導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法治建設(shè)責(zé)任人，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

各部門要對本街道（鎮(zhèn)）新增違法建設(shè)實(shí)行零容忍，發(fā)現(xiàn)一起，查處一起，認(rèn)真落實(shí)阜平縣街道（鎮(zhèn)）和社區(qū)等基層單位及物業(yè)服務(wù)企業(yè)發(fā)現(xiàn)和責(zé)任制。督促各基層單位及物業(yè)服務(wù)和企業(yè)全面實(shí)行網(wǎng)格化巡查辦法，增強(qiáng)一線巡查力量，增加日常巡查頻次；綜合運(yùn)用無人機(jī)、數(shù)字化城市管理平臺等技術(shù)手段，快速發(fā)現(xiàn)新增違法建設(shè)；完善群眾舉報(bào)和反饋制度，暢通信箱、電話、手機(jī)APP、微信等投訴舉報(bào)渠道；建立健全違法建設(shè)快速拆除機(jī)制，對發(fā)現(xiàn)的新增違法建設(shè)要立即予以制止，堅(jiān)決剎風(fēng)止亂。

二、有效治理存量違法建設(shè)

推動我縣按照“一區(qū)三邊違法建設(shè)專項(xiàng)行動”確定的治理目標(biāo)，完善“一區(qū)三邊”違法建設(shè)臺賬管理，有效處置存量違法建設(shè)；明確違法建設(shè)處置計(jì)劃和分階段處置任務(wù)，壓實(shí)相關(guān)部門違法建設(shè)處置責(zé)任，建立聯(lián)動查處、信息共享等工作機(jī)制；制定分類處置辦法和政策措施，依法處置存量違法建設(shè)，杜絕選擇性執(zhí)法；堅(jiān)決拆除存在安全隱患的違法建設(shè)，優(yōu)先拆除群眾反映強(qiáng)烈、嚴(yán)重影響城鄉(xiāng)規(guī)劃實(shí)施的違法建設(shè)，其它歷史遺留的違法建設(shè)也要依法依規(guī)妥善處置；選擇部分典型案件公開掛牌督辦，依法追究有關(guān)人員責(zé)任，形成嚴(yán)厲打擊違法建設(shè)的高壓態(tài)勢。

三、建立健全懲防長效機(jī)制

推動各部門強(qiáng)化源頭治理、系統(tǒng)治理，建立違法建設(shè)懲防長效機(jī)制；不斷總結(jié)違法建設(shè)治理經(jīng)驗(yàn)，完善配套規(guī)章制度，健全治理工作機(jī)制，構(gòu)建全覆蓋、網(wǎng)格化的違法建設(shè)防控和治理體系；強(qiáng)化社會信用管理，建立完善聯(lián)合懲戒和約束機(jī)制，倒逼形成不敢違法建設(shè)、不愿違法建設(shè)的格局；統(tǒng)籌規(guī)劃建設(shè)配套服務(wù)設(shè)施，提高城市綜合管理和服務(wù)能力，適應(yīng)市民居住生活需要；充分利用廣播電視、報(bào)紙、互聯(lián)網(wǎng)等新聞媒體加強(qiáng)宣傳，引導(dǎo)廣大市民自覺遵守法律、抵制違法建設(shè)，推動形成共建共治共享的良好局面。

篇2

(一)違約責(zé)任的承擔(dān)

組團(tuán)社違反合同約定應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任此屬無異，但是關(guān)于地接社是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任是存在爭議的。此處所說的違約責(zé)任僅指組團(tuán)社或地接社的行為違約并且不存在侵權(quán)的情形，關(guān)于構(gòu)成侵權(quán)的情形在下文侵權(quán)責(zé)任部分進(jìn)行討論。旅游給付人造成的違約行為應(yīng)當(dāng)由旅游經(jīng)營者一來承擔(dān)責(zé)任，原因是基于旅游營業(yè)者一提供旅游服務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付瑕疵擔(dān)保責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由旅游營業(yè)者-承擔(dān)合同不完全履行的責(zé)任，還基于合同的相對性原理以及旅游合同的特點(diǎn)決定好了旅游給付必須是整體的。組團(tuán)社與旅游者一簽訂旅游合同，又與地接社存在委托合同關(guān)系，組團(tuán)社將旅游合同交由地接社完成，在與旅游者一的旅游合同中組團(tuán)社和旅游者一為合同的雙方當(dāng)事人，根據(jù)合同的相對性理論，地接社履行旅游合同義務(wù)的行為不符合旅游合同約定的，旅游者一應(yīng)當(dāng)向與其簽訂旅游合同的組團(tuán)社請求其承擔(dān)違約責(zé)任，而不是向地接社請求承擔(dān)違約責(zé)任，組團(tuán)社在承擔(dān)違約責(zé)任之后，根據(jù)其與地接社的委托合同，地接社的行為不符合委托合同規(guī)定的合同義務(wù)的，組團(tuán)社有權(quán)向地接社就其承擔(dān)的責(zé)任向地接社追償。因此，綜上所述，根據(jù)合同的相對性原理以及合同給付的整體性原理，還有組團(tuán)社所負(fù)有的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的分析，違約責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)由組團(tuán)社負(fù)責(zé)。

(二)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

當(dāng)然，組團(tuán)社的行為構(gòu)成侵權(quán)行為的應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，但是當(dāng)?shù)亟由缜址嘎糜握咭粰?quán)利時(shí)，因?yàn)榻M團(tuán)社和地接社之間存在委托合同關(guān)系，組團(tuán)社直接承擔(dān)合同的主要義務(wù)，地接社只是根據(jù)組團(tuán)社的委托履行合同的義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任在組團(tuán)社和地接社之間該如何分配，組團(tuán)社應(yīng)該承擔(dān)怎樣的責(zé)任，地接社的侵權(quán)責(zé)任該如何承擔(dān)，這在理論和司法實(shí)踐當(dāng)中都是存在爭論的。旅游輔助人對游客履行義務(wù)時(shí)，旅游營業(yè)人與輔助人在同一時(shí)間對游客負(fù)有安全保障義務(wù)。雖然沒有共同的故意，但其行為的共同作用促成損害后果的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同侵權(quán)行為，承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任，此時(shí)，應(yīng)根據(jù)各侵權(quán)人的過錯大小或者一原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。在旅游輔助者一加害給付的情況下，基于旅游營業(yè)者一的安全保障義務(wù)，旅游營業(yè)者一承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。筆者一認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有些過十強(qiáng)調(diào)組團(tuán)社的安全保障義務(wù)，在地接社履行義務(wù)時(shí)，當(dāng)然是地接社負(fù)有更高的安全保障義務(wù)，因?yàn)榻M團(tuán)社已經(jīng)將旅游合同委托給地接社履行，一般情況下根據(jù)組團(tuán)社的選擇，地接社都會是有履行能力且能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的與組團(tuán)社能力相當(dāng)?shù)姆ㄈ?，因此，即使組團(tuán)社不承擔(dān)如此重的安全保障義務(wù)，旅游者一的權(quán)益也能得到保障。如果組團(tuán)社與地接社沒有共同的故意或者一過失，就不能成立共同侵權(quán)，組團(tuán)社并不承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。如果組團(tuán)社在選任地接社時(shí)存在過錯或者一故意，明知該地接社資質(zhì)不合格，或者一應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到該地接社資質(zhì)不合格而沒有認(rèn)識到的，基于其審查的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)因其過錯承擔(dān)相當(dāng)?shù)那謾?quán)責(zé)任。當(dāng)然，如果組團(tuán)社與地接社存在共同故意或者一共同過失的，那么就構(gòu)成共同侵權(quán)，組團(tuán)社和地接社承擔(dān)連帶責(zé)任，各侵權(quán)人根據(jù)其過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

地接社對十旅游者一在其履行旅游合同的過程中遭受損失的，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)責(zé)任法一般的原理，承擔(dān)的是過錯責(zé)任(《侵權(quán)責(zé)任法》第六條:行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任)。當(dāng)因地接社的原因造成旅游者一的損失人身、財(cái)產(chǎn)損失的，地接社應(yīng)當(dāng)向旅游者一承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，此時(shí)組團(tuán)社并不存在過錯，不承擔(dān)責(zé)任。

篇3

一、企業(yè)社會責(zé)任概述

企業(yè)的社會責(zé)任是指企業(yè)除了追求自身利益的最大化之外，所承擔(dān)的維護(hù)國家、社會及其他利益相關(guān)者利益的責(zé)任。主要包括對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)、對勞動者權(quán)益的維護(hù)、對資源環(huán)境的維護(hù)和治理以及促進(jìn)社會福利事業(yè)和公共事業(yè)的順利實(shí)施等責(zé)任。企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的重要主體，是經(jīng)濟(jì)社會不可或缺的重要因子，決定了企業(yè)并不是孤立生存和發(fā)展的個(gè)體，而是與周圍經(jīng)濟(jì)環(huán)境和社會環(huán)境緊密聯(lián)系的有機(jī)體，因此在整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動運(yùn)作的環(huán)節(jié)中都需要承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任。企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的重要組成部分，在追求自身利益的同時(shí)強(qiáng)化社會責(zé)任的履行，對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的穩(wěn)定有著重要意義。

二、企業(yè)應(yīng)履行的社會責(zé)任

企業(yè)積極地履行社會責(zé)任，不僅能夠維護(hù)經(jīng)濟(jì)環(huán)境和社會環(huán)境的良好運(yùn)行，同時(shí)也會提高企業(yè)的競爭力，使企業(yè)走向利益最大化的目標(biāo)。履行社會責(zé)任可以幫助企業(yè)樹立形象，建立良好的公共關(guān)系，增強(qiáng)知名度，從而帶來強(qiáng)大的競爭力。因此，充分考慮企業(yè)在現(xiàn)實(shí)生活中的作用和承擔(dān)能力的前提下，企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任包括：保證產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)水平，為廣大的消費(fèi)者提供能夠放心使用的合格產(chǎn)品，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益；保障職工的合法權(quán)益，使其得到應(yīng)有的福利，促進(jìn)社會的穩(wěn)定；積極參加社會公益事業(yè)，關(guān)愛弱勢群體，支持社會主義和諧社會的建設(shè)；反對壟斷和不正當(dāng)競爭行為，維護(hù)企業(yè)自身形象，維護(hù)市場的良性競爭和健康運(yùn)行；傳播中國傳統(tǒng)文化，在國際市場建立中國企業(yè)的良好形象，提高國際競爭力；保護(hù)環(huán)境，節(jié)約資源，貫徹可持續(xù)發(fā)展的理念等。

在科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的今天，市場和技術(shù)給予了企業(yè)更多的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，企業(yè)社會責(zé)任不僅是企業(yè)應(yīng)該為社會完成的職責(zé)，也是企業(yè)生存發(fā)展的有力武器。

三、我國企業(yè)社會責(zé)任履行現(xiàn)狀

由于許多企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中為最求利益最大化，只注重眼前的經(jīng)濟(jì)利益，導(dǎo)致我國企業(yè)社會責(zé)任履行現(xiàn)狀缺失，主要表現(xiàn)為：假冒產(chǎn)品充斥市場，劣質(zhì)產(chǎn)品造成消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利受損的事件頻繁發(fā)生；只顧短期利益，消費(fèi)者得不到應(yīng)有的售后服務(wù)和產(chǎn)品保障；對環(huán)境造成嚴(yán)重污染，影響周圍群眾的生產(chǎn)生活安全，不利于可持續(xù)發(fā)展事業(yè)的進(jìn)行等。

基于企業(yè)履行社會責(zé)任的現(xiàn)狀，我們應(yīng)該認(rèn)清企業(yè)社會責(zé)任的重要性，正視企業(yè)社會責(zé)任嚴(yán)重缺失的事實(shí)，加大力度改變這一情況。

四、企業(yè)社會責(zé)任立法現(xiàn)狀

由于企業(yè)的最大目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)利益最大化，而履行企業(yè)社會責(zé)任不能使企業(yè)立刻得到物質(zhì)上的回報(bào)，甚至存在短期內(nèi)與企業(yè)最求營利的目標(biāo)相矛盾的表象，使得企業(yè)很難積極主動的履行其應(yīng)該承擔(dān)的社會責(zé)任，需要從法律層面上加以規(guī)制。:

我國《公司法》第五條中設(shè)有企業(yè)應(yīng)承擔(dān)社會責(zé)任的規(guī)定，但只是一帶而過，過于抽象的概念原則，很難被實(shí)際應(yīng)用，缺乏具有可操作性的實(shí)施細(xì)則。在《勞動法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等單行法中，企業(yè)社會責(zé)任方面的法律條文都零散而模糊，尚未形成系統(tǒng)的企業(yè)社會責(zé)任法律體系，并且缺乏對企業(yè)履行社會責(zé)任的激勵機(jī)制。公司法中所規(guī)定的企業(yè)社會責(zé)任屬于法律責(zé)任，可以依靠法律的強(qiáng)制力強(qiáng)制履行，而一些道德層面上的社會責(zé)任，例如積極參加公益事業(yè)、在國際市場傳播中國傳統(tǒng)文化等，只能寄望企業(yè)自愿的履行，這就需要政策和法律通過激勵來改善。

五、完善企業(yè)社會責(zé)任的法律規(guī)制

5.1完善企業(yè)社會責(zé)任法律責(zé)任體系?！豆痉ā分袑τ谄髽I(yè)社會責(zé)任的規(guī)定，僅僅是企業(yè)的法定社會責(zé)任的一部分，將《公司法》第五條的規(guī)定發(fā)展為具體的、詳細(xì)的、具有可操作性的實(shí)施條款，并通過與其他部門法相結(jié)合，使其在社會實(shí)踐中得以落實(shí)，具有實(shí)踐價(jià)值和效率性，是目前企業(yè)社會責(zé)任立法要解決的首要問題。首先要對現(xiàn)行法律體系中與企業(yè)社會責(zé)任法律規(guī)制問題有關(guān)的條文進(jìn)行歸納、總結(jié)和梳理，以企業(yè)社會責(zé)任履行的目的為指導(dǎo)，從立法、司法、執(zhí)法等多個(gè)層面建立企業(yè)社會責(zé)任的實(shí)行機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制，將散見與個(gè)法律法規(guī)中的企業(yè)社會責(zé)任相關(guān)規(guī)則，應(yīng)用社會利益和經(jīng)濟(jì)利益的理論重新整合，從不同的視角全方位的建立促進(jìn)企業(yè)社會責(zé)任履行的法律機(jī)制。

5.2建立企業(yè)社會責(zé)任履行的激勵機(jī)制。企業(yè)社會責(zé)任中法律責(zé)任的部分可以利用強(qiáng)制力保證實(shí)施，而針對道德責(zé)任的部分，則需要采取政府引導(dǎo)、法律保障、社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督等與企業(yè)自身規(guī)范相結(jié)合的方式，通過地方政府制定相關(guān)政策，引導(dǎo)和鼓勵企業(yè)自覺自愿的履行道德層面的社會責(zé)任。例如從市場準(zhǔn)入、財(cái)政稅收、市場管理、科技引導(dǎo)等方面，對積極履行社會責(zé)任的企業(yè)實(shí)行產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)惠等。

5.3建立企業(yè)社會責(zé)任監(jiān)督機(jī)制。鼓勵企業(yè)建立和完善企業(yè)文化，將企業(yè)社會責(zé)任滲透到企業(yè)文化中，使企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中不斷完善治理結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部自覺的監(jiān)督。同時(shí)依靠國家政策，強(qiáng)化政府各職能部門對企業(yè)社會責(zé)任履行的監(jiān)督，對監(jiān)管不力的政府機(jī)構(gòu)，規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。建立企業(yè)社會責(zé)任的社會公開監(jiān)督制度，依靠社會和輿論監(jiān)督。

參考文獻(xiàn)：

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篇4

目前，企業(yè)社會責(zé)任正日益成為整個(gè)世界關(guān)注的焦點(diǎn)。尤其在各國針對此次金融危機(jī)進(jìn)行救援的同時(shí)，更是引發(fā)了對企業(yè)應(yīng)如何承擔(dān)該責(zé)任的新一輪熱議和關(guān)注，各國政府及普通百姓均認(rèn)為，企業(yè)應(yīng)履行自身肩負(fù)的社會責(zé)任，和大家共渡難關(guān)，才能盡快擺脫此次危機(jī)所造成的影響。

那么，何為企業(yè)社會責(zé)任?

企業(yè)社會責(zé)任(Corporate Social Responsibility，簡稱CSR)的正式定義雖經(jīng)國內(nèi)、外論壇多次討論，卻仍莫衷一是。目前國際上普遍認(rèn)同CSR理念：企業(yè)在創(chuàng)造利潤、對股東利益負(fù)責(zé)的同時(shí)，還要承擔(dān)對員工、對社會和環(huán)境的社會責(zé)任。包括遵守商業(yè)道德、生產(chǎn)安全、職業(yè)健康、保護(hù)勞動者的合法權(quán)益、節(jié)約資源等。

世界銀行把企業(yè)社會責(zé)任定義為：企業(yè)與關(guān)鍵利益相關(guān)者的關(guān)系，價(jià)值觀、遵紀(jì)守法以及尊重人、社區(qū)和環(huán)境有關(guān)的政策和實(shí)踐的集合。它是企業(yè)為改善利益相關(guān)者的生活質(zhì)量而貢獻(xiàn)于可持續(xù)發(fā)展的一種承諾。

此外，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“企業(yè)的社會責(zé)任”，是指在市場經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)的責(zé)任除了為股東追求利潤外，也應(yīng)該考慮相關(guān)利益人，即影響和受影響于企業(yè)行為的各方的利益。其中，雇員利益是企業(yè)社會責(zé)任中的最直接和最主要的內(nèi)容。

由此我們可以看出，企業(yè)作為強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)組織，在其追求利潤的同時(shí)，社會對其提出了更高的要求，他還須分擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任，以達(dá)到社會公平，維護(hù)公眾利益。具體說來，企業(yè)的基本社會責(zé)任主要包括以下幾個(gè)方面：

1、生產(chǎn)和銷售質(zhì)量合格的產(chǎn)品；

2、保障職工的合法權(quán)益；

3、履行依法納稅的義務(wù)；

4、承擔(dān)保護(hù)環(huán)境的責(zé)任；

5、尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)，保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)。

近年來，隨著全球化對國際政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，面對全球氣候異常、恐怖活動、貿(mào)易爭端、能源危機(jī)等挑戰(zhàn)，政府部門、國際組織、新聞媒體均對企業(yè)提出了承擔(dān)企業(yè)社會責(zé)任等要求。

這種理念不僅在社會層面，在企業(yè)層面也同樣獲得越來越多的認(rèn)同，中國企業(yè)也開始更多地關(guān)注其自身應(yīng)該承擔(dān)的社會責(zé)任。早在1999年，殼牌(中國)公司就了第一份中文的企業(yè)社會責(zé)任報(bào)告。之后，包括寶鋼，中石油、國家電網(wǎng)、東鳳汽車、大眾中國等眾多企業(yè)，均紛紛了企業(yè)社會責(zé)任報(bào)告(有些稱為企業(yè)環(huán)境報(bào)告)，中國企業(yè)發(fā)表報(bào)告的數(shù)量一直保持持續(xù)增長的勢頭。截至2008年11月，已有121家中國企業(yè)了社會責(zé)任報(bào)告，數(shù)量與去年同期相比將近翻了一番，這個(gè)數(shù)字也接近了中國企業(yè)歷年的社會責(zé)任報(bào)告的總和。

現(xiàn)階段，中國外向型出口企業(yè)對社會責(zé)任報(bào)告的需求最為迫切。作為“世界工廠”，中國已成為全球資本和產(chǎn)業(yè)鏈中的重要一環(huán)，而國際上正在風(fēng)行的社會責(zé)任運(yùn)動，也越來越直接地影響到這些企業(yè)。例如，越來越多的跨國公司，例如沃爾瑪，不斷對中國供應(yīng)商提高社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，要求他們改善工廠的勞動條件，保障工人權(quán)利、實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品全面綠色等。

但不可否認(rèn)的是，目前我國大部分企業(yè)的企業(yè)社會責(zé)任意識還比較淡薄，較突出的問題體現(xiàn)在：企業(yè)無視自己在社會保障方面的作用，侵犯勞動者合法權(quán)益的事件屢有發(fā)生，缺少環(huán)境保護(hù)意識-向消費(fèi)者提供不合格產(chǎn)品或服務(wù)；缺乏誠信和公平競爭意識等。這即對我國整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展不利，也損害了我國的國際聲譽(yù)。由于企業(yè)的基本性質(zhì)決定了企業(yè)不可能自發(fā)的承擔(dān)社會責(zé)任，甚至?xí)該p害社會利益的方式來實(shí)現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的。那么政府作為社會的管理者，就應(yīng)對企業(yè)行為實(shí)行一定程度的管制，促使其承擔(dān)應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任。政府主要是通過制定和實(shí)施一系列的法律法規(guī)完成這一職能的，從而使企業(yè)的經(jīng)營活動取得較好的社會效果。

在我國，除了新《公司法》第5條的概括性規(guī)定外，我國企業(yè)社會責(zé)任相關(guān)的具體內(nèi)容主要分散在《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《自然資源法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保障法》等諸多法律法規(guī)之中，這些法律法規(guī)雖從不同的層面規(guī)定了企業(yè)社會責(zé)任的內(nèi)容，共同構(gòu)成了目前我國企業(yè)社會責(zé)任的法律框架。但仍然存在缺乏系統(tǒng)性和操作性的問題。如《公司法》第五條規(guī)定“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律，行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任”，但此條規(guī)定只是一項(xiàng)原則性的規(guī)定，在《公司法》分則中并未對此作進(jìn)一步。的具體規(guī)定，使第五條并未對企業(yè)的經(jīng)營行為產(chǎn)生實(shí)際的約束力。在其他相關(guān)的法律法規(guī)中，雖然具體規(guī)定了企業(yè)應(yīng)履行的強(qiáng)制性的社會責(zé)任，如《環(huán)境保護(hù)法》、《勞動合同法》等，但在具體實(shí)施的過程中由于缺乏有效的監(jiān)管。使現(xiàn)有的法律法規(guī)并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。

因此，為了提高我國企業(yè)的社會責(zé)任意識，促使企業(yè)更好地承擔(dān)其社會責(zé)任。作為政府首先應(yīng)完善和制定相關(guān)的法德法規(guī)，以約束企業(yè)的行為：

1、以企業(yè)社會責(zé)任為立法思想，完善和修改現(xiàn)有的法律法規(guī)，加強(qiáng)對企業(yè)社會責(zé)任的強(qiáng)制性約束。尤其在環(huán)境保護(hù)立法方面，應(yīng)加大對違法行為的懲處力度，增大違法成本。才能發(fā)揮法律的威懾作用，使企業(yè)不敢違法，在保護(hù)勞動者合法權(quán)益方面，經(jīng)過不斷努力，我們有了相對完善的《勞動法》、《勞動合同法》和一系列相配套的行政法規(guī)，但在整個(gè)社會范圍內(nèi)企業(yè)依法保護(hù)勞動者權(quán)益的意識并沒有得到顯著提高，主要原因在于勞動執(zhí)法部門沒有充分發(fā)揮監(jiān)督職能，處罰力度不到位，存在監(jiān)管空白地帶。因此，執(zhí)法部門必須尋找切實(shí)可行的突破口，加大執(zhí)法和監(jiān)管力度。同時(shí)以頒布單行法的方式彌補(bǔ)目前某些領(lǐng)域無法可依的不足。

2、以完善的法律法規(guī)為基礎(chǔ)，建立科學(xué)的企業(yè)社會責(zé)任評價(jià)體系。我國已有的企業(yè)社會責(zé)任評價(jià)體系都是以經(jīng)濟(jì)指標(biāo)為基礎(chǔ)的，有關(guān)企業(yè)社會責(zé)任方面的立法分散在諸多法律法規(guī)之中，在企業(yè)法、公司法等市場主體法中缺乏一種原則性、宣示性的規(guī)定，沒有明確不同的企業(yè)形態(tài)的市場主體承擔(dān)社會責(zé)任的范圍。我們有必要在借鑒國外企業(yè)社會責(zé)任評價(jià)體系先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，構(gòu)建一套適合中國國情，適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平和企業(yè)實(shí)際情況的規(guī)范化、全方位的企業(yè)社會信用和道德評價(jià)體系，促使企業(yè)改變以往的經(jīng)營方式和責(zé)任意識，形成能反映企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益、社會效益和生態(tài)效益的經(jīng)濟(jì)核算與評價(jià)指標(biāo)體系。

3、宣傳企業(yè)社會責(zé)任觀念，發(fā)揮廣大公眾依法監(jiān)督的積極作用，以彌補(bǔ)政府監(jiān)管的不足和漏洞。制定相應(yīng)的法律，依法賦予公眾監(jiān)督職責(zé)，在法律的高度上確認(rèn)公眾監(jiān)督行為的合法化。如，公眾和社會組織可以根據(jù)國家法律。對企業(yè)不承擔(dān)社會責(zé)任的行為提訟，捍衛(wèi)公眾的權(quán)益，有關(guān)非營利組織還可以定期公布環(huán)境報(bào)告，對環(huán)境問題進(jìn)行及時(shí)分析，以督促企業(yè)承擔(dān)企業(yè)社會責(zé)任。

4、加強(qiáng)法制宣傳教育，倡導(dǎo)企業(yè)自覺履行社會責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

篇5

摘　要：中小企業(yè)的環(huán)境社會責(zé)任是其社會責(zé)任的一個(gè)重要組成部分，是一種節(jié)約資源和保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。而要使其切實(shí)并有效的履行環(huán)境社會責(zé)任，必須從確立義務(wù)本位、制定法典、確立相應(yīng)的激勵機(jī)制、完善行政監(jiān)管制度、建立環(huán)境預(yù)防及補(bǔ)償制度和環(huán)境社會責(zé)任公益訴訟制度等方面入手，進(jìn)行法制化建設(shè)才是應(yīng)有的途徑。

關(guān)鍵詞 ：中小企業(yè)；環(huán)境社會責(zé)任；法制化

中圖分類號：F272.9文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1000-8772（2014）25-0138-02

當(dāng)前，環(huán)境污染、資源短缺和生態(tài)惡化等問題突出，且經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會安全與環(huán)境惡化的矛盾局面越發(fā)突出。作為這個(gè)矛盾關(guān)系中的主要制造者和關(guān)聯(lián)者，企業(yè)必須切實(shí)有效的履行環(huán)境社會責(zé)任，才能真正的改善這個(gè)矛盾局面，其中占絕對數(shù)量優(yōu)勢的中小企業(yè)更應(yīng)承擔(dān)此責(zé)任。

一、中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任

企業(yè)社會責(zé)任是指企業(yè)在創(chuàng)造利潤、對股東承擔(dān)法律責(zé)任的同時(shí)，還要承擔(dān)對員工、消費(fèi)者、社區(qū)和環(huán)境的責(zé)任。企業(yè)的社會責(zé)任要求企業(yè)必須超越把利潤作為唯一目標(biāo)的傳統(tǒng)理念，強(qiáng)調(diào)要在生產(chǎn)過程中對人的價(jià)值的關(guān)注，強(qiáng)調(diào)對消費(fèi)者、對環(huán)境、對社會的貢獻(xiàn)[1]。學(xué)者認(rèn)為企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任是指企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中認(rèn)真考慮自身行為對自然環(huán)境的影響，并且以負(fù)責(zé)任的態(tài)度將自身對環(huán)境的負(fù)外部性降至力所能及的水平，目標(biāo)成為“資源節(jié)約型”的環(huán)境企業(yè)[2]。也有學(xué)者認(rèn)為企業(yè)環(huán)境（社會）責(zé)任是指企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中貫徹清潔生產(chǎn)的要求，合理利用資源，采取措施防止污染，在促進(jìn)自身經(jīng)濟(jì)利益提高的同時(shí)所承擔(dān)的保護(hù)環(huán)境的義務(wù)[3]。綜上觀點(diǎn)，我們可以將中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任可以理解為中小企業(yè)在謀取自我發(fā)展的同時(shí)，必須基于環(huán)境友好的理念，以可持續(xù)發(fā)展的思想為指導(dǎo)，在整個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中對社會應(yīng)承擔(dān)的資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)的義務(wù)。

二、中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任法制化及其建設(shè)的必要性

（一）中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任法制化

中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任法制化即是將其付諸法律而成為一種法定義務(wù)。不過我國中小企業(yè)的環(huán)境社會責(zé)任一直處于“空載”狀態(tài)。隨著法制文明的進(jìn)步，法律的作用逐漸被重視，通過法制化而非其他途徑來規(guī)范包含中小企業(yè)在內(nèi)的所有人的環(huán)境行為、督促其環(huán)境社會責(zé)任的履行發(fā)展起來了。但是，我們發(fā)現(xiàn)之前的多項(xiàng)努力并沒有取得理想的效果，環(huán)境問題—多發(fā)、頻發(fā)，這不但侵蝕了法律的威嚴(yán)，更是與我們的可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)相違背。因此，我們必須從制度、本位等多方面對中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任法制化建設(shè)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)探討，以期更好的推動中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任法制化進(jìn)程。

（二）中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任法制化建設(shè)的必要性

1、建設(shè)社會主義法治國家的要求。法治的精神要求把所有的事情都納入到法律的軌道上來，用法律來解決社會問題，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。中小企業(yè)作為社會主體之一，中小企業(yè)的環(huán)境社會責(zé)任的履行是一項(xiàng)重要的社會活動，必須納入到法律的軌道上，成為社會主義法制化建設(shè)中的一部分。

2、法律的特性所決定的。在人類進(jìn)入近現(xiàn)代文明后，人們已經(jīng)深刻認(rèn)識到立法在規(guī)范和改變其行為的有效性。有“法”方可行。要促使人們行為的改變，在生態(tài)文明時(shí)代，社會需要在立法上反映生態(tài)價(jià)值觀的環(huán)境與資源保護(hù)法律以及與其相近領(lǐng)域的各種法律[4]。沒有法律，中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任法制化建設(shè)將沒有依據(jù)，這也不符合我國法治建設(shè)的精神。因此，在“道德的軟約束效力不足的情況下，必須運(yùn)用法律的硬約束”來設(shè)置和確定中小企業(yè)的環(huán)境社會行為及其內(nèi)容，以引導(dǎo)其合理性的實(shí)施。

3、政府監(jiān)管缺乏。在我國政府中不作為現(xiàn)象普遍存在。那些負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的政府部門，對于企業(yè)是否履行了環(huán)境社會責(zé)任以及履行效果方面，要么踢皮球，要么置若罔聞。政府更關(guān)心中小企業(yè)所能產(chǎn)生的利潤、稅收和就業(yè)，往往把經(jīng)濟(jì)效益的好壞作為評價(jià)中小企業(yè)的重要標(biāo)準(zhǔn)甚至是唯一標(biāo)準(zhǔn)，而對中小企業(yè)在履行環(huán)境社會責(zé)任方面缺乏引導(dǎo)和規(guī)范，使得中小企業(yè)在環(huán)境管理領(lǐng)域問題也多發(fā)。

三、中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任法制化建設(shè)的思路

中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任的法制化建設(shè)，雖有已存的國內(nèi)外關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任方面的理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，但中小企業(yè)是一個(gè)多樣化的大群體，決定了中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任的法制化建設(shè)必然是一個(gè)復(fù)雜的“大工程”，我們需要從多方面、細(xì)致的“思考”而后建設(shè)。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

（一）堅(jiān)持義務(wù)本位的原則

不可否認(rèn)的是在當(dāng)前社會中，環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展是一對矛盾統(tǒng)一體，而且越強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)增長，對環(huán)境產(chǎn)生的負(fù)面影響就必然越大。對此，我們需要思考的問題就是如何通過法制平衡與環(huán)境關(guān)聯(lián)的各方面之“相互作用力”，爭取整體的改善與持續(xù)。為探討環(huán)境法律發(fā)揮作用的最佳途徑，在環(huán)境法研究領(lǐng)域中存在著“權(quán)利本位”與“義務(wù)本位”的爭論。受傳統(tǒng)法制理念的影響，權(quán)利本位被多數(shù)法律作為設(shè)置公民權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的基礎(chǔ)。但權(quán)利本位容易導(dǎo)致欲望的無限膨脹和競相追逐利益，造成對資源的浪費(fèi)和環(huán)境的無限破壞，而義務(wù)本位能夠起到應(yīng)有的約束作用，從而實(shí)現(xiàn)改良的目的。因此中小企業(yè)的環(huán)境社會責(zé)任法制化建設(shè)必須遵循義務(wù)本位觀，將其自身開發(fā)、利用環(huán)境與資源的行動進(jìn)行限制，必須服從國家統(tǒng)一規(guī)劃的安排，約束自己無限的牟利欲望，把開發(fā)利用環(huán)境與資源的生產(chǎn)、經(jīng)營活動限制在環(huán)境所能容許的范圍之內(nèi)，方能保障中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任的實(shí)際有效履行。

（二）中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任的法典化及其完善

立法機(jī)關(guān)的當(dāng)務(wù)之急是要結(jié)合中小企業(yè)本身的特點(diǎn)、在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，制定《企業(yè)社會責(zé)任法》，做到有的放矢。筆者認(rèn)為其中應(yīng)設(shè)置環(huán)境社會責(zé)任一章，明確中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行的環(huán)境社會責(zé)任的內(nèi)容：遵守自然和科學(xué)規(guī)律，遵守環(huán)境與資源的整體規(guī)劃；嚴(yán)格執(zhí)行環(huán)境影響評價(jià)制度；落實(shí)節(jié)能減排責(zé)任，發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)，提高資源綜合利用效率；增加環(huán)保投入，改進(jìn)工藝流程，降低污染物排放，實(shí)施清潔生產(chǎn)；發(fā)展以環(huán)境友好思想為指導(dǎo)的科學(xué)技術(shù)；必須參與環(huán)境公益事業(yè)。同時(shí)，在法律責(zé)任一章中，對中小企業(yè)及其負(fù)責(zé)人或直接管理人員根據(jù)不同情節(jié)考慮進(jìn)行民事制裁、行政處分或刑事處罰。

相應(yīng)的，我們還必應(yīng)將《環(huán)境保護(hù)法》第十九條修改為敵“任何單位都應(yīng)當(dāng)切實(shí)采取措施保護(hù)環(huán)境。”；修改《公司法》第五條為強(qiáng)制性表達(dá)，同時(shí)增加一款作為第二款“社會責(zé)任的內(nèi)容包含對員工、對消費(fèi)者、對社區(qū)和對環(huán)境的責(zé)任，包括遵守商業(yè)道德、生產(chǎn)安全、職業(yè)健康、保護(hù)勞動者的合法權(quán)益、保護(hù)環(huán)境、支持慈善事業(yè)、捐助社會公益、保護(hù)弱勢群體等?！盵5]從而為規(guī)范中小企業(yè)的環(huán)境行為和中小企業(yè)踐行環(huán)境行為提供確定的法律依據(jù)。

（三）確立中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任的激勵機(jī)制

第一，環(huán)境經(jīng)濟(jì)杠桿制度。根據(jù)中小企業(yè)履行環(huán)境社會責(zé)任的不同情況，制定不同稅率或標(biāo)準(zhǔn)的資源稅、環(huán)境稅和排污收費(fèi)制度；建立排污權(quán)交易制度；確立環(huán)境補(bǔ)貼制度；借鑒歐盟的相關(guān)規(guī)定，確立生產(chǎn)者延伸責(zé)任，讓中小企業(yè)承擔(dān)產(chǎn)品的全過程環(huán)境責(zé)任。第二，環(huán)境獎懲制度。由第三方單位對中小企業(yè)的環(huán)境行為進(jìn)行考核，由主管部門實(shí)施獎懲行為。獎勵或懲罰的對象是在履行環(huán)境社會責(zé)任表現(xiàn)優(yōu)秀或落后的中小企業(yè)，獎勵的內(nèi)容可以是物質(zhì)也可以是精神鼓勵。第三，環(huán)境社會責(zé)任的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)制度。根據(jù)我國的《標(biāo)準(zhǔn)化法》的規(guī)定和中小企業(yè)履行環(huán)境社會責(zé)任的歷史情況，在借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國中小企業(yè)的實(shí)際，制定環(huán)境社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是由國家有關(guān)部門制定的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容涉及相關(guān)術(shù)語、符號、標(biāo)志，能源和資源的技術(shù)要求，污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，環(huán)境社會責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施程序和方法，達(dá)標(biāo)及獎勵的標(biāo)準(zhǔn)等，引導(dǎo)或督促中小企業(yè)主動地用環(huán)境社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)去指導(dǎo)和評價(jià)自己的環(huán)境行為。

（四）完善中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任行政監(jiān)管制度

以保護(hù)和改善環(huán)境、督促履行環(huán)境社會責(zé)任為目的，在雙方自愿的基礎(chǔ)上，由政府有關(guān)部門與中小企業(yè)合意達(dá)成確立、變更或消滅相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議；政府有關(guān)部門采用勸說、建議、鼓勵或指導(dǎo)等軟性手段，引導(dǎo)中小企業(yè)實(shí)施合法的、正確的環(huán)境行為，多途徑的實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)目標(biāo)；建立環(huán)境信息強(qiáng)制公開制度。便于社會主體及時(shí)了解相關(guān)信息并采取相應(yīng)對策；由政府有關(guān)主管部門制作和頒布環(huán)境標(biāo)志，并根據(jù)具體情況頒發(fā)給不同的企業(yè)，從而影響中小企業(yè)的環(huán)境行為，這樣不但有利于政府對中小企業(yè)環(huán)境行為的長效性監(jiān)管，還有利于通過消費(fèi)者的購買偏向等市場行為，影響中小企業(yè)的環(huán)境行為，推動中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任的良性發(fā)展；健全以監(jiān)督中小企業(yè)履行環(huán)境社會責(zé)任為目的的監(jiān)測制度，提高現(xiàn)有監(jiān)測人員素質(zhì)和監(jiān)測技術(shù)裝備水平，增強(qiáng)環(huán)境監(jiān)測的實(shí)效；政府要形成員工、公眾、新聞媒體、行業(yè)協(xié)會和非政府組織廣泛參與的多層次、多渠道、全方位的環(huán)境社會責(zé)任監(jiān)督推進(jìn)體系，使中小企業(yè)在一個(gè)積極的環(huán)境中認(rèn)識到履行社會責(zé)任的價(jià)值。

（五）建立環(huán)境預(yù)防和補(bǔ)償制度

環(huán)境預(yù)防制度屬于事前制度，環(huán)境補(bǔ)償制度屬于事后制度。環(huán)境預(yù)防制度包含環(huán)境影響評價(jià)制度、三同時(shí)制度、環(huán)境許可制度，環(huán)境補(bǔ)償制度包含生態(tài)補(bǔ)償制度和環(huán)境事件處理制度；環(huán)境補(bǔ)償制度主要是針對已經(jīng)發(fā)生的或者已經(jīng)處于嚴(yán)重危險(xiǎn)狀態(tài)中的環(huán)境資源加以控制、補(bǔ)救和治理的制度。

（六）建立環(huán)境社會責(zé)任公益訴訟制度

此處的公益訴訟是指公民或單位為了保護(hù)環(huán)境與資源，根據(jù)法律規(guī)定的權(quán)利和程序代表社會公眾或社會公共利益而對不履行環(huán)境社會責(zé)任或履行不全面的中小企業(yè)向法院提起訴訟，進(jìn)行司法救濟(jì)的途徑。對此，筆者認(rèn)為很有必要制定《環(huán)境公益訴訟法》，明確原告資格、可訴范圍等問題；設(shè)置專門的環(huán)境法庭，培養(yǎng)并配備相應(yīng)的專業(yè)人才等。當(dāng)然，與之對應(yīng)，還需要將《環(huán)境法》第六條后半句修改為“并有權(quán)依據(jù)法律規(guī)定對任何污染和破壞環(huán)境的單位和個(gè)人進(jìn)行檢舉和控告。”

總之，保護(hù)環(huán)境是一種普遍的義務(wù)，中小企業(yè)必須履行法定的環(huán)境責(zé)任，才能償還其“環(huán)境債”，才能保障自身的生存與發(fā)展，才能與科學(xué)發(fā)展觀的理念相適應(yīng)，才能為生態(tài)文明的實(shí)現(xiàn)作出貢獻(xiàn)。當(dāng)然，中小企業(yè)環(huán)境社會責(zé)任的法制建設(shè)還受多種因素的影響，其發(fā)展路途還比較長遠(yuǎn)和困難，需要我們繼續(xù)深入的研究下去。

參考文獻(xiàn)：

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篇6

隨著21世紀(jì)的到來，海洋已逐漸成為全世界共同關(guān)注的焦點(diǎn)，隨著對海洋的開發(fā)、保護(hù)、海上活動的日漸頻繁，海上突發(fā)事件頻頻爆發(fā)，這已經(jīng)嚴(yán)重威脅著我國構(gòu)建和諧社會的目標(biāo)。因此，加強(qiáng)政府責(zé)任建設(shè)、打造責(zé)任型政府已經(jīng)成為構(gòu)建和諧社會的必然要求。和諧社會要求政府要以經(jīng)濟(jì)與社會全面發(fā)展為重點(diǎn)代替曾經(jīng)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的舊模式。

近年來，海上溢油事件、環(huán)境污染以及生態(tài)破壞等海上突發(fā)事件頻頻發(fā)生，無疑是政府的責(zé)任建設(shè)的考驗(yàn)。政府應(yīng)加強(qiáng)對于責(zé)任建設(shè)上的重視，政府對于每一次海上突發(fā)事件的處理，都深深的影響著其公信力。

一、海上突發(fā)事件處置中政府責(zé)任現(xiàn)狀

對于海上突發(fā)事件的處置，目前涉及到的政府部門主要有國家和各地方海洋局、漁政部門、環(huán)保部門、公安和消防部門、海上國防軍隊(duì)、各級旅游局等等。所涉及的管理主體多而雜。近年來，我國政府秉承“有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，侵權(quán)要賠償”這一理念，積極加強(qiáng)政府責(zé)任建設(shè)，尤其是“非典”事件發(fā)生之后，更是加快了推行行政問責(zé)制的步伐。目前我國政府責(zé)任建設(shè)已經(jīng)得到一定發(fā)展，也取得了一系列成果。但是，政府責(zé)任問題還是存在的。近年來一個(gè)又一個(gè)突發(fā)事件的處置過程中所面臨的各種各樣的問題，無一不在拷問著中國政府的責(zé)任建設(shè)。就本文所選擇的案例來看，目前我國政府責(zé)任仍存在很多問題，政府責(zé)任缺失仍然很嚴(yán)重。

二、加強(qiáng)和完善海上突發(fā)事件處置中政府責(zé)任建設(shè)

（一）加強(qiáng)責(zé)任意識教育

要將“權(quán)為民所用的”觀念植入政府官員的思想，以“為人民服務(wù)”為宗旨。對于立黨為公與執(zhí)政為民的理念要堅(jiān)決貫徹。對于自身的權(quán)力必須要以正確的思想看待、運(yùn)用，用人民賦予的權(quán)力為人民服務(wù)、為人民造福，杜絕的情況發(fā)生。

（二）加快政府職能轉(zhuǎn)變

政府應(yīng)該從過去的以發(fā)展經(jīng)濟(jì)為中心轉(zhuǎn)變到經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會管理一起抓的軌道上來，對于海上突發(fā)事件的管理，更應(yīng)該重視環(huán)境和生態(tài)的保護(hù)和管理工作。什么地方有“缺位”就在這個(gè)地方“補(bǔ)位”，同樣的，什么地方“越位”了，就在這個(gè)地方“退位”，做到真正的把社會管理里和公共服務(wù)的職能履行好。同時(shí)，還應(yīng)對諸如本文案例中一類的海洋開發(fā)工作的突發(fā)事件，中央和地方政府都應(yīng)該明確目標(biāo)，不能以犧牲環(huán)境利益來換得經(jīng)濟(jì)價(jià)值。更應(yīng)該嚴(yán)格限制地方政府的地方保護(hù)主義，只有政府上下同心，才能確保海洋這種公共領(lǐng)域得到有效地保護(hù)。

（三）加強(qiáng)和完善涉海政府機(jī)構(gòu)改革

基于當(dāng)前政府責(zé)任現(xiàn)狀，涉海政府部門很多，涉及到海洋相關(guān)各個(gè)領(lǐng)域各個(gè)方面。若要做好海上突發(fā)事件的處置工作，就要求我們盡快建立權(quán)責(zé)明晰的制度，將職能與職責(zé)統(tǒng)一落實(shí)，并加以解決。通過明確責(zé)任范圍，規(guī)范和明確上下級之間、部門之間、崗位之間的權(quán)責(zé)的方式，對各級政府、政府各部門及其工作人員的職責(zé)權(quán)限進(jìn)行合理劃分，從而將政府職能交叉、多頭執(zhí)政的現(xiàn)象處理好。要將政府各部門的職責(zé)和工作任務(wù)及目標(biāo)到內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、各個(gè)崗位及承辦人員，從而確保崗位責(zé)任制主體明確、層級清晰和具體量化。這樣就可以做到對于各個(gè)部門的責(zé)任更為明確的同時(shí)也有助于辦事效率的提高。當(dāng)海上突發(fā)事件發(fā)生的時(shí)候，就不會出現(xiàn)不知道誰來管、怎么管的問題了。

同時(shí)，對于海洋這一特殊的公共領(lǐng)域的管理，政府還應(yīng)協(xié)調(diào)好海域周邊各地方、各級政府部門之間的關(guān)系，要從大局出發(fā)，不能各自為政，只顧地方利益。

（四）健全完善行政問責(zé)制

要加強(qiáng)海上突發(fā)事件處置工作中的政府責(zé)任建設(shè)，就必須做好行政問責(zé)。這就需要不斷制定完善相關(guān)的法制法規(guī)，讓行政問責(zé)制有可靠的法律體系支撐。對于精準(zhǔn)問責(zé)，毛壽龍教授在央視接受采訪的時(shí)候曾經(jīng)對問責(zé)的規(guī)則提出了四點(diǎn)意見：1、制度化的一個(gè)規(guī)則，要通過一個(gè)個(gè)的個(gè)案形成邏輯上比較一致的一個(gè)規(guī)則，所以在技術(shù)上一定要確定一個(gè)比較清楚的規(guī)則。2、每個(gè)人的崗位跟他的崗位職責(zé)聯(lián)系在一起，如果出了什么事情，必須承擔(dān)什么責(zé)任；如果沒有出事情或者說做了好事還有什么獎勵。3、如果技術(shù)上不是很清楚的話，需要有一個(gè)程序來界定它。4、我們要對責(zé)任本身進(jìn)行細(xì)分，比如說組織上處理的應(yīng)該是一個(gè)什么樣責(zé)任、需要通過什么樣的組織程序，如果是行政上要負(fù)責(zé)，是不是要通過行政上的程序來處置相關(guān)的行政責(zé)任問題。 同時(shí)形成公開透明的問責(zé)機(jī)制，將行政問責(zé)制放在“陽光”底下讓老百姓看見，理解。

篇7

中圖分類號：D922.284 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006―7973（2016）09-0021-03

目前我國內(nèi)河航道通航里程為12.628萬公里，位居世界首位。2015年我國內(nèi)河運(yùn)輸完成貨運(yùn)量34.59億噸、貨物周轉(zhuǎn)量13312.41億噸公里。同時(shí)我國內(nèi)河流大多承載著生產(chǎn)生活用水、發(fā)電、蓄洪、灌溉等功能；城市發(fā)展中水資源的作用更為突出，城市生活、工業(yè)、服務(wù)業(yè)、公共事業(yè)及景觀環(huán)境的建設(shè)和發(fā)展都與水資源密不可分。航運(yùn)是高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，內(nèi)河船舶一旦發(fā)生污染事故，經(jīng)常導(dǎo)致大額損害賠償。污染損害強(qiáng)制保險(xiǎn)是內(nèi)河船舶污染風(fēng)險(xiǎn)的良好緩沖。

近年來，我國政府對環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)的建設(shè)相當(dāng)重視。相關(guān)部門嘗試用“責(zé)任險(xiǎn)”的方式，引進(jìn)市場力量加強(qiáng)對企業(yè)環(huán)境行為監(jiān)管，同時(shí)分擔(dān)和降低企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，保障污染受害人的合法權(quán)益。2013年環(huán)境保護(hù)部就與中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會聯(lián)合文件《關(guān)于開展環(huán)境污染強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》（環(huán)發(fā)[2013]10號）。2015年1月的新實(shí)施《環(huán)境保護(hù)法》第五十二條規(guī)定：“國家鼓勵投保環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)。”2015年12月交通運(yùn)輸部頒布《防治船舶污染內(nèi)河水域環(huán)境管理規(guī)定（修訂）》，并于2016年5月1日起實(shí)施。該《管理規(guī)定》第二章、第十一條：“通過內(nèi)河運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的船舶，其所有人或者經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)投保船舶污染損害責(zé)任保險(xiǎn)或者取得財(cái)務(wù)擔(dān)保”，從制度上對危險(xiǎn)化學(xué)品運(yùn)輸船舶的責(zé)任保險(xiǎn)進(jìn)行了強(qiáng)制要求。

1 設(shè)立內(nèi)河船舶污染責(zé)任保險(xiǎn)的必要性

“環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)”是以污染事故對第三方造成的損害依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為標(biāo)的的保險(xiǎn)。其中事故單位作為投保人，保險(xiǎn)公司承擔(dān)對事故損失方的賠償責(zé)任。環(huán)保責(zé)任險(xiǎn)可以分為強(qiáng)制性保險(xiǎn)和任意性保險(xiǎn)。依照《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》和《防治船舶污染內(nèi)河水域環(huán)境管理規(guī)定》，內(nèi)河危險(xiǎn)化學(xué)品運(yùn)輸船舶須參加強(qiáng)制保險(xiǎn)?？梢钥闯?，目前參加強(qiáng)制性保險(xiǎn)是解決內(nèi)河船舶污染損害賠償問題的必選選項(xiàng)。而王康（2006）認(rèn)為，就環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)而言，持續(xù)性環(huán)境侵權(quán)的責(zé)任保險(xiǎn)應(yīng)屬于強(qiáng)制性保險(xiǎn)，突發(fā)性環(huán)境侵權(quán)行為的責(zé)任保險(xiǎn)應(yīng)屬于任意性保險(xiǎn)。實(shí)際上，面對目前航運(yùn)業(yè)經(jīng)營環(huán)境的實(shí)際困難，企業(yè)難有動力投保這一新興險(xiǎn)種。例如江蘇省曾于2007年率先推行船舶污染責(zé)任保險(xiǎn)，目的是通過利用市場經(jīng)濟(jì)手段規(guī)避和轉(zhuǎn)移船舶污染賠償風(fēng)險(xiǎn)。但由于保險(xiǎn)公司和船舶企業(yè)的積極性不高，相關(guān)配套激勵措施難以發(fā)揮作用，政策并沒有能夠得到持續(xù)有效推行。

內(nèi)河航運(yùn)企業(yè)部分規(guī)模較小、事故風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力較弱。污染責(zé)任險(xiǎn)的投保會降低一部分利潤、增加航運(yùn)業(yè)的營業(yè)負(fù)擔(dān)。但從長遠(yuǎn)看有利于整體航運(yùn)業(yè)的健康穩(wěn)步發(fā)展。首先，內(nèi)河船舶運(yùn)輸公司中有許多屬于中小型企業(yè)，甚至有很多的單船公司和夫妻船。小型企業(yè)普遍存在管理不正規(guī)、相關(guān)安全防污染措施執(zhí)行不到位、風(fēng)險(xiǎn)較大的特點(diǎn)。強(qiáng)制保險(xiǎn)可以增加這些企業(yè)的安全投入成本，降低其從事危險(xiǎn)品運(yùn)輸?shù)雀呶Ｐ袠I(yè)的意愿，提高危險(xiǎn)品運(yùn)輸行業(yè)的門檻。其次，通過環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)制度，保險(xiǎn)公司出于減少自身經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的目的，會積極加強(qiáng)對投保企業(yè)的監(jiān)督，這是對行政監(jiān)管的重要補(bǔ)充，并將會為監(jiān)管部門等方面提供更為全面翔實(shí)的信息。

2 船舶污染責(zé)任保險(xiǎn)的國際公約建設(shè)情況

針對船舶污染環(huán)境的損害賠償制度的建設(shè)方面，國際公約一直將強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)作為重要手段。如國際海事組織（以下簡稱IMO）在處理船舶污染風(fēng)險(xiǎn)方面就多采取了多種責(zé)任保險(xiǎn)措施，形成不同層次的風(fēng)險(xiǎn)防控。其手法成熟，有很多經(jīng)驗(yàn)可以為內(nèi)河船舶污染責(zé)任保險(xiǎn)所借鑒。

《國際油污損害民事責(zé)任公約》（CLC）是一部針對散裝貨油船舶事故污染損害責(zé)任的公約。該公約1992年11月通過了《1992年議定書》，于1996年5月30日生效，目前已有96個(gè)國家加入。我國是該議定書的締約國。CLC公約規(guī)定，載運(yùn)2千噸以上散裝貨油船舶的船舶所有人必須進(jìn)行保險(xiǎn)或取得其財(cái)務(wù)保證，有關(guān)當(dāng)局向符合要求的船舶頒發(fā)證書?！?001年國際燃油污染損害民事責(zé)任公約》（LLMC）于2009年3月9日對我國生效。該公約要求1000總噸以上的外國籍船舶，必須持有燃油污染損害民事責(zé)任保險(xiǎn)或其他財(cái)務(wù)保證證書，1000總噸以上的中國籍國際航行船舶和1000總噸以上的沿海運(yùn)輸船舶必須持有直屬海事局簽發(fā)的《證書》，證明進(jìn)行了保險(xiǎn)或取得其他財(cái)務(wù)保證?！秶H海上運(yùn)輸有毒有害物質(zhì)損害責(zé)任及賠償公約》（HNS）。HNS公約強(qiáng)制運(yùn)輸有害有毒物質(zhì)的船舶的所有人按照責(zé)任限額確定的金額進(jìn)行保險(xiǎn)或取得其它經(jīng)濟(jì)擔(dān)保。

由此可見，為了提高經(jīng)營人抵御風(fēng)險(xiǎn)的水平，并保障事故受害方的權(quán)益，為重大事故風(fēng)險(xiǎn)損害進(jìn)行強(qiáng)制保險(xiǎn)是一種國際公認(rèn)的做法，并已有較多采用。針對船舶污染損害賠償問題，IMO的做法更加完善和系統(tǒng)――是從持久性油類到有毒有害物質(zhì)，從保險(xiǎn)（或財(cái)務(wù)擔(dān)保）到基金的從簡單到復(fù)雜、從單一到全面的強(qiáng)制補(bǔ)償制度建設(shè)。

3 船舶污染責(zé)任保險(xiǎn)的國內(nèi)相關(guān)制度建設(shè)情況

3.1 《環(huán)境保護(hù)法》

新《環(huán)境保護(hù)法》第52條規(guī)定針對船舶污染環(huán)境賠償強(qiáng)制保險(xiǎn)領(lǐng)域進(jìn)行了規(guī)定，針對海上船舶污染賠償建立了較為完善的制度體系。

2007年環(huán)保部和中國保監(jiān)會聯(lián)合推動環(huán)境污染保險(xiǎn)的試點(diǎn)，并與2013年推動環(huán)境污染強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)試點(diǎn)。在環(huán)保法的修改過程中，根據(jù)控制環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)、頻發(fā)的實(shí)際需要，環(huán)保法增加了環(huán)境保險(xiǎn)的規(guī)定：新《環(huán)保法》第52條規(guī)定“國家鼓勵投保環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)”。這一新增條文表明新環(huán)保法注重依靠經(jīng)濟(jì)政策和市場手段進(jìn)行污染防治和風(fēng)險(xiǎn)管控。

環(huán)境保護(hù)部政策法規(guī)司副司長別濤表示：環(huán)保部將繼續(xù)會同中國保監(jiān)會推進(jìn)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)；今后的主要工作有以下幾項(xiàng)：一是要鑒別、篩選高風(fēng)險(xiǎn)的企業(yè)，拿出相應(yīng)名單；二是逐步完善風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)評估的規(guī)范、方法、指標(biāo)；三是推動地方環(huán)保部門、保監(jiān)機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)中介公司攜手推進(jìn)。從中可以看到，新環(huán)保法推行環(huán)境保險(xiǎn)制度目的在于通過這項(xiàng)制度的建立控制我國環(huán)境污染風(fēng)險(xiǎn)水平、合理分散環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，并通過保險(xiǎn)機(jī)制滿足環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)損害的補(bǔ)償或部分補(bǔ)償，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

3.2 《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》

《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》經(jīng)2011年2月16日國務(wù)院第144次常務(wù)會議修訂通過，自2011年12月1日起施行?！段ｋU(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》針對我國境內(nèi)生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、運(yùn)輸、使用危險(xiǎn)化學(xué)品和處置廢棄危險(xiǎn)化學(xué)品做出了規(guī)定。其中關(guān)于保險(xiǎn)的方面有：第五十七條“……通過內(nèi)河運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的船舶，其所有人或者經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)取得船舶污染損害責(zé)任保險(xiǎn)證書或者財(cái)務(wù)擔(dān)保證明。船舶污染損害責(zé)任保險(xiǎn)證書或者財(cái)務(wù)擔(dān)保證明的副本應(yīng)當(dāng)隨船攜帶?！?/p>

依據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》對危險(xiǎn)化學(xué)品的定義以及《危險(xiǎn)化學(xué)品名錄（2010版）》，包括持久性油類（原油、燃料油等）和化學(xué)品并進(jìn)行內(nèi)河運(yùn)輸?shù)拇皯?yīng)進(jìn)行強(qiáng)制保險(xiǎn)。為了達(dá)到該條例的要求，所有內(nèi)河運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的船舶需要參加船舶污染損害責(zé)任保險(xiǎn)或者進(jìn)行財(cái)務(wù)擔(dān)保，參保人為船舶所有人或者經(jīng)營人。該條例雖已施行，但目前內(nèi)河船舶污染保險(xiǎn)工作還剛剛起步，與條例要求的?；反叭咳〉脧?qiáng)制性保險(xiǎn)尚存一定的距離。依據(jù)我們對目前內(nèi)河運(yùn)輸危險(xiǎn)品船舶的投保情況的調(diào)研，基本上海事管理部門對內(nèi)河船舶污染責(zé)任險(xiǎn)沒有強(qiáng)制性要求，各大船公司的投保意愿不高，只有少數(shù)重點(diǎn)航段的運(yùn)輸危險(xiǎn)品船舶投保（且均為附加險(xiǎn)）。此項(xiàng)業(yè)務(wù)在相應(yīng)保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)中占比很小。

3.3 《防治船舶污染內(nèi)河水域環(huán)境管理規(guī)定》

2013年底，《防治船舶污染內(nèi)河水域環(huán)境管理規(guī)定（修訂）》（征求意見稿）向社會公開征求意見?！斗乐未拔廴緝?nèi)河水域環(huán)境管理規(guī)定》于2015年12月15日公布，自2016年5月1日起施行。

（1）老版《船舶污染內(nèi)河水域環(huán)境管理規(guī)定》中沒有對賠償?shù)闹贫冉ㄔO(shè)進(jìn)行說明，只是從財(cái)務(wù)擔(dān)保上提出了要求。

（2）《防治船舶污染內(nèi)河水域環(huán)境管理規(guī)定》（征求意見稿）中的第七章“船舶污染責(zé)任保險(xiǎn)”對內(nèi)河散運(yùn)危險(xiǎn)品船舶進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。第四十八條：“通過內(nèi)河運(yùn)輸散裝液體危險(xiǎn)化學(xué)品的船舶，其所有人應(yīng)當(dāng)取得船舶污染損害民事責(zé)任保險(xiǎn)證書或者財(cái)務(wù)保證證書”；第四十九條：規(guī)定了船舶所有人投保船舶污染損害民事責(zé)任保險(xiǎn)或者取得的財(cái)務(wù)擔(dān)保的額度標(biāo)準(zhǔn)；第五十條：船舶所有人應(yīng)“向船籍港的海事管理機(jī)構(gòu)申請辦理船舶油污損害民事責(zé)任保險(xiǎn)證書或者財(cái)務(wù)保證證書”。

（3）新《防治船舶污染內(nèi)河水域環(huán)境管理規(guī)定》第二章、第十一條：“通過內(nèi)河運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的船舶，其所有人或者經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)投保船舶污染損害責(zé)任保險(xiǎn)或者取得財(cái)務(wù)擔(dān)?！?。但沒有明確相關(guān)管理內(nèi)容，“具體辦法另行制定”。

（4）《船舶污染內(nèi)河水域環(huán)境管理規(guī)定（征求意見稿）》對危險(xiǎn)品的內(nèi)河散裝液體運(yùn)輸船舶提出了保險(xiǎn)要求，與《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》對所有內(nèi)河危險(xiǎn)品運(yùn)輸船舶的強(qiáng)制保險(xiǎn)要求相比，范圍要小。而新的《船舶污染內(nèi)河水域環(huán)境管理規(guī)定》與《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》的規(guī)定相一致。

4 結(jié)語

本文通過對國際公約和國內(nèi)法律法規(guī)的分析，強(qiáng)調(diào)了目前內(nèi)河船舶污染強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)建立的法理基礎(chǔ)。可以看到，無論是從國內(nèi)外環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展還是從我國相關(guān)法律法規(guī)的要求來看，內(nèi)河船舶污染損害環(huán)境強(qiáng)制保險(xiǎn)在我國的推行是必然的。為了應(yīng)對船舶環(huán)境污染強(qiáng)制保險(xiǎn)實(shí)施發(fā)面可能產(chǎn)生的各種問題，我們應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)河危險(xiǎn)品船舶運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)、保險(xiǎn)激勵制度和監(jiān)管機(jī)制等方面進(jìn)行研究，提出并實(shí)施新的方式方法，推動內(nèi)河船舶污染保險(xiǎn)工作的深入快速發(fā)展。

由于內(nèi)河和海上的上位法不同，內(nèi)河保險(xiǎn)機(jī)制與沿海船舶污染賠償制度目前應(yīng)是兩套機(jī)制。內(nèi)河保險(xiǎn)機(jī)制應(yīng)單獨(dú)設(shè)置，不具備完全照搬沿海制度的可能，但可互為借鑒。目前法律法規(guī)與現(xiàn)階段內(nèi)河船舶污染損害責(zé)任保險(xiǎn)之間尚存在幾個(gè)缺乏銜接的環(huán)節(jié)。建議在《防治船舶污染內(nèi)河水域環(huán)境管理規(guī)定》配套的保險(xiǎn)管理規(guī)定中能夠明確船舶污染責(zé)任保險(xiǎn)管理方法的內(nèi)容，為管理和執(zhí)法提供依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

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篇8

設(shè)計(jì)單位，是指持有國家規(guī)定部門頒發(fā)的建筑工程設(shè)計(jì)資質(zhì)證書，運(yùn)用工程建設(shè)的理論及技術(shù)經(jīng)濟(jì)方法，按照現(xiàn)行技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對新建、改建、擴(kuò)建項(xiàng)目的工藝、土建、公用工程、環(huán)境工程等進(jìn)行綜合性設(shè)計(jì)（包括必須的非標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備設(shè)計(jì)）及技術(shù)經(jīng)濟(jì)分析，并提供作為建設(shè)依據(jù)的設(shè)計(jì)文件和圖紙的活動的單位。工程監(jiān)理單位，是指持有國家規(guī)定部門頒發(fā)的建筑工程監(jiān)理資質(zhì)證書，具有法人資格，受建設(shè)單位委托對工程建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施階段進(jìn)行投資、質(zhì)量、進(jìn)度監(jiān)督和管理活動的單位。

建設(shè)工程是百年大計(jì)，其勘察、設(shè)計(jì)、施工的技術(shù)要求比較復(fù)雜，建設(shè)工程的質(zhì)量更是關(guān)系到人身財(cái)產(chǎn)安全，重要工程的質(zhì)量甚至對社會政治、經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生巨大影響。作為技術(shù)和智力較為密集的兩個(gè)建設(shè)活動主體，設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位的工作內(nèi)容決定了他們與工程質(zhì)量缺陷和損害具有密切的關(guān)系。對于設(shè)計(jì)單位而言，其工作內(nèi)容主要包括制作施工設(shè)計(jì)文件、設(shè)計(jì)文件的技術(shù)交底、現(xiàn)場施工技術(shù)配合、參加工程質(zhì)量驗(yàn)收等。設(shè)計(jì)質(zhì)量缺陷將帶來實(shí)際工程質(zhì)量的先天不足。1998年9月24日，投資4.23億元興建的寧波招寶山大橋，在經(jīng)過三年建設(shè)即將合龍之際，突然發(fā)生嚴(yán)重的梁體斷裂事故，雖未造成人員傷亡，但這起事故使整個(gè)工程工期延誤近兩年，經(jīng)濟(jì)損失巨大，并且在社會上造成了極大的負(fù)面影響。據(jù)有關(guān)部門調(diào)查后認(rèn)為，造成該橋質(zhì)量事故發(fā)生的主要原因是設(shè)計(jì)上存在漏洞，主梁結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上欠厚、底板厚度過薄等等。對于監(jiān)理單位而言，其主要工作內(nèi)容之一就是對施工質(zhì)量進(jìn)行施工前、施工中、施工后的全過程的技術(shù)控制和監(jiān)督，而對于施工質(zhì)量控制和監(jiān)督的任何疏忽和差錯均可能使得設(shè)計(jì)的意圖和法定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不能實(shí)現(xiàn)?；诒O(jiān)理單位工作性質(zhì)的特點(diǎn)，在委托監(jiān)理的工程發(fā)生施工質(zhì)量損害的多數(shù)情況下，往往不同程度地存在著監(jiān)理工作的過錯。因此，為工程質(zhì)量首先奠定技術(shù)基礎(chǔ)的設(shè)計(jì)單位和對施工質(zhì)量進(jìn)行全過程監(jiān)督管理的監(jiān)理單位對于建設(shè)工程的最終質(zhì)量負(fù)有重大責(zé)任。建設(shè)部2001年5月25日以建設(shè)[2001]105號文下發(fā)的“關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)勘察設(shè)計(jì)質(zhì)量管理的緊急通知”和有關(guān)強(qiáng)化建筑市場管理的通知也進(jìn)一步表明，工程設(shè)計(jì)、監(jiān)理質(zhì)量的問題目前仍然十分突出。

二、 設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位承擔(dān)建筑質(zhì)量損害賠償責(zé)任的法律依據(jù)

鑒于設(shè)計(jì)、監(jiān)理工作在工程建設(shè)活動中對于工程最終質(zhì)量的重要性，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對有關(guān)設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位在建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任方面已有一系列相應(yīng)的規(guī)定。涉及這些規(guī)定的法律、法規(guī)主要有：《中華人民共和國合同法》（下稱合同法）、《中華人民共和國建筑法》（下稱建筑法）、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（下稱質(zhì)量管理?xiàng)l例）、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》（下稱設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例）。筆者認(rèn)為，這些法律的規(guī)定體現(xiàn)了以下立法原則。

（一）對設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位及其從業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員實(shí)行嚴(yán)格的資質(zhì)資格管理。嚴(yán)禁無資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬?jiān)O(shè)計(jì)、監(jiān)理業(yè)務(wù)。質(zhì)量管理?xiàng)l例第十八條、第三十四條、設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例第二章對此作了詳細(xì)規(guī)定。

（二）設(shè)計(jì)、監(jiān)理工作應(yīng)遵循一系列原則性規(guī)范。如建筑法第十條規(guī)定，設(shè)計(jì)單位對于建設(shè)單位提出的違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，應(yīng)當(dāng)拒絕。第五十六條規(guī)定，設(shè)計(jì)文件應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)、建筑工程設(shè)計(jì)技術(shù)規(guī)范以及合同的約定。設(shè)計(jì)文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，應(yīng)當(dāng)注明其規(guī)格、型號、性能等技術(shù)指標(biāo)，其質(zhì)量要求必須符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)量管理?xiàng)l例第二十條規(guī)定，設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勘察成果文件進(jìn)行建設(shè)工程設(shè)計(jì)。設(shè)計(jì)文件應(yīng)當(dāng)符合國家規(guī)定的設(shè)計(jì)深度要求，注明工程合理使用年限。第三十六條規(guī)定，工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)以及有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建設(shè)工程承包合同，代表建設(shè)單位對施工質(zhì)量實(shí)施監(jiān)理，并對施工質(zhì)量承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。第三十八條規(guī)定，監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗(yàn)等形式對建設(shè)工程實(shí)施監(jiān)理。

（三）設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位及其從業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)對自己的工作成果負(fù)責(zé)；對于因工作質(zhì)量不符合法定和約定的要求，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如：合同法第二百八十條規(guī)定，設(shè)計(jì)的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交設(shè)計(jì)文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，設(shè)計(jì)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善設(shè)計(jì)，減收或者免收設(shè)計(jì)費(fèi)并賠償損失。第二百八十二條規(guī)定，因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；建筑法第三十五條規(guī)定，工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項(xiàng)目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（四）對監(jiān)理單位與建設(shè)單位、承包單位（即施工單位）串通，弄虛作假，造成工程質(zhì)量損害的特別禁止。建筑法第三十五條規(guī)定，工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，對建設(shè)單位造成的損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第六十九條規(guī)定，工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位串通，弄虛作假，造成工程質(zhì)量損害的，應(yīng)當(dāng)與建設(shè)單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

三、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位違約損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

依據(jù)民法理論，損害賠償?shù)呢?zé)任形態(tài)一般分為違約損害賠償責(zé)任和侵權(quán)損害賠償責(zé)任。但是，筆者認(rèn)為，設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位對于建設(shè)工程質(zhì)量的損害賠償責(zé)任主要是違約損害賠償責(zé)任，而在侵權(quán)損害賠償責(zé)任方面，與其他一般主體相比并無特殊性。因此，本文僅就違約損害賠償責(zé)任進(jìn)行討論。

設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位在工程質(zhì)量方面的違約損害賠償責(zé)任，是指設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位不履行或者不當(dāng)履行與參與工程建設(shè)的其他主體（主要是建設(shè)單位，即合同法中的發(fā)包人）之間合同約定的義務(wù)，造成合同相對人（主要是建設(shè)單位）因工程質(zhì)量問題而產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償損失的民事責(zé)任。

針對設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位主要是以智力勞動參與工程建設(shè)的行業(yè)特點(diǎn)，他們在工程質(zhì)量的違約損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件通常包括：

1、合同義務(wù)的不履行或不當(dāng)履行。具體表現(xiàn)為拒絕履行、因設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位的原因造成的履行不能、不完全履行、履行遲延和履行瑕疵。工程實(shí)踐中，主要又表現(xiàn)為履行遲延和履行瑕疵。如，設(shè)計(jì)單位遲延交付后續(xù)施工所需的圖紙；監(jiān)理單位遲延下達(dá)必要的停工指令；設(shè)計(jì)文件內(nèi)容的差錯；監(jiān)理單位對施工機(jī)械的質(zhì)量控制不力等。

2、合同相對人（即建設(shè)單位）因工程質(zhì)量問題遭受損害。這種損害具體又可分為直接損害和間接損害。關(guān)于損害的范圍，本文隨后將專門討論。

3、違約行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系。如果違約行為與損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系，違約方只承擔(dān)違約的其他民事責(zé)任，而不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。確定有無因果關(guān)系，筆者贊同采用相當(dāng)因果關(guān)系說[1

]，即應(yīng)以自合同成立至違約行為出現(xiàn)時(shí)，依具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)人員、監(jiān)理人員的一般專業(yè)知識經(jīng)驗(yàn)而可得知，以及設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位所知或應(yīng)知的條件為基礎(chǔ)，一般地有發(fā)生同種結(jié)果可能。這種條件和結(jié)果即構(gòu)成相當(dāng)因果關(guān)系。

4、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位對于合同義務(wù)的不履行或不當(dāng)履行具有過錯。過錯包括故意和過失。就一般情形而言，如果設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位雖然違反了合同義務(wù)，但并無故意或過失，亦不承擔(dān)責(zé)任。

四、 設(shè)計(jì)單位在工程質(zhì)量方面的合同義務(wù)及其違約的主要表現(xiàn)

在一項(xiàng)工程建設(shè)活動中，涉及工程質(zhì)量問題的、以設(shè)計(jì)單位作為合同當(dāng)事人的合同一般即指，建設(shè)單位與設(shè)計(jì)單位之間簽訂的“工程設(shè)計(jì)合同”。在“工程設(shè)計(jì)合同”中，設(shè)計(jì)單位的合同義務(wù)主要包括按約定的時(shí)間交付用于施工的設(shè)計(jì)文件、設(shè)計(jì)文件施工交底、根據(jù)工程進(jìn)度完成現(xiàn)場施工技術(shù)配合（包括對施工中出現(xiàn)工程安全和質(zhì)量的問題，參與技術(shù)分析和提出相關(guān)的技術(shù)解決方案）、參加隱蔽工程、單項(xiàng)、單位工程驗(yàn)收和項(xiàng)目竣工驗(yàn)收。此外，設(shè)計(jì)單位的合同義務(wù)還明示或隱含地包括設(shè)計(jì)工作的程序及成果應(yīng)該符合國家法律、法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的要求。

因此，根據(jù)以上法律、法規(guī)的規(guī)定和工程設(shè)計(jì)工作的實(shí)際情況，設(shè)計(jì)單位違反合同義務(wù)，可能導(dǎo)致工程質(zhì)量出現(xiàn)問題的情形主要表現(xiàn)在：

1、遲延交付設(shè)計(jì)文件。

設(shè)計(jì)單位遲延交付設(shè)計(jì)文件，在工程施工過程中前后工序時(shí)效性較強(qiáng)的情況下，往往造成工程質(zhì)量事故。筆者最近接觸的一個(gè)案件即屬于此類情形。地處上海繁華商業(yè)街的某工程，在基礎(chǔ)基坑開挖后，由于設(shè)計(jì)單位的基礎(chǔ)底板施工圖遲延交付，造成基坑暴露時(shí)間過長，對上海地鐵隧道的安全造成巨大威脅，同時(shí)，該工程本身的地基土受擾動而導(dǎo)致實(shí)際承載力降低，建設(shè)單位為了保證地鐵隧道的安全和工程本身的地基安全，不得不增加巨額支出采取臨時(shí)保護(hù)措施，還造成工期延誤，銀行貸款利息增加，施工單位提出索賠。

2、設(shè)計(jì)錯誤。

設(shè)計(jì)錯誤是設(shè)計(jì)單位違反合同義務(wù)，造成工程質(zhì)量事故的主要表現(xiàn)形式。具體又表現(xiàn)為未根據(jù)勘察成果文件或其他基礎(chǔ)性技術(shù)文件進(jìn)行工程設(shè)計(jì)、計(jì)算錯誤、標(biāo)示錯誤、設(shè)計(jì)單位屈從于建設(shè)單位違法降低工程質(zhì)量的要求導(dǎo)致設(shè)計(jì)不符合工程質(zhì)量的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)等多種形式。比如，筆者接觸到的一起工程質(zhì)量事故即屬于此類原因。由于設(shè)計(jì)合同規(guī)定的設(shè)計(jì)時(shí)間緊迫，設(shè)計(jì)單位根據(jù)勘察單位的初步勘察成果，即進(jìn)行了建筑地基和基礎(chǔ)的施工圖設(shè)計(jì)。隨后，勘察單位又提供了詳細(xì)的勘察報(bào)告，但由于設(shè)計(jì)人員的疏忽，未對原已交付施工的地基基礎(chǔ)施工圖進(jìn)行復(fù)核，結(jié)果因局部區(qū)域樁基設(shè)計(jì)不符合國家強(qiáng)制性規(guī)范的要求，造成工程質(zhì)量出現(xiàn)嚴(yán)重問題。又如，2000年被建設(shè)部通報(bào)全國的陜西省子洲縣子洲中學(xué)教學(xué)樓質(zhì)量事故也主要是由于設(shè)計(jì)錯誤引起的。由于施工圖設(shè)計(jì)文件未嚴(yán)格按該地區(qū)6度抗震設(shè)防的規(guī)定進(jìn)行設(shè)計(jì)，結(jié)構(gòu)體系不合理，整體性差，構(gòu)造措施不符合要求，這座教學(xué)樓投入使用僅2個(gè)月，就在部分大梁及五層多功能廳、階梯挑梁處出現(xiàn)不同程度的裂縫，最寬處達(dá)1.5毫米左右。

3、設(shè)計(jì)文件不符合國家規(guī)定的設(shè)計(jì)深度要求。

為了保證工程設(shè)計(jì)文件符合必須的編制深度要求，國家頒布了有關(guān)設(shè)計(jì)文件內(nèi)容和深度要求的一系列強(qiáng)制性規(guī)范。比如，在建筑制圖的有關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)中，就對工程設(shè)計(jì)各專業(yè)各設(shè)計(jì)階段的設(shè)計(jì)文件的基本圖目、圖例、數(shù)量單位、圖紙比例、文字、標(biāo)注方法等作了詳細(xì)的規(guī)定。如果設(shè)計(jì)文件不完全符合國家對設(shè)計(jì)文件的編制深度要求，雖然不屬于設(shè)計(jì)錯誤，但由于設(shè)計(jì)意圖的表達(dá)過于粗糙或含糊，輕則影響各專業(yè)圖紙的相互協(xié)調(diào)和后續(xù)施工準(zhǔn)備工作，重則因施工圖缺漏、矛盾或施工人員對施工圖紙的理解產(chǎn)生錯誤，從而出現(xiàn)建筑工程質(zhì)量和安全事故。如：上海郊區(qū)某鋼結(jié)構(gòu)廠房，在吊裝施工就位后屋面板鋪裝前，即發(fā)現(xiàn)多榀鋼屋架發(fā)生過大變形。經(jīng)調(diào)查分析發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致事故的直接原因是設(shè)計(jì)圖紙上關(guān)于鋼屋架屋脊連接節(jié)點(diǎn)處的高強(qiáng)螺栓的標(biāo)示不明，施工單位誤用了同直徑的普通螺栓。

4、設(shè)計(jì)單位對施工圖交底不清。

施工圖完成并經(jīng)審查合格后，設(shè)計(jì)文件的編制工作已經(jīng)完成，但并不是設(shè)計(jì)工作的完成，設(shè)計(jì)單位仍應(yīng)就設(shè)計(jì)文件向施工單位作詳細(xì)的說明，這對于施工人員正確貫徹設(shè)計(jì)意圖，加深對設(shè)計(jì)文件難點(diǎn)、疑點(diǎn)的理解，確保工程質(zhì)量具有重要意義。按照行業(yè)慣例，設(shè)計(jì)單位將完成的設(shè)計(jì)文件交建設(shè)單位，再由建設(shè)單位轉(zhuǎn)發(fā)施工單位后，由設(shè)計(jì)單位將設(shè)計(jì)的意圖、特殊的工藝要求，以及建筑、結(jié)構(gòu)、設(shè)備等各專業(yè)在施工中的難點(diǎn)、疑點(diǎn)和容易發(fā)生的問題等向施工單位作詳細(xì)說明，并負(fù)責(zé)解釋施工單位對設(shè)計(jì)文件的疑問。如果因設(shè)計(jì)人員的過錯，在施工圖交底時(shí)，尤其是對于在施工中需要特別重視的問題交底不清，可能導(dǎo)致工程質(zhì)量出現(xiàn)問題。前文提到的上海郊區(qū)某廠房鋼屋架工程質(zhì)量事故，其部分原因也是設(shè)計(jì)單位在施工圖交底中，對需要使用高強(qiáng)螺栓的特殊設(shè)計(jì)意圖，未能向施工單位作出明確的說明，從而造成施工人員對螺栓的誤用。

5、設(shè)計(jì)單位未參加建設(shè)工程質(zhì)量事故的分析，或?qū)τ谝蛟O(shè)計(jì)造成的質(zhì)量事故未提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案。

工程質(zhì)量事故發(fā)生后，工程的設(shè)計(jì)單位有義務(wù)參與質(zhì)量事故分析。建設(shè)工程的功能、所要求達(dá)到的質(zhì)量在設(shè)計(jì)階段即已確定，工程質(zhì)量在一定程度上就是工程是否準(zhǔn)確表達(dá)了設(shè)計(jì)意圖，因此，當(dāng)工程出現(xiàn)質(zhì)量事故時(shí)，該工程的設(shè)計(jì)單位對事故的分析具有權(quán)威性。對于因設(shè)計(jì)造成的質(zhì)量事故，工程設(shè)計(jì)單位同時(shí)也有義務(wù)提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案。設(shè)計(jì)單位違反上述義務(wù)，未參加建設(shè)工程質(zhì)量事故的分析，或?qū)τ谝蛟O(shè)計(jì)造成的質(zhì)量事故未提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案，均有可能造成工程質(zhì)量事故危害和損失的擴(kuò)大。

6、設(shè)計(jì)單位非法轉(zhuǎn)包設(shè)計(jì)任務(wù)。

曾經(jīng)一度轟動上海的貝港橋垮塌事故的部分原因是設(shè)計(jì)單位非法轉(zhuǎn)包設(shè)計(jì)任務(wù)。1995年12月26日，上海市奉賢縣南橋鎮(zhèn)貝港河上新建成尚未投入使用的貝港橋突然坍塌。不到5分鐘，整橋搭跨河部分約52米長的橋身斷成幾截，全部沉入河中，成為一起罕見的橋梁工程質(zhì)量事故。經(jīng)事故分析，造成事故的原因，除了施工質(zhì)量問題外，設(shè)計(jì)過錯也是一個(gè)重要的原因：設(shè)計(jì)單位將部分設(shè)計(jì)工作轉(zhuǎn)包給了沒有相應(yīng)設(shè)計(jì)資質(zhì)的其他單位，并出現(xiàn)設(shè)計(jì)錯誤。事故發(fā)生后，設(shè)計(jì)單位雖然承擔(dān)了相應(yīng)的賠償責(zé)任，但其中的教訓(xùn)值得所有設(shè)計(jì)單位記取。

五、 監(jiān)理單位在工程質(zhì)量方面的合同義務(wù)及其違約的主要表現(xiàn)

在一項(xiàng)工程建設(shè)活動中，涉及工程質(zhì)量問題的以監(jiān)理單位作為合同當(dāng)事人的合同一般即指，建設(shè)單位與監(jiān)理單位之間簽訂的“委托監(jiān)理合同”。在“委托監(jiān)理合同”中，監(jiān)理單位的主要合同義務(wù)之一就是對施工質(zhì)量進(jìn)行控制和監(jiān)督。其中具體包括：1、對施工場地進(jìn)行質(zhì)檢驗(yàn)收；2、檢查工程所需原材料、半成品的質(zhì)量；3、對施工機(jī)械的質(zhì)量控制；4、審查施工單位提交的施工組織設(shè)計(jì)；5、施工工序質(zhì)量控制；6、隱蔽工程檢查驗(yàn)收；7、分析質(zhì)量事故原因，審查批準(zhǔn)處理質(zhì)量事故的技術(shù)措施或方案，檢查處理效果；8、行使質(zhì)量監(jiān)督權(quán)，下達(dá)停工指令；9、質(zhì)

量、技術(shù)簽證；10、單項(xiàng)、單位工程驗(yàn)收；11、項(xiàng)目竣工驗(yàn)收。此外，監(jiān)理單位的合同義務(wù)還明示或隱含地包括監(jiān)理工作的程序及成果應(yīng)該符合國家法律、法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的要求。

因此，根據(jù)以上法律、法規(guī)的規(guī)定和工程監(jiān)理工作的實(shí)際情況，監(jiān)理單位違反合同義務(wù)，可能導(dǎo)致工程質(zhì)量出現(xiàn)問題的情形主要表現(xiàn)在：

1、對應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項(xiàng)目不檢查或者不按照規(guī)定檢查。

這是監(jiān)理單位違反合同義務(wù)，造成工程質(zhì)量事故的主要表現(xiàn)形式。所謂“不檢查”是指監(jiān)理單位對監(jiān)理合同中規(guī)定應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項(xiàng)目不履行檢查義務(wù)，導(dǎo)致工程質(zhì)量問題；所謂“不按照規(guī)定檢查”是指監(jiān)理單位不按照法律、行政法規(guī)、有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建筑工程承包合同規(guī)定的要求和檢查辦法進(jìn)行檢查[2].如，前文提到的上海郊區(qū)某廠房鋼屋架工程質(zhì)量事故，對事故調(diào)查的結(jié)果還表明，在該事故中，工程監(jiān)理人員未按照中國工程監(jiān)理協(xié)會主編、建設(shè)部批準(zhǔn)的強(qiáng)制性技術(shù)規(guī)范gb50319-2000《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》關(guān)于專業(yè)監(jiān)理工程師應(yīng)履行的“核查進(jìn)場材料、設(shè)備、構(gòu)配件的原始憑證、檢測報(bào)告等質(zhì)量證明文件及其質(zhì)量情況，根據(jù)實(shí)際情況認(rèn)為有必要時(shí)對進(jìn)場材料、設(shè)備、構(gòu)配件進(jìn)行平行檢驗(yàn)，合格時(shí)予以簽認(rèn)”的職責(zé)要求，對施工單位自行采購的螺栓進(jìn)行質(zhì)量證明文件的核查。在鋼屋架進(jìn)行現(xiàn)場地面拼裝時(shí)，又由于監(jiān)理工程師的經(jīng)驗(yàn)不足，未對拼裝中的螺栓扭矩進(jìn)行平行檢驗(yàn)，從而喪失了在吊裝就位前發(fā)現(xiàn)和避免質(zhì)量問題的機(jī)會，導(dǎo)致了事故損失的擴(kuò)大。

2、雖按照規(guī)定進(jìn)行了檢查，但對質(zhì)量監(jiān)督權(quán)行使不力。

監(jiān)理單位在按照規(guī)定進(jìn)行了檢查，發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量隱患或已經(jīng)出現(xiàn)的工程質(zhì)量問題后，由于過失或故意，對質(zhì)量監(jiān)督權(quán)行使不力，如遲延或未下達(dá)停工、整改指令，可能導(dǎo)致工程質(zhì)量問題。在上海浦東某高層商住樓的基礎(chǔ)基坑支撐拆除施工中，由于鄰近的高層建筑同時(shí)進(jìn)行基礎(chǔ)施工，監(jiān)理工程師根據(jù)基坑邊坡變形監(jiān)測記錄，發(fā)現(xiàn)了基坑邊坡變形出現(xiàn)異常，未能及時(shí)下達(dá)有關(guān)停工、整改指令，導(dǎo)致相鄰基坑出現(xiàn)局部坍塌。

3、與建設(shè)單位或施工單位串通，降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成損害。

建設(shè)單位與監(jiān)理單位之間是一種委托和被委托的關(guān)系，監(jiān)理單位與施工單位之間是一種監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系，監(jiān)理單位依據(jù)委托監(jiān)理合同代表建設(shè)單位進(jìn)行工程建筑活動的監(jiān)督。但實(shí)踐中確實(shí)存在監(jiān)理單位與建設(shè)單位或施工單位串通，偷工減料、降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，謀取非法利益的行為，這樣做的結(jié)果將嚴(yán)重影響建筑工程的質(zhì)量和安全，因此為建筑法所嚴(yán)格禁止。對于監(jiān)理單位的此類行為導(dǎo)致工程質(zhì)量損害，造成損失的，應(yīng)當(dāng)由過錯方，即監(jiān)理單位和建設(shè)單位或監(jiān)理單位和施工單位共同承擔(dān)責(zé)任或相應(yīng)的連帶賠償責(zé)任。

六、 設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位違約損害賠償?shù)呢?zé)任范圍

首先，需要指出，合同法和建筑法對設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位的違約責(zé)任的規(guī)定均包括賠償損失。而此前的有關(guān)規(guī)定以及合同示范文本中只是減收或免收設(shè)計(jì)費(fèi)、監(jiān)理酬金，并沒有賠償損失的規(guī)定，因此，可以說，合同法和建筑法對設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位的法律責(zé)任在原有基礎(chǔ)上加重了。

其次，就一般違約損害賠償?shù)呢?zé)任范圍而言，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為限，損失多少，賠償多少。其損失范圍，應(yīng)包括直接損失和間接損失。在確定設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位違約損害賠償?shù)呢?zé)任范圍時(shí)，原則上也應(yīng)如此。

直接損失是指設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位因違反合同而給建設(shè)單位實(shí)際上已經(jīng)造成的財(cái)物的減少、滅失、損毀或者支出的增加。比如，由于設(shè)計(jì)單位遲延交付基礎(chǔ)施工圖，為保證已開挖基坑的干燥，施工單位采取延長基坑降水時(shí)間的措施而導(dǎo)致建設(shè)單位工程款支出的增加。間接損失是指設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位因違反合同而使建設(shè)單位減少的可得利益，一般具有以下特征[1]：首先，損害的是未來的可得利益，不是既得利益；其次，該未來利益是必得利益而不是假設(shè)利益；最后，可得利益必須在設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位對合同義務(wù)的不履行或不當(dāng)履行所直接影響的范圍內(nèi)。如因設(shè)計(jì)錯誤或監(jiān)理中未發(fā)現(xiàn)施工錯誤致使樓層局部標(biāo)高錯誤，導(dǎo)致建設(shè)單位可銷售的建筑面積減少。

對于損害賠償數(shù)額的計(jì)算方法，可以在合同中約定；合同沒有約定的，按照通常的計(jì)算方法計(jì)算。在建設(shè)工程實(shí)踐中，不僅工程的投資遠(yuǎn)大于工程設(shè)計(jì)費(fèi)或監(jiān)理酬金，而且在某些情況下，如果出現(xiàn)由于設(shè)計(jì)單位或監(jiān)理單位的違約而引起的工程質(zhì)量損害，其賠償?shù)慕痤~也可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于工程設(shè)計(jì)費(fèi)或監(jiān)理酬金。如果按照上述的一般違約損害賠償?shù)呢?zé)任范圍，由違約的設(shè)計(jì)單位或監(jiān)理單位賠償全部損失，可能導(dǎo)致其賠付不能。因此，在實(shí)務(wù)操作中，設(shè)計(jì)單位/監(jiān)理單位可以通過在合同中約定最高損害賠償數(shù)額的辦法來實(shí)際縮小法定的損害賠償?shù)呢?zé)任范圍，或者通過投保設(shè)計(jì)師、監(jiān)理師職業(yè)責(zé)任險(xiǎn)等方式擴(kuò)大實(shí)際的損害賠償能力。

最后，在工程實(shí)務(wù)中，工程中的質(zhì)量問題往往由多個(gè)主體的違約行為共同引起。此時(shí)，各違約主體損害賠償責(zé)任的分擔(dān)仍應(yīng)視各方的違約行為是否符合違約損害賠償責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件來決定。如果屬于設(shè)計(jì)合同或監(jiān)理合同雙方的混合過錯，或者屬于合同一方設(shè)計(jì)單位或監(jiān)理單位與合同以外的施工單位的共同過錯，共同造成了建設(shè)單位的損失，應(yīng)采取過錯與責(zé)任相當(dāng)?shù)脑瓌t處理。比如，由于建設(shè)單位向設(shè)計(jì)單位提供了錯誤的基礎(chǔ)性文件，同時(shí)設(shè)計(jì)單位的設(shè)計(jì)本身也有錯誤，共同造成了工程質(zhì)量瑕疵，致使建設(shè)單位遭受損失，則設(shè)計(jì)單位對于建設(shè)單位僅承擔(dān)因設(shè)計(jì)錯誤所造成的那一部分損失的賠償責(zé)任。又如，在監(jiān)理單位不按照監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，出現(xiàn)工程質(zhì)量瑕疵，給建設(shè)單位造成損失的情況下，建設(shè)單位所受到的損失，通常既與監(jiān)理單位的違約行為有關(guān)，也與施工單位的有關(guān)施工項(xiàng)目本身不合格有關(guān)。在此情況下，監(jiān)理單位與施工單位都應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位承擔(dān)各自的賠償責(zé)任。

篇9

鑒于設(shè)計(jì)、監(jiān)理工作在工程建設(shè)活動中對于工程最終質(zhì)量的重要性，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對有關(guān)設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位在建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任方面已有一系列相應(yīng)的規(guī)定。涉及這些規(guī)定的法律、法規(guī)主要有：《中華人民共和國合同法》（下稱合同法）、《中華人民共和國建筑法》（下稱建筑法）、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（下稱質(zhì)量管理?xiàng)l例）、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》（下稱設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例）。筆者認(rèn)為，這些法律的規(guī)定體現(xiàn)了以下立法原則。

（一）對設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位及其從業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員實(shí)行嚴(yán)格的資質(zhì)資格管理。嚴(yán)禁無資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬?jiān)O(shè)計(jì)、監(jiān)理業(yè)務(wù)。質(zhì)量管理?xiàng)l例第十八條、第三十四條、設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例第二章對此作了詳細(xì)規(guī)定。

（二）設(shè)計(jì)、監(jiān)理工作應(yīng)遵循一系列原則性規(guī)范。如建筑法第十條規(guī)定，設(shè)計(jì)單位對于建設(shè)單位提出的違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，應(yīng)當(dāng)拒絕。第五十六條規(guī)定，設(shè)計(jì)文件應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)、建筑工程設(shè)計(jì)技術(shù)規(guī)范以及合同的約定。設(shè)計(jì)文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，應(yīng)當(dāng)注明其規(guī)格、型號、性能等技術(shù)指標(biāo)，其質(zhì)量要求必須符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)量管理?xiàng)l例第二十條規(guī)定，設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勘察成果文件進(jìn)行建設(shè)工程設(shè)計(jì)。設(shè)計(jì)文件應(yīng)當(dāng)符合國家規(guī)定的設(shè)計(jì)深度要求，注明工程合理使用年限。第三十六條規(guī)定，工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)以及有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建設(shè)工程承包合同，代表建設(shè)單位對施工質(zhì)量實(shí)施監(jiān)理，并對施工質(zhì)量承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。第三十八條規(guī)定，監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗(yàn)等形式對建設(shè)工程實(shí)施監(jiān)理。

（三）設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位及其從業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)對自己的工作成果負(fù)責(zé)；對于因工作質(zhì)量不符合法定和約定的要求，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如：合同法第二百八十條規(guī)定，設(shè)計(jì)的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交設(shè)計(jì)文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，設(shè)計(jì)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善設(shè)計(jì)，減收或者免收設(shè)計(jì)費(fèi)并賠償損失。第二百八十二條規(guī)定，因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；建筑法第三十五條規(guī)定，工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項(xiàng)目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 轉(zhuǎn)貼于

（四）對監(jiān)理單位與建設(shè)單位、承包單位（即施工單位）串通，弄虛作假，造成工程質(zhì)量損害的特別禁止。建筑法第三十五條規(guī)定，工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，對建設(shè)單位造成的損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第六十九條規(guī)定，工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位串通，弄虛作假，造成工程質(zhì)量損害的，應(yīng)當(dāng)與建設(shè)單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

三、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位違約損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

依據(jù)民法理論，損害賠償?shù)呢?zé)任形態(tài)一般分為違約損害賠償責(zé)任和侵權(quán)損害賠償責(zé)任。但是，筆者認(rèn)為，設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位對于建設(shè)工程質(zhì)量的損害賠償責(zé)任主要是違約損害賠償責(zé)任，而在侵權(quán)損害賠償責(zé)任方面，與其他一般主體相比并無特殊性。因此，本文僅就違約損害賠償責(zé)任進(jìn)行討論。

設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位在工程質(zhì)量方面的違約損害賠償責(zé)任，是指設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位不履行或者不當(dāng)履行與參與工程建設(shè)的其他主體（主要是建設(shè)單位，即合同法中的發(fā)包人）之間合同約定的義務(wù)，造成合同相對人（主要是建設(shè)單位）因工程質(zhì)量問題而產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償損失的民事責(zé)任。

針對設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位主要是以智力勞動參與工程建設(shè)的行業(yè)特點(diǎn)，他們在工程質(zhì)量的違約損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件通常包括：

1、合同義務(wù)的不履行或不當(dāng)履行。具體表現(xiàn)為拒絕履行、因設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位的原因造成的履行不能、不完全履行、履行遲延和履行瑕疵。工程實(shí)踐中，主要又表現(xiàn)為履行遲延和履行瑕疵。如，設(shè)計(jì)單位遲延交付后續(xù)施工所需的圖紙；監(jiān)理單位遲延下達(dá)必要的停工指令；設(shè)計(jì)文件內(nèi)容的差錯；監(jiān)理單位對施工機(jī)械的質(zhì)量控制不力等。

2、合同相對人（即建設(shè)單位）因工程質(zhì)量問題遭受損害。這種損害具體又可分為直接損害和間接損害。關(guān)于損害的范圍，本文隨后將專門討論。

3、違約行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系。如果違約行為與損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系，違約方只承擔(dān)違約的其他民事責(zé)任，而不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。確定有無因果關(guān)系，筆者贊同采用相當(dāng)因果關(guān)系說[1

]，即應(yīng)以自合同成立至違約行為出現(xiàn)時(shí)，依具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)人員、監(jiān)理人員的一般專業(yè)知識經(jīng)驗(yàn)而可得知，以及設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位所知或應(yīng)知的條件為基礎(chǔ)，一般地有發(fā)生同種結(jié)果可能。這種條件和結(jié)果即構(gòu)成相當(dāng)因果關(guān)系。

4、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位對于合同義務(wù)的不履行或不當(dāng)履行具有過錯。過錯包括故意和過失。就一般情形而言，如果設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位雖然違反了合同義務(wù)，但并無故意或過失，亦不承擔(dān)責(zé)任。

四、 設(shè)計(jì)單位在工程質(zhì)量方面的合同義務(wù)及其違約的主要表現(xiàn)

在一項(xiàng)工程建設(shè)活動中，涉及工程質(zhì)量問題的、以設(shè)計(jì)單位作為合同當(dāng)事人的合同一般即指，建設(shè)單位與設(shè)計(jì)單位之間簽訂的“工程設(shè)計(jì)合同”。在“工程設(shè)計(jì)合同”中，設(shè)計(jì)單位的合同義務(wù)主要包括按約定的時(shí)間交付用于施工的設(shè)計(jì)文件、設(shè)計(jì)文件施工交底、根據(jù)工程進(jìn)度完成現(xiàn)場施工技術(shù)配合（包括對施工中出現(xiàn)工程安全和質(zhì)量的問題，參與技術(shù)分析和提出相關(guān)的技術(shù)解決方案）、參加隱蔽工程、單項(xiàng)、單位工程驗(yàn)收和項(xiàng)目竣工驗(yàn)收。此外，設(shè)計(jì)單位的合同義務(wù)還明示或隱含地包括設(shè)計(jì)工作的程序及成果應(yīng)該符合國家法律、法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的要求。

因此，根據(jù)以上法律、法規(guī)的規(guī)定和工程設(shè)計(jì)工作的實(shí)際情況，設(shè)計(jì)單位違反合同義務(wù)，可能導(dǎo)致工程質(zhì)量出現(xiàn)問題的情形主要表現(xiàn)在：

1、遲延交付設(shè)計(jì)文件。

設(shè)計(jì)單位遲延交付設(shè)計(jì)文件，在工程施工過程中前后工序時(shí)效性較強(qiáng)的情況下，往往造成工程質(zhì)量事故。筆者最近接觸的一個(gè)案件即屬于此類情形。地處上海繁華商業(yè)街的某工程，在基礎(chǔ)基坑開挖后，由于設(shè)計(jì)單位的基礎(chǔ)底板施工圖遲延交付，造成基坑暴露時(shí)間過長，對上海地鐵隧道的安全造成巨大威脅，同時(shí)，該工程本身的地基土受擾動而導(dǎo)致實(shí)際承載力降低，建設(shè)單位為了保證地鐵隧道的安全和工程本身的地基安全，不得不增加巨額支出采取臨時(shí)保護(hù)措施，還造成工期延誤，銀行貸款利息增加，施工單位提出索賠。

2、設(shè)計(jì)錯誤。

設(shè)計(jì)錯誤是設(shè)計(jì)單位違反合同義務(wù)，造成工程質(zhì)量事故的主要表現(xiàn)形式。具體又表現(xiàn)為未根據(jù)勘察成果文件或其他基礎(chǔ)性技術(shù)文件進(jìn)行工程設(shè)計(jì)、計(jì)算錯誤、標(biāo)示錯誤、設(shè)計(jì)單位屈從于建設(shè)單位違法降低工程質(zhì)量的要求導(dǎo)致設(shè)計(jì)不符合工程質(zhì)量的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)等多種形式。比如，筆者接觸到的一起工程質(zhì)量事故即屬于此類原因。由于設(shè)計(jì)合同規(guī)定的設(shè)計(jì)時(shí)間緊迫，設(shè)計(jì)單位根據(jù)勘察單位的初步勘察成果，即進(jìn)行了建筑地基和基礎(chǔ)的施工圖設(shè)計(jì)。隨后，勘察單位又提供了詳細(xì)的勘察報(bào)告，但由于設(shè)計(jì)人員的疏忽，未對原已交付施工的地基基礎(chǔ)施工圖進(jìn)行復(fù)核，結(jié)果因局部區(qū)域樁基設(shè)計(jì)不符合國家強(qiáng)制性規(guī)范的要求，造成工程質(zhì)量出現(xiàn)嚴(yán)重問題。又如，2000年被建設(shè)部通報(bào)全國的陜西省子洲縣子洲中學(xué)教學(xué)樓質(zhì)量事故也主要是由于設(shè)計(jì)錯誤引起的。由于施工圖設(shè)計(jì)文件未嚴(yán)格按該地區(qū)6度抗震設(shè)防的規(guī)定進(jìn)行設(shè)計(jì)，結(jié)構(gòu)體系不合理，整體性差，構(gòu)造措施不符合要求，這座教學(xué)樓投入使用僅2個(gè)月，就在部分大梁及五層多功能廳、階梯挑梁處出現(xiàn)不同程度的裂縫，最寬處達(dá)1.5毫米左右。

3、設(shè)計(jì)文件不符合國家規(guī)定的設(shè)計(jì)深度要求。

為了保證工程設(shè)計(jì)文件符合必須的編制深度要求，國家頒布了有關(guān)設(shè)計(jì)文件內(nèi)容和深度要求的一系列強(qiáng)制性規(guī)范。比如，在建筑制圖的有關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)中，就對工程設(shè)計(jì)各專業(yè)各設(shè)計(jì)階段的設(shè)計(jì)文件的基本圖目、圖例、數(shù)量單位、圖紙比例、文字、標(biāo)注方法等作了詳細(xì)的規(guī)定。如果設(shè)計(jì)文件不完全符合國家對設(shè)計(jì)文件的編制深度要求，雖然不屬于設(shè)計(jì)錯誤，但由于設(shè)計(jì)意圖的表達(dá)過于粗糙或含糊，輕則影響各專業(yè)圖紙的相互協(xié)調(diào)和后續(xù)施工準(zhǔn)備工作，重則因施工圖缺漏、矛盾或施工人員對施工圖紙的理解產(chǎn)生錯誤，從而出現(xiàn)建筑工程質(zhì)量和安全事故。如：上海郊區(qū)某鋼結(jié)構(gòu)廠房，在吊裝施工就位后屋面板鋪裝前，即發(fā)現(xiàn)多榀鋼屋架發(fā)生過大變形。經(jīng)調(diào)查分析發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致事故的直接原因是設(shè)計(jì)圖紙上關(guān)于鋼屋架屋脊連接節(jié)點(diǎn)處的高強(qiáng)螺栓的標(biāo)示不明，施工單位誤用了同直徑的普通螺栓。

4、設(shè)計(jì)單位對施工圖交底不清。

施工圖完成并經(jīng)審查合格后，設(shè)計(jì)文件的編制工作已經(jīng)完成，但并不是設(shè)計(jì)工作的完成，設(shè)計(jì)單位仍應(yīng)就設(shè)計(jì)文件向施工單位作詳細(xì)的說明，這對于施工人員正確貫徹設(shè)計(jì)意圖，加深對設(shè)計(jì)文件難點(diǎn)、疑點(diǎn)的理解，確保工程質(zhì)量具有重要意義。按照行業(yè)慣例，設(shè)計(jì)單位將完成的設(shè)計(jì)文件交建設(shè)單位，再由建設(shè)單位轉(zhuǎn)發(fā)施工單位后，由設(shè)計(jì)單位將設(shè)計(jì)的意圖、特殊的工藝要求，以及建筑、結(jié)構(gòu)、設(shè)備等各專業(yè)在施工中的難點(diǎn)、疑點(diǎn)和容易發(fā)生的問題等向施工單位作詳細(xì)說明，并負(fù)責(zé)解釋施工單位對設(shè)計(jì)文件的疑問。如果因設(shè)計(jì)人員的過錯，在施工圖交底時(shí)，尤其是對于在施工中需要特別重視的問題交底不清，可能導(dǎo)致工程質(zhì)量出現(xiàn)問題。前文提到的上海郊區(qū)某廠房鋼屋架工程質(zhì)量事故，其部分原因也是設(shè)計(jì)單位在施工圖交底中，對需要使用高強(qiáng)螺栓的特殊設(shè)計(jì)意圖，未能向施工單位作出明確的說明，從而造成施工人員對螺栓的誤用。

5、設(shè)計(jì)單位未參加建設(shè)工程質(zhì)量事故的分析，或?qū)τ谝蛟O(shè)計(jì)造成的質(zhì)量事故未提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案。

工程質(zhì)量事故發(fā)生后，工程的設(shè)計(jì)單位有義務(wù)參與質(zhì)量事故分析。建設(shè)工程的功能、所要求達(dá)到的質(zhì)量在設(shè)計(jì)階段即已確定，工程質(zhì)量在一定程度上就是工程是否準(zhǔn)確表達(dá)了設(shè)計(jì)意圖，因此，當(dāng)工程出現(xiàn)質(zhì)量事故時(shí)，該工程的設(shè)計(jì)單位對事故的分析具有權(quán)威性。對于因設(shè)計(jì)造成的質(zhì)量事故，工程設(shè)計(jì)單位同時(shí)也有義務(wù)提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案。設(shè)計(jì)單位違反上述義務(wù)，未參加建設(shè)工程質(zhì)量事故的分析，或?qū)τ谝蛟O(shè)計(jì)造成的質(zhì)量事故未提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案，均有可能造成工程質(zhì)量事故危害和損失的擴(kuò)大。

6、設(shè)計(jì)單位非法轉(zhuǎn)包設(shè)計(jì)任務(wù)。

曾經(jīng)一度轟動上海的貝港橋垮塌事故的部分原因是設(shè)計(jì)單位非法轉(zhuǎn)包設(shè)計(jì)任務(wù)。1995年12月26日，上海市奉賢縣南橋鎮(zhèn)貝港河上新建成尚未投入使用的貝港橋突然坍塌。不到5分鐘，整橋搭跨河部分約52米長的橋身斷成幾截，全部沉入河中，成為一起罕見的橋梁工程質(zhì)量事故。經(jīng)事故分析，造成事故的原因，除了施工質(zhì)量問題外，設(shè)計(jì)過錯也是一個(gè)重要的原因：設(shè)計(jì)單位將部分設(shè)計(jì)工作轉(zhuǎn)包給了沒有相應(yīng)設(shè)計(jì)資質(zhì)的其他單位，并出現(xiàn)設(shè)計(jì)錯誤。事故發(fā)生后，設(shè)計(jì)單位雖然承擔(dān)了相應(yīng)的賠償責(zé)任，但其中的教訓(xùn)值得所有設(shè)計(jì)單位記取。 轉(zhuǎn)貼于

五、 監(jiān)理單位在工程質(zhì)量方面的合同義務(wù)及其違約的主要表現(xiàn)

在一項(xiàng)工程建設(shè)活動中，涉及工程質(zhì)量問題的以監(jiān)理單位作為合同當(dāng)事人的合同一般即指，建設(shè)單位與監(jiān)理單位之間簽訂的“委托監(jiān)理合同”。在“委托監(jiān)理合同”中，監(jiān)理單位的主要合同義務(wù)之一就是對施工質(zhì)量進(jìn)行控制和監(jiān)督。其中具體包括：1、對施工場地進(jìn)行質(zhì)檢驗(yàn)收；2、檢查工程所需原材料、半成品的質(zhì)量；3、對施工機(jī)械的質(zhì)量控制；4、審查施工單位提交的施工組織設(shè)計(jì)；5、施工工序質(zhì)量控制；6、隱蔽工程檢查驗(yàn)收；7、分析質(zhì)量事故原因，審查批準(zhǔn)處理質(zhì)量事故的技術(shù)措施或方案，檢查處理效果；8、行使質(zhì)量監(jiān)督權(quán)，下達(dá)停工指令；9、質(zhì)

量、技術(shù)簽證；10、單項(xiàng)、單位工程驗(yàn)收；11、項(xiàng)目竣工驗(yàn)收。此外，監(jiān)理單位的合同義務(wù)還明示或隱含地包括監(jiān)理工作的程序及成果應(yīng)該符合國家法律、法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的要求。

因此，根據(jù)以上法律、法規(guī)的規(guī)定和工程監(jiān)理工作的實(shí)際情況，監(jiān)理單位違反合同義務(wù)，可能導(dǎo)致工程質(zhì)量出現(xiàn)問題的情形主要表現(xiàn)在：

1、對應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項(xiàng)目不檢查或者不按照規(guī)定檢查。

這是監(jiān)理單位違反合同義務(wù)，造成工程質(zhì)量事故的主要表現(xiàn)形式。所謂“不檢查”是指監(jiān)理單位對監(jiān)理合同中規(guī)定應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項(xiàng)目不履行檢查義務(wù)，導(dǎo)致工程質(zhì)量問題；所謂“不按照規(guī)定檢查”是指監(jiān)理單位不按照法律、行政法規(guī)、有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建筑工程承包合同規(guī)定的要求和檢查辦法進(jìn)行檢查[2].如，前文提到的上海郊區(qū)某廠房鋼屋架工程質(zhì)量事故，對事故調(diào)查的結(jié)果還表明，在該事故中，工程監(jiān)理人員未按照中國工程監(jiān)理協(xié)會主編、建設(shè)部批準(zhǔn)的強(qiáng)制性技術(shù)規(guī)范GB50319-2000《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》關(guān)于專業(yè)監(jiān)理工程師應(yīng)履行的“核查進(jìn)場材料、設(shè)備、構(gòu)配件的原始憑證、檢測報(bào)告等質(zhì)量證明文件及其質(zhì)量情況，根據(jù)實(shí)際情況認(rèn)為有必要時(shí)對進(jìn)場材料、設(shè)備、構(gòu)配件進(jìn)行平行檢驗(yàn)，合格時(shí)予以簽認(rèn)”的職責(zé)要求，對施工單位自行采購的螺栓進(jìn)行質(zhì)量證明文件的核查。在鋼屋架進(jìn)行現(xiàn)場地面拼裝時(shí)，又由于監(jiān)理工程師的經(jīng)驗(yàn)不足，未對拼裝中的螺栓扭矩進(jìn)行平行檢驗(yàn)，從而喪失了在吊裝就位前發(fā)現(xiàn)和避免質(zhì)量問題的機(jī)會，導(dǎo)致了事故損失的擴(kuò)大。

2、雖按照規(guī)定進(jìn)行了檢查，但對質(zhì)量監(jiān)督權(quán)行使不力。

監(jiān)理單位在按照規(guī)定進(jìn)行了檢查，發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量隱患或已經(jīng)出現(xiàn)的工程質(zhì)量問題后，由于過失或故意，對質(zhì)量監(jiān)督權(quán)行使不力，如遲延或未下達(dá)停工、整改指令，可能導(dǎo)致工程質(zhì)量問題。在上海浦東某高層商住樓的基礎(chǔ)基坑支撐拆除施工中，由于鄰近的高層建筑同時(shí)進(jìn)行基礎(chǔ)施工，監(jiān)理工程師根據(jù)基坑邊坡變形監(jiān)測記錄，發(fā)現(xiàn)了基坑邊坡變形出現(xiàn)異常，未能及時(shí)下達(dá)有關(guān)停工、整改指令，導(dǎo)致相鄰基坑出現(xiàn)局部坍塌。

3、與建設(shè)單位或施工單位串通，降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成損害。

建設(shè)單位與監(jiān)理單位之間是一種委托和被委托的關(guān)系，監(jiān)理單位與施工單位之間是一種監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系，監(jiān)理單位依據(jù)委托監(jiān)理合同代表建設(shè)單位進(jìn)行工程建筑活動的監(jiān)督。但實(shí)踐中確實(shí)存在監(jiān)理單位與建設(shè)單位或施工單位串通，偷工減料、降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，謀取非法利益的行為，這樣做的結(jié)果將嚴(yán)重影響建筑工程的質(zhì)量和安全，因此為建筑法所嚴(yán)格禁止。對于監(jiān)理單位的此類行為導(dǎo)致工程質(zhì)量損害，造成損失的，應(yīng)當(dāng)由過錯方，即監(jiān)理單位和建設(shè)單位或監(jiān)理單位和施工單位共同承擔(dān)責(zé)任或相應(yīng)的連帶賠償責(zé)任。

六、 設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位違約損害賠償?shù)呢?zé)任范圍

首先，需要指出，合同法和建筑法對設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位的違約責(zé)任的規(guī)定均包括賠償損失。而此前的有關(guān)規(guī)定以及合同示范文本中只是減收或免收設(shè)計(jì)費(fèi)、監(jiān)理酬金，并沒有賠償損失的規(guī)定，因此，可以說，合同法和建筑法對設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位的法律責(zé)任在原有基礎(chǔ)上加重了。 轉(zhuǎn)貼于

其次，就一般違約損害賠償?shù)呢?zé)任范圍而言，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為限，損失多少，賠償多少。其損失范圍，應(yīng)包括直接損失和間接損失。在確定設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位違約損害賠償?shù)呢?zé)任范圍時(shí)，原則上也應(yīng)如此。

直接損失是指設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位因違反合同而給建設(shè)單位實(shí)際上已經(jīng)造成的財(cái)物的減少、滅失、損毀或者支出的增加。比如，由于設(shè)計(jì)單位遲延交付基礎(chǔ)施工圖，為保證已開挖基坑的干燥，施工單位采取延長基坑降水時(shí)間的措施而導(dǎo)致建設(shè)單位工程款支出的增加。間接損失是指設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位因違反合同而使建設(shè)單位減少的可得利益，一般具有以下特征[1]：首先，損害的是未來的可得利益，不是既得利益；其次，該未來利益是必得利益而不是假設(shè)利益；最后，可得利益必須在設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位對合同義務(wù)的不履行或不當(dāng)履行所直接影響的范圍內(nèi)。如因設(shè)計(jì)錯誤或監(jiān)理中未發(fā)現(xiàn)施工錯誤致使樓層局部標(biāo)高錯誤，導(dǎo)致建設(shè)單位可銷售的建筑面積減少。

對于損害賠償數(shù)額的計(jì)算方法，可以在合同中約定；合同沒有約定的，按照通常的計(jì)算方法計(jì)算。在建設(shè)工程實(shí)踐中，不僅工程的投資遠(yuǎn)大于工程設(shè)計(jì)費(fèi)或監(jiān)理酬金，而且在某些情況下，如果出現(xiàn)由于設(shè)計(jì)單位或監(jiān)理單位的違約而引起的工程質(zhì)量損害，其賠償?shù)慕痤~也可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于工程設(shè)計(jì)費(fèi)或監(jiān)理酬金。如果按照上述的一般違約損害賠償?shù)呢?zé)任范圍，由違約的設(shè)計(jì)單位或監(jiān)理單位賠償全部損失，可能導(dǎo)致其賠付不能。因此，在實(shí)務(wù)操作中，設(shè)計(jì)單位/監(jiān)理單位可以通過在合同中約定最高損害賠償數(shù)額的辦法來實(shí)際縮小法定的損害賠償?shù)呢?zé)任范圍，或者通過投保設(shè)計(jì)師、監(jiān)理師職業(yè)責(zé)任險(xiǎn)等方式擴(kuò)大實(shí)際的損害賠償能力。

最后，在工程實(shí)務(wù)中，工程中的質(zhì)量問題往往由多個(gè)主體的違約行為共同引起。此時(shí)，各違約主體損害賠償責(zé)任的分擔(dān)仍應(yīng)視各方的違約行為是否符合違約損害賠償責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件來決定。如果屬于設(shè)計(jì)合同或監(jiān)理合同雙方的混合過錯，或者屬于合同一方設(shè)計(jì)單位或監(jiān)理單位與合同以外的施工單位的共同過錯，共同造成了建設(shè)單位的損失，應(yīng)采取過錯與責(zé)任相當(dāng)?shù)脑瓌t處理。比如，由于建設(shè)單位向設(shè)計(jì)單位提供了錯誤的基礎(chǔ)性文件，同時(shí)設(shè)計(jì)單位的設(shè)計(jì)本身也有錯誤，共同造成了工程質(zhì)量瑕疵，致使建設(shè)單位遭受損失，則設(shè)計(jì)單位對于建設(shè)單位僅承擔(dān)因設(shè)計(jì)錯誤所造成的那一部分損失的賠償責(zé)任。又如，在監(jiān)理單位不按照監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，出現(xiàn)工程質(zhì)量瑕疵，給建設(shè)單位造成損失的情況下，建設(shè)單位所受到的損失，通常既與監(jiān)理單位的違約行為有關(guān)，也與施工單位的有關(guān)施工項(xiàng)目本身不合格有關(guān)。在此情況下，監(jiān)理單位與施工單位都應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位承擔(dān)各自的賠償責(zé)任。

篇10

隨著全球經(jīng)濟(jì)交往的加快與科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，商品在多個(gè)國家之間進(jìn)行生產(chǎn)、加工、交換、流通、消費(fèi)、使用，這使得跨越國境的產(chǎn)品責(zé)任案件日益增多。就中國而言，中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任以及外國產(chǎn)品在中國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任案件已屢見不鮮；在司法實(shí)踐中，原有的產(chǎn)品責(zé)任立法往往不能很好地保護(hù)消費(fèi)者、使用者的正當(dāng)權(quán)益。為此，我國與2000年9月1日正式實(shí)施了新的產(chǎn)品質(zhì)量法，對產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任實(shí)體法律制度作了較大修改，使之更加符合當(dāng)今世界各國普遍做法，例如擴(kuò)大了產(chǎn)品范圍、產(chǎn)品責(zé)任主體范圍；明確地規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任的賠償范圍，使之具有較強(qiáng)的可操作性；規(guī)定了受害人親屬可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對產(chǎn)品責(zé)任人的處罰力度。然而，我國當(dāng)前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。對于一國涉外民事法律關(guān)系而言，需要實(shí)體法與沖突法來共同調(diào)整，修改后的產(chǎn)品質(zhì)量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規(guī)定涉外實(shí)體規(guī)范已不必要；但在沖突法領(lǐng)域，我國只是籠統(tǒng)地采用了侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細(xì)考察而知，就說由此而導(dǎo)致司法上的困惑與矛盾至少會有：（1）如該侵權(quán)行為發(fā)生在外國， 依行為地法和中國法均構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，應(yīng)適用哪一國家的法律來確定當(dāng)事人的賠償責(zé)任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據(jù)行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1] 既然問題已經(jīng)提出，筆者就有可能也有義務(wù)結(jié)合這些問題我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷，對相關(guān)立法的健全提供一些思考和建議。

一、現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷

產(chǎn)品責(zé)任歷來被認(rèn)為是各國的強(qiáng)行法，是事關(guān)當(dāng)?shù)毓仓刃虻摹爸苯舆m用的法律”和“專用實(shí)體法”，如有專家認(rèn)為“產(chǎn)品責(zé)任法的各項(xiàng)規(guī)定和原則大多屬強(qiáng)制性規(guī)定，雙方當(dāng)事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改。”[2] 如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內(nèi)或把前提條件設(shè)為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時(shí)，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產(chǎn)品責(zé)任作為跨越國境的客觀存在從20世紀(jì)60年代末成為當(dāng)代國際私法中所關(guān)注的問題，不再純粹是一個(gè)國內(nèi)法問題。

從我國的角度看，國際產(chǎn)品責(zé)任即我國的涉外產(chǎn)品責(zé)任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（2）外國產(chǎn)品在我國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（3）外國人在中國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題。而中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產(chǎn)品責(zé)任案件范圍之內(nèi)。涉外產(chǎn)品責(zé)任同一般侵權(quán)責(zé)任相比具有其特殊性及復(fù)雜性，其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素：或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費(fèi)者、使用者，這就決定了不同國家對產(chǎn)品責(zé)任的認(rèn)定、損害賠償?shù)姆秶痤~、責(zé)任主體的范圍等均差別較大，最終對受害人權(quán)益的保護(hù)程度，所以，往往只允許適用法院地法會對當(dāng)事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實(shí)現(xiàn)“個(gè)別正義”背道而馳；其復(fù)雜性表現(xiàn)在它是產(chǎn)品責(zé)任：經(jīng)濟(jì)全球化加速了產(chǎn)品的流通，一件產(chǎn)品可能由若干國家共同加工制造、一件產(chǎn)品可能在多個(gè)國家流轉(zhuǎn)、產(chǎn)品的消費(fèi)者使用者可能跨境移動、一個(gè)產(chǎn)品責(zé)任可能有多個(gè)責(zé)任主體，因此與判定產(chǎn)品責(zé)任所依據(jù)的連接因素必然是復(fù)雜多元的。涉外產(chǎn)品責(zé)任所具有的特殊性、復(fù)雜性也就成為我們考察評判我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否合理完善的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)。

我國尚無調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。在司法實(shí)踐中，對于涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用依據(jù)是《民法通則》第146條，該條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。”可見，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用籠統(tǒng)地采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，完全忽視和掩蓋了其同一般民事侵權(quán)責(zé)任相比應(yīng)具有的特殊性與復(fù)雜性。盡管“場所支配行為”這一沖突法的古老法諺仍被一些國家（如英國、加拿大、比利時(shí)、希臘、德國、意大利等國）遵循為國際產(chǎn)品責(zé)任法律適用的基本原則，但是各國經(jīng)貿(mào)往來的現(xiàn)實(shí)與司法實(shí)踐表明：單純按照侵權(quán)行為法律適用規(guī)則解決涉外產(chǎn)品責(zé)任問題存在以下缺陷和弊端。

首先，“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地。”而什么是“侵權(quán)行為地”呢？這一詞語本身就包含了不確定因素，這是因?yàn)楦鱾€(gè)國家對于侵權(quán)行為地的認(rèn)定并不相同。如比利時(shí)法認(rèn)為發(fā)生地與傷害地不一致時(shí)，應(yīng)將行為發(fā)生地視為侵權(quán)行為地。而英國法為了確定侵權(quán)行為地，法院必須弄清導(dǎo)致行為發(fā)生的實(shí)質(zhì)性原因發(fā)生在哪里，而這一的答案卻因不同類型的侵權(quán)行為而有所不同。[4] 德國法則規(guī)定，如果被告做出行為的地方與原告遭受損害的地方不在同一國家，法官有義務(wù)將對原告有利的地方作為侵權(quán)行為地，并且只能適用該地的法律。[5] 而美國1972年第二次《沖突法重述》采用較具彈性的規(guī)則，按照最密切聯(lián)系的需要由法官自由裁量把損害發(fā)生地、引起損害的行為發(fā)生地或其他當(dāng)事人關(guān)系集中地作為考慮的聯(lián)系因素。[6] 根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條規(guī)定，“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用?！痹撘?guī)定針對事實(shí)不一致情況下，法院有權(quán)做出選擇作了靈活規(guī)定，但并未規(guī)定應(yīng)依什么標(biāo)準(zhǔn)來做出選擇判斷。至此，“侵權(quán)行為地”在法律上仍是一個(gè)模糊不易確定的概念。

其次，就涉外產(chǎn)品責(zé)任而言，什么是“侵權(quán)行為地”在司法實(shí)踐中也是一個(gè)不易認(rèn)定的事實(shí)問題。一方面在一些復(fù)雜的國際產(chǎn)品責(zé)任案件中，缺陷產(chǎn)品造成的損害既可能與產(chǎn)品設(shè)計(jì)有關(guān)，也可能跟產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售有關(guān)，還可能與產(chǎn)品零部件的提供有關(guān)。若一件產(chǎn)品在甲國生產(chǎn)、在乙國設(shè)計(jì)、在丙國銷售、在丁國消費(fèi)，而其零部件又由不同的國家提供，那么，究竟何為侵權(quán)行為地，是極難判斷的；另一方面，中條件極大提高，交通設(shè)施意外事故時(shí)有發(fā)生，行為地常常帶有偶然性，而此偶然行為地一般為被告（產(chǎn)品責(zé)任人）不可預(yù)見到地點(diǎn)，如原告（受害人）在某國遭受損害，而被告卻并未將其產(chǎn)品投放該國市場，此種情形若適用傷害地法，顯然對被告而言有欠公正。此外，還有一種特殊情形，就是持續(xù)性傷害（cumulative injury），舉例說明：消費(fèi)者服用了有缺陷的藥丸在不同國家進(jìn)行，此時(shí)是很難確定哪里是損害發(fā)生地的。

再次，適用侵權(quán)行為地法律有時(shí)不能很好地保護(hù)產(chǎn)品責(zé)任受害人的利益。涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性決定了侵權(quán)行為不僅與行為地有關(guān)，它還與行為的性質(zhì)、案件的重心、當(dāng)事人利益集中地、當(dāng)事人國籍、住所（居所）以及營業(yè)地等連接因素有著更密切都聯(lián)系，如果僅以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)，難免會造成對當(dāng)事人利益保護(hù)不當(dāng)?shù)那樾纬霈F(xiàn)。[7]

本文開篇提出的三個(gè)問題即是明證：其一，我國產(chǎn)品在外國對受害方（外國人）造成損害，若原告訴至我國法院，法院是否應(yīng)該考慮適用其本國法（同時(shí)是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法）還是以產(chǎn)品在制造為由適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律——我國法律，后者顯然對外國受害人保護(hù)的范圍、程度比起其本國法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們知道，外國法對產(chǎn)品責(zé)任的認(rèn)定一般采取嚴(yán)格責(zé)任使得責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的范圍較廣，且外國法所確認(rèn)得損害賠償一般既包括精神賠償和懲罰性賠償，甚至部分間接損失。其二，外國產(chǎn)品在我國對我國消費(fèi)者造成損害，若我國法院以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在中國為由適用我國法律而不顧原告（我國消費(fèi)者）根據(jù)被請求承擔(dān)責(zé)任人（外國產(chǎn)品制造商）主營業(yè)地國國內(nèi)法（同時(shí)是侵權(quán)行為實(shí)施地法）獲得較高賠償?shù)恼埱?，其結(jié)果同樣顯失公正。其三，如果原、被告雙方均是外國人在我國法院提起產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)之訴，這里又分為兩種情形。一種是雙方具有同一國籍或者在同一國家有住所，我國《民法通則》規(guī)定“可以適用當(dāng)事人的共同本國法或住所地法”。此條款從某種角度看，是最密切聯(lián)系原則在我國侵權(quán)行為法律適用中的具體立法體現(xiàn)。不僅比適用侵權(quán)行為地法更顯公正合理，并且有利于判決定承認(rèn)和執(zhí)行。還有一種是雙方具有不同國籍也不在同一國家有住所的情形，在司法實(shí)踐中，法院往往適用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地——中國法律，造成對外國受害人保護(hù)力度不夠，甚至按照中國實(shí)體法的要求外國被告不承擔(dān)或減免產(chǎn)品責(zé)任。而同樣是適用原告或被告國籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保護(hù)。

我們知道，產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)雖然關(guān)系到侵權(quán)行為地的司法主權(quán)與公共利益，但產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)歸根結(jié)蒂是侵權(quán)行為的特殊形式，擺脫不了同一般侵權(quán)行為的共性，即受害人提起侵權(quán)之訴旨在獲得他所滿意的損害賠償，其本質(zhì)是一種私權(quán)之訴。法院實(shí)現(xiàn)公正的途徑恰恰是在合理依據(jù)的范圍之內(nèi)，保證受害人獲得令其滿意的、充分的賠償。加之涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊性，當(dāng)涉及到外國當(dāng)事人的情況下，給予外國當(dāng)事人按其本國賠償范圍及標(biāo)準(zhǔn)的判決并不意味對侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地公共秩序的破壞；相反僅僅以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地這一偶然因素為由拒絕以其他更密切的聯(lián)系因素所指引的準(zhǔn)據(jù)法為判定實(shí)體權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，其理由是不充分的，也是不合理的，最終會案件的公正解決，進(jìn)而影響到外國當(dāng)事人對我國法院的信賴與尊重。我們并不能推斷出依照當(dāng)事人本國（尤其是受害人本國）的使受害人獲得較高額度的賠償會擾亂損害發(fā)生地（多數(shù)情況下是法院地）的公共利益與安全：一方面損害賠償之訴根本上不同于公訴機(jī)關(guān)對犯罪行為的追究，對侵權(quán)人責(zé)以高額賠償不會導(dǎo)致侵權(quán)行為地當(dāng)事人間的平衡再度被打破，它既能滿足受害人的賠償訴求，又能懲戒侵權(quán)行為人，使其在上更是在心理上對類似行為望而卻步；另一方面，平等公正地實(shí)現(xiàn)審判正義，要求法院在應(yīng)當(dāng)適用外國法時(shí)毫不猶豫地適用外國法，盡可能地充分保護(hù)受害人利益，同時(shí)兼顧產(chǎn)品責(zé)任人的合理抗辯，最終有利于而不是與侵權(quán)行為地的公共利益背道而馳。

最后，涉外產(chǎn)品責(zé)任采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的現(xiàn)實(shí)后果往往是不自覺地?cái)U(kuò)大了法院地法的適用途徑和機(jī)率，阻礙了國際私法機(jī)制發(fā)揮正常的作用。從我國法律規(guī)范本身來看，我國對“侵權(quán)行為地法”的司法解釋是“包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用?！比粲龅酵鈬a(chǎn)品在發(fā)生侵權(quán)損害，司法實(shí)踐中人民法院大多考慮何者同時(shí)又是法院地法做出選擇。例如上海市高級人民法院審理的一起中國技術(shù)進(jìn)出口公司訴瑞士資源公司侵權(quán)賠償糾紛上訴案中，既選擇了侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，同時(shí)又是法院地法即我國法律，作為該案的法律適用依據(jù)。[8] 若我國產(chǎn)品在外國發(fā)生侵權(quán)損害，法院會以產(chǎn)品制造地同時(shí)又是法院地為由，以侵權(quán)行為實(shí)施地法我國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。其法律選擇的任意性可窺見一斑，但都為達(dá)到適用法院地本國法解決糾紛的效果。為什么會出現(xiàn)這樣的情況呢？其上的依據(jù)不外乎：適用法院地法是司法主權(quán)的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；產(chǎn)品責(zé)任法具有強(qiáng)行性和公法的性質(zhì)，而外國的公法一直被認(rèn)為不具有域外效力。這樣即使在應(yīng)當(dāng)適用外國法的場合也以公共秩序保留或公法不具有適用性為由排除其適用，轉(zhuǎn)而適用法院地法。關(guān)于損害賠償之訴是私權(quán)，筆者在前已有論述。我國《民法通則》第146條關(guān)于“中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為，不作為侵權(quán)行為處理”的規(guī)定，實(shí)際上是過分強(qiáng)調(diào)了我國的司法主權(quán)，對在我國境外發(fā)生的但我國產(chǎn)品責(zé)任法不認(rèn)為是侵權(quán)的行為關(guān)閉了法律選擇的大門，其立法本意在保護(hù)我國產(chǎn)品制造者不受外國產(chǎn)品責(zé)任法的追究，但這把雙刃劍在傷害了外國消費(fèi)者利益的同時(shí)也傷害了自身。試想，若我國消費(fèi)者在境外遭受產(chǎn)品侵害將得不到我國法律保護(hù)，即使他在外國法院起訴得到了判決支持，若需要我國法院承認(rèn)和執(zhí)行，當(dāng)如何處理？是認(rèn)定為侵權(quán)還是否定之是一個(gè)兩難。“其實(shí)，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實(shí)就是內(nèi)國的法官無疑最熟悉自己國家的法律。他們適用自己的法律輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。更何況許多國家的法官，經(jīng)訓(xùn)練培養(yǎng)后，就會認(rèn)為適用自己的法律是實(shí)現(xiàn)審判公正的保障?！盵9] 據(jù)此，在涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，面對復(fù)雜的連接因素，只要可以找到適用本國法的借口或只要雙方當(dāng)事人都不堅(jiān)持適用外國法，又有幾個(gè)法官不愿避重就輕呢？畢竟從識別到連接點(diǎn)的確認(rèn)到反致到外國法的查明到公共秩序保留直至最后做出一個(gè)涉外判決不僅是一項(xiàng)繁重的工作，而且對法官的專業(yè)素質(zhì)要求極高，恐怕這不是我國法官隊(duì)伍與法律資源現(xiàn)狀所能勝任的。盡管如此，當(dāng)代國際私法——進(jìn)入全球化的國際私法要求我們既不能簡單認(rèn)為遇事只有適用外國法才能發(fā)揮國際私法的機(jī)制作用，也不能簡單認(rèn)為凡適用法院地法就能保證判決的公正，而必須平等地對待內(nèi)外國法律，從案件本身而不是從習(xí)慣、方便、與思維定勢出發(fā)查找應(yīng)適用的法律依據(jù)，衡量我國未來涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否先進(jìn)是否健全，很大程度就看它有沒有充分、合理、地貫徹“平等對待內(nèi)外國法律”這一原則。

此外，現(xiàn)行條文本身失之片面，不夠嚴(yán)密?！睹穹ㄍ▌t》第146條之“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”只規(guī)定了“損害賠償”適用侵權(quán)行為地法，沒有明確侵權(quán)行為的認(rèn)定、責(zé)任主體的確定、責(zé)任之減免等侵權(quán)行為其他方面的法律適用。但考察立法者的意圖，從有關(guān)上下文及邏輯結(jié)構(gòu)看，立法并未旨在分割侵權(quán)行為法律適用的各個(gè)方面，而是統(tǒng)一由侵權(quán)行為地法律調(diào)整。據(jù)此，在今后的條文表述上，修改為“侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為地法律”似更全面。

二、從各國產(chǎn)品責(zé)任訴訟的法律適用看有關(guān)國際通行規(guī)則

（一）美國

美國在本世紀(jì)50年代后期至70年代初，爆發(fā)了一場沖突法的革命，該革命對侵權(quán)行為領(lǐng)域法律適用問題形成很大沖擊，對產(chǎn)品責(zé)任沖突法的適用也有同樣的。60年代前，美國對涉外因素的侵權(quán)行為案件大多適用侵權(quán)行為地法，所謂“侵權(quán)行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構(gòu)成行為人負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任的最后事實(shí)發(fā)生地。”[10] 因此，在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，侵權(quán)行為地即指損害發(fā)生地而不是指缺陷產(chǎn)品制造地。其基礎(chǔ)是既得權(quán)說（vested right），即原告不管在何處起訴，都攜帶該法所授予的權(quán)利，訴訟法院只不過是被請求支持或協(xié)助取得這一權(quán)利。[11] 上述法律適用規(guī)則雖有不可否認(rèn)的易于操作、簡便高效的優(yōu)點(diǎn)，但由于損害發(fā)生地常屬偶然，與當(dāng)事人之間并無實(shí)質(zhì)上重大牽連，因此，以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，不僅不能促進(jìn)該州立法目的，而且損及有更重要牽連地的正當(dāng)政策。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關(guān)程序方面的， 此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在“Kilberg v. Northeast Airlines， Inc.”一案[12]中， 紐約州上訴法院即認(rèn)為基于該航空公司主營業(yè)所的事實(shí)，“法院自亦可主張?jiān)试S飛機(jī)制造商逃避本州無過失責(zé)任，僅是因?yàn)樵撚腥毕莸娘w機(jī)并未于紐約州墜毀而是在一采過失責(zé)任州的領(lǐng)域上空失事，則顯不公平?！睆?0年代后，絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個(gè)原則，轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則，該原則來源于美國法學(xué)會1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節(jié)規(guī)定：1、當(dāng)事人對侵權(quán)行為中的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由同該事件及當(dāng)事人有最密切聯(lián)系州的法律決定。2、在確定問題應(yīng)適用何種法律時(shí)，應(yīng)考慮到聯(lián)系是：1）損害發(fā)生地；2）引起損害的行為的發(fā)生地；3）當(dāng)事人的住所、居所、國籍、公司的地點(diǎn)和各當(dāng)事人的營業(yè)地點(diǎn)；4）各當(dāng)事人之間關(guān)系集中的地點(diǎn)。該重述指出應(yīng)考慮爭執(zhí)的問題、侵權(quán)行為的性質(zhì)以及利害關(guān)系國侵權(quán)行為法的目的等。其中利害關(guān)系國法律之及立法目的之探究，最有助于確定哪一國成為最具利害關(guān)系國。上述即柯里“政府利益分析說”[13] 的實(shí)際：即在分析各關(guān)系國法律后，常能發(fā)現(xiàn)關(guān)系國法律并無沖突，也就是說，只有一國因?yàn)檫m用其法律使其政策得以促進(jìn)，而其他國也沒因此喪失其利益，那么此時(shí)即可適用該國法為案件的準(zhǔn)據(jù)法。[14] 如果在分析各關(guān)系國法律后，發(fā)現(xiàn)會有兩個(gè)以上國家的法律因適用其法律，其立法政策會得以促進(jìn)，則是屬于真實(shí)利益沖突的案件，此時(shí)應(yīng)在利害關(guān)系分析辦法（或稱功能分析辦法）下，選擇其中一國法律適用，該國法律較之另一國則有利于案件的審理，也更合理公正。

一般來講，在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的訴訟中，美國法院傾向于以損害發(fā)生地作為最密切聯(lián)系因素。然而損害發(fā)生地有時(shí)很難確定或依損害發(fā)生地并不利于保護(hù)消費(fèi)者利益。此時(shí)，也可將產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品購買地、產(chǎn)品使用地和原告住所地等有聯(lián)系的因素作為選擇準(zhǔn)據(jù)法的因素。在此種情形下，法院往往需要綜合各種有聯(lián)系的因素作全面考慮。例如，1971年“麥坎訴阿特拉斯供應(yīng)公司案”（Maccann v. Atlas Supply Co.）[15] ， 原告在賓夕法尼亞州購買汽車輪胎，當(dāng)他在俄亥俄州旅行時(shí)，因該輪胎缺陷使原告發(fā)生車禍?zhǔn)軅?。訴訟地賓夕法尼亞州法院認(rèn)為傷害發(fā)生地不足以說明有最密切聯(lián)系。因此法院適用了原告住所地、購買地和法院地法即賓州法律。

從許多判例來看，美國法院對最密切聯(lián)系原則的適用是靈活的，多數(shù)場合從保護(hù)消費(fèi)者和使用者的利益出發(fā)考慮。如在“特考特訴福特汽車公司”案[16] 中，原告是羅德島居民，在羅德島為其子因駕駛在麻省購得的汽車在當(dāng)?shù)嘏c人相撞喪生對被告福特公司起訴，聯(lián)邦高等法院在上訴中適用了羅德島而非麻省法律時(shí)，重點(diǎn)置于“州利益”上。因?yàn)榱_州與麻省法律有兩點(diǎn)不同：一是羅州法律沒有規(guī)定關(guān)于非正常死亡可追償?shù)淖罡呦揞~，能確保對其居民相當(dāng)充分的賠償；二是麻省未采取嚴(yán)格責(zé)任制，而羅州則采用了嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，所以羅州對該案利益是主要的，且對保護(hù)其受缺陷產(chǎn)品損害的居民更為有利。但有時(shí)，法院也從保護(hù)制造商的利益考慮。如1975年加利福尼亞聯(lián)邦地區(qū)法院審理的1974年3月3日巴黎空難事件案即屬此。[17] 當(dāng)日一架土耳其航空公司的DC-10客機(jī)在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名繼承人和被撫養(yǎng)人在加州對飛機(jī)制造商麥克唐納. 道格拉斯和飛機(jī)機(jī)門制造商通用動力公司提起訴訟。由于法國和日本法律規(guī)定賠償費(fèi)較高，多數(shù)原告人主張適用飛機(jī)失事地法國法律，有些日本籍原告則要求按照日本法律賠償。這些要求均遭到加利福尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院的拒絕。法院在判決中指出：“加利福利尼州法院將保護(hù)居住在其境內(nèi)的制造者，不允許由于失事地點(diǎn)或起訴人住所的偶然因素而增加對原告人的賠償費(fèi)”，“應(yīng)保證使世界上任何人受傷后，能按照飛機(jī)設(shè)計(jì)和制造國的法律得到賠償?！?/p>

（二）英國、加拿大

在具有涉外因素的侵權(quán)行為訴訟中（包括涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序。現(xiàn)在這兩個(gè)國家的法院也認(rèn)為在涉外侵權(quán)案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時(shí)，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時(shí)，也沒有適用損害地法，而適用了汽車出售地法。[18]

（三）歐洲大陸

聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí)，一般都適用法院地的本國法。

德國有關(guān)法律選擇的案例很少，然而在一些實(shí)體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級法院審理一涉外案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標(biāo)志汽車，當(dāng)他駕車在瑞士旅行時(shí)，由于汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷而致傷害。該案的是被告，即西柏林的法國汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷制造商的子公司，是否應(yīng)按照德國制作商的有關(guān)制造結(jié)構(gòu)缺陷的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)責(zé)任。法院對此持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為任何產(chǎn)品責(zé)任訴訟都應(yīng)直接針對法國的母公司。法院在作上述決定時(shí)，并沒有進(jìn)行法律選擇，而實(shí)際上所采用的仍是德國的法律。

法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機(jī)與一架法國滑翔機(jī)相撞，致使飛行員死亡，其妻起訴被告美國加利福尼亞的飛機(jī)制造商，指控其飛機(jī)控制系統(tǒng)存在缺陷并要求對其及精神損失予以賠償。法院審理該案時(shí)，首先以法國法律為根據(jù)，認(rèn)為原告應(yīng)證實(shí)失誤的存在。在認(rèn)定不法責(zé)任方面，法院認(rèn)為必須適用缺陷發(fā)生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機(jī)存在設(shè)計(jì)上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。[19]

荷蘭一地院在1976年審理過一起涉外產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí)，就適用了荷蘭法律。盡管負(fù)有過失責(zé)任的制造者主要營業(yè)地在原聯(lián)邦德國，但荷蘭法院認(rèn)為侵權(quán)行為發(fā)生地及受害人住所地均在荷蘭，故應(yīng)該適用法院地法即荷蘭法。[20] 雖然荷蘭在1979年9月1日，批準(zhǔn)了1973年訂立于海牙的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》，但該公約只是對荷蘭的有關(guān)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)，對于荷蘭國際私法的實(shí)踐卻影響甚微。

由上述事實(shí)可知，之所以德、法、荷三國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法擴(kuò)大法院地法（大多數(shù)場合侵權(quán)行為地就是法院地）的適用分不開的。對傳統(tǒng)的撼動和突破也必須從產(chǎn)品責(zé)任法律適用所依據(jù)的原理——一般侵權(quán)行為法律適用規(guī)則入手。今天，雖然侵權(quán)行為地法仍在歐洲各國司法實(shí)踐中居主導(dǎo)地位，但“什么構(gòu)成侵權(quán)行為地法的補(bǔ)充和例外”則是與傳統(tǒng)原則迥異其趣的。歐陸各國摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權(quán)行為地法作為單一、僵硬的做法，轉(zhuǎn)而適用以侵權(quán)行為地為主，同時(shí)根據(jù)“政策導(dǎo)向”、“被害人導(dǎo)向”等政策因素考慮采用法院地法、當(dāng)事人共同本國法、當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中，最能得到一致承認(rèn)的例外是當(dāng)事人共同本國法或稱當(dāng)事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規(guī)定：“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，如果侵權(quán)行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發(fā)法?！爆F(xiàn)在除了法國、捷克在立法和實(shí)踐中不愿采此一例外外，其他國家均予以承認(rèn)。適用當(dāng)事人共同本國法的一個(gè)主要問題是，有時(shí)單純依靠住所或國籍不一定能反映事實(shí)上的聯(lián)系，為了彌補(bǔ)這一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定：“如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常住所時(shí)，侵權(quán)責(zé)任受該國法支配，”“如果加害人與受害人在同一國家沒有共同慣常住所時(shí)，這種訴訟應(yīng)受侵權(quán)行為地法支持。但是，如果損害結(jié)果發(fā)生于另一國，并且加害人可以預(yù)見到損害將在該國發(fā)生時(shí)，應(yīng)適用該國法?！边@樣，比單純依靠國籍和居所更為合理。其他一些例外情況也已得到歐洲多數(shù)國家的承認(rèn)，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》在一定程度上采用了最密切聯(lián)系原則作為立法的理論依據(jù)。該法規(guī)第48條第一款規(guī)定：“非契約損害求償權(quán)，依造成此種損害的行為發(fā)生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強(qiáng)聯(lián)系時(shí)，適用該另一國家的法律?！?982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規(guī)定：“非合同性的侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律，當(dāng)侵權(quán)行為的實(shí)施與損害結(jié)果位于不同國家時(shí)，適用損害結(jié)果發(fā)生地法律。因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系與他國有更密切聯(lián)系時(shí)，則適用該國的法律。”1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》，把侵權(quán)行為區(qū)分為一般的和特殊的，而分別規(guī)定其法律適用。在特殊侵權(quán)行為中又細(xì)分為公路事故、產(chǎn)品責(zé)任、不當(dāng)競爭、妨礙競爭以及因不動產(chǎn)產(chǎn)生的有害影響和基于傳播媒介對個(gè)人人格的損害等6種，并分別規(guī)定了其法律適用。同時(shí)，該法規(guī)還把當(dāng)事人意思自治原則首先引入侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域。其第132條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為出現(xiàn)后的任何時(shí)候，協(xié)議選擇適用法院地法”。盡管該規(guī)定只賦予當(dāng)事人有限的意思自治，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律也只能是法院地法，但畢竟突破了意思自治原則僅僅是合同準(zhǔn)據(jù)法的原則的傳統(tǒng)觀念，第一次在侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域采用了當(dāng)事人意思自治原則，具有積極進(jìn)步的意義。

通過對以上各國產(chǎn)品責(zé)任訴訟適用的和比較，我們可以對當(dāng)今世界相關(guān)國際通行規(guī)則的變化趨勢作如下歸納：

總體上看，在涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用上，不少國家拋棄了機(jī)械的、單一的法律選擇，而主張采用靈活多樣的規(guī)則和方法來確定準(zhǔn)據(jù)法。在法律選擇的過程中，往往透過法律沖突的表面假象去分析法律所體現(xiàn)和保護(hù)的政策和利益，同時(shí)強(qiáng)調(diào)法律適用的結(jié)果，從立法上更加追求對當(dāng)事人的公正待遇和平等對待。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

其一，將最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，使涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用日趨靈活。傳統(tǒng)沖突法的盲目性及其所提倡的那種機(jī)械、呆板的單一連接因素分析方法從根本上忽視了某一類案件（如產(chǎn)品責(zé)任案件）事實(shí)構(gòu)成上的復(fù)雜性、特殊性，以及根本上忽視（甚至有時(shí)故意漠視）對與案件具有聯(lián)系的法域的法律進(jìn)行分析。因此，為保證對案件當(dāng)事人的公正性，體現(xiàn)法律上的正義，不僅要對每一個(gè)具體案件的事實(shí)構(gòu)成進(jìn)行分析，而且法律選擇上必須提倡多個(gè)開放的連接點(diǎn)，以排除單個(gè)封閉的連接點(diǎn)所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比較、結(jié)果選擇的基礎(chǔ)上決定何國法律與發(fā)生“損害事件”有最重要關(guān)系及與發(fā)生“損害事件”當(dāng)事人有最重要關(guān)系，就適用該國法律，這就是最密切聯(lián)系原則在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)適用的涵義。在最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，英國莫里斯于1951年就在《哈佛法律評論》上發(fā)表的《論侵權(quán)行為自體法》一文中提出“侵權(quán)行為自體法”的概念，對侵權(quán)行為地法、法院地法以及當(dāng)事人屬人法加以綜合考慮，以使其能夠顧及各種例外情況。這種方法是對傳統(tǒng)國際私法上侵權(quán)行為法律適用的改革，它顧及到侵權(quán)行為地法之外法律的可適用性，但又不是機(jī)械地重疊適用。

其二，以保護(hù)受害人利益為導(dǎo)向，在涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護(hù)。前者如美國法院在德克爾訴?？怂购油侠瓩C(jī)公司案（Decker v. Fox River Tractor Co.）的判決中“適用的較好的規(guī)則”，事實(shí)上也就是能使原告從被告那里獲得賠償?shù)囊?guī)則，可以說是“最有利于原告”原則的貫徹。[21] 后者如1979年《匈牙利國際私法》第32條第2款規(guī)定：“如果損害發(fā)生地法對受害人更有利，以該法作為準(zhǔn)據(jù)法。” 我們知道，每一個(gè)侵權(quán)實(shí)體法都有自身的立法目標(biāo)、政策導(dǎo)向和價(jià)值訴求，侵權(quán)行為沖突規(guī)范雖然不是直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，但必定受到以上實(shí)體因素的制約決定，故化生產(chǎn)條件下的消費(fèi)者、使用者相對于生產(chǎn)者、銷售者的弱勢地位就要求產(chǎn)品責(zé)任法律適用上突出保護(hù)受害人的權(quán)益。正如Reese教授所說：“當(dāng)一項(xiàng)基本政策或者所在涉及的多項(xiàng)政策均導(dǎo)向同一趨勢時(shí)，……法律選擇法則成效的主要標(biāo)準(zhǔn)是它能達(dá)成‘促進(jìn)主要的政策和多數(shù)政策’到什么程度……幾乎全世界所有國家的‘產(chǎn)品責(zé)任法’趨勢都是有利于原告，而加諸給制造者更嚴(yán)厲的責(zé)任?！盵22]

其三，“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度上接受。如前述《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定了適用損害發(fā)生地法律須以加害人可以預(yù)見到損害將在該國發(fā)生為條件。又如海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第7條規(guī)定了如果被請求承擔(dān)責(zé)任人證明其不能合理預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品經(jīng)商業(yè)渠道在損害地國或直接受害人慣常居所地國出售時(shí)，則該兩地法律均不得適用。這樣的規(guī)定一方面排除了產(chǎn)品損害發(fā)生地及受害人慣常居所地的偶然性使被告承擔(dān)不公正責(zé)任的可能性；另一方面體現(xiàn)了平等對待原、被告雙方當(dāng)事人，顯示出法律選擇對雙方當(dāng)事人利益兼籌并顧。

其四，將有限的意思自治引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，尊重產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人的自主意愿來選擇適用的法律。如前述1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定了當(dāng)事人可以通過協(xié)議方式選擇適用法院地法。又如1995年《意大利國際私法》規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由損害結(jié)果發(fā)生地國法律支配，但受害人可以要求適用導(dǎo)致?lián)p害的行為發(fā)生地國法律。海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條亦規(guī)定，如果按第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用侵害地國家的法律。規(guī)定有限意思自治的好處之一即是當(dāng)侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法為外國法時(shí)，通過當(dāng)事人的協(xié)議可以選擇適用法院地法，即法，從而可以起到巧妙地達(dá)到規(guī)避外國法適用的功效，進(jìn)而維護(hù)法院地國的司法主權(quán)和公共秩序；另一個(gè)好處是保護(hù)了產(chǎn)品責(zé)任受害人的切身利益，使產(chǎn)品責(zé)任之訴更具“私權(quán)之訴”的性質(zhì)。

三、我國涉外產(chǎn)品責(zé)任適用制度的健全

一方面鑒于我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度具有以上種種缺陷，另一方面考察了國際上產(chǎn)品責(zé)任法律適用的通行規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)及時(shí)健全和完善我國相關(guān)立法，否則越來越多的國際產(chǎn)品責(zé)任糾紛將會難以解決或無法解決，勢必我國的國際經(jīng)貿(mào)往來，對我國出口及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)都極為不利。

健全和完善相關(guān)立法的途徑有二：

其一，適時(shí)加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。該公約為了統(tǒng)一各國在產(chǎn)品責(zé)任法律適用方面的分歧，采用了一種較為合理的法律適用制度，其特點(diǎn)如下：

（1）該公約規(guī)定了五種連接因素作為法律適用的連接點(diǎn)，即損害發(fā)生地、直接受害人慣常居所地、被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地、直接受害人取得產(chǎn)品所在地以及當(dāng)事人的選擇。

（2）該公約規(guī)定了一個(gè)法律要成為準(zhǔn)據(jù)法至少需要兩個(gè)以上連接點(diǎn)作為條件。比如僅有損害發(fā)生地這一因素還不能適用損害發(fā)生地法，只有當(dāng)損害發(fā)生地同時(shí)又是直接受害人慣常居所地或被請求承擔(dān)責(zé)任人主營業(yè)地時(shí)，方可適用損害發(fā)生地法。所以，在實(shí)際上，公約并非適用的是損害發(fā)生地法，而是損害發(fā)生地與其他連接因素地法的組合適用。

（3）該公約規(guī)定了四個(gè)獨(dú)一無二點(diǎn)法律適用順序：第一適用順序即該公約第5條規(guī)定，關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法首先應(yīng)該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內(nèi)國法，只要該國同時(shí)又是1）被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；或2）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第二適用順序即如果不存在公約第5條規(guī)定的情形，則按該公約第4條規(guī)定，適用的法律應(yīng)是損害地國家的內(nèi)國法，但也需要符合下列條件之一：1）該國同時(shí)又是直接遭受損害人的慣常居所地；或2）該國同時(shí)又是被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；或3）該國同時(shí)又是直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第三適用順序即該公約第6條規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用損害地國家的內(nèi)國法。第四適用順序則規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律都不適用，并且原告沒有提出主張適用損害地國家的內(nèi)國法時(shí)，則適用被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。

（4）該公約著重體現(xiàn)了對當(dāng)事人意愿的尊重，這不僅表現(xiàn)在原告在第三順序中可以選擇損害發(fā)生地，還表現(xiàn)在它對被告作了恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)，即如果被請求承擔(dān)責(zé)任人證明他不能合理地預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品會經(jīng)商業(yè)渠道在該國出售，則第4、5、6條規(guī)定的侵害地國家和直接遭受損害人的慣常居所地國家的內(nèi)國法均不適用，而應(yīng)適用被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。

公約還規(guī)定了四個(gè)必須遵循對共同條件：第一，適用第4、5、6條時(shí)不應(yīng)不考慮產(chǎn)品銷售市場所在國家通行的有關(guān)行為規(guī)則和安全規(guī)則（第9條）；第二，根據(jù)該公約規(guī)定，適用的法律只有在其適用會明顯地與公共秩序相抵觸時(shí)方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應(yīng)適用的法律是非締約國的法律，本公約應(yīng)予適用（第11條）；第四，該公約規(guī)定應(yīng)適用的法律是指該國的內(nèi)國法，排除了反致的適用。

關(guān)于是否應(yīng)該加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的，國內(nèi)學(xué)人主要有兩種對立觀點(diǎn)：一種是中國不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國、德國等傳統(tǒng)國際私法與英美國家新沖突法相互妥協(xié)相互制約下的產(chǎn)物，更多地從水平相差不遠(yuǎn)的發(fā)達(dá)國家的利益出發(fā)，幾乎沒有考慮發(fā)展中國家的特殊立場；此外我國國內(nèi)產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法與公約中規(guī)定的實(shí)體如產(chǎn)品的范圍、產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)者的范圍仍有一定差異，尤其認(rèn)為在我國對產(chǎn)品責(zé)任賠償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較低的現(xiàn)狀下，加入公約將對我國出口生產(chǎn)企業(yè)造成損失和負(fù)擔(dān)，因?yàn)槲覈隹诋a(chǎn)品的質(zhì)量現(xiàn)在還落后于發(fā)達(dá)國家，往往不能滿足發(fā)達(dá)國家的“無缺陷”標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)因產(chǎn)品質(zhì)量問題涉訴也就不足為奇。 問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國產(chǎn)品在外國造成損害只能適用該外國法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內(nèi)法”，往往就是發(fā)達(dá)國家的法律，而這些國家的法律對產(chǎn)品責(zé)任者苛以嚴(yán)厲處罰。由于我國產(chǎn)品責(zé)任賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)低，按照公約規(guī)定，原告有權(quán)基于侵害地國家的國內(nèi)法提出請求，否則適用的法律為被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的法律，但是我們不能寄希望于外國原告放棄適用其遭受侵害地國的外國法律，轉(zhuǎn)而適用賠償標(biāo)準(zhǔn)既低又采取不完全嚴(yán)格責(zé)任的產(chǎn)品歸責(zé)原則的我國法律。同一道理，當(dāng)外國產(chǎn)品在我國給我國消費(fèi)者造成損害時(shí)卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標(biāo)準(zhǔn)較低的原告慣常居所地國我國法律，往往對我國消費(fèi)者使用者的利益不能很好地保護(hù)。相反的觀點(diǎn)是加入該公約是我國的當(dāng)務(wù)之急。中國應(yīng)盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數(shù)發(fā)達(dá)國家擬定，但貫穿其中的吸收了各國最先進(jìn)的立法原則的法律選擇無疑是科學(xué)、合理的，恰恰反映了全球化市場經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)品生產(chǎn)、流轉(zhuǎn)、消費(fèi)的客觀經(jīng)濟(jì)；公約在制度設(shè)計(jì)上大體平衡，兼顧了原被告雙方當(dāng)事人的利益，既保護(hù)受害人的利益（公約第6條），又保護(hù)被告不受不可預(yù)見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對我國出口企業(yè)處罰過重或?qū)ξ覈M(fèi)者利益保護(hù)不當(dāng)情形的出現(xiàn)并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因?yàn)槲覈a(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法的缺陷所致。

筆者基本贊同第二種觀點(diǎn)，但主張加入《產(chǎn)品責(zé)任適用公約》不可操之過急，應(yīng)當(dāng)適時(shí)加入。的確，該公約適用于各發(fā)達(dá)國家之間所產(chǎn)生的結(jié)果是公平的，當(dāng)事人選擇法律的機(jī)會是均等的，但在發(fā)達(dá)國家和家之間就會出現(xiàn)上述情況，尤其在發(fā)展中國家自身國內(nèi)立法不完善的條件下和加入公約后的短期內(nèi)，情形對發(fā)展中國家和消費(fèi)者更為不利。況且公約除了時(shí)效規(guī)則和聲明公約不適用于未經(jīng)加工的產(chǎn)品兩項(xiàng)保留外，不允許締約國做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現(xiàn)有的既定的游戲規(guī)則，一日之間與國際“接軌”。以上是的一個(gè)方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質(zhì)量才是產(chǎn)品真正的生命。而質(zhì)量檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)來自于市場，沒有市場壓力和刺激（包括對產(chǎn)品質(zhì)量的懲罰機(jī)制），是很難提高產(chǎn)品質(zhì)量的，更不要說具有國際競爭力了。產(chǎn)品質(zhì)量不過關(guān)，靠法律或上的保護(hù)，只能在短期內(nèi)有效，最終我國對外經(jīng)貿(mào)往來。更深層的負(fù)面影響是不利于我國健全市場體制，推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)法治。尤其是在我國加入世界貿(mào)易組織后，不得不參與到全球化的市場競爭中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國際通行規(guī)則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會給我國出口企業(yè)造成壓力和負(fù)擔(dān)，甚至是巨大的，也會對我國消費(fèi)者的利益保護(hù)不充分。但隨著我國產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法的完善和與國際公約慣例趨同以及企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量意識的增強(qiáng)，必將促進(jìn)我國對外經(jīng)貿(mào)往來，公平地對待我國與外國產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人。何謂“適時(shí)加入”，這不僅是個(gè)時(shí)間問題，也是個(gè)觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時(shí)機(jī)的成熟。在不過分強(qiáng)調(diào)狹隘的視角和短期利益的前提下，我國已初具加入公約的法律條件，即我國產(chǎn)品質(zhì)量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發(fā)達(dá)國家的差別。但加入公約的經(jīng)濟(jì)條件尚不夠成熟，即產(chǎn)品質(zhì)量法貫徹實(shí)施還需要一段時(shí)間、企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量意識還有待提高、市場秩序還應(yīng)進(jìn)一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關(guān)鍵在于執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)。

其二，加快將我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用專項(xiàng)立法提上議事日程。這也是一個(gè)有效途徑，并且可與加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》并行不悖。

為此，我們應(yīng)當(dāng)注意避免一些國家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強(qiáng)。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對矛盾的取舍問題?！胺墒且环N地方性知識”，[23] 所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯(lián)系、政府利益等學(xué)說中，擴(kuò)大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了依據(jù)。同時(shí)，法律允許當(dāng)事人根據(jù)有限意思自治原則通過協(xié)議選擇適用法院地法，更加強(qiáng)了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標(biāo)準(zhǔn)主觀化傾向。由于法律適用規(guī)則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用則留給法官在具體案件中依其經(jīng)驗(yàn)和對法律的理解來確定。因此，對于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢必不利于對當(dāng)事人利益的保護(hù)。第三，當(dāng)事人任意挑選法院（Forum Shopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會出現(xiàn)任意選擇法律適用的現(xiàn)象，加之法院經(jīng)常選擇法院地法作為審案的準(zhǔn)據(jù)法，這就產(chǎn)生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。

從形式上看，可以將專項(xiàng)立法納入我國產(chǎn)品質(zhì)量法中獨(dú)立為“涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用”一章，也可以在我國將來制定《中華人民共和國國際私法》中做出專門規(guī)定。

最后，值得肯定的是，中國國際私法學(xué)會的有關(guān)專家起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）對我國涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用作了專門規(guī)定。示范法第121條規(guī)定：“產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，當(dāng)侵權(quán)行為地同時(shí)又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，適用侵權(quán)行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時(shí)又是被請求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法?！盵24] 其第112條規(guī)定：“侵權(quán)行為地法包括侵權(quán)行為實(shí)施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。侵權(quán)行為實(shí)施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法規(guī)定不同的，適用對受害人更為有利的法律?！盵25] 由此可見，示范法規(guī)定在采用組合連接因素、注重最密切聯(lián)系原則、加強(qiáng)對消費(fèi)者的保護(hù)等方面與海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國《民法通則》“侵權(quán)行為地法”概念，雖然不似公約“損害發(fā)生地國內(nèi)法”具有確定性和可預(yù)見性，卻能發(fā)揮靈活性的作用，擴(kuò)大準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點(diǎn)組合適用，而示范法在侵權(quán)行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關(guān)系。此種規(guī)定對于外國產(chǎn)品在我國境內(nèi)對我國消費(fèi)者造成損害的賠償認(rèn)定是極為有利的，避免了公約對此情形只能強(qiáng)制實(shí)施損害賠償較低的我國法律的弊端。筆者對示范法有三個(gè)看法及建議與大家商榷：一是關(guān)于侵權(quán)行為地的認(rèn)定上建議由受害人選擇何者是對其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”這一公約規(guī)則吸收進(jìn)示范法，以反映法律適用對當(dāng)事人雙方利益保護(hù)的平衡；三是關(guān)于示范法第117條規(guī)定的“有限雙重準(zhǔn)則”的問題，該條規(guī)定：“在中華人民共和國境外發(fā)生的侵權(quán)行為，以外國的法律為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，在侵權(quán)行為的認(rèn)定及在損害賠償限額方面，該外國法律與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用?！盵26] 筆者的看法是雖然該原則對于類比于刑事違法的一般民事侵權(quán)來說，具有重大意義，但由于涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性，在操作中不宜作為特殊的產(chǎn)品責(zé)任法律適用的一般原則，而只能在考察個(gè)案與法院地國聯(lián)系之密切程度的基礎(chǔ)上決定是否對其加以法院地法或當(dāng)?shù)毓舱叩南拗疲鳛槔舛湫ЯΑ?/p>

【注釋】

﹡郁雷，南京大學(xué)法學(xué)院碩士生。

[1] 、林燕平：《對完善涉外產(chǎn)品責(zé)任的思考與建議》，《法學(xué)》1999年第7期。

[2] 主編：《國際法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第266頁。

[3] 我國《民事訴訟法》第1編第2章29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！睋?jù)此，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任管轄權(quán)基礎(chǔ)有兩種：一是某產(chǎn)品責(zé)任案件只要涉及在中國有住所、居所、代表機(jī)構(gòu)、營業(yè)所或在中國登記成立的外國被告，我國法院即有管轄權(quán)；二是侵權(quán)行為實(shí)施地或侵權(quán)損害發(fā)生地有一項(xiàng)發(fā)生在中國境內(nèi)就受中國法院管轄。所以，中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)起訴至我國法院，我國法院一般不予受理。

[4] See Cheshire and North， Private International Law， 12th ed. (1992)， pp.552-557.

[5] BGH [1981] NJW 1606 f.

[6] 參見美國法學(xué)會：《第二次沖突法重述》，第145節(jié)。

[7] 參見（臺）馬漢寶編：《國際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。

[8] 參見《最高人民法院公報(bào)》1989年第1號。

[9] 李雙元、鄧杰、熊之才：《國際本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2001年第5期。

[10] American Law Institute’s Restatement of Conflict of Laws， §332(1934).

[11] 韓德培主編：《國際私法》，高等出版社2000年版，第205頁。

[12] Kilberg v. Northeast Airlines， Inc.， 9 N.Y. 2d 34， (1961).

[13] Currie， Selected Essays on the Conflicts of Laws， 1963， p.229.

[14] 此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor， Is This Conflict Really Necessary ？ 37， Texas L. Rew. 657 (1959).

[15] Maccann v. Atlas Supply Co.， 325 F. Supp. 701 (W. D. Pa. 1971).

[16] Turcotte v. Ford Motor Co.， 494 F. 2d， 173(1974).

[17] 美國《聯(lián)邦地區(qū)法院判例補(bǔ)編》，第399卷，1975年版，第732頁。

[18] Tebbens， International Products Liability， 1980， the Hague， p.290.

[19] Tebbens， International Products Liability， 1980， the Hague， p.109.

[20] DC Zwolle， February 18， 1976， 23 NILR 364 (1976). 轉(zhuǎn)引自袁泉著： 《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。

[21] 韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。

[22] Reese， Product Liability and Choice of Law: United States Proposal to the Hague Conference， 25 Vand. L. Rew， 1972 at 10， 38.

[23] “地方性知識”這個(gè)概念來自于美國人類學(xué)家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識所具有的本土文化特性。參見克林福德吉爾茨：“地方性知識事實(shí)與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯(lián)書店1994年版，第73－171頁。