù)，而進(jìn)行的規(guī)則演變。

2.2裁判員與足球規(guī)則辯證關(guān)系的具體體現(xiàn)

足球裁判是足球規(guī)則在綠茵場上的解釋者和執(zhí)行者，在比賽中，判罰的結(jié)果一般具有不可逆性，是足球場上的“法官”。從起源階段的簡單控制比賽時間、是否進(jìn)球，一直發(fā)展到現(xiàn)在，對足球規(guī)則精神的體現(xiàn)與規(guī)則發(fā)展方向的指導(dǎo)，體現(xiàn)的是一種公平，公正，合理的判罰尺度。

現(xiàn)在足球比賽中誤判、漏判會時常發(fā)生，這些判罰的出現(xiàn)會扭轉(zhuǎn)整個戰(zhàn)局，甚至還會造成球迷暴亂發(fā)生流血事件，如在比賽中，領(lǐng)先一方會采用拖延時間戰(zhàn)術(shù)，若此時裁判放寬判罰尺度就會造成比賽的索然無味，而如果此時裁判能夠果斷警告領(lǐng)先方，就會使比賽更加精彩激烈。另外傷停補(bǔ)時規(guī)則的出現(xiàn)也是對裁判的一種控制，以免造成裁判無休止的延長比賽。

現(xiàn)在足球比賽中增補(bǔ)了比賽監(jiān)督和第四官員，就是為了適當(dāng)?shù)目刂撇门械膱?zhí)法尺度的水平，維持公平，公正，合理的執(zhí)法原則。另外國際足聯(lián)又規(guī)定執(zhí)法國際A級比賽的裁判必須在45周歲以下，就是考慮到足球是一項體能消耗很大的運動，執(zhí)法一場好的比賽需要強(qiáng)大的體能作保證，這樣可以減少誤判和漏判的產(chǎn)生機(jī)率。

2.3運動員的體能與足球規(guī)則辯證關(guān)系的具體體現(xiàn)

足球比賽產(chǎn)生之初并沒有對比賽時間進(jìn)行特別的規(guī)定，一般是比賽進(jìn)行到雙方隊員沒有體力再繼續(xù)踢球為止，這樣做的結(jié)果是：比賽既不精彩，又使運動員在長時間的劇烈運動中傷害到自己的身體。根據(jù)現(xiàn)代運動生理研究表明，對于一個健康的成年人來說，進(jìn)行劇烈運動所能承受的最大極限時間是大約在120~130分鐘之間，而持續(xù)過渡的超負(fù)荷運動，則會有害于身體。因此，現(xiàn)行規(guī)則規(guī)定，全場比賽為90分鐘，分為上、下各半場（45分鐘/半場），中場休息15分鐘，如果90分鐘內(nèi)（實際上，足球比賽中的有效時間遠(yuǎn)低于90分鐘）。沒有決出勝負(fù)，則須再進(jìn)行30分鐘加時賽。雖然，除去受傷倒地進(jìn)行治療、發(fā)球、撿球的時間，實際比賽時間不足120分鐘，但據(jù)研究表明：一個足球運動員在一場比賽中，場上的跑動距離是將近萬米，這是其它運動項目難以相提并論的。

足球規(guī)則還規(guī)定，足球比賽時，每隊只能更換三名隊員（除友誼賽，特殊比賽外）。在第14屆意大利世界杯賽上，由于許多場次進(jìn)入了加時賽，最后又進(jìn)入殘酷的“點球大戰(zhàn)”這樣國際足聯(lián)又作出了一項新規(guī)則：規(guī)定互罰點球的隊員，只能是在加時賽結(jié)束時還在場上的球員，其中包括守門員。這樣對運動員又提出了更高的要求。

2.4科學(xué)技術(shù)發(fā)展與足球規(guī)則辯證關(guān)系的具體體現(xiàn)

當(dāng)今社會的發(fā)展，實際上就是科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展又為與足球相關(guān)的器材提供了技術(shù)的支持，也使規(guī)則對運動器械的規(guī)定，不得不提出更高的要求

足球比賽中最主要的用具就是足球，起初的足球比賽對球的重量、大小、材質(zhì)等都沒有統(tǒng)一的規(guī)定，只要是能充氣的囊就可以，但是隨著足球比賽的不斷發(fā)展，球已經(jīng)成為比賽的焦點。因此，在規(guī)則中規(guī)定足球的規(guī)格也就成為必然。所以，為了適應(yīng)比賽的需要，就必須對球的重量、周長、壓強(qiáng)進(jìn)行有效的規(guī)定。目前，比賽的用球具備了不吸水，能在強(qiáng)大外力的作用下不易變形的特點，更能使球產(chǎn)生強(qiáng)烈的旋轉(zhuǎn)有利于進(jìn)攻。

現(xiàn)代科技的發(fā)展使得運動員的自身裝備也不斷發(fā)展，比如：球鞋、球襪、護(hù)腿板等，這些物件既能有利于運動員技術(shù)的發(fā)揮，又能對運動員起到保護(hù)作用，但同時也對對手形成了一定威脅。

同樣現(xiàn)代的高科技產(chǎn)品也用到了裁判的執(zhí)法當(dāng)中，比如：裁判的耳朵上戴有耳機(jī)，其主要目的就是可以及時與邊裁交流，對于一些主裁看不到的“盲區(qū)”，邊裁可以給予提醒，有利于主裁的正確判罰。

結(jié)論

任何一項運動都有其特有的規(guī)則和運動特征，只有遵循了它的比賽規(guī)則和運動特征，才能使此項運動得到長久發(fā)展。足球就是遵循了它自己獨特的專項特征和游戲規(guī)則，才成為“世界第一運動”，為世人所愛戴，所崇尚。從古代“蹴鞠”運動是為宮廷官員享樂，而組織的活動，到現(xiàn)在為全球人類都帶來歡樂和激情的比賽，足球無不把其自有的特征展現(xiàn)在人們的眼前。

參考文獻(xiàn)：

篇2

公權(quán)力最不應(yīng)任性

任性，本指執(zhí)拗使性，無所顧忌，必欲按自己的愿望或想法行事。詩人顧城曾寫過一首題為“我是一個任性的孩子”的濤，純真的任性引人愛憐、心生柔軟?！妒勒f新語》里王子猷冒雪連夜乘船訪戴逵，卻連門都沒敲，轉(zhuǎn)身就走，云：吾本乘興而行，興盡而返，何必見戴？這種不拘于俗、物、念的任性讓人心動。

那么，當(dāng)下對“任性”這個時髦的熱詞，尤其是負(fù)面意義上的“任性”到底該如何看待？其實，“任性”恰可以被當(dāng)作一個透視當(dāng)代社會的“萬花筒”和“放大鏡”。畢竟，話語是時代的晴雨表，是社會變革和轉(zhuǎn)型的最好注釋和文化符號，反映著當(dāng)前中國的社會文化心態(tài)和價值觀念。而“任性”熱詞的調(diào)侃和傳播似乎所向披靡、無所不包：有錢任性，有權(quán)任性，窮人任性，股市任性，房市任性。在整個社會都“任性”的種種亂象中，最值得關(guān)注的無疑是“權(quán)力的任性”，當(dāng)然，這里的權(quán)力限指公共權(quán)力。公共權(quán)力是人民賦予公共機(jī)構(gòu)行使的管理公共事務(wù)的政治權(quán)力。

“任性”的權(quán)力可謂“法力無邊”：宏大奢華的高校軍訓(xùn)閱兵式彰顯的是等級觀念與權(quán)力的結(jié)合；出格文件、創(chuàng)收文件、掐架文件的濫發(fā)濫用折射的是權(quán)力亂作為的無知無畏；公共領(lǐng)域的食物中毒、環(huán)境污染反映的是權(quán)力的缺位與違法不作為；公務(wù)員考試報名擠破頭與公眾信“訪”不信法是對公共權(quán)力的迷信和依賴；地方政府驚現(xiàn)“普遍性、塌方式”腐敗則是最典型的權(quán)力任性。

事實上，針對當(dāng)前權(quán)力任性亂象，比較有意義的工作并不僅在于形成種種對策措施，首先厘清權(quán)力“任性”的合理邊界才是真正的突破口。只有明確了權(quán)力的職能范圍、程序、手段及其與其他權(quán)力、權(quán)利之間的關(guān)系，并且有真實具體的懲戒作托底，權(quán)力機(jī)構(gòu)才可能審慎、負(fù)責(zé)地行使公共權(quán)力，社會公眾也才能對其進(jìn)行有效的監(jiān)督與制約。

權(quán)力本身如同知識、財富一樣，都是力量，但權(quán)力的獨特性在于它能支配社會資源，擁有權(quán)力也就如同擁有了支配社會資源的力量，因而其尋求擴(kuò)張的本性就難以避免，這也是權(quán)力最大的危險和罪惡。如果希望運用好權(quán)力而又不使其越出合理的柵欄，就要規(guī)范好權(quán)力“任性”的邊界。這個邊界指權(quán)力應(yīng)當(dāng)在一定的范圍內(nèi)行使，受到法律、規(guī)則、制度、道德、倫理等方面的制約。法無授權(quán)不可為，法定職責(zé)必須為，分界清晰，按規(guī)則制度行事，受倫理道德制約，權(quán)力濫用得到有效控制。權(quán)力的規(guī)則邊界

首先，就規(guī)則制度而言，權(quán)力“任性”的邊界具體表現(xiàn)在以下幾方面：

一是權(quán)限。權(quán)力和規(guī)則制度之間有著復(fù)雜的博弈關(guān)系，制度承擔(dān)著為權(quán)力規(guī)范界限的重要任務(wù)，權(quán)力本身又是制度設(shè)計的重要前提，制度存在的缺陷有可能導(dǎo)致權(quán)力失序，甚而失去制度自身的指導(dǎo)性和操作性。因而規(guī)則制度最重要的職能就在于擁有合理科學(xué)的權(quán)力限度與邊界規(guī)定，從根本上杜絕權(quán)力的濫用和異化；反之則往往導(dǎo)致制度失靈、權(quán)力腐敗。當(dāng)下探索建立的權(quán)力清單制度正切合這一主題，權(quán)力清單將每項權(quán)力執(zhí)行主體、依據(jù)、程序都清楚地列出，讓公共資源和公共權(quán)力及其行使流程都呈現(xiàn)在陽光下。這樣的事權(quán)劃分明細(xì)和權(quán)力邊界職責(zé)意識無疑促進(jìn)了公權(quán)力的清晰、透明。

二是程序。確立權(quán)力運行的程序意識是厘清公共權(quán)力邊界的重要關(guān)鍵。權(quán)力運行的程序是指行使公共權(quán)力的過程中所須遵循的方式、步驟等。我國當(dāng)前權(quán)力運行程序存在的主要問題就是重實體、輕程序、程序設(shè)計適用性不強(qiáng)。程序不規(guī)范會使行政自由裁量權(quán)過大，致使權(quán)力的運行沒有受到行政程序的制約，程序不透明容易產(chǎn)生“暗箱操作”，造成大量無法可依、有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象。信息公開、立法公開化、決策程序機(jī)制的建立等法定程序的價值就在于消解權(quán)力異化給社會風(fēng)氣帶來的惡劣影響。

三是手段。權(quán)力的運行必須采取正當(dāng)?shù)氖侄?，故意違反法律規(guī)定的程序行使權(quán)力，或是基于錯誤的權(quán)力觀、不正確的行使權(quán)力，都是不正當(dāng)?shù)倪\行手段。強(qiáng)調(diào)，要“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”，這里強(qiáng)調(diào)的更多的應(yīng)是制度控權(quán)的“效用性”與“結(jié)果”，尤其是手段與方法，即以制度管權(quán)力，將權(quán)力置于法治的籠子里，以約束具有腐蝕性、專橫性、擴(kuò)張性的權(quán)力。

另外，權(quán)力越界行為的產(chǎn)生動因不僅應(yīng)考量權(quán)力內(nèi)部的分權(quán)和制衡機(jī)制，也要考慮權(quán)力外部諸如強(qiáng)化社會自治職能等因素。由于歷史傳統(tǒng)等多方面的因素，中國的政府監(jiān)管起始于法治尚不健全、市場尚未發(fā)展成熟的狀態(tài)，政府在過往的治理中既集所有權(quán)力于一身，也集所有責(zé)任于一身。政府與市場、社會、自治組織等其他主體的相對界限清晰，也是守住權(quán)力“任性”的最為智慧的責(zé)任邊界。

權(quán)力的倫理邊界

倫理道德也是權(quán)力“任性”邊界的重要內(nèi)容。所謂倫理，就是在法律邊界之外的某種偏好，也可以說是一個社會所選擇的價值觀念，而道德本身就是一種社會規(guī)范。由于規(guī)則制度作用范圍的局限性，倫理道德顯得頗為重要，否則，在規(guī)則制度作用的范圍之外，如果沒有倫理道德的約束，人的自由乃至權(quán)力的運用自然易于變得任性。古人云，“非德之威，雖猛而人不畏；非德之明，雖察而人不服”， “天下非一人之天下，唯有德者居之”。因而，如果說規(guī)則制度是制約權(quán)力“任性”的技術(shù)訴求和基本底線的話，倫理道德則是一種價值追求和社會文化土壤，這樣一種思想產(chǎn)品的力量決定了一個民族、一個善治國家的未來。

篇3

【中圖分類號】 F125 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

金融危機(jī)后，布雷頓森林體系所確定的三大支柱――世界銀行、國際貨幣基金組織、世界貿(mào)易組織遇到了新的挑戰(zhàn)。新興市場國家和廣大發(fā)展中國家認(rèn)為過去的世界經(jīng)濟(jì)治理機(jī)構(gòu)存在缺陷，由美國等發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的世界經(jīng)濟(jì)規(guī)則需要變革，謀求對世界銀行、國際貨幣基金組織進(jìn)行改革，推進(jìn)世界貿(mào)易組織多哈回合談判。以美國為代表的發(fā)達(dá)國家雖然承認(rèn)全球經(jīng)濟(jì)治理制度存在缺陷，但對于改革世界銀行、國際貨幣基金組織等全球經(jīng)濟(jì)治理機(jī)構(gòu)興趣寡然，對于推動多哈回合談判更是失去動力，他們認(rèn)為自己在過去30多年的經(jīng)濟(jì)全球化中獲利較少，推動多哈回合談判的成本過高，對于讓渡全球經(jīng)濟(jì)治理控制權(quán)更是心有余悸，正積極謀求在新一輪經(jīng)濟(jì)全球化中掌握控制權(quán)。

如果說上一輪經(jīng)濟(jì)全球化包括貿(mào)易、投資、金融的全球化（其中，貿(mào)易的全球化具有突出地位，經(jīng)歷關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定/世界貿(mào)易組織8輪談判后，關(guān)稅水平大幅度降低，非關(guān)稅措施明顯削減，多邊貿(mào)易規(guī)則體系已經(jīng)建立），那么，在金融危機(jī)后新一輪經(jīng)濟(jì)全球化中，投資的全球化將具有更加突出的地位。目前，統(tǒng)一、系統(tǒng)的多邊投資規(guī)則體系尚未建立，服務(wù)貿(mào)易也主要面臨市場準(zhǔn)入即投資問題，各國對投資全球化倍加關(guān)注。中國在成為國際投資大國的同時，理應(yīng)在國際投資規(guī)則制定中發(fā)揮更大作用。

美國謀求主導(dǎo)新一輪經(jīng)濟(jì)全球化的規(guī)則制定權(quán)

美國為了在新一輪經(jīng)濟(jì)全球化中掌握主導(dǎo)權(quán)，采取了兩條腿走路的策略：一方面，通過跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（TPP）與跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定（TTIP），推動大區(qū)域的貿(mào)易、投資自由化，引領(lǐng)后金融危機(jī)時代經(jīng)濟(jì)全球化的秩序安排，這也進(jìn)一步助推了經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中區(qū)域主義的興起；另一方面，通過簽署雙邊投資協(xié)定，主導(dǎo)國際投資規(guī)則安排。2012年4月，美國在修訂2004年的雙邊投資協(xié)定文本的基礎(chǔ)上，了最新的雙邊投資協(xié)定范本（2012 US Model BIT），用于與其他國家進(jìn)行投資協(xié)定談判。

TPP談判涉及貨物貿(mào)易和農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資、勞工、環(huán)境、政府采購、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)、保障措施、技術(shù)性貿(mào)易壁壘（TBT）、衛(wèi)生和植物衛(wèi)生措施（SPS）、透明度、原有自由貿(mào)易協(xié)定的文本整合等內(nèi)容，致力于建立高標(biāo)準(zhǔn)的貿(mào)易、投資高度自由化的協(xié)議。由于參加談判國家的發(fā)展水平、經(jīng)濟(jì)利益訴求與主張存在較大差異，因而談判難度較大。而TTIP作為史上最大的自由貿(mào)易協(xié)定，將美歐關(guān)稅從目前的平均3%～5%降至零，覆蓋世界貿(mào)易量的1/3、全球GDP的1/2以上，在服務(wù)和采購上擴(kuò)大市場準(zhǔn)入，制定統(tǒng)一的貿(mào)易規(guī)則、產(chǎn)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、雙方市場內(nèi)部的監(jiān)管規(guī)則，協(xié)調(diào)食品安全、轉(zhuǎn)基因生物、音像制品等行業(yè)管理制度，推進(jìn)貿(mào)易和投資便利化、服務(wù)貿(mào)易和公共采購的自由化，談判并達(dá)成協(xié)議的難度同樣不容低估。

在美國主導(dǎo)下，日本、歐盟等發(fā)達(dá)資本主義經(jīng)濟(jì)體紛紛通過建立高水平的自由貿(mào)易區(qū)，加強(qiáng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作。這一方面可以為貿(mào)易與投資擴(kuò)張奠定制度基礎(chǔ)，從而拉動經(jīng)濟(jì)增長，增加就業(yè)機(jī)會；另一方面也可以使美國等發(fā)達(dá)國家在新一輪經(jīng)濟(jì)全球化中占據(jù)先機(jī)，在世界經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和世界經(jīng)濟(jì)治理制度變革中掌握主動權(quán)。但由于協(xié)定談判存在較大難度，達(dá)成協(xié)議需要較長時間，因此，美國同時還通過雙邊投資談判，簽訂高水平的雙邊投資協(xié)定，促進(jìn)投資自由化，主導(dǎo)全球投資規(guī)則的制定。

面對美國在金融危機(jī)后全球經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略的調(diào)整，中國等新興市場國家存在被邊緣化的風(fēng)險。美國與中國在亞太地區(qū)主要的貿(mào)易伙伴進(jìn)行TPP談判，與作為中國第一大貿(mào)易伙伴的歐盟進(jìn)行TTIP談判，聯(lián)手走向市場一體化，這對中國出口、投資和經(jīng)濟(jì)增長帶來的負(fù)面效應(yīng)將會顯現(xiàn)。如果參與TPP談判的國家之間、歐美之間享受零關(guān)稅或者低關(guān)稅，中國同樣的出口產(chǎn)品進(jìn)入歐美等市場的價格優(yōu)勢將被削弱；如果歐美等國家統(tǒng)一產(chǎn)品、行業(yè)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，中國產(chǎn)品如達(dá)不到相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)等要求，在其市場上將會遇到嚴(yán)重的技術(shù)性貿(mào)易壁壘。更重要的是，中國如果不能有效參與區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作進(jìn)程，不能在雙邊投資協(xié)定談判中有所作為，則會在全球貿(mào)易、投資規(guī)則制定中失去話語權(quán)。

現(xiàn)存國際投資規(guī)則的主要特點和內(nèi)在矛盾

第二次世界大戰(zhàn)后，適應(yīng)國際投資和生產(chǎn)全球化的要求，各國在制定國際投資規(guī)則的談判中，形成了以雙邊投資協(xié)定（BITs）、特惠貿(mào)易與投資協(xié)定（PTIAs）為主體的雙邊、區(qū)域和多邊協(xié)定（如與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等）共存、相互區(qū)別又相互重疊的國際投資規(guī)則體系，涉及投資自由化、投資保護(hù)、投資爭端解決程序等方面的內(nèi)容。到2012年底，國際投資協(xié)定多達(dá)3226項。從國際投資規(guī)則形成背景和內(nèi)容來看，現(xiàn)有的國際投資規(guī)則存在著諸多矛盾。

發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在制定投資規(guī)則中立場矛盾。發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，發(fā)達(dá)國家作為主要的資本輸出國，發(fā)展中國家作為主要的資本輸入國，雙方地位、角色存在差異，決定了發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家參與國際投資規(guī)則制定的目的具有顯著差異。發(fā)展中國家簽訂國際投資協(xié)定主要是希望給予外資必要的保護(hù)以吸引和利用外資，擴(kuò)大國內(nèi)產(chǎn)出、促進(jìn)就業(yè)、推動本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，其假設(shè)前提是通過簽訂國際投資規(guī)則可以創(chuàng)造穩(wěn)定的、可預(yù)測的投資環(huán)境，降低投資政治風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險，對外資流入產(chǎn)生吸引力；而發(fā)達(dá)國家則希望通過簽訂國際投資協(xié)定謀求更加廣泛的市場準(zhǔn)入機(jī)會和投資保護(hù)，減少東道國政府對外資企業(yè)經(jīng)營的干預(yù)，保障投資者獲得充分權(quán)利，其假設(shè)前提是發(fā)展中國家的法律制度存在著不穩(wěn)定性和不可預(yù)測性，必須通過國際投資協(xié)定來彌補(bǔ)東道國法律制度的缺陷。這種目的上的差異性，決定了發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在國際投資協(xié)定談判中的不同立場，圍繞東道國政府管理跨國公司投資經(jīng)營的管理權(quán)限的不同立場，形成了發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在制定投資規(guī)則中的首要矛盾。

發(fā)展中國家東道國政府責(zé)任和發(fā)達(dá)國家跨國公司權(quán)利不平衡的矛盾。國際投資協(xié)定主要規(guī)定了外國投資者在投資設(shè)廠前后應(yīng)享有的國民待遇和最惠國待遇、最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、自由轉(zhuǎn)移資本的待遇，規(guī)定征收或國有化后應(yīng)給予的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)以及東道國負(fù)有保證政策透明度的義務(wù)等內(nèi)容。從內(nèi)容看，首先重點強(qiáng)調(diào)了跨國公司在投資過程中應(yīng)享有的權(quán)利和東道國政府的責(zé)任，而非跨國公司的責(zé)任和東道國政府的權(quán)力，東道國政府只能通過國內(nèi)法規(guī)管理跨國公司，無法通過國際投資協(xié)定直接規(guī)定跨國公司應(yīng)負(fù)有的義務(wù)，缺乏針對跨國公司的社會責(zé)任要求以及促進(jìn)東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的相關(guān)內(nèi)容。盡管從20世紀(jì)80年代開始，發(fā)展中國家就希望通過“聯(lián)合國跨國公司法典”這一多邊規(guī)則強(qiáng)化對跨國公司的義務(wù)要求，但由于發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家談判地位和談判能力相差懸殊，談判沒有獲得成功。

國際投資協(xié)定的復(fù)雜多樣性與一致性的矛盾。自1991年以來，由OECD推動的多邊投資協(xié)定談判經(jīng)歷多次挫折，世界各國主要通過締結(jié)雙邊協(xié)定和區(qū)域投資規(guī)則實現(xiàn)對外資的管理，形成了分散化、多層化、多面化的國際投資規(guī)則體系。這些協(xié)定的內(nèi)容既相互重疊又存在差異，并通過最惠國待遇和國民待遇條款相互滲透，往往造成規(guī)則內(nèi)容相互沖突。比如北美范式的投資協(xié)定包含一般準(zhǔn)入前的國民待遇，而歐洲范式的投資協(xié)定則不包含這一待遇，一國如果與其他國家簽訂兩種范式的投資協(xié)定，則往往會形成待遇上的差異，造成投資扭曲和法律沖突。

在投資自由化方面，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化協(xié)定（如北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定）一般采用“自上而下”的方式做出自由化承諾，而在WTO服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定中則采用“自下而上”的方式，這種方式上的差異也會導(dǎo)致自由化范圍出現(xiàn)差異，造成規(guī)則之間的沖突。國際投資協(xié)定作為管理世界直接投資活動和協(xié)調(diào)各國投資政策的一種法律制度，要求具有穩(wěn)定性和內(nèi)在的一致性，以減少投資決策過程中的不確定性，而當(dāng)前國際投資協(xié)定的復(fù)雜性、多樣性，客觀上形成了與規(guī)則一致性要求的矛盾，因此，如何保證投資規(guī)則的內(nèi)在一致性，對世界各國制定投資政策構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

國際投資規(guī)則變遷的趨向

面對國際投資活動的新發(fā)展，世界各國重新考慮各自在國際投資規(guī)則中的立場和訴求，謀求平衡跨國公司享有的待遇和東道國政府的監(jiān)管權(quán)力，規(guī)避陷入國際投資爭端，國際投資規(guī)則在演變中呈現(xiàn)出新的趨向。

在國際投資規(guī)則體系中，包括推動投資自由化在內(nèi)的自由貿(mào)易協(xié)定快速發(fā)展，區(qū)域主義興起。國際金融危機(jī)爆發(fā)后，亞洲經(jīng)濟(jì)保持較高增長，美國、歐洲等傳統(tǒng)的投資輸出大國的投資、貿(mào)易重點向亞洲轉(zhuǎn)移，加快推進(jìn)與亞洲各國建立自貿(mào)區(qū)的談判進(jìn)程，降低準(zhǔn)入門檻和投資限制，拓寬投資領(lǐng)域。歐盟在與韓國達(dá)成自貿(mào)區(qū)協(xié)定后，繼續(xù)加快與印度、新加坡、日本的自貿(mào)區(qū)談判進(jìn)程；美國也于2011年10月12日通過了拖延四年之久與韓國、哥倫比亞和巴拿馬的自由貿(mào)易協(xié)定，并加緊推動包括日本在內(nèi)的《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》，并開始將投資議題納入談判內(nèi)容，意圖進(jìn)一步推動投資自由化。在自由貿(mào)易區(qū)談判中，一般都納入了投資議題。在2012年達(dá)成的30項國際投資協(xié)定中，20項為雙邊投資協(xié)定，10項為其他投資協(xié)定；在其他投資協(xié)定中，8項為區(qū)域投資協(xié)定。

在國際投資規(guī)則的內(nèi)容上，向著平衡東道國和跨國公司權(quán)利與義務(wù)方向發(fā)展。在東道國的監(jiān)管權(quán)方面，近期，許多國家在制定國際投資規(guī)則中，引入多種措施擴(kuò)大東道國對國際直接投資的監(jiān)管權(quán)力。通過澄清投資協(xié)定管轄的領(lǐng)域，明確資產(chǎn)的范圍，限制協(xié)定的適用范圍，擴(kuò)大本國政府對國際直接投資事務(wù)的管轄范圍（如2009年韓印全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定）；通過引入國家安全、保證金融體系穩(wěn)定審慎措施、國際收支平衡與保護(hù)環(huán)境等一般性例外措施，擴(kuò)大東道國的監(jiān)管空間，其中值得關(guān)注的是國家安全考慮已經(jīng)成為當(dāng)前許多國家進(jìn)行投資并購審查的重要措施，美國、德國、日本等國家強(qiáng)化了國家安全措施，并且由于“國家安全”概念并沒有明確的定義，這就為政府?dāng)U大審查范圍、加強(qiáng)對外資并購的審查保留了空間，一些新興市場國家也紛紛效仿。

在跨國公司義務(wù)方面，為了使跨國公司更好地服務(wù)于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)，許多國家開始在其簽訂的國際投資協(xié)定中加入企業(yè)責(zé)任條款，要求跨國公司在環(huán)境保護(hù)、促進(jìn)人權(quán)發(fā)展、遵守勞工標(biāo)準(zhǔn)及反腐敗等方面發(fā)揮作用。比如在加拿大與哥倫比亞（2008）、秘魯（2009）與巴拿馬（2010）簽訂的自貿(mào)區(qū)協(xié)定中，前言和實質(zhì)性條款部分都包含了企業(yè)社會責(zé)任的要求；《里斯本條約》授予歐盟國際直接投資專屬管轄權(quán)后，歐盟議會明確要求在以后簽訂的國際投資規(guī)則中包括公司社會責(zé)任條款。

在國際投資爭端解決機(jī)制上，提高投資爭端解決的效率和透明度。在實體性條款上，各國通過澄清國際投資規(guī)則中一些容易引起爭端的實體性條款，例如公平公正的待遇、最惠國待遇適用范圍、間接征收等內(nèi)容，減少規(guī)則內(nèi)容的不確定性，提高了國際投資規(guī)則的一致性。在程序性條款上，通過增加仲裁過程的信息披露等，增強(qiáng)投資爭端仲裁的透明度。值得注意的是，一些國家如日本、韓國、哥倫比亞等，開始尋求預(yù)防和避免投資爭端的解決方案，力圖通過多種途徑化解投資爭端，從而降低投資爭端所帶來的經(jīng)濟(jì)和政治成本。這一變化有利于國際投資規(guī)則朝著統(tǒng)一、透明和可預(yù)測的方向發(fā)展。

在國際投資協(xié)定規(guī)格上，朝著高標(biāo)準(zhǔn)的投資自由化、便利化方向演進(jìn)?，F(xiàn)有的國際投資規(guī)則中雖然涉及促進(jìn)投資自由化、投資保護(hù)和投資爭端解決程序等內(nèi)容，各國也實施了一些促進(jìn)投資的政策，但投資者仍面臨投資壁壘、歧視性待遇以及政策法規(guī)的不確定性，容易導(dǎo)致國際投資磨擦。此外，雙邊和區(qū)域性投資協(xié)議雖然在一定程度上有利于外國直接投資，但可能導(dǎo)致國家利己主義和以自我為中心解決問題，各種不同規(guī)則之間也必然會產(chǎn)生沖突，而世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊協(xié)議所涉及的投資領(lǐng)域和規(guī)則非常有限。因此，在OECD推動下，各國一直謀求制定一項完整、系統(tǒng)、全面的多邊投資協(xié)定。美國更是積極謀求建立高標(biāo)準(zhǔn)的、高度自由化和便利化的投資規(guī)則。

依據(jù)國內(nèi)法，保障公平競爭。借鑒美國BIT范本的內(nèi)容，根據(jù)我國法律制度，并結(jié)合現(xiàn)實情況，推進(jìn)國有企業(yè)改革，促進(jìn)政企分開、政資分離，保障國有企業(yè)與其他經(jīng)濟(jì)成分平等競爭；依據(jù)環(huán)境保護(hù)法和促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的相關(guān)法規(guī)，修訂外商投資鼓勵措施；將環(huán)境、勞工待遇納入投資協(xié)定條款中，拒絕結(jié)社自由條款；平衡投資者的權(quán)利和義務(wù)，既給予外國投資者平等參與國內(nèi)技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)制定的權(quán)利，又要避免外國跨國公司憑借技術(shù)領(lǐng)先優(yōu)勢壟斷和主導(dǎo)國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定，明確投資者承擔(dān)的義務(wù)內(nèi)容。

提高國際投資保護(hù)待遇標(biāo)準(zhǔn)。確立較高標(biāo)準(zhǔn)的投資保護(hù)待遇符合中國“走出去”戰(zhàn)略的客觀要求和中國成為對外投資大國的現(xiàn)實利益，且已成為中國參與國際投資規(guī)則實踐的現(xiàn)實選擇。我國可以接受最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、禁止績效要求，放寬資金轉(zhuǎn)移限制，全面接受國際仲裁。在資本賬戶還沒有完全放開、金融體制不健全的條件下，保留資金轉(zhuǎn)移的例外措施，在國際收支惡化情況下實行資本管制，維護(hù)金融安全。同時，在啟動上海自由貿(mào)易（試驗）區(qū)建設(shè)后，及時總結(jié)經(jīng)驗，加快金融體制改革和外匯管理體制改革，提高對國際資本流動的監(jiān)管能力，加快人民幣利率、匯率市場化進(jìn)程，早日實現(xiàn)人民幣資本項目自由兌換。

保留政府保護(hù)公共利益的政策空間。保留投資監(jiān)管空間完全可以在投資協(xié)定內(nèi)通過例外條款、過渡期條款等手段實現(xiàn)，這也被世界各國國際投資規(guī)則實踐所認(rèn)可。同時，我國應(yīng)強(qiáng)化通過法律制度手段實現(xiàn)對外資的監(jiān)管，減少對政府依靠臨時性的規(guī)定、規(guī)章等措施管理經(jīng)濟(jì)的依賴，降低政策的隨意性，增強(qiáng)投資環(huán)境的穩(wěn)定性、一致性和可預(yù)測性。

加快改革外資管理體制投資審批制度。根據(jù)“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的原則，改革我國現(xiàn)行的對外商投資全面核準(zhǔn)制度，調(diào)整在核準(zhǔn)中采取的準(zhǔn)入限制加優(yōu)惠措施的管理措施，實行以競爭政策和環(huán)境、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為主的管理制度，簡化外商投資審核程序，盡早實行外商投資注冊登記制。利用中美BIT談判打開國內(nèi)的改革局面，加快國內(nèi)投資體制改革，對內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)實行同等的投資管理制度。

篇4

一、概述

（一）不可抗辯規(guī)則的含義：

不可抗辯規(guī)則，亦稱"不可抗辯條款"（Incontestable Clause）、爭議條款、不可爭議條款， 是指保險合同自生效之日起經(jīng)過一段時間（一般為 2 年）后，就成為無可爭辯的文件，保險人不得再以投保人在投保時違反最大誠信原則、沒有履行告知義務(wù)為理由而解除合同或主張合同無效以免除自身的保險賠付責(zé)任。①依大陸法系民法理論，就其法律性質(zhì)而言，不可抗辯規(guī)則屬于除斥期間的規(guī)定，經(jīng)過一定的期間，保險人基于最大誠信原則而享有的合同解除權(quán)或拒絕賠償權(quán)消滅。

（二）不可抗辯規(guī)則的源起與發(fā)展

不可抗辯制度初現(xiàn)于英美，最初在人身保險合同中以不可抗辯條款的形式出現(xiàn)，見于人壽保險中。依最大誠信原則，投保人在訂立合同時負(fù)有如實告知義務(wù)，如有任何不實告知，保險人均有權(quán)解除保險合同。但在實務(wù)中，由于過多強(qiáng)調(diào)此義務(wù)往往導(dǎo)致保險人的"逆選擇"②：保險事故發(fā)生前，保險人主動解除合同的情形極為罕見，往往是在保險事故發(fā)生后，權(quán)利人請求保險金賠付時，保險人才會積極進(jìn)行風(fēng)險調(diào)查與核實，進(jìn)而援引告知義務(wù)規(guī)則主張解除合同或提出拒賠抗辯。投保人告知義務(wù)成為保險人逃避保險賠付責(zé)任的借口與避風(fēng)塘，損害了被保險人的合理期待與信賴?yán)?，對欲依靠保險金維持生計的投保人、被保險人或受益人造成生活困頓，影響了社會對保險業(yè)的信用評價，繼而有損于保險業(yè)發(fā)展。為了挽回行業(yè)信用，1848 年英國倫敦信用人壽保險公司在其保單中添加了一項條款，規(guī)定公司主動放棄任何保單抗辯權(quán)利。1906 年美國紐約州Armstrong法案中則將這種條款上升為強(qiáng)制性的法定規(guī)則，其后為美國各州所參考、采用，不可抗辯規(guī)則逐漸成為人壽保險中的普遍規(guī)則，隨著保險市場的發(fā)展及各國立法的完善，其適用范圍也漸漸放寬。

（三）不可抗辯規(guī)則的意義

依大陸法系民法理論，合同解除權(quán)為形成權(quán)，解除權(quán)的行使期限，稱之為"除斥期間"。所謂除斥期間，是指法律直接規(guī)定或當(dāng)事兒依法確定的某些形成權(quán)的預(yù)訂存續(xù)期間，該預(yù)定期間經(jīng)過，該權(quán)利當(dāng)然消滅。其"制度價值在于盡早消除形成權(quán)帶給當(dāng)事人發(fā)了利益的不確定狀態(tài)，穩(wěn)定彼此的法律關(guān)系。"除斥期間主要適用于形成權(quán)，如解除權(quán)、撤銷權(quán)和終止權(quán)等。合同解除權(quán)屬于典型的形成權(quán)?！侗ｋU法》第十六條對保險人解除權(quán)設(shè)定除斥期間，意在督促保險人行使權(quán)利，懲治懈怠以期形成并維護(hù)穩(wěn)定的保險關(guān)系。其意義更在于維護(hù)投保人、被保險人或受益人的期待利益。正如民法學(xué)者指出，權(quán)利失效問題上具有決定意義的不是時間的經(jīng)過，也不僅是權(quán)利人的不作為，而是權(quán)利人的不作為所引起的權(quán)利相對方的信賴，即相信權(quán)利人不再行使自己的權(quán)利。對保險關(guān)系而言，此意義尤為重大。

（四）不可抗辯規(guī)則在我國的適用

我國2009年對保險法進(jìn)行了全面修改。針對實踐中主要存在的問題，此次修改著重加強(qiáng)了對投保人、被保險人和受益人權(quán)益的保護(hù)。全面引入了不可抗辯規(guī)則。修訂前的保險法中，只有第五十四條有規(guī)定，人身保險中保險人對投保人年齡申報不實的情形自合同成立起超過兩年則不得解除合同。該條規(guī)定一定程度上體現(xiàn)了不可抗辯規(guī)則，但其適用范圍過窄，對投保人的主觀狀態(tài)等規(guī)定亦未加以詳述。新修訂的《保險法》第 十六條第三款規(guī)定： "前款規(guī)定的合同解除權(quán)，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。" 這一條款便明確設(shè)定了投保人在訂立合同時存在故意和重大過失的不實告知行為時，保險人合同解除權(quán)行使之期限。依此，我國《保險法》確認(rèn)了不可抗辯規(guī)則之余，且從字面表述來看也并未局限該規(guī)則僅適用于人身保險。

二、我國不可抗辯規(guī)則的適用范圍

如本文第一部分中所提及，不可抗辯規(guī)則在我國修訂前的保險法中的適用范圍，即只適用于人身保險中保險人對投保人年齡申報不實的情形，規(guī)定自合同成立起超過兩年則不得解除合同。據(jù)前文所引2009年修訂后的《保險法》第十六條第三款之規(guī)定，結(jié)合法條完整原文可以推知不可抗辯規(guī)則在《保險法》全面修訂之后在我國的適用范圍發(fā)生了很大的變化。

（一）保險合同適用的基本條件

依據(jù)《保險法》第十六條第三款之規(guī)定，不可抗辯規(guī)則適用的保險合同應(yīng)當(dāng)具備的基本條件，即一是有效成立的保險合同，二是合同期限在兩年以上。首先，不可抗辯規(guī)則限制的是保險人合同解除權(quán)，而解除合同的前提是合同關(guān)系的存在，"合同解除"是指在合同有效成立后，當(dāng)具備合同解除條件時，因一方或雙方當(dāng)事人的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。如保險合同自始無效，保險人可要求確認(rèn)合同無效，無行使合同解除權(quán)之余地，故不可抗辯規(guī)則適用前提之一為存在有效成立的保險合同。其次，若是保險合同期限本身短于兩年，則在兩年以內(nèi)保險關(guān)系已然結(jié)束，再牽涉到理賠糾紛的話，也談不上合同解除與否，更是無所謂本規(guī)則的適用。此外，不可抗辯規(guī)則旨在保護(hù)被保險人的合理期待和信賴?yán)?，同時減少當(dāng)事人因相隔時間過長經(jīng)年累月的舉證困難，此目的應(yīng)以保險關(guān)系穩(wěn)定存續(xù)相當(dāng)合理期限為必要。另，不可抗辯規(guī)則的適用往往是被保險人因保險事故索賠，保險人發(fā)現(xiàn)投保人未履行告知義務(wù)將事實告知并以此抗辯，若是允許期限不足兩年的保險合同可以適用不可抗辯規(guī)則，則將極大地誘使每個保險案例中的被保險人或受益人利用此規(guī)則，隱瞞事故發(fā)生等待兩年期限經(jīng)過后再索賠，此類到的危險正是不可抗辯規(guī)則所面臨的挑戰(zhàn)之一，因此，首先設(shè)定一個明確的邊界實屬必要。

（二）不可抗辯規(guī)則涵蓋的險種

從第十六條第三款所處的位置看來，該條位于"第二章 保險合同"的"第一節(jié) 一般規(guī)定"，既是一般規(guī)定，表明立法者所持觀點是認(rèn)為不可抗辯條款不僅僅適用于人身保險，也應(yīng)適用于財產(chǎn)保險。

首先，保險人解除權(quán)的行使期限屬于民法上形成權(quán)之除斥期間制度的范疇，因此，大陸法系保險法基本上并不以險種類別不同而對保險人的解除權(quán)限制做不同處理。就不可抗辯規(guī)則本身而言，在英美法中最初為保險業(yè)自發(fā)的行為，先以不可抗辯條款的形式加之于人身險的保單中，之后為法律所明定，雖然美國大多數(shù)州的立法下不可抗辯規(guī)則并不適用于財產(chǎn)保險和責(zé)任保險，但在康涅狄格州、密西西比州和北卡羅萊州則規(guī)定不可抗辯規(guī)則適用于各種保險合同。③大陸法系事實上采納不可抗辯制度，且如德、日、我國臺灣地區(qū)等多數(shù)大陸法系國家的立法就將不可抗辯規(guī)則規(guī)定在保險合同總則中，從立法體例上來說，這些國家的不可抗辯規(guī)則適用于所有類型的合同?！侗ｋU法》第十六條第三款明定于保險合同"一般部分"，與此立法模式一致。不可抗辯規(guī)則的適用范圍并不是一成不變的，而是根據(jù)保險市場的發(fā)展情況而發(fā)展變化的。我國新保險法規(guī)定不可抗辯規(guī)則適用于所有類型保險的修改是順應(yīng)市場之發(fā)展，并無不當(dāng)。如前所述，適用不可抗辯規(guī)則的基本條件是保險合同期限為兩年以上。只要滿足這個條件，即使是財產(chǎn)保險合同，也有不可抗辯規(guī)則適用的余地。長期財產(chǎn)保險合同同樣產(chǎn)生信賴?yán)姹Ｗo(hù)、權(quán)利盡快行使、法律關(guān)系穩(wěn)定和舉證責(zé)任減輕等不可抗辯規(guī)則要解決的問題。

三、不可抗辯規(guī)則的除外情形

依據(jù)我國新《保險法》的規(guī)定之原文可見，我國現(xiàn)行保險立法并未對不可抗辯條款在現(xiàn)實中的應(yīng)用提供任何例外的規(guī)定，而這會造成實踐中某些投保人、被保險人在不具備保險金給付請求權(quán)的條件下，利用可抗辯期間的經(jīng)過而取得保險金，會對保險人的利益造成重大的威脅。因此，以保護(hù)保險人利益和鼓勵投保人如實告知為出發(fā)點，在我國保險立法與實務(wù)中均應(yīng)考慮到不可抗辯條款的例外情形。

（一）未告知事項影響合同的效力

不可抗辯規(guī)則限制的是保險人合同解除權(quán)及其相應(yīng)的拒賠主張，其前提是有效存續(xù)的保險合同。因欠缺法定要件自始不成立和無效的保險合同，可依法以合同無效或不成立處理，與不可抗辯規(guī)則一般不存在沖突。

理論和實務(wù)中探討的較多的是保險利益欠缺對不可抗辯規(guī)則的影響。如果投保人在訂立合同時隱瞞欠缺保險利益的事實，使得保險人誤以為保險合同具有保險利益要件，那么，在兩年可抗辯期滿，保險人發(fā)現(xiàn)未如實告知的情況，能否以解除合同為保險金請求權(quán)之抗辯呢？英美法上對此討論較多，通說觀點認(rèn)為，保險利益對保險合同是強(qiáng)制性要件，保險利益與不可抗辯條款沖突時，不可抗辯條款排除適用。也就是說，不可抗辯條款所能阻止的僅僅是使得合同可撤銷的情形，對于自始無效的合同則不產(chǎn)生作用。而我國《保險法》第三十一條三款規(guī)定："人身保險合同訂立時，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效"。第四十八條規(guī)定："財產(chǎn)保險合同中，保險事故發(fā)生時，被保險人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，不得向保險人請求賠償金"。這兩個條款分別作為人身保險合同和財產(chǎn)保險合同的特殊規(guī)定，理應(yīng)優(yōu)先于保險合同"一般規(guī)定"中的不可抗辯規(guī)則。此外，與各國無異，保險利益亦是我國保險法的基本原則。因此，對投保人無保險利益而虛假告知有保險利益的不實告知，應(yīng)作為不可抗辯規(guī)則的適用例外。

（二）在可抗辯期間內(nèi)發(fā)生保險事故

在可抗辯期間內(nèi)未發(fā)生保險事故是各國保險法對不可抗辯條款在適用上的普遍要求。按照對我國《保險法》第十六條第三款的理解，只要保險合同自成立之日起滿兩年，不管保險事故在兩年期限內(nèi)是否發(fā)生，保險人都不能解除合同，而必須承擔(dān)賠償或給付保險金的責(zé)任。那么，如果保險事故在合同成立之后兩年之內(nèi)發(fā)生，投保人或受益人很有可能會將報案及申請理賠的時間點拖延至合同成立之日起兩年后。此時，即使保險人在調(diào)查后發(fā)現(xiàn)投保人在訂立合同時存在故意或重大過失未如實告知的情形，其也無法解除合同。這顯然構(gòu)成了對保險人在兩年內(nèi)調(diào)查告知事項的機(jī)會的剝奪，違背了保險法在不可抗辯條款中給予保險人"自合同成立之日起兩年"的期限利益的初衷。不區(qū)分保險事故是否在可抗辯期間發(fā)生則會給保險實務(wù)中的事故受理、理賠及合同效力的認(rèn)定帶來眾多的糾紛。因此，應(yīng)在我國保險立法中增加在可抗辯期間發(fā)生保險事故的例外規(guī)定，即如果保險事故在可抗辯期間內(nèi)發(fā)生，即使被保險人或受益人在合同成立之日起兩年以后報案索賠，保險人依然可依其此時發(fā)現(xiàn)的投保人對如實告知義務(wù)的違反而解除合同，解除權(quán)不因不可抗辯期間的屆滿而消滅。

四、結(jié)語

我國保險法上不可抗辯規(guī)則以民法除斥期間為法理基礎(chǔ)，制度上借鑒英美保險法不可抗辯條款，其意義不僅在于督促保險人權(quán)利行使，更在于被保險人、受益人信賴?yán)姹Ｗo(hù)。我國新《保險法》首次全面引入不可抗辯規(guī)則是我國保險理論與實踐的一大進(jìn)步，同時也順應(yīng)了國際保險業(yè)發(fā)展大趨勢的要求。但是不可忽視的是盡管我國保險業(yè)近年來發(fā)展迅速，但是仍處于較為初級的階段，行業(yè)誠信有待提高。對于不可抗辯規(guī)則的適用仍面臨很多具體亟待解決的問題，研究并理清不可抗辯規(guī)則的相關(guān)理論，對實踐具有深遠(yuǎn)的現(xiàn)實意義。

注釋：

①范建，王建文著：《商法學(xué)》，法律出版社2012年10月第3版，第513頁。

②謝憲主編：《保險法評論第三卷》，法律出版社2010年12月第1版，第159-160頁。

③梁鵬著：《保險人抗辯限制研究》，中國人民公安大學(xué)出版社 2008 年版，第 320 頁。

參考文獻(xiàn)：

[1] 范建，王建文著：《商法學(xué)》，法律出版社2012年10月第3版。

[2] 謝憲主編：《保險法評論第三卷》，法律出版社2010年12月第1版。

[3] 梁鵬著：《保險人抗辯限制研究》，中國人民公安大學(xué)出版社 2008 年版。

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篇5

關(guān)鍵詞 新規(guī)則 古典式摔跤 訓(xùn)練思路

自2013年下半年古典式摔跤新規(guī)則適用之后，許多傳統(tǒng)的摔跤訓(xùn)練方法已經(jīng)無法適應(yīng)新的摔跤競技需求，因此在這一前提下古典式摔跤運動的訓(xùn)練思路自然也會產(chǎn)生較大的變化與革新。并且可以預(yù)見，這一訓(xùn)練思路的變化與革新也必然會促進(jìn)古典式摔跤的運動性和競技性持續(xù)提升。

一、新規(guī)則內(nèi)容變化分析

新規(guī)則相比之前的古典式摔跤運動的變化是巨大而明顯的，這主要體現(xiàn)在比賽時間的變化、得分動作的變化、分值的變化、勝負(fù)判定條件繁榮變化、消極的判罰變化等環(huán)節(jié)。以下從幾個方面出發(fā)，分析古典式摔跤項目的新規(guī)則。

（一）比賽時間變化

比賽時間的變化是規(guī)則變化的重點。新規(guī)則取消了之前每場比賽3局，每局2分鐘的規(guī)定；新規(guī)則修改后，每場比賽進(jìn)行兩局，兒童、少年組每局2分鐘，青年、成年組每局3分鐘，2局之間有半分鐘的休息間隔。在場次間隔時間方面，同一名摔跤運動員前后2場比賽的時間由15分鐘延長至30分鐘，并且同一級別的比賽應(yīng)當(dāng)在一天之內(nèi)完成。另外需要注意的是，一場比賽中雙肩著地、技術(shù)優(yōu)勢獲勝、一方運動員連續(xù)獲得3個警告即一場比賽結(jié)束。

（二）得分動作及分值變化

能夠得分的動作上以及技術(shù)分值在新規(guī)則里也發(fā)生了很大的變化。部分技術(shù)動作由1分改為2分，3分技術(shù)動作改為4分，這就把觀賞性更高的技術(shù)動作與低分值技術(shù)動作進(jìn)行區(qū)分；之前的技術(shù)優(yōu)勢獲勝分值為6分，新規(guī)則修改后提升至8分；取消獲得2個3分或1個5分作為優(yōu)勢技術(shù)勝利結(jié)束比賽的規(guī)定；取消危險狀態(tài)5秒加分。技術(shù)分值從過去的1分2分3分5分改為1分2分4分5分。

（三）勝負(fù)條件判定變化

勝負(fù)條件判定變化對于古典式摔跤影響的重要性是不言而喻的。新規(guī)則取消了原先的三局兩勝制，現(xiàn)在以兩局比賽結(jié)束時技術(shù)分累計多者獲勝；若兩局比賽結(jié)束，雙方運動員技術(shù)分相同的情況下，將按照下列標(biāo)準(zhǔn)和順序判定獲勝運動員：1.技術(shù)分分值大小和數(shù)量；2.所獲警告數(shù)量少者；3.最后得分。

（四）消極的判罰變化

1.場上比分為0∶0時，場上裁判必須及時地根據(jù)運動員場上表現(xiàn)，判定出消極的一名運動員，在不吹停比賽的情況下，提醒消極運動員積極比賽，裁判員在場上記錄表上以（W）作為標(biāo)記；此后的一定時間內(nèi)，如該運動員仍未改變消極狀態(tài)，場上裁判將在征得側(cè)面裁判或執(zhí)行裁判長同意后暫停比賽，判該運動員消極并給予一個警告，由積極方運動員選擇跪撐或站立摔繼續(xù)比賽。

2.積極一方選手在選擇跪撐摔時，以后抱的方式摟抱，站立、單膝著地或雙膝著地三種姿勢進(jìn)行。如果進(jìn)攻方或防守方?jīng)]有按照規(guī)則要求的姿勢開始進(jìn)行比賽，經(jīng)過裁判員提醒后，將判罰警告并丟失一分，進(jìn)攻方犯規(guī)將從站立開始，防守方犯規(guī)還從跪撐姿勢開始。

3.如運動員再次出現(xiàn)消極行為，將被警告并罰1分，對手選擇跪撐或站立摔繼續(xù)比賽。

4.如果第四次出現(xiàn)上述消極比賽行為，該運動員被警告并罰1分，比賽終止，宣布對方獲勝。

5.0∶0結(jié)束比賽時，最后判定消極一方輸?shù)舯荣悺?/p>

二、新規(guī)則帶來的影響

新規(guī)則給古典式摔跤運動帶來的影響是極其顯著的，這主要體現(xiàn)在了比賽激烈程度增加、對抗性大幅度提升、比賽進(jìn)攻性提升等方面。以下從這幾個方面出發(fā)，對新規(guī)則給古典式摔跤運動帶來的影響進(jìn)行了分析。

（一）比賽激烈程度增加

比賽規(guī)則的變動，大大增加了比賽的激烈程度，這要求運動員要提高自身的專項素質(zhì)，例如：運動員要提高自身的運動速度、無氧耐力、肌肉抗酸能力、呼吸系統(tǒng)能力和心血管系統(tǒng)能力。另外，由于比賽時間和比賽判定的變化，加快了古典式摔跤運動的比賽節(jié)奏，這就要求摔跤運動員要提高自身的閱讀能力和瞬間比賽適應(yīng)能力，這些都使得比賽的激勵程度得到很大提升。

（二）對抗性大幅度提升

對抗性對于競技體育的重要性是不言而喻的，在新的競技規(guī)則下古典式摔跤運動開始更加強(qiáng)調(diào)運動員在站立狀態(tài)下的訓(xùn)練。例如：站立狀態(tài)下相互搶奪有利把位的訓(xùn)練。除此之外，據(jù)不完全統(tǒng)計，新規(guī)則頒布之后，現(xiàn)在的古典式摔跤比賽中，已經(jīng)很少出現(xiàn)小比分，經(jīng)常會出現(xiàn)十幾比十幾，甚至二十幾分都有可能出現(xiàn)，這在以往的比賽中是絕對不可能出現(xiàn)的，由比分可見運動員在比賽場上相互之間的對抗性是如此之大。因此，大幅度動作和高級技術(shù)的運用也使得整場比賽競技性和對抗性的提升成為必然。

（三）比賽進(jìn)攻性提升

比賽進(jìn)攻性的提升較為集中的表現(xiàn)在了古典式摔跤運動開始變得鼓勵進(jìn)攻，與此同時也很大程度上使先得分者可以進(jìn)行防守等傳統(tǒng)的戰(zhàn)術(shù)指導(dǎo)思想受到了影響，從而極大程度上增加了產(chǎn)生大分值動作的可能性，這也意味著古典式摔跤比賽也隨之提高了其勝負(fù)判定的科學(xué)性，把摔跤運動崇尚進(jìn)攻的宗旨體現(xiàn)得淋淋盡致，并且比賽進(jìn)攻的提升能夠帶給觀眾積極的人生觀和動作的美感，從而在很大程度上提高了觀眾觀看比賽的意愿。比賽進(jìn)攻性的提升使得比賽競爭規(guī)則更加公平、公正，使得比賽勝負(fù)判定更具有說服力，在現(xiàn)實意義上推動了古典式摔跤運動這一項目的快速發(fā)展。

三、古典式摔跤運動訓(xùn)練思路的變化

（一）訓(xùn)練思路的釋義

訓(xùn)練思路是指在對該運動項目內(nèi)在規(guī)律深刻認(rèn)識的情況下，對運動成績本質(zhì)的理解和對訓(xùn)練工作的設(shè)計以及對訓(xùn)練過程的控制。就古典式摔跤的新規(guī)則而言，正確把握運動訓(xùn)練思路的變化能為今后的古典式摔跤運動訓(xùn)練的開展指明方向，使訓(xùn)練工作的科學(xué)含量更高，避免訓(xùn)練的盲目性。

（二）有針對性地加強(qiáng)運動員專項素質(zhì)訓(xùn)練

新規(guī)則和舊規(guī)則相比較，最大的不同就是比賽形式的變化，它加強(qiáng)了比賽的激烈程度，意味著運動員將承受更大強(qiáng)度的比賽。因此，運動員的身體素質(zhì)尤其是專項身體素質(zhì)的負(fù)荷比例要與比賽負(fù)荷相匹配。在新規(guī)則條件下，爆發(fā)力和力量耐力是運動員完成比賽的基本保證。在激烈的對抗中，尤其是高水平運動員之間的對抗，經(jīng)常要到比賽的最后才能分出勝負(fù)，所以，運動員必須要有良好的力量耐力儲備，提高技術(shù)動作的穩(wěn)定性，完成戰(zhàn)術(shù)安排。

（三）訓(xùn)練重心的改變

訓(xùn)練重心的改變對于古典式摔跤運動訓(xùn)練思路變化的重要性是不言而喻的。與舊規(guī)則相比較，新規(guī)則更加注重站立方面的角斗：在一場比賽中，如不遇到特殊情況，均為站立狀態(tài)下的角斗；由于消極判罰更加嚴(yán)謹(jǐn)，使得運動員在比賽中不積極拼搶就會被判罰，即便是在分?jǐn)?shù)領(lǐng)先的情況下，都可能因此而輸?shù)舯荣?；所以說，規(guī)則改動后站立角斗的比重加大，對運動員站立摔動作、站立搶奪有利把位以及站立技術(shù)動作與手法相結(jié)合的連續(xù)進(jìn)攻能力更加看重。因此，在日常的訓(xùn)練中需要對運動員在站立狀態(tài)下的手法、搶奪有利把位以及站立摔動作的訓(xùn)練進(jìn)行一定程度的傾斜。但是，跪撐角斗也不能完全放棄，要樹立“站立加強(qiáng)得分能力，跪撐鞏固對抗能力”的理念開展訓(xùn)練。

（四）大動作的使用得到鼓勵

為了有效增強(qiáng)古典式摔跤比賽的整體觀賞性，國際聯(lián)合摔跤會在其制定的新規(guī)則中極大幅度的提升了大動作在競技比賽中的地位，而且新規(guī)則規(guī)定：如一方運動員主動使用技術(shù)動作不成功而處于跪撐狀態(tài)的下方，裁判員將立即吹停比賽，比賽從站立狀態(tài)開始，這就使運動員放下了因進(jìn)攻失敗而反失分的心理狀態(tài)，從而積極主動的進(jìn)攻。還因為，一場比賽中雙方運動員在處于得分相同的情況下，比較大動作分值是判定雙方運動員勝負(fù)首選方式。因此在新規(guī)則條件下的古典式摔跤訓(xùn)練應(yīng)當(dāng)注重培養(yǎng)運動員在比賽中成功使用大動作的能力，從而在此基礎(chǔ)上更加有效地強(qiáng)化其專項運動素質(zhì)以及大動作運用技術(shù)。

（五）訓(xùn)練系統(tǒng)性提升

古典式摔跤訓(xùn)練的系統(tǒng)性提升能夠使得運動員能夠從技戰(zhàn)術(shù)的角度出發(fā)，其中最主要的一個訓(xùn)練思路是“站立加強(qiáng)得分能力，跪撐鞏固對抗能力”。系統(tǒng)訓(xùn)練運動員，提高運動員專項素質(zhì)儲備，使其能夠更好地匹配古典式摔跤的比賽結(jié)構(gòu)和賽程。把素質(zhì)訓(xùn)練和技術(shù)訓(xùn)練結(jié)合起來，利用專項素質(zhì)訓(xùn)練穩(wěn)定和完善運動員的技術(shù)和戰(zhàn)術(shù)的訓(xùn)練，以技術(shù)和戰(zhàn)術(shù)提高運動員的素質(zhì)訓(xùn)練，從而加強(qiáng)運動員的對抗能力，實現(xiàn)提升訓(xùn)練系統(tǒng)性的重要目標(biāo)。

四、建議

（一）從技戰(zhàn)術(shù)的角度出發(fā)，應(yīng)以“站立加強(qiáng)得分能力，跪撐鞏固對抗能力”為主要訓(xùn)練思路之一。

（二）通過系統(tǒng)訓(xùn)練使運動員的專項素質(zhì)儲備與古典式摔跤的比賽結(jié)構(gòu)和比賽的賽程相匹配，從而使運動員具備高密度比賽賽程和高強(qiáng)度實戰(zhàn)對抗能力，以便為運動員完成技術(shù)動作和執(zhí)行戰(zhàn)術(shù)安排保駕護(hù)航。根據(jù)實戰(zhàn)中出現(xiàn)的具體情況，結(jié)合新規(guī)則，安排不同形式的教學(xué)性比賽訓(xùn)練，以達(dá)到不同的訓(xùn)練效果。技術(shù)訓(xùn)練同素質(zhì)訓(xùn)練相結(jié)合，利用專項素質(zhì)訓(xùn)練促進(jìn)技戰(zhàn)術(shù)的穩(wěn)定性與完善，以技戰(zhàn)術(shù)帶動專項素質(zhì)的提高，從而達(dá)到加強(qiáng)運動員的對抗能力這一重要目標(biāo)。

五、小結(jié)

隨著我國摔跤運動的不斷發(fā)展和新規(guī)則在古典式摔跤運動中適用性的持續(xù)提升，新規(guī)則對于古典式摔跤訓(xùn)練思路帶來的影響也日益深刻，因此在這一前提下古典式摔跤運動員和教練員都應(yīng)當(dāng)對這一規(guī)則變化的內(nèi)容有著清晰的了解，從而能夠在此基礎(chǔ)上通過不斷完善訓(xùn)練思路和訓(xùn)練方式來促進(jìn)我國古典式摔跤運動整體水平的持續(xù)提升。

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[4] 張慧超.對古典式摔跤運動損傷特征及其誘發(fā)因素的研究[D].中北大學(xué).2011.

篇6

在機(jī)械的主要性能指標(biāo)臨近極限時，適時進(jìn)行修理，使主要性能指標(biāo)基本恢復(fù)到標(biāo)準(zhǔn)值，機(jī)械就可以再次投入使用。在技術(shù)指標(biāo)許可的條件下，盡量延長機(jī)械的使用壽命，采取各種技術(shù)措施以保持和恢復(fù)機(jī)械的技術(shù)狀態(tài)。

農(nóng)業(yè)機(jī)械的維護(hù)制度

農(nóng)業(yè)機(jī)械的技術(shù)維護(hù)制度，是在使用過程中為保持和恢復(fù)機(jī)械的正常技術(shù)狀態(tài)而執(zhí)行的一種技術(shù)維護(hù)體制，它包括應(yīng)采取的各種技術(shù)措施的內(nèi)容、進(jìn)行方式以及必須達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)。盡管目前農(nóng)業(yè)機(jī)械大部分由農(nóng)機(jī)戶自主經(jīng)營，但是，科學(xué)的維護(hù)制度還是非常必要的，因為只有延長農(nóng)業(yè)機(jī)械使用壽命，才能給農(nóng)民帶來直接經(jīng)濟(jì)效益，同時也產(chǎn)生巨大的社會效益。目前，主要有三種維護(hù)制度:

篇7

一、《鹿特丹規(guī)則》產(chǎn)生的背景分析

1999年在聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會（UNCITRAL）召開的第32屆大會上，UNCITRAL將統(tǒng)一國際海上貨物立法的前期工作交給國際海事委員會（CMI）擔(dān)任；2001年UNCITRAL成立了“運輸法工作組”即第三工作組，以醞釀擬訂運輸法公約草案；2001年底，CMI小組委員會完成運輸法框架最終文本草案，并將有關(guān)工作轉(zhuǎn)交UNCITRAL繼續(xù)進(jìn)行；2008年在UNCITRAL第41屆大會上，全稱為《聯(lián)合國有關(guān)全程或部分國際海上貨物運輸合同公約》的公約文本得以通過，并在其后的聯(lián)合國大會上獲得批準(zhǔn)。歷時近十年的起草和制定工作終而讓這一成熟的文本呈現(xiàn)在國際視野面前，公約于2009年9月23日在荷蘭鹿特丹港舉行供成員國簽署的開放簽字儀式，因而一般將該公約稱為《鹿特丹規(guī)則》（Rotterdam Rules） 。

二、《鹿特丹規(guī)則》涉及的承運人義務(wù)新規(guī)定

（一）責(zé)任期間擴(kuò)展―“門到門”

從《海牙規(guī)則》規(guī)定貨物運輸期間為“鉤到鉤”，到《漢堡規(guī)則》規(guī)定承運人的責(zé)任期間為“港至港”，承運人的責(zé)任期間呈逐漸變大的趨勢，而《鹿特丹規(guī)則》進(jìn)一步明文規(guī)定承運人的責(zé)任期間：“承運人或履約方為運輸而接收貨物時開始，至貨物交付時終止[1]”。同時規(guī)定“本公約適用于收貨地和交貨地位于不同國家且海上運輸裝貨港和同一海上貨物運輸卸貨港位于不同國家的運輸合同[2]。根據(jù)上述規(guī)定，只要采用了跨國的海上運輸方式，即使貨物的接收或交付采用了非海運方式，依然可以適用《鹿特丹規(guī)則》，可見該規(guī)則已將承運人的責(zé)任期間擴(kuò)展至“門到門”。

但這種“門到門”的責(zé)任期間并非絕對，《鹿特丹規(guī)則》對這一問題秉持和回歸了海上貨物運輸合同的“意思自治”基本原則，允許當(dāng)事人就合同的責(zé)任期間進(jìn)行一定范圍的修正。這種修正可以通過兩種方式：一是當(dāng)事人可以根據(jù)公約的規(guī)定重新約定接交貨物的時間和地點，只要接收時間在據(jù)運輸合同開始最初裝貨之前、交付時間在據(jù)運輸合同完成最后卸貨之后；二是當(dāng)事人可以就某段運輸訂立單獨的運輸合同，并且該段運輸有強(qiáng)制的專門國際公約予以調(diào)整，《鹿特丹規(guī)則》則會讓位于該公約。

（二）適航義務(wù)加重

隨著海上運輸朝著簡約、統(tǒng)一的模式發(fā)展，集裝箱越來越多地應(yīng)用于海上運輸，且一般由承運人提供，為了避免因承運人提供的集裝箱存在問題導(dǎo)致不適航從而給托運人造成損失，《鹿特丹規(guī)則》因此增加了承運人提供的集裝箱應(yīng)當(dāng)適航的新規(guī)定；同時，《鹿特丹規(guī)則》繼承了《海牙規(guī)則》有關(guān)承運人開航前和開航時應(yīng)謹(jǐn)慎處理使船舶適航的義務(wù)，還將這一注意義務(wù)的期限擴(kuò)展至整個“海上航程”，相對于前三個公約，這一擴(kuò)展規(guī)定加大了承運人的義務(wù)和可能承擔(dān)的風(fēng)險。

《鹿特丹規(guī)則》對承運人適航義務(wù)的擴(kuò)展有其合理性，因為當(dāng)今承運人的航海技術(shù)已經(jīng)得到空前的進(jìn)步，相對于貨方，在專業(yè)技能甚至資金上有自己的優(yōu)勢，公約在此對貨方進(jìn)行合理的傾斜是必要的。但公約同時又允許承運人與托運人自行約定由托運人履行管貨義務(wù)，在此情形下，承運人的適航義務(wù)貫穿于整個航海過程，可能造成與管貨義務(wù)的重疊，當(dāng)發(fā)生貨損時，雙方極易對承運人的適航義務(wù)和托運人的管貨義務(wù)產(chǎn)生爭議，從而給糾紛的解決增添技術(shù)上的難題。

（三）取消過失免責(zé)和火災(zāi)免責(zé)

《海牙規(guī)則》和《維斯比規(guī)則》規(guī)定的承運人過失免責(zé)和火災(zāi)免責(zé)在相當(dāng)長的時間內(nèi)為國際海上運輸實務(wù)采納，這一規(guī)則有其歷史合理性，在航海技術(shù)落后，航海事故高發(fā)的情形下，為了發(fā)展國際海上運輸?shù)男枰坏貌辉谥贫壬蠈Τ羞\方作出偏斜。但當(dāng)今的航海和造船技術(shù)已有了空前的進(jìn)步，承運人已具備較高的抗風(fēng)險能力，因而不能再一味地偏袒承運人，應(yīng)當(dāng)反映貨方的利益和訴求，采納更為公平的歸責(zé)原則。《鹿特丹規(guī)則》取消了過失免責(zé)和火災(zāi)免責(zé)，吸收了《漢堡規(guī)則》的完全過錯責(zé)任原則，使得原先過于傾向保護(hù)承運人利益的歸責(zé)原則向公平地分擔(dān)船貨雙方責(zé)任的歸責(zé)原則發(fā)展。

在新的歸責(zé)原則下，承運人對于自身過失和火災(zāi)造成的損失不能主張免責(zé)，反而應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)因此給船方造成的損失，無疑加大了承運人的運營成本和風(fēng)險。在此情況下，承運人應(yīng)作何對策？除了進(jìn)一步提高船舶性能、選擇和勘測安全的航線以及對船長和船員進(jìn)行更嚴(yán)格的選拔和訓(xùn)練，承運人可以通過光船租賃的方式降低風(fēng)險、向互保協(xié)會投保分?jǐn)傦L(fēng)險或提高運輸價格轉(zhuǎn)嫁部分風(fēng)險。

（四）責(zé)任限額提高

《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定承運人對貨物滅失或損壞的賠償限額為每件或每貨運單位875SDR（比《海牙-維斯比規(guī)則》提高了31%，比《漢堡規(guī)則》提高了5%），或者每毛重公斤3SDR（比《海牙-維斯比規(guī)則》提高了50%，比《漢堡規(guī)則》提高了20%），以較高者為準(zhǔn)；對遲延造成經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任限額，相當(dāng)于遲交貨物應(yīng)付運費的2.5倍，但不得超過所涉貨物全損時所確定的限額[3]。

《海牙-維斯比規(guī)則》的責(zé)任限額已經(jīng)涵蓋了全部貨損的90%，《鹿特丹規(guī)則》將這一限額再次提高，使得承運人幾乎沒有機(jī)會援引責(zé)任限額，或者援引責(zé)任限額已經(jīng)沒有意義，在大多數(shù)情況下都要對貨方的損失予以全部賠償。

（五）訴訟時效延長《海牙-維斯比規(guī)則》規(guī)定，對于貨物的滅失和損壞，在貨物交付或應(yīng)交付之日起1年內(nèi)部提訟，則承運人被認(rèn)為已解除這種貨物滅失和損壞的責(zé)任?！堵固氐ひ?guī)則》和《漢堡規(guī)則》一樣，均規(guī)定上述訴訟時效為2年，貨方擁有更多時間向承運人索賠，承運人將承擔(dān)更多時效上的法律風(fēng)險。

注釋：

[1] 《鹿特丹規(guī)則》第12條第1款.

篇8

 

 

    我國《合同法》未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，而《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）對其效力歸屬作出了具體的規(guī)定：代位權(quán)被認(rèn)定成立，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，在次債務(wù)人直接向債權(quán)人實際履行清償義務(wù)范圍內(nèi)，相應(yīng)發(fā)生債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效果。對此司法解釋規(guī)定的債權(quán)人行使代位權(quán)的效力性質(zhì)可作不同的理解，由此會影響合同債權(quán)人行使代位權(quán)效力歸屬的一些基本規(guī)則，實有探討的必要。否則，現(xiàn)有的合同法司法解釋還是無法有效指導(dǎo)司法實踐。

    一、《合同法解釋（一）》規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的性質(zhì)

    （一）對合同法規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的不同界定

    我國《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”該規(guī)定雖然明確了在符合條件的情況下，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但是其并未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬。如此，就無法確定債權(quán)人代位權(quán)的效力歸屬是直接歸屬于債務(wù)人并實現(xiàn)對全體債權(quán)人的共同擔(dān)保功能，還是直接歸屬于債務(wù)人并借助于特殊抵銷制度實現(xiàn)債權(quán)簡易回收功能，或者是通過債權(quán)人代位權(quán)訴訟將債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，將債權(quán)人代位權(quán)的效力直接歸屬于債權(quán)人并由債權(quán)人以自己的名義行使其對次債務(wù)人的債權(quán)。

    如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬屬于全體債權(quán)人的共同的保全，則其宗旨在于“債權(quán)人為確保其債權(quán)之獲償而防止債務(wù)人財產(chǎn)減少”。[1]其內(nèi)涵是債權(quán)人為保全債權(quán)而代債務(wù)人行使其權(quán)利，而非就收取的財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。[2]債權(quán)人代位權(quán)是實體法上的權(quán)利而非訴訟上的權(quán)利。所以，在效力方面，合同債的保全性的代位權(quán)行使效果直接歸屬于債務(wù)人；即使在債權(quán)人受領(lǐng)交付場合，也須將其作為對債務(wù)人（次債務(wù)人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[3]最早在法國民法中確立的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的制度，就是按照此種性質(zhì)設(shè)計的。

    如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務(wù)人，直接歸屬于債權(quán)人。[4]有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務(wù)人而是直接地歸屬于債權(quán)人，這樣“將無異于使債權(quán)人的代位權(quán)轉(zhuǎn)化為債務(wù)人債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，結(jié)果債權(quán)人并非以自己的名義行使他人的權(quán)利，而是以自己的名義行使自己的權(quán)利。這顯然有悖于代位權(quán)制度的基本含義”。[5]由此，甚至可以推導(dǎo)出債權(quán)人具有直接（優(yōu)先）受償?shù)臋?quán)利。[6]

    如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬借助于特殊抵銷制度實現(xiàn)債權(quán)簡易回收功能，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果直接歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)判決或調(diào)解成立后，在債權(quán)清償程序上由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)；同時，債權(quán)人向債務(wù)人承擔(dān)交付所受領(lǐng)的次債務(wù)人清償債權(quán)標(biāo)的的債務(wù)，從而債權(quán)人可將該債務(wù)與債務(wù)人對自己所負(fù)的債務(wù)抵銷，由此使債權(quán)人的債權(quán)獲得清償。其效力在本質(zhì)上與合同債的保全效果是一致的，僅僅在代位債權(quán)的實現(xiàn)方式上有所區(qū)別。在合同債的保全制度下，代位債權(quán)所取得的債權(quán)清償財產(chǎn)，須先加入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，以保全債務(wù)人全體債權(quán)人的債權(quán)；代位債權(quán)人一般是從這種共同擔(dān)保的保全中實現(xiàn)自己的債權(quán)。除非債務(wù)人對次債務(wù)人的債務(wù)履行怠于受領(lǐng)的，債權(quán)人才可代位受領(lǐng)。[7]在債權(quán)回收簡易程序制度下，代位債權(quán)如果得以成立，應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)；在債權(quán)人債權(quán)及債務(wù)人債權(quán)均以給付金錢為標(biāo)的等適當(dāng)場合，為省去債權(quán)清償給付與受領(lǐng)的環(huán)節(jié)與程序，代位債權(quán)人于受領(lǐng)后借助于債務(wù)抵銷制度，將自己對債務(wù)人負(fù)有的交付所受領(lǐng)的金錢等債務(wù)與債務(wù)人對自己所負(fù)擔(dān)的金錢等債務(wù)抵銷，使自己的債權(quán)獲得清償。

    （二）司法解釋將債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬定性為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的合理性及其實施規(guī)則的不足

    《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！睆奈牧x解釋出發(fā)，該條規(guī)定所確定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬與合同債的保全有明顯差異。第一，在代位權(quán)行使的效力歸屬的形式方面，其明確由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，次債務(wù)人不必向債務(wù)人履行清償義務(wù)。第二，在文字表述上，該條規(guī)定并未明確代位權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立后由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)的性質(zhì)是次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人履行清償義務(wù)，在履行債務(wù)清償?shù)男问缴峡捎纱蝹鶆?wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。第三，其將代位權(quán)經(jīng)人民法院審理認(rèn)定成立作為債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的原因，這就從性質(zhì)上將人民法院的審理認(rèn)定代位權(quán)成立等同于由法院判決或調(diào)解而法定化地將債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張清償債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，如果按照合同之債的保全規(guī)則，債權(quán)人代位主張債權(quán)經(jīng)法院審理得以成立的，其效果直接歸屬于債務(wù)人，即使在債權(quán)人直接受領(lǐng)交付場合，也須將其作為對債務(wù)人（次債務(wù)人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[8]第四，該條規(guī)定僅指明“法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)”，至于“債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅”是否要求以次債務(wù)人實際履行清償義務(wù)為條件，并不明確。對此，較為合理的解釋是，因法院審理認(rèn)定債權(quán)人代位權(quán)成立，就標(biāo)志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。其實際結(jié)果是，債務(wù)人以向債權(quán)人讓與其對次債務(wù)人的債權(quán)而替代債務(wù)履行，消滅了債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；同時，次債務(wù)人因債務(wù)人向債權(quán)人讓與了債務(wù)人對其的債權(quán)，次債務(wù)人轉(zhuǎn)而應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人履行債務(wù)，次債務(wù)人無須向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因此而消滅。所以，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟并經(jīng)審理予以認(rèn)定的，擬制發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的效果，同時，債權(quán)人拋棄該債權(quán)，免除債務(wù)人的相應(yīng)債務(wù)。

    由上述分析可知，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)與債權(quán)回收簡易程序功能有本質(zhì)不同，有學(xué)者認(rèn)為，該司法解釋的規(guī)定“實質(zhì)是在金錢債務(wù)場合，借助于抵銷制度，使代位權(quán)制度發(fā)揮了簡易的債權(quán)回收手段的功能”。[9]筆者認(rèn)為，前者與后者雖然在外觀形式上有相似之處，即債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認(rèn)定成立的，均產(chǎn)生由次債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)的結(jié)果，但是前者是在債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移效力下認(rèn)定代位權(quán)成立的，因為債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，所以在法律關(guān)系性質(zhì)上是次債務(wù)人向代位債權(quán)人履行清償義務(wù)，代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債權(quán)人，后者是在債權(quán)回收簡易程序制度下認(rèn)定代位權(quán)成立的，其在法律關(guān)系的性質(zhì)上是由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)，代位權(quán)行使的效果并未直接歸屬于債權(quán)人，只是借助于抵銷制度間接地歸屬于債權(quán)人。

    在債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的性質(zhì)為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移效力下，在債務(wù)清償?shù)膶嶋H效果上，債權(quán)人通過債權(quán)的受讓而取得債務(wù)人對其債務(wù)人（次債務(wù)人）的債權(quán)，債權(quán)人得以以自己的名義向次債務(wù)人主張債權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)；債權(quán)人的債權(quán)因次債務(wù)人的清償?shù)靡詫崿F(xiàn)。所以，我國的合同債權(quán)人代位權(quán)制度既增加了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的途徑，同時也豐富了債務(wù)清償?shù)姆椒ê屯緩?，使債?quán)人通過代位債權(quán)的行使實際上獲得了類似于意定的債務(wù)人以外的第三方清償債務(wù)的效果?！霸瓌t上，債務(wù)應(yīng)由債務(wù)人清償，但考慮到債的目的以及要滿足債權(quán)人的權(quán)益，債的給付可由債務(wù)人或第三人履行，不論第三人是否有意清償債務(wù)”，[10]在債的履行和清償制度上，債務(wù)人之外的第三人向債權(quán)人履行了債務(wù)的清償，其效果與債務(wù)人履行債務(wù)的清償是一樣的。

    二、行使代位債權(quán)而未獲次債務(wù)人實際清償或清償不足情形的調(diào)整規(guī)則

    （一）代位債權(quán)范圍內(nèi)相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅的內(nèi)涵

    根據(jù)《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定，債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。也就是說，人民法院審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的判決或調(diào)解標(biāo)志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了債權(quán)人的行為生效，債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)。此當(dāng)不存疑義，問題是該規(guī)定對此債權(quán)轉(zhuǎn)移內(nèi)涵的界定并不明確，因為“債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”既可以針對經(jīng)判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)的那一部分，同時還可以針對經(jīng)判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)中由次債務(wù)人實際履行清償?shù)哪且徊糠帧?/p>

    由于《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，因此代位債權(quán)一經(jīng)審理認(rèn)定，相應(yīng)判決或調(diào)解的生效就標(biāo)志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人的行為生效。債務(wù)人既然將自己享有的債權(quán)讓與債權(quán)人，那么作為對價，債務(wù)人理當(dāng)要求債權(quán)人免除其相應(yīng)的債務(wù)。同時，因為債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自然也消滅。這樣，代位債權(quán)一經(jīng)法院認(rèn)定成立生效，在判決認(rèn)定的代位債權(quán)范圍內(nèi)債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

    《合同法》第73條和《合同法解釋（一）》第21條已規(guī)定“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”，“債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情況下法院認(rèn)定成立的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額要小于或者等于債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)范圍與數(shù)額。只要法院審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的，其均可以發(fā)生相應(yīng)的債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的實際效果。

    由此可見，在債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的情形下，在相應(yīng)的次債務(wù)人向債權(quán)人實際履行的債務(wù)清償部分范圍內(nèi)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅自無疑問；同時也不會發(fā)生次債務(wù)人對法院認(rèn)定的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額實際清償不足，以及對該清償不足的代位債權(quán)又如何處理等問題。

    （二）債務(wù)人對次債務(wù)人未能或無法實際清償?shù)膫鶛?quán)部分的責(zé)任

    首先，債務(wù)人對次債務(wù)人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分的債務(wù)清償責(zé)任無豁免理由。

    雖然債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，次債務(wù)人有義務(wù)向債權(quán)人清償債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅，但是，經(jīng)法院判決或調(diào)解確認(rèn)的債權(quán)不一定必然得以實現(xiàn)，次債務(wù)人并不一定現(xiàn)實具備用于清償債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)和能力，在對代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中自然會出現(xiàn)次債務(wù)人對該債權(quán)實際清償不能或不足的事實。此時債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅，債權(quán)人就缺乏再要求債務(wù)人對此未能清償或者清償不足的部分承擔(dān)補(bǔ)充清償或連帶責(zé)任的事實依據(jù)與法律依據(jù)。這樣，“在債權(quán)人進(jìn)行的代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人在取得了向次債務(wù)人主張債權(quán)清償權(quán)利的同時，卻喪失了原本既有的對債務(wù)人所享有的債權(quán)主張和清償權(quán)利。這種債權(quán)人行使代位權(quán)的最終后果，不僅沒有使債權(quán)人在債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)基礎(chǔ)上拓展到次債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)范圍內(nèi)，反而使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)又處于一種新的風(fēng)險境地，甚或增添、擴(kuò)大了債權(quán)人的債權(quán)風(fēng)險。”[11]如此設(shè)計的債權(quán)人代位權(quán)制度與合同法上債權(quán)人代位權(quán)保護(hù)債權(quán)人實際效益的宗旨并不相符。為此，經(jīng)法院審理認(rèn)定代位權(quán)成立的，因為法定化的債權(quán)轉(zhuǎn)移，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自可因擬制債的免除而消滅，但是，對次債務(wù)人未能或無法實際清償?shù)膫鶛?quán)部分，債務(wù)人不得豁免債務(wù)清償責(zé)任。

    其次，債務(wù)人應(yīng)對次債務(wù)人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分負(fù)讓與債權(quán)的清償擔(dān)保責(zé)任。

    在肯定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)是債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移的前提下，在法律效果上債權(quán)人代位權(quán)一經(jīng)法院認(rèn)定成立并生效后，即在判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)數(shù)額范圍內(nèi)債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自然予以消滅；在對代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中，如果次債務(wù)人對該債權(quán)實際清償不能或清償不足的，為公平保護(hù)債權(quán)人的實際利益，債務(wù)人對該債權(quán)實際清償不能或清償不足的部分仍然負(fù)有清償責(zé)任。此種情況下，因為債權(quán)人與債務(wù)人之間的債已經(jīng)消滅，所以，在法律關(guān)系上，債務(wù)人并不是對該次債務(wù)人沒有實際清償?shù)膫鶛?quán)直接負(fù)有債務(wù)，而是由債務(wù)人對此負(fù)轉(zhuǎn)移債權(quán)清償擔(dān)保責(zé)任。

    具體而言，為達(dá)到由債務(wù)人實際清償?shù)哪康?，?yīng)當(dāng)設(shè)定的規(guī)則是：債務(wù)人在向債權(quán)人轉(zhuǎn)移其對次債務(wù)人之債權(quán)時，對次債務(wù)人清償不能或不足的部分應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證清償責(zé)任。也就是說，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移自己對次債務(wù)人的債權(quán)是附帶有條件的，該條件就是債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對次債務(wù)人未能實際清償代位債權(quán)人的債權(quán)的部分承擔(dān)清償擔(dān)保責(zé)任。這種擔(dān)保責(zé)任是債務(wù)人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移債權(quán)行為所附帶的保障債權(quán)人對該受讓債權(quán)能全部獲得實際清償?shù)呢?zé)任。債權(quán)人因為受讓了債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)而實際免除了債務(wù)人對自己的債務(wù)，設(shè)定債務(wù)人的這一清償擔(dān)保責(zé)任對債務(wù)人而言是完全公平合理的。這樣，在次債務(wù)人沒有或未能全部實際向債權(quán)人清償代位債權(quán)的情形下，由債務(wù)人承擔(dān)繼續(xù)清償?shù)膿?dān)保責(zé)任，既無需考慮債權(quán)人與債務(wù)人之間是否還存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同時又實現(xiàn)了對債權(quán)人實際利益的保護(hù)和代位權(quán)訴訟的經(jīng)濟(jì)效益。

    最后，由債務(wù)人對次債務(wù)人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分負(fù)連帶清償責(zé)任不合法理。

    有觀點認(rèn)為：“在債權(quán)人行使代位權(quán)訴訟確認(rèn)此債務(wù)人就債款數(shù)額向債權(quán)人負(fù)有清償責(zé)任的同時，應(yīng)確定債務(wù)人對該債權(quán)數(shù)額應(yīng)負(fù)有連帶清償責(zé)任。”[12]該觀點就此種代位權(quán)訴訟中由債務(wù)人與次債務(wù)人對認(rèn)定的代位債權(quán)向債權(quán)人負(fù)連帶清償責(zé)任的性質(zhì)并未明示，即該連帶清償責(zé)任究竟是債務(wù)人、次債務(wù)人對債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶保證債的清償責(zé)任還是債務(wù)人、次債務(wù)人作為多數(shù)債務(wù)人連帶對代位債權(quán)人負(fù)清償責(zé)任的連帶之債呢？

    如果是前者，這種連帶保證責(zé)任來自于約定還是法定必須要明確，否則，不但該連帶保證責(zé)任的發(fā)生依據(jù)會有隨意性，而且關(guān)于該連帶保證責(zé)任的范圍、期間等也易產(chǎn)生糾紛。

    如果是后者，則必然要采取法定的形式予以明確規(guī)定。同時，其必須具備的一個前提條件就是，即使代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，可以由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也并不消滅。因為如果此時債權(quán)人與債務(wù)人之間由于債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而法定擬制免除了相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則債務(wù)人又如何與次債務(wù)人共同對債權(quán)人負(fù)連帶清償責(zé)任的債務(wù)呢？由此可見，那種認(rèn)為按照《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定，法院審理認(rèn)定成立的債權(quán)人代位債權(quán)的法律效力是債的轉(zhuǎn)移，“以債務(wù)人對債權(quán)人所負(fù)的債款數(shù)額轉(zhuǎn)嫁為由次債務(wù)人向債權(quán)人清償該債款數(shù)額”，又認(rèn)為“為了充分地、最大化地保障債權(quán)人的權(quán)利”，“債權(quán)人在取得次債務(wù)人向其清償債務(wù)的權(quán)利的同時，債務(wù)人對其原本所負(fù)有的清償責(zé)任并不喪失”的觀點顯然有缺陷。[13]

    另外，在《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定將認(rèn)定債權(quán)人代位權(quán)成立的法律效果界定為債務(wù)人將其對次債務(wù)人的相應(yīng)債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而替代債務(wù)履行，并由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行該相應(yīng)債權(quán)清償義務(wù)的前提下，斷然不存在由債務(wù)人與次債務(wù)人共同對債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶清償責(zé)任債務(wù)的條件。這是因為如果此處要求債務(wù)人與次債務(wù)人共同對債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶清償責(zé)任，根據(jù)連帶之債的基本規(guī)則，“連帶債務(wù)的債權(quán)人，得對于債務(wù)人中的之一或數(shù)人或其全體，同時或先后，請求全部或一部之給付，連帶債務(wù)未全部履行前，全體債務(wù)人仍負(fù)連帶責(zé)任”，[14]那么，代位債權(quán)人既有權(quán)請求債務(wù)人履行全部或部分債權(quán)，也有權(quán)請求次債務(wù)人履行全部或部分債權(quán)，如此，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定中的“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)”就變得沒有實際意義了。推斷《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的本意，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)法院認(rèn)定成立后，不但債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人并由其免除相應(yīng)債務(wù)以使相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，而且由次債務(wù)人向債權(quán)人直接履行該相應(yīng)債權(quán)清償義務(wù)是債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟后，經(jīng)審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的直接法律效力與后果，如果此時仍然保留債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)并請求債務(wù)人清償債權(quán)純屬多余，既不合法理，也徒使法律關(guān)系復(fù)雜化。

    三、關(guān)于代位債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的事實效果的調(diào)整規(guī)則

    （一）債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果

    《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定雖然沒有明示行使代位權(quán)的債權(quán)人具有比債務(wù)人之其他債權(quán)人優(yōu)先獲得清償?shù)臋?quán)利，但是，由于該司法解釋對債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬采債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，并且我國《合同法》及其司法解釋所規(guī)定的合同債權(quán)人代位權(quán)的行使采取的是訴訟模式，代位債權(quán)人通過代位權(quán)訴訟受讓債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)后，其自然有權(quán)就已受讓部分的債權(quán)要求次債務(wù)人清償。在此情況下 ，代位債權(quán)人獲得次債務(wù)人的債權(quán)清償在法律上已經(jīng)與債務(wù)人沒有關(guān)系了，如果債務(wù)人同時還向其他人負(fù)有到期債務(wù)，代位債權(quán)人與債務(wù)人的其他債權(quán)人之間也不存在法律上的孰先孰后受償?shù)膯栴}了。這樣所產(chǎn)生的結(jié)果乃是，通過合同債權(quán)人代位權(quán)制度的安排和實施，作為債務(wù)人共同債權(quán)人之一部分的代位債權(quán)人事實上獲得了優(yōu)先于債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)清償效果。這種事實上的優(yōu)先效果來源于法定化的債權(quán)人代位權(quán)，以及法定化的債權(quán)人代位權(quán)效力歸屬的性質(zhì)。這樣設(shè)定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，的確像有關(guān)學(xué)者擔(dān)心的那樣會產(chǎn)生代位債權(quán)人優(yōu)先債權(quán)。本來未行使代位債權(quán)的債權(quán)人與代位債權(quán)人對債務(wù)人債權(quán)的受償效力次序是一致的，在此情況下，未行使代位債權(quán)的債權(quán)人卻成了居后的債權(quán)人。這一結(jié)果違背了債權(quán)人平等的原則。對此，需要對債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以實現(xiàn)債權(quán)平等宗旨。

    （二）代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果的調(diào)整規(guī)則

    不可否認(rèn)，代位債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人在事實上有優(yōu)先受償債權(quán)，這的確是由于界定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的。對此，較為公平、合理的解決方法是，在鼓勵債權(quán)人積極向債務(wù)人主張權(quán)利、減少“三角債”、提高債權(quán)清償效率、平等保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的基礎(chǔ)上，合同法司法解釋應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)訴訟被認(rèn)定成立后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅的后果設(shè)定一定的規(guī)范規(guī)則以維護(hù)債權(quán)人平等原則。其具體規(guī)則可以是：在維持債權(quán)人代位權(quán)的訴訟中債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人以免除其對債權(quán)人的債務(wù)之規(guī)則的同時，如果由此使債務(wù)人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的后果，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該債權(quán)轉(zhuǎn)讓（代位債權(quán)）。

    債務(wù)人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實體權(quán)利，其行使的方式必須通過法院審理才能實現(xiàn)。即使將債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)設(shè)定為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果不歸屬于債務(wù)人，而直接歸屬于債權(quán)人，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)事實上通過向債務(wù)人的債務(wù)人（次債務(wù)人）請求清償及直接履行而實現(xiàn)，然而這種債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的效果只是事實上的，不是法律上的。一方面?zhèn)鶆?wù)人的其他債權(quán)人如果對債務(wù)人同時也行使代位權(quán)并符合法定條件的話，該其他債權(quán)人也能獲得這種事實上的優(yōu)先受償；另一方面在代位債權(quán)人缺乏約定的債權(quán)擔(dān)保權(quán)以及經(jīng)濟(jì)政策上需予優(yōu)先照顧事由的情況下，其既不可能取得法律上的優(yōu)先受償權(quán)，也不會享有較同一債務(wù)人的其他債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)利。

    正因為代位債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人享有優(yōu)先受償債權(quán)的效果是事實上的，所以法律上并不保證這種優(yōu)先受償債權(quán)的效果，債權(quán)人也不能基于行使代位權(quán)而獲得對債務(wù)人履行清償義務(wù)的優(yōu)先受償權(quán)利。與此同時，雖然在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中代位權(quán)成立，債權(quán)人受讓債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)以相應(yīng)免除債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)，這與債務(wù)人任意履行相當(dāng)；但是，債務(wù)人“任意履行規(guī)則也有其適用的前提，即債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)足夠清償其全部債務(wù)。倘若不夠清償，仍然允許債務(wù)人任意履行，則可能發(fā)生有的債權(quán)人獲得完全的清償，而其他的債權(quán)人不能獲得完全的清償甚至完全不能獲得清償，至為不公”。[15]也就是說，這種債權(quán)人行使代位權(quán)而產(chǎn)生的事實上的優(yōu)先受償效果破壞了（一般）債權(quán)人平等的原則；該事實上的債權(quán)人的優(yōu)先受償效果與在法律上設(shè)置方便債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)、督促債務(wù)人及時主張自己債權(quán)以充實自己的責(zé)任財產(chǎn)的債權(quán)人代位權(quán)制度之宗旨也并不相符。所以，對代位債權(quán)人制度帶來的這種事實上的優(yōu)先受償效果有必要作出合理的限制：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅；由此使債務(wù)人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的后果的，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該次債務(wù)人向債權(quán)人的清償。

    四、關(guān)于次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使抗辯權(quán)的后果的調(diào)整規(guī)則

    雖然《合同法解釋（一）》第18條規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”，但是該司法解釋對次債務(wù)人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是什么，以及該后果是直接由債權(quán)人承擔(dān)還是直接由債務(wù)人承擔(dān)并未明確規(guī)定。

    （一）次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使其對債務(wù)人抗辯權(quán)的后果

    在《合同法解釋（一）》第20條所確定的代位權(quán)訴訟中的債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的規(guī)則中，債權(quán)轉(zhuǎn)移的生效是以債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認(rèn)定成立并生效為標(biāo)志的，所以，如果在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟以后，次債務(wù)人作為被告，直接向作為原告的債權(quán)人主張其對債務(wù)人的抗辯，經(jīng)法院審理認(rèn)定次債務(wù)人的此類抗辯主張成立的，則會部分或全部地影響債務(wù)人對次債務(wù)人的可強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)的范圍和數(shù)量，如次債務(wù)人向債權(quán)人主張債務(wù)人對其的債權(quán)消滅的抗辯權(quán)、債權(quán)抵銷的抗辯權(quán)、債權(quán)已罹訴訟時效的抗辯權(quán)等等。這種抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，在認(rèn)定成立的范圍和數(shù)額內(nèi)，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將相應(yīng)地消滅或者得不到法院的支持。既然債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將消滅或者得不到法院的支持，債權(quán)人代位權(quán)成立的要件就有所欠缺，債權(quán)人的代位權(quán)自然難以成立。這樣，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”的后果也自然不會發(fā)生。由此可見，次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，在其相應(yīng)的范圍內(nèi)就不會發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)的后果。

    （二）次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使其對債務(wù)人抗辯權(quán)的后果的歸屬

    按照債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬是債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，在債權(quán)人行使代位債權(quán)的過程中，次債務(wù)人對債權(quán)人所主張的因其與債務(wù)人之間債的關(guān)系而產(chǎn)生的抗辯權(quán)的后果自然應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)。因為債權(quán)人受讓取得債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)除了形式外，與一般債權(quán)讓與并無本質(zhì)不同。這種債權(quán)轉(zhuǎn)移發(fā)生了債的主體的變更，并未改變債的內(nèi)容，“債的同一性并不因債權(quán)讓與而喪失，因而債權(quán)原有的瑕疵，不能不隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，債務(wù)人可以對抗原債權(quán)人的事由，自然可以對抗新的債權(quán)人?！盵16]所以，為保證次債務(wù)人不因債務(wù)人對其債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而受到損害，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯自然可以向代位債權(quán)人主張。對此，合同法司法解釋也就沒有必要再就次債務(wù)人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是直接由債權(quán)人承擔(dān)還是直接由債務(wù)人承擔(dān)制定規(guī)則，只要適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則即可。

    然而，我國《合同法》規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的方式是法院訴訟，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人均是訴訟當(dāng)事人，在此合同債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的法律關(guān)系中，債務(wù)人對次債務(wù)人享有有效的債權(quán)是代位債權(quán)得以成立的必要條件之一，所以，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，當(dāng)然可以向債權(quán)人主張；次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，代位債權(quán)就不成立。既然債權(quán)人的代位債權(quán)不成立，自然不會發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)的后果。進(jìn)一步而言，既然次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)成立不會發(fā)生債務(wù)人向債權(quán)人讓與其對次債務(wù)人債權(quán)的結(jié)果，次債務(wù)人就缺乏向債權(quán)人抗辯的基礎(chǔ)，也就沒有適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則的必要。如此一來，認(rèn)定代位權(quán)成立的要件不具備，代位權(quán)就不成立，也無債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移，就無次債務(wù)人抗辯的基礎(chǔ)和前提，那么，為什么《合同法解釋（一）》還規(guī)定在代位權(quán)被認(rèn)定成立前次債務(wù)人可對債權(quán)人行使抗辯權(quán)呢？難道是司法解釋的制定者顧此失彼嗎？其實，代位權(quán)訴訟中的次債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)的基礎(chǔ)和理由并不是債權(quán)人受讓于債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，使債權(quán)原有的瑕疵隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，次債務(wù)人可以對抗債務(wù)人的事由，自然可以對抗債權(quán)人；而是因為此時債權(quán)人代位債務(wù)人行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán)，“沒有理由將第三人（如次債務(wù)人—筆者注）置于與債務(wù)人自己行使其權(quán)利相比更為不利的地位?！盵17]次債務(wù)人對債權(quán)人主張抗辯的實質(zhì)還是對債務(wù)人的抗辯，如果抗辯成立，其后果在形式上是債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，其后果在本質(zhì)上是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

    應(yīng)當(dāng)注意的是，這種抗辯權(quán)成立的后果與一般債權(quán)讓與中債務(wù)人對債權(quán)受讓人的抗辯權(quán)成立的后果在內(nèi)容、主體和對象等方面均是不同的。所以，《合同法解釋（一）》規(guī)定在代位權(quán)訴訟中次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯可以向債權(quán)人主張是完全有必要的。而稍有遺憾的是，《合同法解釋（一）》并未在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張以后經(jīng)審理認(rèn)定成立的后果及其歸屬，從而使得在不能適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則的情況下，在次債務(wù)人向債權(quán)人主張抗辯成立的后果的歸屬與分配方面缺乏規(guī)則。

    由此可見，我國的合同法司法解釋除了有必要規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”的規(guī)則外，還必須規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張經(jīng)審理認(rèn)定成立的，債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強(qiáng)制執(zhí)行效力”的規(guī)則。

    五、債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)南嚓P(guān)規(guī)則

    （一）其他債權(quán)人對債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的構(gòu)成條件與客體

    經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立，由次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人履行清償義務(wù)，由此使債務(wù)人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該清償。這既是對合同代位債權(quán)制度帶來的這種（代位）債權(quán)人事實上的優(yōu)先受償效果的合理限制，也是對其他債權(quán)人平等受償權(quán)的必要的實質(zhì)性的保障，所以，債務(wù)人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實體權(quán)利。只要債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟由人民法院確認(rèn)代位債權(quán)成立，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)相應(yīng)予以消滅，并由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，由此造成債務(wù)人的財產(chǎn)減少的，已造成或者將來必然會造成不能或者部分不能清償債務(wù)人到期債務(wù)的，債務(wù)人的其他債權(quán)人就享有此權(quán)利。

    債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這項撤銷權(quán)的客體是（代位）債權(quán)人的債務(wù)人與其債務(wù)人（次債務(wù)人）之間的債務(wù)清償與債權(quán)受償行為，其本人并未加人上述民事法律行為之中，所以，債務(wù)人的其他債權(quán)人的這一撤銷權(quán)不是法律關(guān)系當(dāng)事人一方享有的撤銷權(quán)，類似于我國合同法上的債權(quán)人（針對其他當(dāng)事人之間的民事法律行為）撤銷權(quán)。當(dāng)然，其本質(zhì)還是“以自己之意思表示，消滅法律行為的效力為內(nèi)容之權(quán)利”，[18]也是“使債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)回復(fù)至行為前的狀態(tài)”[19]的民事實體權(quán)利。債務(wù)人的其他債權(quán)人依此權(quán)利可以以其單方的意思表示使次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人的清償溯及既往地消滅，同時又將該已清償?shù)呢敭a(chǎn)原物返還或者作價回復(fù)給次債務(wù)人。

    （二）其他債權(quán)人對債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的行使方式與限制

    債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)采取向法院請求的訴訟方式。因為雖然德國民法等規(guī)定，撤銷權(quán)的行使采取撤銷權(quán)人向?qū)Ψ疆?dāng)事人為撤銷的意思表示的方式，[20]并且“從理論上講，合同和其他法律行為的變更涉及雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的改變，不經(jīng)過當(dāng)事人的協(xié)商同意，直接由法院或仲裁機(jī)構(gòu)決定，既涉及與意思自治原則之間的關(guān)系，又容易出現(xiàn)不合理結(jié)果”，[21]但是考慮到債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)的客體是其他人之間的民事法律行為，并且該民事法律行為具體內(nèi)容的債務(wù)清償與債權(quán)受償?shù)陌l(fā)生原因—債權(quán)的轉(zhuǎn)移是通過法定的訴訟形式作出的；加之我國《民法通則》、《合同法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》等法律規(guī)范均要求通過向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求的方式行使對法律行為的撤銷權(quán)，如果該撤銷權(quán)的行使不采取訴訟方式則既難以保證此撤銷權(quán)產(chǎn)生有效結(jié)果，也不符合法律行為的體系效果。

    由于債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)直接針對的是次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償與債權(quán)受償行為，因此，債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的相對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是次債務(wù)人與（代位）債權(quán)人。在該撤銷權(quán)訴訟或者仲裁中，以次債務(wù)人與（代位）債權(quán)人為被告或者被申請人。在效果方面，債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償和債權(quán)受償行為并不影響代位債權(quán)成立的訴訟認(rèn)定結(jié)果，如果經(jīng)訴訟認(rèn)定代位債權(quán)成立，次債務(wù)人并不直接向（代位）債權(quán)人清償債務(wù)而是向（代位）債權(quán)人的債務(wù)人清償債務(wù)，或者在次債務(wù)人直接向（代位）債權(quán)人清償債務(wù)的同時，（代位）債權(quán)人的債務(wù)人向其債權(quán)人（債務(wù)人的其他債權(quán)人）提供擔(dān)保的，則次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償并不損害其他債權(quán)人的利益。在這種情形下，次債務(wù)人直接向（代位）債權(quán)人清償就不會損害債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)平等受償利益，因該撤銷權(quán)要件缺乏，債務(wù)人的其他債權(quán)人就不享有這一撤銷權(quán)。

    在債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)而向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求撤銷次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人的債務(wù)清償?shù)倪^程中，債務(wù)人的財產(chǎn)狀況或者其清償債務(wù)的能力是雙方當(dāng)事人爭議的焦點問題；由于在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中已認(rèn)定了債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)范圍與數(shù)額，因此可以將債務(wù)人列為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，那樣有利于查清事實，解決糾紛；如果債務(wù)人在債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟中愿意提供有效的相當(dāng)擔(dān)保的，因債務(wù)人的其他債權(quán)人不再享有該撤銷權(quán)，故債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟應(yīng)當(dāng)以撤訴形式或者訴訟調(diào)解、和解形式結(jié)束。如果作為原告的債務(wù)人的其他債權(quán)人在此情形下既不愿意撤訴，也不愿意庭內(nèi)調(diào)解、和解的，法院應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人的其他債權(quán)人不享有這一撤銷權(quán)為理由判決駁回原告的訴訟請求。

關(guān)于債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)钠谙?，因該撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，目的在于保全一般債權(quán)人全體的共同利益，所以準(zhǔn)用我國《合同法》第75條的規(guī)定即可。

 

 

 

 

注釋:

[1]鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第2版），陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第291頁。

[2]參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110頁。

[3]同上注，第115頁。

[4]參見王闖：《最高人民法院＜關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）＞的解釋與適用》，載李國光主編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第2卷，第48頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第389頁。

[5]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第116頁。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第388頁。

[8]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第115頁。

[9]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第115～116頁；同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第388頁。

[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.

[11]劉挺、王文信：《債務(wù)人對代位權(quán)訴訟確認(rèn)的數(shù)額應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任》，《人民法院報》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[13]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[14]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第284頁。

[15]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第391頁。

[16]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第117頁。

[17]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第384頁。

[18]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第585頁。

篇9

我國《合同法》未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，而《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）對其效力歸屬作出了具體的規(guī)定：代位權(quán)被認(rèn)定成立，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，在次債務(wù)人直接向債權(quán)人實際履行清償義務(wù)范圍內(nèi)，相應(yīng)發(fā)生債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效果。對此司法解釋規(guī)定的債權(quán)人行使代位權(quán)的效力性質(zhì)可作不同的理解，由此會影響合同債權(quán)人行使代位權(quán)效力歸屬的一些基本規(guī)則，實有探討的必要。否則，現(xiàn)有的合同法司法解釋還是無法有效指導(dǎo)司法實踐。

一、《合同法解釋（一）》規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的性質(zhì)

（一）對合同法規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的不同界定

我國《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！痹撘?guī)定雖然明確了在符合條件的情況下，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但是其并未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬。如此，就無法確定債權(quán)人代位權(quán)的效力歸屬是直接歸屬于債務(wù)人并實現(xiàn)對全體債權(quán)人的共同擔(dān)保功能，還是直接歸屬于債務(wù)人并借助于特殊抵銷制度實現(xiàn)債權(quán)簡易回收功能，或者是通過債權(quán)人代位權(quán)訴訟將債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，將債權(quán)人代位權(quán)的效力直接歸屬于債權(quán)人并由債權(quán)人以自己的名義行使其對次債務(wù)人的債權(quán)。

如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬屬于全體債權(quán)人的共同的保全，則其宗旨在于“債權(quán)人為確保其債權(quán)之獲償而防止債務(wù)人財產(chǎn)減少”。[1]其內(nèi)涵是債權(quán)人為保全債權(quán)而代債務(wù)人行使其權(quán)利，而非就收取的財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。[2]債權(quán)人代位權(quán)是實體法上的權(quán)利而非訴訟上的權(quán)利。所以，在效力方面，合同債的保全性的代位權(quán)行使效果直接歸屬于債務(wù)人；即使在債權(quán)人受領(lǐng)交付場合，也須將其作為對債務(wù)人（次債務(wù)人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[3]最早在法國民法中確立的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的制度，就是按照此種性質(zhì)設(shè)計的。

如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務(wù)人，直接歸屬于債權(quán)人。[4]有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務(wù)人而是直接地歸屬于債權(quán)人，這樣“將無異于使債權(quán)人的代位權(quán)轉(zhuǎn)化為債務(wù)人債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，結(jié)果債權(quán)人并非以自己的名義行使他人的權(quán)利，而是以自己的名義行使自己的權(quán)利。這顯然有悖于代位權(quán)制度的基本含義”。[5]由此，甚至可以推導(dǎo)出債權(quán)人具有直接（優(yōu)先）受償?shù)臋?quán)利。[6]

如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬借助于特殊抵銷制度實現(xiàn)債權(quán)簡易回收功能，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果直接歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)判決或調(diào)解成立后，在債權(quán)清償程序上由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)；同時，債權(quán)人向債務(wù)人承擔(dān)交付所受領(lǐng)的次債務(wù)人清償債權(quán)標(biāo)的的債務(wù)，從而債權(quán)人可將該債務(wù)與債務(wù)人對自己所負(fù)的債務(wù)抵銷，由此使債權(quán)人的債權(quán)獲得清償。其效力在本質(zhì)上與合同債的保全效果是一致的，僅僅在代位債權(quán)的實現(xiàn)方式上有所區(qū)別。在合同債的保全制度下，代位債權(quán)所取得的債權(quán)清償財產(chǎn)，須先加入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，以保全債務(wù)人全體債權(quán)人的債權(quán)；代位債權(quán)人一般是從這種共同擔(dān)保的保全中實現(xiàn)自己的債權(quán)。除非債務(wù)人對次債務(wù)人的債務(wù)履行怠于受領(lǐng)的，債權(quán)人才可代位受領(lǐng)。[7]在債權(quán)回收簡易程序制度下，代位債權(quán)如果得以成立，應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)；在債權(quán)人債權(quán)及債務(wù)人債權(quán)均以給付金錢為標(biāo)的等適當(dāng)場合，為省去債權(quán)清償給付與受領(lǐng)的環(huán)節(jié)與程序，代位債權(quán)人于受領(lǐng)后借助于債務(wù)抵銷制度，將自己對債務(wù)人負(fù)有的交付所受領(lǐng)的金錢等債務(wù)與債務(wù)人對自己所負(fù)擔(dān)的金錢等債務(wù)抵銷，使自己的債權(quán)獲得清償。

（二）司法解釋將債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬定性為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的合理性及其實施規(guī)則的不足

《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！睆奈牧x解釋出發(fā)，該條規(guī)定所確定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬與合同債的保全有明顯差異。第一，在代位權(quán)行使的效力歸屬的形式方面，其明確由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，次債務(wù)人不必向債務(wù)人履行清償義務(wù)。第二，在文字表述上，該條規(guī)定并未明確代位權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立后由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)的性質(zhì)是次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人履行清償義務(wù)，在履行債務(wù)清償?shù)男问缴峡捎纱蝹鶆?wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。第三，其將代位權(quán)經(jīng)人民法院審理認(rèn)定成立作為債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的原因，這就從性質(zhì)上將人民法院的審理認(rèn)定代位權(quán)成立等同于由法院判決或調(diào)解而法定化地將債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張清償債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，如果按照合同之債的保全規(guī)則，債權(quán)人代位主張債權(quán)經(jīng)法院審理得以成立的，其效果直接歸屬于債務(wù)人，即使在債權(quán)人直接受領(lǐng)交付場合，也須將其作為對債務(wù)人（次債務(wù)人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[8]第四，該條規(guī)定僅指明“法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)”，至于“債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅”是否要求以次債務(wù)人實際履行清償義務(wù)為條件，并不明確。對此，較為合理的解釋是，因法院審理認(rèn)定債權(quán)人代位權(quán)成立，就標(biāo)志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。其實際結(jié)果是，債務(wù)人以向債權(quán)人讓與其對次債務(wù)人的債權(quán)而替代債務(wù)履行，消滅了債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；同時，次債務(wù)人因債務(wù)人向債權(quán)人讓與了債務(wù)人對其的債權(quán)，次債務(wù)人轉(zhuǎn)而應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人履行債務(wù)，次債務(wù)人無須向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因此而消滅。所以，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟并經(jīng)審理予以認(rèn)定的，擬制發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的效果，同時，債權(quán)人拋棄該債權(quán)，免除債務(wù)人的相應(yīng)債務(wù)。

由上述分析可知，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)與債權(quán)回收簡易程序功能有本質(zhì)不同，有學(xué)者認(rèn)為，該司法解釋的規(guī)定“實質(zhì)是在金錢債務(wù)場合，借助于抵銷制度，使代位權(quán)制度發(fā)揮了簡易的債權(quán)回收手段的功能”。[9]筆者認(rèn)為，前者與后者雖然在外觀形式上有相似之處，即債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認(rèn)定成立的，均產(chǎn)生由次債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)的結(jié)果，但是前者是在債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移效力下認(rèn)定代位權(quán)成立的，因為債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，所以在法律關(guān)系性質(zhì)上是次債務(wù)人向代位債權(quán)人履行清償義務(wù)，代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債權(quán)人，后者是在債權(quán)回收簡易程序制度下認(rèn)定代位權(quán)成立的，其在法律關(guān)系的性質(zhì)上是由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)，代位權(quán)行使的效果并未直接歸屬于債權(quán)人，只是借助于抵銷制度間接地歸屬于債權(quán)人。

在債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的性質(zhì)為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移效力下，在債務(wù)清償?shù)膶嶋H效果上，債權(quán)人通過債權(quán)的受讓而取得債務(wù)人對其債務(wù)人（次債務(wù)人）的債權(quán)，債權(quán)人得以以自己的名義向次債務(wù)人主張債權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)；債權(quán)人的債權(quán)因次債務(wù)人的清償?shù)靡詫崿F(xiàn)。所以，我國的合同債權(quán)人代位權(quán)制度既增加了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的途徑，同時也豐富了債務(wù)清償?shù)姆椒ê屯緩剑箓鶛?quán)人通過代位債權(quán)的行使實際上獲得了類似于意定的債務(wù)人以外的第三方清償債務(wù)的效果?！霸瓌t上，債務(wù)應(yīng)由債務(wù)人清償，但考慮到債的目的以及要滿足債權(quán)人的權(quán)益，債的給付可由債務(wù)人或第三人履行，不論第三人是否有意清償債務(wù)”，[10]在債的履行和清償制度上，債務(wù)人之外的第三人向債權(quán)人履行了債務(wù)的清償，其效果與債務(wù)人履行債務(wù)的清償是一樣的。

二、行使代位債權(quán)而未獲次債務(wù)人實際清償或清償不足情形的調(diào)整規(guī)則

（一）代位債權(quán)范圍內(nèi)相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅的內(nèi)涵

根據(jù)《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定，債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。也就是說，人民法院審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的判決或調(diào)解標(biāo)志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了債權(quán)人的行為生效，債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)。此當(dāng)不存疑義，問題是該規(guī)定對此債權(quán)轉(zhuǎn)移內(nèi)涵的界定并不明確，因為“債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”既可以針對經(jīng)判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)的那一部分，同時還可以針對經(jīng)判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)中由次債務(wù)人實際履行清償?shù)哪且徊糠帧?/p>

由于《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，因此代位債權(quán)一經(jīng)審理認(rèn)定，相應(yīng)判決或調(diào)解的生效就標(biāo)志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人的行為生效。債務(wù)人既然將自己享有的債權(quán)讓與債權(quán)人，那么作為對價，債務(wù)人理當(dāng)要求債權(quán)人免除其相應(yīng)的債務(wù)。同時，因為債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自然也消滅。這樣，代位債權(quán)一經(jīng)法院認(rèn)定成立生效，在判決認(rèn)定的代位債權(quán)范圍內(nèi)債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

《合同法》第73條和《合同法解釋（一）》第21條已規(guī)定“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”，“債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情況下法院認(rèn)定成立的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額要小于或者等于債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)范圍與數(shù)額。只要法院審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的，其均可以發(fā)生相應(yīng)的債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的實際效果。

由此可見，在債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的情形下，在相應(yīng)的次債務(wù)人向債權(quán)人實際履行的債務(wù)清償部分范圍內(nèi)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅自無疑問；同時也不會發(fā)生次債務(wù)人對法院認(rèn)定的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額實際清償不足，以及對該清償不足的代位債權(quán)又如何處理等問題。

（二）債務(wù)人對次債務(wù)人未能或無法實際清償?shù)膫鶛?quán)部分的責(zé)任

首先，債務(wù)人對次債務(wù)人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分的債務(wù)清償責(zé)任無豁免理由。

雖然債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，次債務(wù)人有義務(wù)向債權(quán)人清償債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅，但是，經(jīng)法院判決或調(diào)解確認(rèn)的債權(quán)不一定必然得以實現(xiàn)，次債務(wù)人并不一定現(xiàn)實具備用于清償債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)和能力，在對代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中自然會出現(xiàn)次債務(wù)人對該債權(quán)實際清償不能或不足的事實。此時債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅，債權(quán)人就缺乏再要求債務(wù)人對此未能清償或者清償不足的部分承擔(dān)補(bǔ)充清償或連帶責(zé)任的事實依據(jù)與法律依據(jù)。這樣，“在債權(quán)人進(jìn)行的代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人在取得了向次債務(wù)人主張債權(quán)清償權(quán)利的同時，卻喪失了原本既有的對債務(wù)人所享有的債權(quán)主張和清償權(quán)利。這種債權(quán)人行使代位權(quán)的最終后果，不僅沒有使債權(quán)人在債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)基礎(chǔ)上拓展到次債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)范圍內(nèi)，反而使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)又處于一種新的風(fēng)險境地，甚或增添、擴(kuò)大了債權(quán)人的債權(quán)風(fēng)險?！盵11]如此設(shè)計的債權(quán)人代位權(quán)制度與合同法上債權(quán)人代位權(quán)保護(hù)債權(quán)人實際效益的宗旨并不相符。為此，經(jīng)法院審理認(rèn)定代位權(quán)成立的，因為法定化的債權(quán)轉(zhuǎn)移，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自可因擬制債的免除而消滅，但是，對次債務(wù)人未能或無法實際清償?shù)膫鶛?quán)部分，債務(wù)人不得豁免債務(wù)清償責(zé)任。

其次，債務(wù)人應(yīng)對次債務(wù)人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分負(fù)讓與債權(quán)的清償擔(dān)保責(zé)任。

在肯定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)是債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移的前提下，在法律效果上債權(quán)人代位權(quán)一經(jīng)法院認(rèn)定成立并生效后，即在判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)數(shù)額范圍內(nèi)債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自然予以消滅；在對代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中，如果次債務(wù)人對該債權(quán)實際清償不能或清償不足的，為公平保護(hù)債權(quán)人的實際利益，債務(wù)人對該債權(quán)實際清償不能或清償不足的部分仍然負(fù)有清償責(zé)任。此種情況下，因為債權(quán)人與債務(wù)人之間的債已經(jīng)消滅，所以，在法律關(guān)系上，債務(wù)人并不是對該次債務(wù)人沒有實際清償?shù)膫鶛?quán)直接負(fù)有債務(wù)，而是由債務(wù)人對此負(fù)轉(zhuǎn)移債權(quán)清償擔(dān)保責(zé)任。

具體而言，為達(dá)到由債務(wù)人實際清償?shù)哪康?，?yīng)當(dāng)設(shè)定的規(guī)則是：債務(wù)人在向債權(quán)人轉(zhuǎn)移其對次債務(wù)人之債權(quán)時，對次債務(wù)人清償不能或不足的部分應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證清償責(zé)任。也就是說，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移自己對次債務(wù)人的債權(quán)是附帶有條件的，該條件就是債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對次債務(wù)人未能實際清償代位債權(quán)人的債權(quán)的部分承擔(dān)清償擔(dān)保責(zé)任。這種擔(dān)保責(zé)任是債務(wù)人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移債權(quán)行為所附帶的保障債權(quán)人對該受讓債權(quán)能全部獲得實際清償?shù)呢?zé)任。債權(quán)人因為受讓了債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)而實際免除了債務(wù)人對自己的債務(wù)，設(shè)定債務(wù)人的這一清償擔(dān)保責(zé)任對債務(wù)人而言是完全公平合理的。這樣，在次債務(wù)人沒有或未能全部實際向債權(quán)人清償代位債權(quán)的情形下，由債務(wù)人承擔(dān)繼續(xù)清償?shù)膿?dān)保責(zé)任，既無需考慮債權(quán)人與債務(wù)人之間是否還存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同時又實現(xiàn)了對債權(quán)人實際利益的保護(hù)和代位權(quán)訴訟的經(jīng)濟(jì)效益。

最后，由債務(wù)人對次債務(wù)人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分負(fù)連帶清償責(zé)任不合法理。

有觀點認(rèn)為：“在債權(quán)人行使代位權(quán)訴訟確認(rèn)此債務(wù)人就債款數(shù)額向債權(quán)人負(fù)有清償責(zé)任的同時，應(yīng)確定債務(wù)人對該債權(quán)數(shù)額應(yīng)負(fù)有連帶清償責(zé)任?！盵12]該觀點就此種代位權(quán)訴訟中由債務(wù)人與次債務(wù)人對認(rèn)定的代位債權(quán)向債權(quán)人負(fù)連帶清償責(zé)任的性質(zhì)并未明示，即該連帶清償責(zé)任究竟是債務(wù)人、次債務(wù)人對債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶保證債的清償責(zé)任還是債務(wù)人、次債務(wù)人作為多數(shù)債務(wù)人連帶對代位債權(quán)人負(fù)清償責(zé)任的連帶之債呢？

如果是前者，這種連帶保證責(zé)任來自于約定還是法定必須要明確，否則，不但該連帶保證責(zé)任的發(fā)生依據(jù)會有隨意性，而且關(guān)于該連帶保證責(zé)任的范圍、期間等也易產(chǎn)生糾紛。

如果是后者，則必然要采取法定的形式予以明確規(guī)定。同時，其必須具備的一個前提條件就是，即使代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，可以由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也并不消滅。因為如果此時債權(quán)人與債務(wù)人之間由于債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而法定擬制免除了相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則債務(wù)人又如何與次債務(wù)人共同對債權(quán)人負(fù)連帶清償責(zé)任的債務(wù)呢？由此可見，那種認(rèn)為按照《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定，法院審理認(rèn)定成立的債權(quán)人代位債權(quán)的法律效力是債的轉(zhuǎn)移，“以債務(wù)人對債權(quán)人所負(fù)的債款數(shù)額轉(zhuǎn)嫁為由次債務(wù)人向債權(quán)人清償該債款數(shù)額”，又認(rèn)為“為了充分地、最大化地保障債權(quán)人的權(quán)利”，“債權(quán)人在取得次債務(wù)人向其清償債務(wù)的權(quán)利的同時，債務(wù)人對其原本所負(fù)有的清償責(zé)任并不喪失”的觀點顯然有缺陷。[13]

另外，在《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定將認(rèn)定債權(quán)人代位權(quán)成立的法律效果界定為債務(wù)人將其對次債務(wù)人的相應(yīng)債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而替代債務(wù)履行，并由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行該相應(yīng)債權(quán)清償義務(wù)的前提下，斷然不存在由債務(wù)人與次債務(wù)人共同對債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶清償責(zé)任債務(wù)的條件。這是因為如果此處要求債務(wù)人與次債務(wù)人共同對債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶清償責(zé)任，根據(jù)連帶之債的基本規(guī)則，“連帶債務(wù)的債權(quán)人，得對于債務(wù)人中的之一或數(shù)人或其全體，同時或先后，請求全部或一部之給付，連帶債務(wù)未全部履行前，全體債務(wù)人仍負(fù)連帶責(zé)任”，[14]那么，代位債權(quán)人既有權(quán)請求債務(wù)人履行全部或部分債權(quán)，也有權(quán)請求次債務(wù)人履行全部或部分債權(quán)，如此，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定中的“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)”就變得沒有實際意義了。推斷《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的本意，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)法院認(rèn)定成立后，不但債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人并由其免除相應(yīng)債務(wù)以使相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，而且由次債務(wù)人向債權(quán)人直接履行該相應(yīng)債權(quán)清償義務(wù)是債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟后，經(jīng)審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的直接法律效力與后果，如果此時仍然保留債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)并請求債務(wù)人清償債權(quán)純屬多余，既不合法理，也徒使法律關(guān)系復(fù)雜化。

三、關(guān)于代位債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的事實效果的調(diào)整規(guī)則

（一）債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果

《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定雖然沒有明示行使代位權(quán)的債權(quán)人具有比債務(wù)人之其他債權(quán)人優(yōu)先獲得清償?shù)臋?quán)利，但是，由于該司法解釋對債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬采債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，并且我國《合同法》及其司法解釋所規(guī)定的合同債權(quán)人代位權(quán)的行使采取的是訴訟模式，代位債權(quán)人通過代位權(quán)訴訟受讓債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)后，其自然有權(quán)就已受讓部分的債權(quán)要求次債務(wù)人清償。在此情況下 ，代位債權(quán)人獲得次債務(wù)人的債權(quán)清償在法律上已經(jīng)與債務(wù)人沒有關(guān)系了，如果債務(wù)人同時還向其他人負(fù)有到期債務(wù)，代位債權(quán)人與債務(wù)人的其他債權(quán)人之間也不存在法律上的孰先孰后受償?shù)膯栴}了。這樣所產(chǎn)生的結(jié)果乃是，通過合同債權(quán)人代位權(quán)制度的安排和實施，作為債務(wù)人共同債權(quán)人之一部分的代位債權(quán)人事實上獲得了優(yōu)先于債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)清償效果。這種事實上的優(yōu)先效果來源于法定化的債權(quán)人代位權(quán)，以及法定化的債權(quán)人代位權(quán)效力歸屬的性質(zhì)。這樣設(shè)定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，的確像有關(guān)學(xué)者擔(dān)心的那樣會產(chǎn)生代位債權(quán)人優(yōu)先債權(quán)。本來未行使代位債權(quán)的債權(quán)人與代位債權(quán)人對債務(wù)人債權(quán)的受償效力次序是一致的，在此情況下，未行使代位債權(quán)的債權(quán)人卻成了居后的債權(quán)人。這一結(jié)果違背了債權(quán)人平等的原則。對此，需要對債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以實現(xiàn)債權(quán)平等宗旨。

（二）代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果的調(diào)整規(guī)則

不可否認(rèn)，代位債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人在事實上有優(yōu)先受償債權(quán)，這的確是由于界定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的。對此，較為公平、合理的解決方法是，在鼓勵債權(quán)人積極向債務(wù)人主張權(quán)利、減少“三角債”、提高債權(quán)清償效率、平等保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的基礎(chǔ)上，合同法司法解釋應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)訴訟被認(rèn)定成立后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅的后果設(shè)定一定的規(guī)范規(guī)則以維護(hù)債權(quán)人平等原則。其具體規(guī)則可以是：在維持債權(quán)人代位權(quán)的訴訟中債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人以免除其對債權(quán)人的債務(wù)之規(guī)則的同時，如果由此使債務(wù)人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的后果，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該債權(quán)轉(zhuǎn)讓（代位債權(quán)）。

債務(wù)人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實體權(quán)利，其行使的方式必須通過法院審理才能實現(xiàn)。即使將債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)設(shè)定為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果不歸屬于債務(wù)人，而直接歸屬于債權(quán)人，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)事實上通過向債務(wù)人的債務(wù)人（次債務(wù)人）請求清償及直接履行而實現(xiàn)，然而這種債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的效果只是事實上的，不是法律上的。一方面?zhèn)鶆?wù)人的其他債權(quán)人如果對債務(wù)人同時也行使代位權(quán)并符合法定條件的話，該其他債權(quán)人也能獲得這種事實上的優(yōu)先受償；另一方面在代位債權(quán)人缺乏約定的債權(quán)擔(dān)保權(quán)以及經(jīng)濟(jì)政策上需予優(yōu)先照顧事由的情況下，其既不可能取得法律上的優(yōu)先受償權(quán)，也不會享有較同一債務(wù)人的其他債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)利。

正因為代位債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人享有優(yōu)先受償債權(quán)的效果是事實上的，所以法律上并不保證這種優(yōu)先受償債權(quán)的效果，債權(quán)人也不能基于行使代位權(quán)而獲得對債務(wù)人履行清償義務(wù)的優(yōu)先受償權(quán)利。與此同時，雖然在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中代位權(quán)成立，債權(quán)人受讓債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)以相應(yīng)免除債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)，這與債務(wù)人任意履行相當(dāng)；但是，債務(wù)人“任意履行規(guī)則也有其適用的前提，即債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)足夠清償其全部債務(wù)。倘若不夠清償，仍然允許債務(wù)人任意履行，則可能發(fā)生有的債權(quán)人獲得完全的清償，而其他的債權(quán)人不能獲得完全的清償甚至完全不能獲得清償，至為不公”。[15]也就是說，這種債權(quán)人行使代位權(quán)而產(chǎn)生的事實上的優(yōu)先受償效果破壞了（一般）債權(quán)人平等的原則；該事實上的債權(quán)人的優(yōu)先受償效果與在法律上設(shè)置方便債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)、督促債務(wù)人及時主張自己債權(quán)以充實自己的責(zé)任財產(chǎn)的債權(quán)人代位權(quán)制度之宗旨也并不相符。所以，對代位債權(quán)人制度帶來的這種事實上的優(yōu)先受償效果有必要作出合理的限制：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅；由此使債務(wù)人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的后果的，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該次債務(wù)人向債權(quán)人的清償。

四、關(guān)于次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使抗辯權(quán)的后果的調(diào)整規(guī)則

雖然《合同法解釋（一）》第18條規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”，但是該司法解釋對次債務(wù)人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是什么，以及該后果是直接由債權(quán)人承擔(dān)還是直接由債務(wù)人承擔(dān)并未明確規(guī)定。

（一）次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使其對債務(wù)人抗辯權(quán)的后果

在《合同法解釋（一）》第20條所確定的代位權(quán)訴訟中的債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的規(guī)則中，債權(quán)轉(zhuǎn)移的生效是以債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認(rèn)定成立并生效為標(biāo)志的，所以，如果在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟以后，次債務(wù)人作為被告，直接向作為原告的債權(quán)人主張其對債務(wù)人的抗辯，經(jīng)法院審理認(rèn)定次債務(wù)人的此類抗辯主張成立的，則會部分或全部地影響債務(wù)人對次債務(wù)人的可強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)的范圍和數(shù)量，如次債務(wù)人向債權(quán)人主張債務(wù)人對其的債權(quán)消滅的抗辯權(quán)、債權(quán)抵銷的抗辯權(quán)、債權(quán)已罹訴訟時效的抗辯權(quán)等等。這種抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，在認(rèn)定成立的范圍和數(shù)額內(nèi)，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將相應(yīng)地消滅或者得不到法院的支持。既然債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將消滅或者得不到法院的支持，債權(quán)人代位權(quán)成立的要件就有所欠缺，債權(quán)人的代位權(quán)自然難以成立。這樣，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”的后果也自然不會發(fā)生。由此可見，次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，在其相應(yīng)的范圍內(nèi)就不會發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)的后果。

（二）次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使其對債務(wù)人抗辯權(quán)的后果的歸屬

按照債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬是債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，在債權(quán)人行使代位債權(quán)的過程中，次債務(wù)人對債權(quán)人所主張的因其與債務(wù)人之間債的關(guān)系而產(chǎn)生的抗辯權(quán)的后果自然應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)。因為債權(quán)人受讓取得債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)除了形式外，與一般債權(quán)讓與并無本質(zhì)不同。這種債權(quán)轉(zhuǎn)移發(fā)生了債的主體的變更，并未改變債的內(nèi)容，“債的同一性并不因債權(quán)讓與而喪失，因而債權(quán)原有的瑕疵，不能不隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，債務(wù)人可以對抗原債權(quán)人的事由，自然可以對抗新的債權(quán)人。”[16]所以，為保證次債務(wù)人不因債務(wù)人對其債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而受到損害，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯自然可以向代位債權(quán)人主張。對此，合同法司法解釋也就沒有必要再就次債務(wù)人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是直接由債權(quán)人承擔(dān)還是直接由債務(wù)人承擔(dān)制定規(guī)則，只要適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則即可。

然而，我國《合同法》規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的方式是法院訴訟，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人均是訴訟當(dāng)事人，在此合同債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的法律關(guān)系中，債務(wù)人對次債務(wù)人享有有效的債權(quán)是代位債權(quán)得以成立的必要條件之一，所以，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，當(dāng)然可以向債權(quán)人主張；次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，代位債權(quán)就不成立。既然債權(quán)人的代位債權(quán)不成立，自然不會發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)的后果。進(jìn)一步而言，既然次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)成立不會發(fā)生債務(wù)人向債權(quán)人讓與其對次債務(wù)人債權(quán)的結(jié)果，次債務(wù)人就缺乏向債權(quán)人抗辯的基礎(chǔ)，也就沒有適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則的必要。如此一來，認(rèn)定代位權(quán)成立的要件不具備，代位權(quán)就不成立，也無債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移，就無次債務(wù)人抗辯的基礎(chǔ)和前提，那么，為什么《合同法解釋（一）》還規(guī)定在代位權(quán)被認(rèn)定成立前次債務(wù)人可對債權(quán)人行使抗辯權(quán)呢？難道是司法解釋的制定者顧此失彼嗎？其實，代位權(quán)訴訟中的次債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)的基礎(chǔ)和理由并不是債權(quán)人受讓于債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，使債權(quán)原有的瑕疵隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，次債務(wù)人可以對抗債務(wù)人的事由，自然可以對抗債權(quán)人；而是因為此時債權(quán)人代位債務(wù)人行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán)，“沒有理由將第三人（如次債務(wù)人—筆者注）置于與債務(wù)人自己行使其權(quán)利相比更為不利的地位。”[17]次債務(wù)人對債權(quán)人主張抗辯的實質(zhì)還是對債務(wù)人的抗辯，如果抗辯成立，其后果在形式上是債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，其后果在本質(zhì)上是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

應(yīng)當(dāng)注意的是，這種抗辯權(quán)成立的后果與一般債權(quán)讓與中債務(wù)人對債權(quán)受讓人的抗辯權(quán)成立的后果在內(nèi)容、主體和對象等方面均是不同的。所以，《合同法解釋（一）》規(guī)定在代位權(quán)訴訟中次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯可以向債權(quán)人主張是完全有必要的。而稍有遺憾的是，《合同法解釋（一）》并未在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張以后經(jīng)審理認(rèn)定成立的后果及其歸屬，從而使得在不能適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則的情況下，在次債務(wù)人向債權(quán)人主張抗辯成立的后果的歸屬與分配方面缺乏規(guī)則。

由此可見，我國的合同法司法解釋除了有必要規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”的規(guī)則外，還必須規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張經(jīng)審理認(rèn)定成立的，債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強(qiáng)制執(zhí)行效力”的規(guī)則。

五、債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)南嚓P(guān)規(guī)則

（一）其他債權(quán)人對債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的構(gòu)成條件與客體

經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立，由次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人履行清償義務(wù)，由此使債務(wù)人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該清償。這既是對合同代位債權(quán)制度帶來的這種（代位）債權(quán)人事實上的優(yōu)先受償效果的合理限制，也是對其他債權(quán)人平等受償權(quán)的必要的實質(zhì)性的保障，所以，債務(wù)人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實體權(quán)利。只要債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟由人民法院確認(rèn)代位債權(quán)成立，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)相應(yīng)予以消滅，并由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，由此造成債務(wù)人的財產(chǎn)減少的，已造成或者將來必然會造成不能或者部分不能清償債務(wù)人到期債務(wù)的，債務(wù)人的其他債權(quán)人就享有此權(quán)利。

債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這項撤銷權(quán)的客體是（代位）債權(quán)人的債務(wù)人與其債務(wù)人（次債務(wù)人）之間的債務(wù)清償與債權(quán)受償行為，其本人并未加人上述民事法律行為之中，所以，債務(wù)人的其他債權(quán)人的這一撤銷權(quán)不是法律關(guān)系當(dāng)事人一方享有的撤銷權(quán)，類似于我國合同法上的債權(quán)人（針對其他當(dāng)事人之間的民事法律行為）撤銷權(quán)。當(dāng)然，其本質(zhì)還是“以自己之意思表示，消滅法律行為的效力為內(nèi)容之權(quán)利”，[18]也是“使債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)回復(fù)至行為前的狀態(tài)”[19]的民事實體權(quán)利。債務(wù)人的其他債權(quán)人依此權(quán)利可以以其單方的意思表示使次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人的清償溯及既往地消滅，同時又將該已清償?shù)呢敭a(chǎn)原物返還或者作價回復(fù)給次債務(wù)人。

（二）其他債權(quán)人對債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的行使方式與限制

債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)采取向法院請求的訴訟方式。因為雖然德國民法等規(guī)定，撤銷權(quán)的行使采取撤銷權(quán)人向?qū)Ψ疆?dāng)事人為撤銷的意思表示的方式，[20]并且“從理論上講，合同和其他法律行為的變更涉及雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的改變，不經(jīng)過當(dāng)事人的協(xié)商同意，直接由法院或仲裁機(jī)構(gòu)決定，既涉及與意思自治原則之間的關(guān)系，又容易出現(xiàn)不合理結(jié)果”，[21]但是考慮到債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)的客體是其他人之間的民事法律行為，并且該民事法律行為具體內(nèi)容的債務(wù)清償與債權(quán)受償?shù)陌l(fā)生原因—債權(quán)的轉(zhuǎn)移是通過法定的訴訟形式作出的；加之我國《民法通則》、《合同法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》等法律規(guī)范均要求通過向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求的方式行使對法律行為的撤銷權(quán)，如果該撤銷權(quán)的行使不采取訴訟方式則既難以保證此撤銷權(quán)產(chǎn)生有效結(jié)果，也不符合法律行為的體系效果。

由于債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)直接針對的是次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償與債權(quán)受償行為，因此，債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的相對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是次債務(wù)人與（代位）債權(quán)人。在該撤銷權(quán)訴訟或者仲裁中，以次債務(wù)人與（代位）債權(quán)人為被告或者被申請人。在效果方面，債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償和債權(quán)受償行為并不影響代位債權(quán)成立的訴訟認(rèn)定結(jié)果，如果經(jīng)訴訟認(rèn)定代位債權(quán)成立，次債務(wù)人并不直接向（代位）債權(quán)人清償債務(wù)而是向（代位）債權(quán)人的債務(wù)人清償債務(wù)，或者在次債務(wù)人直接向（代位）債權(quán)人清償債務(wù)的同時，（代位）債權(quán)人的債務(wù)人向其債權(quán)人（債務(wù)人的其他債權(quán)人）提供擔(dān)保的，則次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償并不損害其他債權(quán)人的利益。在這種情形下，次債務(wù)人直接向（代位）債權(quán)人清償就不會損害債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)平等受償利益，因該撤銷權(quán)要件缺乏，債務(wù)人的其他債權(quán)人就不享有這一撤銷權(quán)。

在債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)而向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求撤銷次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人的債務(wù)清償?shù)倪^程中，債務(wù)人的財產(chǎn)狀況或者其清償債務(wù)的能力是雙方當(dāng)事人爭議的焦點問題；由于在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中已認(rèn)定了債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)范圍與數(shù)額，因此可以將債務(wù)人列為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，那樣有利于查清事實，解決糾紛；如果債務(wù)人在債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟中愿意提供有效的相當(dāng)擔(dān)保的，因債務(wù)人的其他債權(quán)人不再享有該撤銷權(quán)，故債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟應(yīng)當(dāng)以撤訴形式或者訴訟調(diào)解、和解形式結(jié)束。如果作為原告的債務(wù)人的其他債權(quán)人在此情形下既不愿意撤訴，也不愿意庭內(nèi)調(diào)解、和解的，法院應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人的其他債權(quán)人不享有這一撤銷權(quán)為理由判決駁回原告的訴訟請求。

關(guān)于債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)钠谙?，因該撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，目的在于保全一般債權(quán)人全體的共同利益，所以準(zhǔn)用我國《合同法》第75條的規(guī)定即可。

注釋:

[1]鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第2版），陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第291頁。

[2]參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110頁。

[3]同上注，第115頁。

[4]參見王闖：《最高人民法院＜關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）＞的解釋與適用》，載李國光主編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第2卷，第48頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第389頁。

[5]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第116頁。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第388頁。

[8]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第115頁。

[9]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第115～116頁；同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第388頁。

[10]Jose Falcao， Fernando Casal， Sarrnento Oliveira， Paulo Ferreira da Cunha: Nosoes Gerais de Direito Civili I， Publicasoes: o Direito，Macau-1993， S.195.

[11]劉挺、王文信：《債務(wù)人對代位權(quán)訴訟確認(rèn)的數(shù)額應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任》，《人民法院報》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[13]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[14]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第284頁。

[15]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第391頁。

[16]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第117頁。

[17]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第384頁。

[18]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第585頁。

篇10

引言

辯論賽是辯手們思想的碰撞，語言的交鋒，賽場上的辯論體現(xiàn)辯手的團(tuán)隊合作以及辯手的思辯能力、語言表達(dá)，更體現(xiàn)辯手的文化素養(yǎng)。BP制辯論賽是British Parliamentary（英國議會制）的簡稱，是仿照英國議會開會議事模式而設(shè)計的一系列辯論賽規(guī)則的總稱，是全世界范圍內(nèi)使用最廣泛的辯論規(guī)則。目前，國內(nèi)很多大學(xué)生英語辯論賽采用的都是英國議會制辯論賽規(guī)則。

英語語言文化與BP辯論賽

美國語言哲學(xué)家Grice在1967年哈佛的講座中指出，談話是受一定條件制約的。辯論賽是圍繞某一話題展開辯論的一種特殊的談話方式，同樣受到各種條件的制約。Nancy V. Wood 在其著作《辯論面面觀》中，提出辯論需客觀上的滿足以下6個條件：“1）an arguable issue，2） a person who will argue，3） an audience that will listen，4） some common ground between the arguer and the audience，5）a forum in which the argument can take place，and 6） some changes in the audience.”同櫻在英國議會制的辯論賽中，也需要滿足以上六點；1）一個可辨的話題 2）辯手 3）聽眾 4）辯手與聽眾之間的共同背景 5）辯論的平臺 6）聽眾的變化?？梢钥闯?，必須與對方辯手或聽眾之間存在共同背景，這樣雙方才能架起溝通的橋梁，才能更加有效的進(jìn)行思想交流。共同背景的實現(xiàn)首先是依賴于語言表達(dá)，雙方需要一種共同語言來傳達(dá)自己的信息。遵守相應(yīng)的辯論規(guī)則，對辯題中或者辯論過程中的專業(yè)術(shù)語有基本的了解，對相應(yīng)的文化背景，有基本的理解和尊重，也就是說辯手之間或是辯手與聽眾之間應(yīng)該建立一種共同的“知識背景”。

在共同的知識背景中，辯手的文化背景直接影響著辯手的辯論，BP制英語辯論要求英語語言形式與英語思維的結(jié)合，這一模式才能能夠更好地展示學(xué)生的英語語言能力，也是目前我們英語教育迫切需要實現(xiàn)的一個目標(biāo)。劉亞猛曾說：“我覺得就國家當(dāng)前的發(fā)展而言，我們急需的是那種能使用外語應(yīng)對和說服并按照自己的意愿盡可能改變對方的看法和態(tài)度的人才。”但是應(yīng)對和說服對方，僅僅依賴于語言方面的表達(dá)是完全不夠的，支撐語言表達(dá)的背后的強(qiáng)大武器應(yīng)該是辯手的知識框架，是滋養(yǎng)語言產(chǎn)生和發(fā)展的文化土壤。目前，很多大學(xué)生認(rèn)為只要能認(rèn)真學(xué)習(xí)英語，就能進(jìn)行英語辯論，殊不知要更好地進(jìn)行辯論，更應(yīng)該建構(gòu)承載語言的文化框架。文化是一個比較廣而寬的范疇。與英語辯論相關(guān)的文化內(nèi)容包括需要了解說英語國家人們衣食住行等生活習(xí)慣，更多涉及的是操英語國家人們的語言表達(dá)習(xí)慣和思維方式。英語語言表達(dá)習(xí)慣于“小頭大肚”，從點到線再到面的表達(dá)方式。學(xué)生需熟練掌握英語語言表達(dá)習(xí)慣，才能更好地運用英語這個語言工具進(jìn)行辯論。否則，英語辯論賽就會像中國人穿著洋服表演，無法達(dá)到英語辯論的目的。

由于地理方式、生產(chǎn)方式等因素的不同，導(dǎo)致東西方的文化不同，因而思維方式不同。思維方式直接體現(xiàn)在語言表達(dá)方面。中國人談話習(xí)慣于鋪墊；而后講出重點，而操英語的英美人，談話習(xí)慣于開門見山，直抒觀點，而后給予論證。在辯論的過程中，遵守操英語的人們的思維習(xí)慣，才能更好地培養(yǎng)學(xué)生的英語思辯能力，更好地提高學(xué)生的發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的國際視野。當(dāng)然，為了更好地實現(xiàn)BP辯論賽中，還需日積月累英語國家人們的生活習(xí)慣、人生觀、價值觀等等文化常識。這些文化常識無論在辯論賽中還是日后的工作協(xié)商中，都能讓對方感受到被了解和被尊重，這些因素也是辯論和協(xié)商中重要的因素。

結(jié)語

語言的積累，尤其是語言所承載的文化的累積，不是一蹴而就的，是長期積淀的過程。為了通過英語辯論賽更好地發(fā)揮辯論的本質(zhì)，達(dá)到辯論的目的，需要教師的正確指引和學(xué)生的積極投入。本文闡述英語語言文化的重要作用，論證、展示了英語思辨能力的核心作用，旨為引起英語辯手及指導(dǎo)教師的注意，以期培養(yǎng)出具有語言素質(zhì)過硬及思辨能力出色的辯手。

參考文獻(xiàn)：

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