導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇高等教育法規(guī)論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會對技能型人才的需求量在逐年遞增，促使高等職業(yè)教育蓬勃發(fā)展。在高等職業(yè)教育體系諸多環(huán)節(jié)中，教師是核心之一，如何建立一支優(yōu)質(zhì)的師資隊(duì)伍，已經(jīng)成為高等職業(yè)教育研究的重要課題。目前，對于規(guī)范高職教師的法律主要依據(jù)是《教育法》、《教師法》、《高等教育法》、《職業(yè)教育法》等，這些法律立法時(shí)間較早，并沒有隨著高等職業(yè)教育的發(fā)展進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的修訂，加上高等職業(yè)教育又有別于其他的教育體系，與之配套的制度缺失，可參照的法律顯得極不適用，直接導(dǎo)致高等職業(yè)院校師資隊(duì)伍存在諸多問題，現(xiàn)已成為制約高等職業(yè)教育發(fā)展的“瓶頸”。為此，有必要對現(xiàn)有法律法規(guī)進(jìn)行整合、修訂，并結(jié)合我國現(xiàn)有國情，有針對性地借鑒西方的法律制度，建立一部高等職業(yè)教育法及其相關(guān)的配套制度，明確教師規(guī)范，使高等職業(yè)院校師資隊(duì)伍建設(shè)有法可依。

一、高等職業(yè)教育師資的立法現(xiàn)狀

目前，我國有1部教育基本法，6部教育單行法，l6部教育行政法規(guī)，加上地方性教育法規(guī)、教育部門規(guī)章、地方政府教育規(guī)章、有關(guān)教育的法規(guī)性文件，初步構(gòu)成了我國的教育法規(guī)體系。針對高等職業(yè)教育的師資，可依據(jù)的立法規(guī)范主要散見于《教育法》、《教師法》、《高等教育法》、《職業(yè)教育法》等法律之中。

《教育法》是國家關(guān)于教育的基本法律，也是教育工作的根本大法。這部法律1995年9月1日施行以來為全面規(guī)范和發(fā)展我國教育事業(yè)提供了基本的法律依據(jù)。

1994年1月1日起施行的《中華人民共和國教師法》是我國重要的教育人事立法，是我國建國以來第一部專門針對從事某一職業(yè)的人員制定的單行法，為規(guī)范教育隊(duì)伍建設(shè)、完善教育人事制度、提高教師待遇、保障教師權(quán)益提供了重要的法律依據(jù)。

《高等教育法》是《教育法》的配套法律，著重對高等教育的特殊問題作出補(bǔ)充性的規(guī)定，或根據(jù)高等教育的實(shí)際情況對《教育法》的有關(guān)規(guī)定作出了具體化的規(guī)定。

1996年5月15日正式頒布并于同年9月1日開始實(shí)施《職業(yè)教育法》是我國歷史上第一部職業(yè)教育法。它以《憲法》和《教育法》、《勞動法》為基本依據(jù)，為我國職業(yè)教育的改革和發(fā)展提供了的法律保障，同時(shí)也為各級政府和相關(guān)部門制定職業(yè)教育配套法規(guī)提供了法律依據(jù)，從而使我國職業(yè)教育辦學(xué)有法可依。

1993頒布的《教師法》明確規(guī)定，“國家實(shí)行教師資格制度”。1995年，國務(wù)院頒布《教師資格條例》。2000年，教育部頒發(fā)了《(教師資格條例)實(shí)施辦法》，教師資格制度的法律法規(guī)體系已經(jīng)形成。2001年，教育部陸續(xù)頒發(fā)了《關(guān)于首次認(rèn)定教師資格工作若干問題的意見》、《教師資格證書管理規(guī)定》，對教師資格的認(rèn)定范圍、資格申請、認(rèn)定程序、學(xué)歷條件、教育教學(xué)能力考察等政策作了明確規(guī)定和細(xì)化，對教師資格證書的法律效用、主要內(nèi)容、證書格式、證書補(bǔ)換發(fā)、證書編號、管理責(zé)任等事項(xiàng)也作出明確規(guī)定。教師資格制度的實(shí)施，有利于教師管理的法制化和規(guī)范化。

二、高等職業(yè)教育師資立法缺陷分析

(一)立法不足

目前，我國還沒有一部高等職業(yè)教育法，對于高等職業(yè)教育教師的管理仍然依據(jù)的是《高等教育法》。眾所周知，高等教育與職業(yè)教育是截然不同的教育體系，如果繼續(xù)參照高等教育教師的職業(yè)要求，一方面不能夠滿足職業(yè)教育對教師規(guī)格的要求，另一方面不利于對高職教師的培養(yǎng)，進(jìn)而減緩并阻礙職業(yè)教育的發(fā)展。例如，《高等教育法》中對普通高等教育教師晉升職稱的科研能力有明確的規(guī)定，而高等職業(yè)院校教師晉升職稱時(shí)仍然依據(jù)《高等教育法》的規(guī)定，教師們的精力大多要投放到科研上，忽略了作為高職教師實(shí)踐能力的培養(yǎng)和實(shí)踐知識的儲備，長期下來必將造成高等職業(yè)教育師資水平的滑坡。

1996年頒布并實(shí)施的《職業(yè)教育法》也是職業(yè)教育辦學(xué)所依據(jù)的法律，但其基本上是一部基礎(chǔ)性的職業(yè)教育法律文件。由于沒有進(jìn)行法律的修訂更新，法律的規(guī)定過于原則，操作性不強(qiáng)，并不能解決職業(yè)教育教師管理過程中出現(xiàn)的問題。例如該法第36條規(guī)定：“縣級以上各級人民政府和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)將職業(yè)教育教師的培養(yǎng)和培訓(xùn)工作納入教師隊(duì)伍建設(shè)規(guī)劃，保證職業(yè)教育教師隊(duì)伍適應(yīng)職業(yè)教育發(fā)展的需要。職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)可以聘請專業(yè)技術(shù)人員、有特殊技能的人員和其他教育機(jī)構(gòu)的教師擔(dān)任兼職教師。有關(guān)部門和單位應(yīng)當(dāng)提供方便?！钡?7條規(guī)定：“國務(wù)院有關(guān)部門、縣級以上地方各級人民政府以及舉辦職業(yè)學(xué)校、職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的組織、公民個(gè)人，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)職業(yè)教育生產(chǎn)實(shí)習(xí)基地的建設(shè)。企業(yè)、事業(yè)組織應(yīng)當(dāng)接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的學(xué)生和教師實(shí)習(xí)；對上崗實(shí)習(xí)的，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)膭趧訄?bào)酬?！眱H有兩條法律明確了職業(yè)教育教師的培訓(xùn)及教師來源問題，但在具體的操作上卻沒有明確的規(guī)定。

總之，在高職教育立法方面，盡管可參考借鑒的法律眾多，但是能與職業(yè)教育相適應(yīng)的、可依據(jù)的法律法規(guī)卻不足，不利于師資隊(duì)伍整體素質(zhì)的提高。

(二)相關(guān)配套制度缺失

1．高等職業(yè)院校教師資格認(rèn)定制度的缺失

教師資格作為一種國家法定的職業(yè)資格，具有很高的權(quán)威性，但我國目前的教師資格認(rèn)定具有非嚴(yán)格性，比較籠統(tǒng)，形成一個(gè)制度“一統(tǒng)天下”的局面，沒有兼顧各個(gè)教育層面的特殊要求。從制度層面看，我國《教師資格條例》中涉及職業(yè)學(xué)校教師資格的條款沒有很好地體現(xiàn)職業(yè)教育的特色和內(nèi)涵，造成職業(yè)學(xué)校教師資格的單獨(dú)條例缺失。對高職教師的資格認(rèn)定更多的是參照普通高等教育對教師的要求，導(dǎo)致了高職教師資格認(rèn)定模糊。例如，高等職業(yè)的師資應(yīng)該包含理論課教師和實(shí)踐課教師，每種類型的教師應(yīng)該有不同的標(biāo)準(zhǔn)要求，但事實(shí)上卻沒有嚴(yán)格的規(guī)定。從現(xiàn)實(shí)層面看，高等職業(yè)教育需要更多的雙師型教師，但由于《教師資格條例》沒有對高等職業(yè)院校教師的專業(yè)技術(shù)職務(wù)作出規(guī)定，高等職業(yè)專任教師中具備專業(yè)技術(shù)資格或職業(yè)資格的普遍較少，很多教師仍來自普通(師范)高校或職業(yè)技術(shù)師范學(xué)院。高等職業(yè)院校專業(yè)課教師缺少對相關(guān)技術(shù)與職業(yè)的了解，操作實(shí)踐能力甚至還不如學(xué)生。這些問題，僅靠一個(gè)全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的教師資格制度是無法解決的。高職教師資格制度的缺失對高等職業(yè)院校教師素質(zhì)在客觀上沒有強(qiáng)制性保障和促進(jìn)的作用。

2．高等職業(yè)院校教師培訓(xùn)制度的缺失

與德國相比，我國在高職教師的培養(yǎng)方面還存在很大差距。德國法律規(guī)定了各類職業(yè)教師的任職資格，其中包括必須接受職業(yè)教育學(xué)方面的培訓(xùn)。德國職業(yè)學(xué)校的理論課教師必須通過兩次國家級考試，在第二次國家級考試前，必須在教育學(xué)院進(jìn)行1．52年的教學(xué)研討和實(shí)習(xí)，反復(fù)總結(jié)評比，合格后才能上崗。我國的大部分高職教師卻是從學(xué)校到學(xué)校，從課本到課本，不僅不能理論聯(lián)系實(shí)際，而且與社會脫節(jié)，知識逐漸老化。多數(shù)新教師也是大學(xué)畢業(yè)后直接進(jìn)入高等職業(yè)院校，很少接受心理學(xué)、教育學(xué)的專門培訓(xùn)。雖然現(xiàn)在也規(guī)定新教師上崗前必須經(jīng)過心理學(xué)和教育學(xué)等方面的培訓(xùn)和考核，但往往都流于形式，缺乏硬性約束。

3．職稱評聘機(jī)制缺乏科學(xué)性

目前，高等職業(yè)教育教師的職稱評聘仍然走高等教育的評定系列，但高等職業(yè)教育與高等教育屬于不同的分支，對于學(xué)生的培養(yǎng)目標(biāo)不同，高等職業(yè)院校主要培養(yǎng)學(xué)生的操作能力，因此，教師應(yīng)當(dāng)是專業(yè)實(shí)踐的行家，而現(xiàn)行的職稱評定標(biāo)準(zhǔn)卻是研究型、學(xué)術(shù)型的，這與高職教育的培養(yǎng)目標(biāo)相矛盾。

三、高職教師人事立法規(guī)范的完善

(一)完善立法

發(fā)達(dá)國家普遍重視立法，立法也是各國政府對職業(yè)教育進(jìn)行宏觀管理的重要手段。運(yùn)用法律手段確保職業(yè)教育的不斷發(fā)展壯大，是各國對職業(yè)教育進(jìn)行有效宏觀控制和管理的成功經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，這些國家十分重視法律的導(dǎo)引作用，每一次重大的教育改革和發(fā)展舉措，都以法為先導(dǎo)，通過立法來確定改革、發(fā)展的目標(biāo)與任務(wù)。借鑒國外的成功經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)前我國亟須做好兩件事：

一是頒布一部高等職業(yè)教育法?，F(xiàn)今的教育法律已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不適用職業(yè)教育的發(fā)展?fàn)顩r和發(fā)展趨勢，亟須頒布一部高等職業(yè)教育法，用法律明確高職教師的規(guī)范，提升教師的素質(zhì)，引導(dǎo)高等職業(yè)教育穩(wěn)步發(fā)展。

二是整合現(xiàn)有法律資。高等職業(yè)教育法可以借鑒西方的法律，對現(xiàn)有法律進(jìn)行相應(yīng)的整合，對于不適用的法律條文進(jìn)行修訂，增補(bǔ)。

(二)健全配套制度

1．建立高等職業(yè)院校教師資格制度

教師資格制度是國家實(shí)行的一種法定的職業(yè)許可制度。國家應(yīng)該高度重視職業(yè)學(xué)校教師任職資格和條件的問題，把高職教師的準(zhǔn)入制度放在突出位置上，因?yàn)楦叩嚷殬I(yè)教育的發(fā)展僅有教師數(shù)量的增加是不夠的，需從提高高職教師素質(zhì)、規(guī)范教師資格著手?？梢詤⒄铡陡叩冉逃ā芳啊督處煼ā返南嚓P(guān)規(guī)定，遵循高等職業(yè)教育的發(fā)展規(guī)律，盡快制定并出臺體現(xiàn)高等職業(yè)教育內(nèi)涵與特色的重點(diǎn)突出對高職教師專業(yè)技能的要求的高職教師資格制度及實(shí)施辦法。

2．建立教師培訓(xùn)制度

高等職業(yè)教育更加強(qiáng)調(diào)教師的技能。教師要不斷地更新知識，提高社會實(shí)踐的能力，培訓(xùn)制度不可或缺，建立高職教師培訓(xùn)制度尤為重要。一方面，可以讓教師進(jìn)行基礎(chǔ)理論知識的更新培訓(xùn)，另一方面可以嘗試每年教師有23個(gè)月的企業(yè)實(shí)習(xí)，學(xué)生的實(shí)習(xí)實(shí)訓(xùn)基地同樣也安排教師實(shí)踐，每位教師的實(shí)踐時(shí)間不得低于相當(dāng)?shù)膶?shí)習(xí)學(xué)時(shí)，并將其納入工作量。本著師資能夠可持續(xù)發(fā)展的原則，培訓(xùn)制度應(yīng)當(dāng)法定化。

3．改進(jìn)職稱評定機(jī)制

改進(jìn)高等職業(yè)教師專業(yè)技術(shù)職稱評審辦法，制定一套適應(yīng)高等職業(yè)教育教學(xué)實(shí)際情況的職稱評定標(biāo)準(zhǔn)和辦法，單獨(dú)成立高職教師職稱評審機(jī)構(gòu)，與本科院校分開評審。通過職稱評定機(jī)制的改變，引導(dǎo)教師將研究實(shí)踐與高等職業(yè)教育發(fā)展密切聯(lián)系起來。

篇2

一、特殊教育法律建設(shè)研究總體狀況

 

特殊教育法律建設(shè)研究主要表現(xiàn)為專著和論文，由于專著總體數(shù)量有限、不具有樣本作用，而論文數(shù)量和類型較多，具有較強(qiáng)的代表性，因此能直觀反映特殊教育法律建設(shè)的研究狀況和發(fā)展態(tài)勢，本文僅選取論文作為主要研究對象。

 

在中國知網(wǎng)以“特殊教育法律”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，截至2014年12月23日共有文章21079篇。從成果數(shù)量看，有一個(gè)明顯的分界線：1990年以前，成果增長極其緩慢，每年發(fā)表的成果數(shù)量都少于40篇，有的年份較上一年甚至有所降低。從1990年開始，特殊教育法律建設(shè)的研究成果呈爆發(fā)式增長，除1996年、2010年較上一年略有下降和2014年未完全統(tǒng)計(jì)外，保持年均10%以上增幅，2013年成果數(shù)量為1990年的76.8倍。(見表一)

 

從研究層次看，研究成果中屬于基礎(chǔ)研究、政策研究、高等教育、行業(yè)指導(dǎo)和應(yīng)用研究范疇的，分別為11647篇、1634篇、834篇、1930篇、264篇，其他均屬于公報(bào)文稿、科普宣傳、文藝作品等，與特殊教育法律建設(shè)關(guān)聯(lián)度較小。在上述范疇中，政策研究與法律建設(shè)聯(lián)系最緊密，但此類成果數(shù)量僅1634篇，占總數(shù)的8.1%。(見表二)

 

從基金資助看，獲得資助的共有762篇，占總數(shù)的3.8%;獲得國家級基金資助的有559篇，獲得省部級基金資助的有134篇，獲得各省教育主管部門社科基金等市廳級基金資助的有69篇。(見表三)

 

綜上可見，1990年以來，特殊教育法律建設(shè)研究取得了很大進(jìn)展，成果數(shù)量增長迅速。但總體研究層次偏低，相關(guān)高層次成果比重很小;獲得基金資助的成果比重更低，其中以國家級基金占比較大，既反映出國家正大力推動特殊教育事業(yè)發(fā)展，更反映出中央部委、地方政府推動力度不一，存在“上熱下冷”的情況。

 

二、特殊教育法律建設(shè)代表性研究成果概述

 

(一)國內(nèi)特殊教育法律建設(shè)的研究。

 

1.條文解讀。唐淑芬從義務(wù)教育均衡發(fā)展和特殊教育學(xué)校建設(shè)、隨班就讀、教師待遇、學(xué)校運(yùn)轉(zhuǎn)等5個(gè)方面，全面解讀了新《義務(wù)教育法》中與特殊教育相關(guān)的內(nèi)容[1]。顧定倩、陳琛比較了新舊《義務(wù)教育法》，肯定我國特殊教育立法的進(jìn)步，指出還存在教育對象界定、“殘疾人”概念等比較混亂的問題[2-3]。

 

2.體系分析。劉春玲、江琴娣認(rèn)為我國特殊教育法律體系由憲法、教育法律、教育行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)等五個(gè)層次構(gòu)成[4]。陳久奎、阮李全認(rèn)為立法層次低、缺乏專門性立法，現(xiàn)行法律規(guī)范過于原則籠統(tǒng)、缺少特有制、操作性不強(qiáng)等是我國特殊教育法律建設(shè)的主要問題[5]。于靖指出存在立法程序和法律用語不規(guī)范、特殊教育司法制度薄弱的問題[6]。包萬平等認(rèn)為，我國特殊教育法律的缺陷主要是法治環(huán)境不完善、行政領(lǐng)導(dǎo)不到位、法律難以貫徹等[7]。劉全禮認(rèn)為，特殊教育法律建設(shè)更重要的問題是執(zhí)法不嚴(yán)，監(jiān)督和追責(zé)機(jī)制不完善，導(dǎo)致殘疾人教育狀況不容樂觀[8]。

 

3.建設(shè)方向。鄧猛、周洪宇認(rèn)為由于缺乏法律切實(shí)保障，特殊教育發(fā)展過度依賴于行政推動，應(yīng)盡快起草通過《特殊教育法》[9]。孟萬金認(rèn)為我國特殊教育法律條文比較分散，制定《特殊教育法》是當(dāng)務(wù)之急[10]。汪海萍詳細(xì)論證了加強(qiáng)特殊教育立法的必要性和可行性，認(rèn)為特殊教育立法已經(jīng)具有一定基礎(chǔ)[11]。汪放著重討論特殊兒童受教育權(quán)的公平問題和實(shí)現(xiàn)途徑，并提出了制定特殊教育法、開展立法研究、提高立法質(zhì)量、保障家長參與和呼吁權(quán)利、加大政府執(zhí)政力度等五點(diǎn)建議[12]。

 

(二)國外特殊教育法律建設(shè)的研究。

 

國外尤其是發(fā)達(dá)國家特殊教育法律完備、理念先進(jìn)，吸引了眾多國內(nèi)學(xué)者的關(guān)注。

 

1.美國特殊教育法律建設(shè)。楊柳認(rèn)為美國對殘疾的認(rèn)識更具人性化，對殘疾人教育的目標(biāo)和原則更加明確，充分調(diào)動家長、地方政府和社會各界參與殘疾人教育事業(yè)，強(qiáng)化了殘疾人教育的效果[13]。于松梅、侯冬梅著重分析了美國殘疾人教育法中零拒絕、無歧視性評估、個(gè)別化教育、最少限制環(huán)境、合法的程序和家長參與等6條基本原則及其特殊教育理念[14]。黎莉分析了殘疾嬰幼兒早期干預(yù)的規(guī)定，認(rèn)為我國也應(yīng)加快制定早期干預(yù)的法律法規(guī)，重視早期干預(yù)理念的建立與推廣[15]。崔鳳鳴、林霄紅等人對比分析了有關(guān)高等教育規(guī)定，指出我國對殘疾的觀念認(rèn)識應(yīng)進(jìn)一步改進(jìn)，在立法技術(shù)上應(yīng)增強(qiáng)操作性[16-17]。高杭指出我國應(yīng)注重特殊教育立法，形成完備的特殊教育法律體系，增強(qiáng)可操作性[18]。肖非、李繼剛認(rèn)為司法判例是美國特殊教育法律體系的重要部分，對推動立法進(jìn)程、解釋說明和補(bǔ)正法律具有重要作用，建議我國加以借鑒，在特殊教育領(lǐng)域引入判例制度[19-20]。

 

2.其他國家和地區(qū)特殊教育法律建設(shè)。蘇雪云認(rèn)為加拿大特殊教育法律體系比較完備，特別是地方政府頒布的具體法律對保障殘疾人教育發(fā)揮了重要作用[21]。牟玉杰認(rèn)為丹麥特殊教育法律直接反映從隔離式教育到一體化教育的變化，貫徹了“正常化”理念和融合教育模式[22]。賴德勝認(rèn)為英國特殊教育法律注重對有特殊教育兒童的評估和鑒定工作，并強(qiáng)調(diào)家長參與和不同教育階段間的銜接服務(wù)[23]。黃霞認(rèn)為韓國《特殊教育法》具有對象細(xì)化擴(kuò)充、無償教育年限擴(kuò)大、重視殘疾人終身教育、保障學(xué)生與家長的權(quán)利等突出特點(diǎn)[24]。張繼發(fā)、李賢智認(rèn)為臺灣《特殊教育法》多部門協(xié)商、重視專家作用等經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，具有責(zé)權(quán)細(xì)化、內(nèi)容具體、易于操作的獨(dú)特優(yōu)勢[25]。

 

三、特殊教育法律建設(shè)的趨勢展望

 

上述現(xiàn)狀及相關(guān)觀點(diǎn)，充分體現(xiàn)了特殊教育法律建設(shè)的趨勢，也是我國特殊教育法律建設(shè)需要把握的。

 

(一)注重法律文本，更注重司法實(shí)踐。

 

總的說來，我國特殊教育法律建設(shè)取得了長足進(jìn)展，憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)中都有相關(guān)規(guī)定，覆蓋義務(wù)教育、職業(yè)教育、高等教育各個(gè)領(lǐng)域，層級體系和內(nèi)容體系基本形成;存在諸多不足，很多學(xué)者提出應(yīng)制定《特殊教育法》。但法律的生命在于公平，效力來自于落實(shí)，在注重法律文本建設(shè)的同時(shí)，更應(yīng)注重強(qiáng)化司法實(shí)踐?，F(xiàn)有的一些法律條款之所以被詬病，很大程度上是因?yàn)橐?guī)定籠統(tǒng)寬泛、難以操作。

 

(二)注重形式公平，更注重實(shí)質(zhì)公平。

 

形式公平是制定統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)公平則是制定的標(biāo)準(zhǔn)兼顧不同個(gè)體的情況差異并將差異影響降至最低。我國現(xiàn)有特殊教育法律雖然規(guī)定殘疾人同普通人一樣有享受義務(wù)教育、職業(yè)教育和高等教育的權(quán)利，但并沒有充分考慮到殘疾人與普通人的客觀差異，在入學(xué)年齡、在校年限、辦學(xué)形式、學(xué)校設(shè)置及布局、師資培訓(xùn)等方面仿照普通教育的痕跡明顯，沒有降低客觀差異帶來的影響，離實(shí)質(zhì)公平還有不小差距。

 

篇3

二、特殊教育法律建設(shè)代表性研究成果概述

（一）國內(nèi)特殊教育法律建設(shè)的研究。1.條文解讀。唐淑芬從義務(wù)教育均衡發(fā)展和特殊教育學(xué)校建設(shè)、隨班就讀、教師待遇、學(xué)校運(yùn)轉(zhuǎn)等5個(gè)方面，全面解讀了新《義務(wù)教育法》中與特殊教育相關(guān)的內(nèi)容［1］。顧定倩、陳琛比較了新舊《義務(wù)教育法》，肯定我國特殊教育立法的進(jìn)步，指出還存在教育對象界定、“殘疾人”概念等比較混亂的問題［2-3］。2.體系分析。劉春玲、江琴娣認(rèn)為我國特殊教育法律體系由憲法、教育法律、教育行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)等五個(gè)層次構(gòu)成［4］。陳久奎、阮李全認(rèn)為立法層次低、缺乏專門性立法，現(xiàn)行法律規(guī)范過于原則籠統(tǒng)、缺少特有制、操作性不強(qiáng)等是我國特殊教育法律建設(shè)的主要問題［5］。于靖指出存在立法程序和法律用語不規(guī)范、特殊教育司法制度薄弱的問題［6］。包萬平等認(rèn)為，我國特殊教育法律的缺陷主要是法治環(huán)境不完善、行政領(lǐng)導(dǎo)不到位、法律難以貫徹等［7］。劉全禮認(rèn)為，特殊教育法律建設(shè)更重要的問題是執(zhí)法不嚴(yán)，監(jiān)督和追責(zé)機(jī)制不完善，導(dǎo)致殘疾人教育狀況不容樂觀［8］。3.建設(shè)方向。鄧猛、周洪宇認(rèn)為由于缺乏法律切實(shí)保障，特殊教育發(fā)展過度依賴于行政推動，應(yīng)盡快起草通過《特殊教育法》［9］。孟萬金認(rèn)為我國特殊教育法律條文比較分散，制定《特殊教育法》是當(dāng)務(wù)之急［10］。汪海萍詳細(xì)論證了加強(qiáng)特殊教育立法的必要性和可行性，認(rèn)為特殊教育立法已經(jīng)具有一定基礎(chǔ)［11］。汪放著重討論特殊兒童受教育權(quán)的公平問題和實(shí)現(xiàn)途徑，并提出了制定特殊教育法、開展立法研究、提高立法質(zhì)量、保障家長參與和呼吁權(quán)利、加大政府執(zhí)政力度等五點(diǎn)建議［12］。（二）境外特殊教育法律建設(shè)的研究。境外尤其是發(fā)達(dá)國家(地區(qū))特殊教育法律完備、理念先進(jìn)，吸引了眾多國內(nèi)學(xué)者的關(guān)注。1.美國特殊教育法律建設(shè)。楊柳認(rèn)為美國對殘疾的認(rèn)識更具人性化，對殘疾人教育的目標(biāo)和原則更加明確，充分調(diào)動家長、地方政府和社會各界參與殘疾人教育事業(yè)，強(qiáng)化了殘疾人教育的效果［13］。于松梅、侯冬梅著重分析了美國殘疾人教育法中零拒絕、無歧視性評估、個(gè)別化教育、最少限制環(huán)境、合法的程序和家長參與等6條基本原則及其特殊教育理念［14］。黎莉分析了殘疾嬰幼兒早期干預(yù)的規(guī)定，認(rèn)為我國也應(yīng)加快制定早期干預(yù)的法律法規(guī)，重視早期干預(yù)理念的建立與推廣［15］。崔鳳鳴、林霄紅等人對比分析了有關(guān)高等教育規(guī)定，指出我國對殘疾的觀念認(rèn)識應(yīng)進(jìn)一步改進(jìn)，在立法技術(shù)上應(yīng)增強(qiáng)操作性［16-17］。高杭指出我國應(yīng)注重特殊教育立法，形成完備的特殊教育法律體系，增強(qiáng)可操作性［18］。肖非、李繼剛認(rèn)為司法判例是美國特殊教育法律體系的重要部分，對推動立法進(jìn)程、解釋說明和補(bǔ)正法律具有重要作用，建議我國加以借鑒，在特殊教育領(lǐng)域引入判例制度［19-20］。2.其他國家和地區(qū)特殊教育法律建設(shè)。蘇雪云認(rèn)為加拿大特殊教育法律體系比較完備，特別是地方政府頒布的具體法律對保障殘疾人教育發(fā)揮了重要作用［21］。牟玉杰認(rèn)為丹麥特殊教育法律直接反映從隔離式教育到一體化教育的變化，貫徹了“正?；崩砟詈腿诤辖逃Ｊ剑?2］。賴德勝認(rèn)為英國特殊教育法律注重對有特殊教育兒童的評估和鑒定工作，并強(qiáng)調(diào)家長參與和不同教育階段間的銜接服務(wù)［23］。黃霞認(rèn)為韓國《特殊教育法》具有對象細(xì)化擴(kuò)充、無償教育年限擴(kuò)大、重視殘疾人終身教育、保障學(xué)生與家長的權(quán)利等突出特點(diǎn)［24］。張繼發(fā)、李賢智認(rèn)為臺灣《特殊教育法》多部門協(xié)商、重視專家作用等經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，具有責(zé)權(quán)細(xì)化、內(nèi)容具體、易于操作的獨(dú)特優(yōu)勢［25］。

篇4

一、問題的提出

《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展?！苯逃墙?jīng)濟(jì)發(fā)展，社會進(jìn)步的基石和先導(dǎo)，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領(lǐng)域的法制化和法治化是非常重要的話題。

我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關(guān)于教育的立法活動還在不斷進(jìn)行。但是現(xiàn)實(shí)情況是近年來涉及教育權(quán)，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實(shí)體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進(jìn)行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進(jìn)行了解決，各地方法院在處理同類問題時(shí)依然存在大量觀點(diǎn)上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當(dāng)前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟(jì)、文化各個(gè)領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，來自于社會的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。

另外，從法律的價(jià)值上講，教育的法律控制的實(shí)現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護(hù)教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實(shí)現(xiàn)。教育法律適用過程是實(shí)現(xiàn)教育法律價(jià)值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)程度越高，即法律價(jià)值化程度越高。

所以，通過對教育法律關(guān)系的進(jìn)一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準(zhǔn)確、及時(shí)、正確地實(shí)現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實(shí)現(xiàn)教育領(lǐng)域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。

二、不同的觀點(diǎn)

2O世紀(jì)60年代，日本法學(xué)界對教育法的地位提出兩種對立的觀點(diǎn)，即“教育行政法規(guī)學(xué)”和“教育制度獨(dú)立自法說?！边@一理論啟發(fā)了我國教育法學(xué)研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學(xué)術(shù)爭鳴，概括起來大致有以下觀點(diǎn)：

(一)完全獨(dú)立說

主張是以特有的教育關(guān)系作為調(diào)整對象，有特有的法律關(guān)系主體和法律基本原則并有相應(yīng)的處理方式。

(二)隸屬說

持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個(gè)分支，不是獨(dú)立的法律部門，不具備構(gòu)成部門法的條件。因?yàn)椤敖逃w現(xiàn)了國家對教育的干預(yù)和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實(shí)現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱?！?/p>

(三)相對獨(dú)立說

認(rèn)為教育法應(yīng)脫離行政法，與文化法、科學(xué)技術(shù)法、體育法、文物保護(hù)法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個(gè)分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強(qiáng)這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學(xué)法、版權(quán)法、專利法、發(fā)明獎(jiǎng)勵(lì)法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護(hù)法。

(四)發(fā)展說

認(rèn)為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關(guān)系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時(shí)調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關(guān)系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關(guān)系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立。由于教育社會關(guān)系與其他社會關(guān)系有明顯的獨(dú)立性，這就為教育法歸成為一個(gè)獨(dú)立法律部門打下基礎(chǔ)。

以上的不同學(xué)說是在不同的基礎(chǔ)上，從不同的角度上提出的。筆者認(rèn)為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實(shí)有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關(guān)系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實(shí)上解決問題。

三、解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系

“教育關(guān)系”屬于行政關(guān)系，民事關(guān)系，還是其他性質(zhì)的社會關(guān)系呢?調(diào)整這些關(guān)系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實(shí)踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關(guān)的社會關(guān)系進(jìn)行科學(xué)地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個(gè)部分。這是教育法學(xué)研究的一個(gè)基本問題，它不僅與教育法學(xué)的研究對象、教育法的分類、體系構(gòu)成等直接相關(guān)，而且對教育立法活動和司法實(shí)踐也有著深刻的影響。

學(xué)校作為法人組織(有的學(xué)者認(rèn)為高等學(xué)校具有法人地位，中小學(xué)不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關(guān)系，下面對一些主要社會關(guān)系進(jìn)行解析。

(一)我國教育與政府的關(guān)系

在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務(wù)院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負(fù)責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學(xué)校進(jìn)行行政管理、行政干預(yù)和施加行政影響，學(xué)校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關(guān)系。

隨著大量社會力量介入教育領(lǐng)域，大量的私立學(xué)校紛紛建立，而私立學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)的來源不是國家權(quán)力，而是民事權(quán)利，權(quán)利的特點(diǎn)是“法不禁止便自由?！钡沁@種權(quán)利的運(yùn)用方向是教育，而教育是一個(gè)利益沖突集中的領(lǐng)域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實(shí)現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領(lǐng)域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運(yùn)作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因?yàn)榻逃怯袝r(shí)效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因?yàn)檎炔皇峭顿Y者，也不是辦學(xué)者，所以政府必須有限介入，進(jìn)行宏觀調(diào)控，對民間辦學(xué)權(quán)利明確界限但同時(shí)給予保護(hù)，《社會力量辦學(xué)條例》的頒行，一定程度上實(shí)現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個(gè)范圍內(nèi)形成的就是行政關(guān)系，在此范圍之外形成的社會關(guān)系，應(yīng)該定位為民事關(guān)系。

但是，政府在對學(xué)校的管理中關(guān)于學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)的內(nèi)容必須要研究，因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進(jìn)，學(xué)校需要更多的辦學(xué)自主權(quán)，實(shí)現(xiàn)政府的角色定位和權(quán)力的分化是必然的要求。

(二)學(xué)校與學(xué)生、教師的關(guān)系

教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權(quán)”。

《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使以下權(quán)力：“……2．招收學(xué)生或其他受教育者；3．對教育者進(jìn)行學(xué)籍管理、實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分……”

所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學(xué)校是經(jīng)《教育法》授權(quán)，行使國家權(quán)力，學(xué)校在行使這些權(quán)力時(shí)，與學(xué)生和教師之間形成的是行政關(guān)系，學(xué)校是行政主體，學(xué)生和教師是行政相對人。作為學(xué)生，在校期間要接受學(xué)校的管理，雖然在學(xué)理上有從不同角度形成的不同的認(rèn)識，如公法上的特別權(quán)力關(guān)系論，教育法上的教育契約關(guān)系等等。但是學(xué)校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設(shè)立校規(guī)，對學(xué)生進(jìn)行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務(wù)教育階段，在總體上應(yīng)該被認(rèn)為是行政行為；而涉及到學(xué)生在校內(nèi)所使用的硬件設(shè)備，包括教學(xué)設(shè)施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進(jìn)行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學(xué)校還是有其特殊性，學(xué)生入校時(shí)需要和學(xué)生的監(jiān)護(hù)人簽定相關(guān)的合同，不僅對學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，同時(shí)對管理的內(nèi)容也進(jìn)行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學(xué)理論，我國一般是公權(quán)優(yōu)先，可以按照行政關(guān)系界定，但大部分關(guān)系是作為民事關(guān)系界定的。隨著社會力量辦學(xué)規(guī)模的逐步壯大，對這部分領(lǐng)域進(jìn)一步研究并作出相關(guān)規(guī)定是非常迫切的。

在學(xué)校內(nèi)部，學(xué)校和教師之間的關(guān)系是一種由權(quán)責(zé)分配和學(xué)校工作的特陛所決定的管理關(guān)系。

《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實(shí)中教師聘任制度和教師的資格制度、職務(wù)制度密切相關(guān)，而高等學(xué)校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實(shí)施資格認(rèn)定，代替履行教育行政部門的職責(zé)；在教師職務(wù)評審中，高等學(xué)校作為法律、法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認(rèn)證還是教師職務(wù)評審過程中，高等學(xué)校和教師之間形成教育行政關(guān)系，中小學(xué)教師也面臨這個(gè)問題，所以學(xué)校和教師之間形成了微妙的關(guān)系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關(guān)系；而作為聘任人，學(xué)校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關(guān)系，在這雙重身份下，學(xué)校很難主動放棄行政職權(quán)；而且長期以來，教師和學(xué)校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系、如人事關(guān)系、住房、子女就學(xué)等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學(xué)校和教師的關(guān)系主要還是行政關(guān)系，是內(nèi)部行政關(guān)系。但在私立學(xué)校和教師的關(guān)系是合同關(guān)系。

(三)學(xué)校與社會其他組織的關(guān)系

學(xué)校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構(gòu)成了一系列的社會關(guān)系。學(xué)校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟(jì)組織、團(tuán)體、個(gè)人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這些關(guān)系中，學(xué)校是以獨(dú)立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權(quán)關(guān)系、鄰里權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系上。這些都是明確的民事關(guān)系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進(jìn)行活動，不過由于我國還大量存在機(jī)關(guān)辦學(xué)的情況，所以學(xué)校在產(chǎn)權(quán)的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學(xué)校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和學(xué)校的財(cái)產(chǎn)權(quán)無法區(qū)分，無法實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明晰。所以，進(jìn)一步明確學(xué)校的獨(dú)立法人地位、實(shí)現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權(quán)力分化是非常迫切的事情。

四、結(jié)論

綜前所述，教育法律關(guān)系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關(guān)系，一般稱教育行政法律關(guān)系；另一類是橫向性的法律關(guān)系，一般稱民事法律關(guān)系，那么根據(jù)法律關(guān)系的不同，自然可以由行政法和民事法律進(jìn)行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)把“教育法”作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，“教育法”的外延應(yīng)當(dāng)包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關(guān)的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨(dú)特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨(dú)立”說的學(xué)者所論，“教育法”作為一個(gè)單獨(dú)法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實(shí)現(xiàn)公權(quán)利和私權(quán)利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學(xué)者和參與學(xué)習(xí)者在教育活動中的權(quán)利義務(wù)，并提供權(quán)利的有效救濟(jì)途徑和權(quán)力的恰當(dāng)?shù)膶?shí)施方式。

同時(shí)對以下幾個(gè)問題需要進(jìn)一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認(rèn)定需要進(jìn)一步研究

本文的以上觀點(diǎn)是基于為了解決現(xiàn)實(shí)問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細(xì)分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學(xué)校當(dāng)然是行政被授權(quán)主體，反之就面臨立論被全面推翻的危險(xiǎn)。

(二)政府在教育領(lǐng)域中的定位需要進(jìn)一步確認(rèn)

作為行政管理者必須和辦學(xué)者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設(shè)中，減少直接以行政手段干預(yù)學(xué)校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學(xué)校、制定標(biāo)準(zhǔn)、評估和監(jiān)督等手段對學(xué)校建設(shè)進(jìn)行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領(lǐng)域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。

(三)確認(rèn)學(xué)校的法人地位，保護(hù)學(xué)校的法權(quán)利

雖然對學(xué)校的法律地位有種種不同的看法，但是學(xué)校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實(shí)中學(xué)校的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學(xué)的情況下，行政權(quán)力和學(xué)校的法人權(quán)利間的沖突是經(jīng)常存在的。

(四)繼續(xù)深化教師資格認(rèn)定及相關(guān)職稱等認(rèn)定的社會化

篇5

隨著高等學(xué)校教育教學(xué)改革的深入開展，高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系也在很多方面發(fā)生了深刻的變化，許多新現(xiàn)象和新問題隨之出現(xiàn)；高等學(xué)校的教育管理權(quán)與學(xué)生的個(gè)人利益之間發(fā)生了碰撞，高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系呈現(xiàn)出復(fù)雜性的特點(diǎn)，這就決定了我們對其進(jìn)行重新思考和定位的必要性。從法律的觀點(diǎn)出發(fā)分析高等學(xué)校和其學(xué)生之間的法律關(guān)系，以保證高等學(xué)校正常的運(yùn)行秩序和學(xué)生良好的成長環(huán)境，是值得認(rèn)真思考和研究的課題。

一、有關(guān)高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系諸學(xué)說

1.關(guān)于公立高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的代表學(xué)說

代表理論有特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說和憲法論。

（1）特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說。特別權(quán)力關(guān)系說最初來源于德意志中古時(shí)期領(lǐng)主與家臣之間的關(guān)系，后來德國學(xué)者發(fā)展了此理論。特別權(quán)力關(guān)系指國家和公民之間的一種特殊、緊密的關(guān)系，這種學(xué)說運(yùn)用于高等學(xué)校的教育領(lǐng)域，其實(shí)質(zhì)是：高等學(xué)校按照教育法律法規(guī)在對學(xué)生進(jìn)行管理時(shí)是以公法主體的身份而出現(xiàn)的，高等學(xué)校按照國家賦予的權(quán)力和職能，向?qū)W生提供教育方面的服務(wù)并進(jìn)行教育管理，而學(xué)生對此種管理則負(fù)有服從和容忍的義務(wù)。高等學(xué)校與其學(xué)生之間的這種管理和服從的關(guān)系就叫做特別權(quán)力關(guān)系，它在本質(zhì)上應(yīng)該屬于行政法律關(guān)系。特別權(quán)力關(guān)系體現(xiàn)了國家運(yùn)用公共權(quán)力對教育實(shí)施直接控制的教育理念，它強(qiáng)調(diào)學(xué)生對所在學(xué)校也就是對國家的高度服從關(guān)系。自二戰(zhàn)以后世界各國逐步形成保障國民受教育權(quán)利的教育理念，在高等學(xué)校管理中逐漸主張強(qiáng)調(diào)對于學(xué)生基本權(quán)利和利益的保護(hù)，而限制國家對于教育過多的直接干預(yù)。因此這一學(xué)說逐漸受到德國及其他大陸法系國家如日本學(xué)者的批判。

（2）憲法論。依據(jù)憲法論，公立的高等院校在性質(zhì)上被認(rèn)定為政府機(jī)構(gòu)的一類，那么高等學(xué)校和學(xué)生之間的法律關(guān)系自然應(yīng)當(dāng)適用憲法規(guī)定的給予公民的基本權(quán)益關(guān)系，學(xué)生作為公民，他們的基本權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到憲法的保護(hù)。憲法論的實(shí)質(zhì)是：高等學(xué)校在處理和處分學(xué)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)保證憲法規(guī)定的公民的各項(xiàng)基本權(quán)利能夠得以實(shí)現(xiàn)。如果要?jiǎng)儕Z這些基本權(quán)利，則必須履行法定的正當(dāng)程序，而一旦未經(jīng)過法定的正當(dāng)程序，那些基本權(quán)利受到了侵害的學(xué)生就可以訴諸法律尋求救濟(jì)與保護(hù)。比如在美國，《美國聯(lián)邦憲法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各項(xiàng)基本權(quán)利得到保護(hù)而免受政府和其他機(jī)構(gòu)的侵害，這些特定的程序當(dāng)然也適用于州立大學(xué)和學(xué)院與其學(xué)生之間的法律關(guān)系。

2.關(guān)于私立高等教育機(jī)構(gòu)與學(xué)生之間法律關(guān)系的代表學(xué)說

（1）契約關(guān)系學(xué)說。按照前述傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說，高等學(xué)校在某種程度上已經(jīng)成為脫離法制的樂園。因此在20世紀(jì)60年代，契約關(guān)系學(xué)說應(yīng)運(yùn)而生。此理論認(rèn)為，高等教育關(guān)系應(yīng)當(dāng)完全脫離強(qiáng)制的權(quán)力作用和影響，應(yīng)當(dāng)完全擺脫行政法律關(guān)系而成為民法上平等的契約關(guān)系。高等學(xué)校與學(xué)生雙方的法律地位應(yīng)該是平等的，雙方按照各自的目的締結(jié)教育合同。“教師（代表學(xué)校）與學(xué)生不僅僅是教育者與受教育者的關(guān)系，而且是一種消費(fèi)與被消費(fèi)的合同關(guān)系”，高等學(xué)校與其學(xué)生雙方之間法律關(guān)系的依據(jù)是契約（合同），雙方通過契約來確定彼此的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

（2）自治關(guān)系學(xué)說。歐洲大學(xué)自中世紀(jì)開始就有自治的傳統(tǒng)，高校幾乎不受政府的控制和指導(dǎo)。在這種背景下，大學(xué)的地位類似于行業(yè)協(xié)會，是一個(gè)知識共同體，其內(nèi)部糾紛大都在自治的框架下予以解決。自治關(guān)系學(xué)說認(rèn)為：高校的師生不僅是一個(gè)抽象的知識共同體，更是在觀念、職業(yè)、社會地位和信譽(yù)等各方面綜合的一個(gè)利益共同體。因此，大學(xué)生們動輒就把母校起訴到法院，是對傳統(tǒng)文化價(jià)值的一種傷害。學(xué)生與其學(xué)校之間的糾紛應(yīng)當(dāng)“筆墨官司筆墨打”，也就是在大學(xué)內(nèi)部通過申訴的方式來加以解決，而不應(yīng)當(dāng)輕易訴諸法院。世俗權(quán)力對大學(xué)內(nèi)部裁判權(quán)的容納，也是對大學(xué)理想的一種尊重。

綜上所述，對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系，理論上存在著傳統(tǒng)的特別權(quán)力學(xué)說，其他學(xué)說都是在其基礎(chǔ)上對其進(jìn)行發(fā)展和修正所產(chǎn)生的，這些發(fā)展和修正的目的主要在于減少政府對于高等教育過多的直接干預(yù)，弱化高等教育的公權(quán)力色彩，以更好地適應(yīng)現(xiàn)代教育更新發(fā)展和教育實(shí)踐的要求。

二、我國高等學(xué)校和學(xué)生的法律關(guān)系性質(zhì)分析

我國的高等教育法律制度隨著《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法規(guī)的出臺而基本確立，并且逐步得以完善。但是對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系問題，在立法上并沒有任何具體明確的結(jié)論和規(guī)定，從而使立法與司法實(shí)踐的需求之間還存在著脫節(jié)，立法上顯示出一定的滯后性。從現(xiàn)實(shí)情況看，特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說對于我國教育司法制度的影響很深，學(xué)校與學(xué)生二者的關(guān)系比較符合特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說，高等學(xué)校對于學(xué)生偏重于管理和約束，而對于其權(quán)益的保障和救濟(jì)方面相對則比較薄弱。雖然如此，這一學(xué)說又并不完全符合我國目前高等學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的現(xiàn)實(shí)。筆者認(rèn)為，目前我國高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)并不是單一的，而是表現(xiàn)為公法與私法的混合，行政法、合同法與團(tuán)體自治法的交織，因而帶有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。具體來講，我們要具體情況具體分析，不能統(tǒng)一而論。目前我國高等學(xué)校對學(xué)生的管理事項(xiàng)雖然很多，但是事實(shí)上可以區(qū)分為國家干預(yù)和不干預(yù)兩個(gè)大的方面。相應(yīng)地，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，分別認(rèn)定：國家干預(yù)的領(lǐng)域具有公權(quán)力的色彩，因此這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的高等教育法律關(guān)系屬于行政法律關(guān)系的性質(zhì)；而在國家不予干預(yù)的領(lǐng)域，則為高校自治和契約自由留下了空間。

具體來講，我國高校與學(xué)生的法律關(guān)系，從性質(zhì)上可分為如下三類。

1.行政法律關(guān)系

筆者認(rèn)為，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系首先表現(xiàn)為行政法律關(guān)系的性質(zhì)。在涉及可能會影響到學(xué)生將來的生存和工作這樣的基本權(quán)利方面的事項(xiàng)，如學(xué)籍的得失、學(xué)位的授予等，應(yīng)該由法律進(jìn)行解釋和規(guī)定。也就是說，高等學(xué)校對于其學(xué)生的學(xué)籍、學(xué)歷和學(xué)位等方面事項(xiàng)的管理權(quán)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿曳?、法?guī)的授權(quán)才能行使，高校應(yīng)當(dāng)按照國家的法律法規(guī)，代表國家或者說接受國家的委托從事這些事項(xiàng)的管理活動。

這種行政法律關(guān)系雙方主體的地位是不平等的，它是一種縱向關(guān)系，強(qiáng)調(diào)管理與服從的關(guān)系。高等學(xué)校屬于行政法中規(guī)定的“法律、法規(guī)授權(quán)組織”，在從事上述事項(xiàng)的活動時(shí)是以行政主體的身份出現(xiàn)的，其管理活動涉及到“公權(quán)力”的運(yùn)用。如《教育法》第28條規(guī)定的招生權(quán)，學(xué)籍管理、獎(jiǎng)勵(lì)、處分權(quán)，頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)等，具有明顯的單方意志和強(qiáng)制性，符合行政權(quán)力的主要特征?！陡叩冉逃ā?、《中華人民共和國學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》、《高等學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定》等法規(guī)和規(guī)章也有類似規(guī)定。北京大學(xué)學(xué)生劉燕文為獲得博士學(xué)位將母校告上法院，以及北京科技大學(xué)學(xué)生田永狀告母校拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證兩個(gè)司法案件，在司法實(shí)踐上確立了高等學(xué)校從事學(xué)籍管理活動的行政行為性質(zhì)?？梢钥闯?，在我國現(xiàn)行的教育立法中，體現(xiàn)了國家對學(xué)校管理權(quán)力的嚴(yán)格控制，并以此作為鮮明的特色。

2.內(nèi)部自治的關(guān)系

高等學(xué)校對其某些內(nèi)部事項(xiàng)進(jìn)行自主管理，這既反映了大學(xué)古老的傳統(tǒng)和理想，同時(shí)也反映了當(dāng)前高等教育管理民主化和科學(xué)化發(fā)展的客觀要求。通過制定學(xué)校章程，明確地賦予高等學(xué)校對某些內(nèi)部事項(xiàng)進(jìn)行自主管理的權(quán)力，能夠有效提升高等學(xué)校的活力與競爭力。如我國《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校按照章程進(jìn)行自主管理，對于受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分，對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；《高等教育法》第11條和第四章也有類似的規(guī)定。這說明，在一些對于學(xué)生的基本權(quán)益影響不大的方面，如住宿管理等，可以允許高等學(xué)校進(jìn)行自行管理。這些權(quán)力與學(xué)生有密切的聯(lián)系，也是高等學(xué)校教育自由和管理自主的表現(xiàn)。當(dāng)然，我國高校管理過程中的這些自主管理的權(quán)力與傳統(tǒng)的大學(xué)自治還有一定的距離。傳統(tǒng)的大學(xué)自治意味著大學(xué)是一個(gè)保障它的教師和學(xué)生免受世俗權(quán)力迫害的自治性質(zhì)的團(tuán)體，而且它首先是一個(gè)學(xué)生的而非教師的法律上的社團(tuán)。而我國高校的自主管理權(quán)則主要指的是高校相對于國家和政府而言所享有的管理自主權(quán)力，其基本缺陷是作為學(xué)生而言，他們的基本利益可能會得不到適當(dāng)方式的表達(dá)，這也是近年來頻繁出現(xiàn)高校學(xué)生對母校訴訟案件的主要原因之一。

3.具有服務(wù)合同性質(zhì)的民事法律關(guān)系

從20世紀(jì)90年代中后期以來，我國高等教育逐步提高了學(xué)費(fèi)在學(xué)生教育培養(yǎng)成本中的比率，逐步擴(kuò)大了家庭在學(xué)生教育成本中分擔(dān)的份額，同時(shí)，民辦高等教育的崛起，國有民辦二級學(xué)院、公立大學(xué)民營化等辦學(xué)模式的涌現(xiàn)，表明高等學(xué)校與其學(xué)生之間已經(jīng)逐步建立起平等、雙向、自愿的教育合同關(guān)系。筆者認(rèn)為，這種關(guān)系在本質(zhì)上應(yīng)該屬于民事領(lǐng)域的法律關(guān)系，在法理上雙方的法律地位是平等的。其基本表現(xiàn)是：作為合同其中一方的學(xué)生自費(fèi)上學(xué)，自己花錢投資于教育，購買教育服務(wù)，他們有權(quán)根據(jù)自己的需要和滿意度來選擇學(xué)校和教育內(nèi)容，甚至選擇某位教師；與之相對應(yīng)的是，合同的另外一方——學(xué)校收取學(xué)費(fèi)和其他教育費(fèi)用，有義務(wù)按照國家的教育標(biāo)準(zhǔn)和自己對學(xué)習(xí)者的承諾來提供合格的教育服務(wù)。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，有關(guān)法律制度的建立健全為這種教育合同關(guān)系提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。如按照我國《民法通則》的規(guī)定，高等學(xué)校在性質(zhì)上屬于事業(yè)單位法人，在與其他民事主體從事民事活動時(shí)形成平等的民事法律關(guān)系。另外，根據(jù)《教育法》第42條第四項(xiàng)和第81條的規(guī)定，如果學(xué)校侵犯了學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或其他合法權(quán)益，則學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這些法律規(guī)定，為司法實(shí)踐中處理這類案件提供了法律依據(jù)。

三、合理界定高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的思考和建議

合理定位我國高校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系問題既是完善高等教育立法的基本前提，又是促進(jìn)我國高等教育管理科學(xué)化發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。解決這個(gè)問題，既應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代高等教育發(fā)展的先進(jìn)理念，同時(shí)又應(yīng)以我國目前實(shí)際作為基礎(chǔ)；既要著力解決司法實(shí)踐中突出問題和矛盾，同時(shí)又要照顧到我國高等教育長遠(yuǎn)的發(fā)展問題，做到在立法上不斷完善，以改變立法滯后于司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，在我國，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)通過以下方式來進(jìn)行定位。

1.正確區(qū)別高等學(xué)校與其學(xué)生之間不同性質(zhì)的法律關(guān)系，合理定位不同種類法律關(guān)系

在我國現(xiàn)行的立法和司法實(shí)踐中，對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的認(rèn)定方式在一定程度上反映了兩者之間法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀況，厘清了復(fù)雜的校生關(guān)系。但是，在司法實(shí)踐中還是應(yīng)當(dāng)特別注意防止混淆民事法律關(guān)系和教育管理關(guān)系兩種關(guān)系之間的界限。如上分析，高等學(xué)校與其學(xué)生之間確實(shí)存在著平等的民事合同法律關(guān)系，但筆者認(rèn)為，這并不是校生之間法律關(guān)系的全部內(nèi)容，也并不是兩者之間法律關(guān)系的主要部分，實(shí)際上，雙方之間法律關(guān)系的主要部分應(yīng)當(dāng)是直接與學(xué)校教育管理職能的行使以及與學(xué)生的受教育權(quán)相聯(lián)系的教育行政管理關(guān)系，而對后者在性質(zhì)上的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對雙方法律關(guān)系認(rèn)定的主要部分。

2.在立法上完善學(xué)校與學(xué)生之間教育管理關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定

教育管理權(quán)具有行政權(quán)的特征，從其本質(zhì)上來講應(yīng)當(dāng)屬于行政權(quán)力，體現(xiàn)著國家的意志，學(xué)校對于學(xué)生來講具有較高的、居于主導(dǎo)性的地位，但是它又不同于一般的行政管理權(quán)，而應(yīng)屬于一種特別的行政管理權(quán)。筆者認(rèn)為，教育管理行為具有較強(qiáng)的專業(yè)性和復(fù)雜性，這就決定了學(xué)校在實(shí)施這種教育管理行為時(shí)，不可能像一般行政權(quán)力那樣完全運(yùn)用依法行政的基本原則，也不應(yīng)當(dāng)把學(xué)校所從事的全部教育管理行為納入到行政訴訟的受案范圍。某些校生糾紛不應(yīng)當(dāng)訴諸法律，而應(yīng)當(dāng)通過學(xué)校內(nèi)部的糾紛解決機(jī)制來解決。例如在美國的司法實(shí)踐中，聯(lián)邦最高法院就認(rèn)為，學(xué)校在對于學(xué)生自身的物品進(jìn)行搜查時(shí)，“只是合理的懷疑，只要是搜查的范圍當(dāng)時(shí)的情景相匹配，只要搜查的行為相對于學(xué)生的年齡性別和違規(guī)性質(zhì)，不具有過度的進(jìn)攻性，這種管理行為就是不侵犯學(xué)生隱私權(quán)的，沒有破壞學(xué)生對隱私的合理預(yù)期”。此外，在美國法律中，在一般刑事案件中普遍適用的搜查前出示搜查令的程序性做法在學(xué)校內(nèi)部范圍內(nèi)也是不適用的，這些規(guī)定使學(xué)校對于學(xué)生的具體管理行為可以更具有彈性。

當(dāng)然，考慮到學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益，學(xué)校在實(shí)施教育管理活動過程中并不能違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)注意防止因?yàn)椴扇〗逃芾砘顒硬划?dāng)而給學(xué)生的合法權(quán)利造成不應(yīng)有的損害。學(xué)校在處理學(xué)生權(quán)利與學(xué)校利益的矛盾事件中，應(yīng)做到公開、公正、合法，避免不當(dāng)行為特別是不合理搜查、侮辱、體罰等行為，還應(yīng)給予學(xué)生知情、異議和申訴的權(quán)利。這樣，把教育管理活動關(guān)系定性為行政管理關(guān)系不但不會侵害學(xué)生的合法權(quán)利，反而更有利于保護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)和其他基本權(quán)益。當(dāng)校生雙方發(fā)生法律糾紛時(shí)，學(xué)生可以通過提起行政訴訟的方式來救濟(jì)自己的受教育權(quán)和其他基本權(quán)益，而行政訴訟法中的訴訟原則、證據(jù)規(guī)則等與民事訴訟相比，能為處于弱勢群體地位的學(xué)生提供更有效、更全面的保護(hù)和救濟(jì)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對于高等學(xué)校與學(xué)生之間的這一法律關(guān)系在名稱上仍應(yīng)稱其為教育管理關(guān)系更為適宜。在立法上進(jìn)一步清晰界定高校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系并逐步完善相關(guān)的配套法律制度是非常關(guān)鍵的問題，從立法的層面上合理定位這一關(guān)系是切實(shí)提高我國高等教育管理水平和實(shí)現(xiàn)高等教育理念不斷更新、推動教育實(shí)踐不斷向前發(fā)展的重要舉措。

四、結(jié)語

本文所探討的僅僅是我國目前高等學(xué)校與其學(xué)生雙方主體之間法律關(guān)系中的一部分，在我國教育法制體系逐步完善的過程中，高等教育法律關(guān)系急需明確界定和完善運(yùn)作規(guī)范，立法相對于司法實(shí)踐的滯后情況還需要隨著立法的深入而逐步改善。

參考文獻(xiàn)：

[1]郭玉松,張愛芳.大學(xué)生權(quán)益意識與高校學(xué)生工作探析[j].黑龍江高教研究,2007,(2).

篇6

隨著高等學(xué)校教育教學(xué)改革的深入開展，高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系也在很多方面發(fā)生了深刻的變化，許多新現(xiàn)象和新問題隨之出現(xiàn)；高等學(xué)校的教育管理權(quán)與學(xué)生的個(gè)人利益之間發(fā)生了碰撞，高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系呈現(xiàn)出復(fù)雜性的特點(diǎn)，這就決定了我們對其進(jìn)行重新思考和定位的必要性。從法律的觀點(diǎn)出發(fā)分析高等學(xué)校和其學(xué)生之間的法律關(guān)系，以保證高等學(xué)校正常的運(yùn)行秩序和學(xué)生良好的成長環(huán)境，是值得認(rèn)真思考和研究的課題。

一、有關(guān)高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系諸學(xué)說

1.關(guān)于公立高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的代表學(xué)說

代表理論有特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說和憲法論。

（1）特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說。特別權(quán)力關(guān)系說最初來源于德意志中古時(shí)期領(lǐng)主與家臣之間的關(guān)系，后來德國學(xué)者發(fā)展了此理論。特別權(quán)力關(guān)系指國家和公民之間的一種特殊、緊密的關(guān)系，這種學(xué)說運(yùn)用于高等學(xué)校的教育領(lǐng)域，其實(shí)質(zhì)是：高等學(xué)校按照教育法律法規(guī)在對學(xué)生進(jìn)行管理時(shí)是以公法主體的身份而出現(xiàn)的，高等學(xué)校按照國家賦予的權(quán)力和職能，向?qū)W生提供教育方面的服務(wù)并進(jìn)行教育管理，而學(xué)生對此種管理則負(fù)有服從和容忍的義務(wù)。高等學(xué)校與其學(xué)生之間的這種管理和服從的關(guān)系就叫做特別權(quán)力關(guān)系，它在本質(zhì)上應(yīng)該屬于行政法律關(guān)系。特別權(quán)力關(guān)系體現(xiàn)了國家運(yùn)用公共權(quán)力對教育實(shí)施直接控制的教育理念，它強(qiáng)調(diào)學(xué)生對所在學(xué)校也就是對國家的高度服從關(guān)系。自二戰(zhàn)以后世界各國逐步形成保障國民受教育權(quán)利的教育理念，在高等學(xué)校管理中逐漸主張強(qiáng)調(diào)對于學(xué)生基本權(quán)利和利益的保護(hù)，而限制國家對于教育過多的直接干預(yù)。因此這一學(xué)說逐漸受到德國及其他大陸法系國家如日本學(xué)者的批判。

（2）憲法論。依據(jù)憲法論，公立的高等院校在性質(zhì)上被認(rèn)定為政府機(jī)構(gòu)的一類，那么高等學(xué)校和學(xué)生之間的法律關(guān)系自然應(yīng)當(dāng)適用憲法規(guī)定的給予公民的基本權(quán)益關(guān)系，學(xué)生作為公民，他們的基本權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到憲法的保護(hù)。憲法論的實(shí)質(zhì)是：高等學(xué)校在處理和處分學(xué)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)保證憲法規(guī)定的公民的各項(xiàng)基本權(quán)利能夠得以實(shí)現(xiàn)。如果要?jiǎng)儕Z這些基本權(quán)利，則必須履行法定的正當(dāng)程序，而一旦未經(jīng)過法定的正當(dāng)程序，那些基本權(quán)利受到了侵害的學(xué)生就可以訴諸法律尋求救濟(jì)與保護(hù)。比如在美國，《美國聯(lián)邦憲法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各項(xiàng)基本權(quán)利得到保護(hù)而免受政府和其他機(jī)構(gòu)的侵害，這些特定的程序當(dāng)然也適用于州立大學(xué)和學(xué)院與其學(xué)生之間的法律關(guān)系。

2.關(guān)于私立高等教育機(jī)構(gòu)與學(xué)生之間法律關(guān)系的代表學(xué)說

（1）契約關(guān)系學(xué)說。按照前述傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說，高等學(xué)校在某種程度上已經(jīng)成為脫離法制的樂園。因此在20世紀(jì)60年代，契約關(guān)系學(xué)說應(yīng)運(yùn)而生。此理論認(rèn)為，高等教育關(guān)系應(yīng)當(dāng)完全脫離強(qiáng)制的權(quán)力作用和影響，應(yīng)當(dāng)完全擺脫行政法律關(guān)系而成為民法上平等的契約關(guān)系。高等學(xué)校與學(xué)生雙方的法律地位應(yīng)該是平等的，雙方按照各自的目的締結(jié)教育合同?！敖處煟ù韺W(xué)校）與學(xué)生不僅僅是教育者與受教育者的關(guān)系，而且是一種消費(fèi)與被消費(fèi)的合同關(guān)系”，高等學(xué)校與其學(xué)生雙方之間法律關(guān)系的依據(jù)是契約（合同），雙方通過契約來確定彼此的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

（2）自治關(guān)系學(xué)說。歐洲大學(xué)自中世紀(jì)開始就有自治的傳統(tǒng)，高校幾乎不受政府的控制和指導(dǎo)。在這種背景下，大學(xué)的地位類似于行業(yè)協(xié)會，是一個(gè)知識共同體，其內(nèi)部糾紛大都在自治的框架下予以解決。自治關(guān)系學(xué)說認(rèn)為：高校的師生不僅是一個(gè)抽象的知識共同體，更是在觀念、職業(yè)、社會地位和信譽(yù)等各方面綜合的一個(gè)利益共同體。因此，大學(xué)生們動輒就把母校起訴到法院，是對傳統(tǒng)文化價(jià)值的一種傷害。學(xué)生與其學(xué)校之間的糾紛應(yīng)當(dāng)“筆墨官司筆墨打”，也就是在大學(xué)內(nèi)部通過申訴的方式來加以解決，而不應(yīng)當(dāng)輕易訴諸法院。世俗權(quán)力對大學(xué)內(nèi)部裁判權(quán)的容納，也是對大學(xué)理想的一種尊重。

綜上所述，對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系，理論上存在著傳統(tǒng)的特別權(quán)力學(xué)說，其他學(xué)說都是在其基礎(chǔ)上對其進(jìn)行發(fā)展和修正所產(chǎn)生的，這些發(fā)展和修正的目的主要在于減少政府對于高等教育過多的直接干預(yù)，弱化高等教育的公權(quán)力色彩，以更好地適應(yīng)現(xiàn)代教育更新發(fā)展和教育實(shí)踐的要求。

二、我國高等學(xué)校和學(xué)生的法律關(guān)系性質(zhì)分析

我國的高等教育法律制度隨著《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法規(guī)的出臺而基本確立，并且逐步得以完善。但是對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系問題，在立法上并沒有任何具體明確的結(jié)論和規(guī)定，從而使立法與司法實(shí)踐的需求之間還存在著脫節(jié)，立法上顯示出一定的滯后性。從現(xiàn)實(shí)情況看，特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說對于我國教育司法制度的影響很深，學(xué)校與學(xué)生二者的關(guān)系比較符合特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說，高等學(xué)校對于學(xué)生偏重于管理和約束，而對于其權(quán)益的保障和救濟(jì)方面相對則比較薄弱。雖然如此，這一學(xué)說又并不完全符合我國目前高等學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的現(xiàn)實(shí)。筆者認(rèn)為，目前我國高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)并不是單一的，而是表現(xiàn)為公法與私法的混合，行政法、合同法與團(tuán)體自治法的交織，因而帶有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。具體來講，我們要具體情況具體分析，不能統(tǒng)一而論。目前我國高等學(xué)校對學(xué)生的管理事項(xiàng)雖然很多，但是事實(shí)上可以區(qū)分為國家干預(yù)和不干預(yù)兩個(gè)大的方面。相應(yīng)地，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，分別認(rèn)定：國家干預(yù)的領(lǐng)域具有公權(quán)力的色彩，因此這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的高等教育法律關(guān)系屬于行政法律關(guān)系的性質(zhì)；而在國家不予干預(yù)的領(lǐng)域，則為高校自治和契約自由留下了空間。

具體來講，我國高校與學(xué)生的法律關(guān)系，從性質(zhì)上可分為如下三類。

1.行政法律關(guān)系

筆者認(rèn)為，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系首先表現(xiàn)為行政法律關(guān)系的性質(zhì)。在涉及可能會影響到學(xué)生將來的生存和工作這樣的基本權(quán)利方面的事項(xiàng)，如學(xué)籍的得失、學(xué)位的授予等，應(yīng)該由法律進(jìn)行解釋和規(guī)定。也就是說，高等學(xué)校對于其學(xué)生的學(xué)籍、學(xué)歷和學(xué)位等方面事項(xiàng)的管理權(quán)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿曳伞⒎ㄒ?guī)的授權(quán)才能行使，高校應(yīng)當(dāng)按照國家的法律法規(guī)，代表國家或者說接受國家的委托從事這些事項(xiàng)的管理活動。

這種行政法律關(guān)系雙方主體的地位是不平等的，它是一種縱向關(guān)系，強(qiáng)調(diào)管理與服從的關(guān)系。高等學(xué)校屬于行政法中規(guī)定的“法律、法規(guī)授權(quán)組織”，在從事上述事項(xiàng)的活動時(shí)是以行政主體的身份出現(xiàn)的，其管理活動涉及到“公權(quán)力”的運(yùn)用。如《教育法》第28條規(guī)定的招生權(quán)，學(xué)籍管理、獎(jiǎng)勵(lì)、處分權(quán)，頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)等，具有明顯的單方意志和強(qiáng)制性，符合行政權(quán)力的主要特征?！陡叩冉逃ā?、《中華人民共和國學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》、《高等學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定》等法規(guī)和規(guī)章也有類似規(guī)定。北京大學(xué)學(xué)生劉燕文為獲得博士學(xué)位將母校告上法院，以及北京科技大學(xué)學(xué)生田永狀告母校拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證兩個(gè)司法案件，在司法實(shí)踐上確立了高等學(xué)校從事學(xué)籍管理活動的行政行為性質(zhì)?？梢钥闯觯谖覈F(xiàn)行的教育立法中，體現(xiàn)了國家對學(xué)校管理權(quán)力的嚴(yán)格控制，并以此作為鮮明的特色。

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2.內(nèi)部自治的關(guān)系

高等學(xué)校對其某些內(nèi)部事項(xiàng)進(jìn)行自主管理，這既反映了大學(xué)古老的傳統(tǒng)和理想，同時(shí)也反映了當(dāng)前高等教育管理民主化和科學(xué)化發(fā)展的客觀要求。通過制定學(xué)校章程，明確地賦予高等學(xué)校對某些內(nèi)部事項(xiàng)進(jìn)行自主管理的權(quán)力，能夠有效提升高等學(xué)校的活力與競爭力。如我國《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校按照章程進(jìn)行自主管理，對于受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分，對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；《高等教育法》第11條和第四章也有類似的規(guī)定。這說明，在一些對于學(xué)生的基本權(quán)益影響不大的方面，如住宿管理等，可以允許高等學(xué)校進(jìn)行自行管理。這些權(quán)力與學(xué)生有密切的聯(lián)系，也是高等學(xué)校教育自由和管理自主的表現(xiàn)。當(dāng)然，我國高校管理過程中的這些自主管理的權(quán)力與傳統(tǒng)的大學(xué)自治還有一定的距離。傳統(tǒng)的大學(xué)自治意味著大學(xué)是一個(gè)保障它的教師和學(xué)生免受世俗權(quán)力迫害的自治性質(zhì)的團(tuán)體，而且它首先是一個(gè)學(xué)生的而非教師的法律上的社團(tuán)。而我國高校的自主管理權(quán)則主要指的是高校相對于國家和政府而言所享有的管理自主權(quán)力，其基本缺陷是作為學(xué)生而言，他們的基本利益可能會得不到適當(dāng)方式的表達(dá)，這也是近年來頻繁出現(xiàn)高校學(xué)生對母校訴訟案件的主要原因之一。

3.具有服務(wù)合同性質(zhì)的民事法律關(guān)系

從20世紀(jì)90年代中后期以來，我國高等教育逐步提高了學(xué)費(fèi)在學(xué)生教育培養(yǎng)成本中的比率，逐步擴(kuò)大了家庭在學(xué)生教育成本中分擔(dān)的份額，同時(shí)，民辦高等教育的崛起，國有民辦二級學(xué)院、公立大學(xué)民營化等辦學(xué)模式的涌現(xiàn)，表明高等學(xué)校與其學(xué)生之間已經(jīng)逐步建立起平等、雙向、自愿的教育合同關(guān)系。筆者認(rèn)為，這種關(guān)系在本質(zhì)上應(yīng)該屬于民事領(lǐng)域的法律關(guān)系，在法理上雙方的法律地位是平等的。其基本表現(xiàn)是：作為合同其中一方的學(xué)生自費(fèi)上學(xué)，自己花錢投資于教育，購買教育服務(wù)，他們有權(quán)根據(jù)自己的需要和滿意度來選擇學(xué)校和教育內(nèi)容，甚至選擇某位教師；與之相對應(yīng)的是，合同的另外一方——學(xué)校收取學(xué)費(fèi)和其他教育費(fèi)用，有義務(wù)按照國家的教育標(biāo)準(zhǔn)和自己對學(xué)習(xí)者的承諾來提供合格的教育服務(wù)。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，有關(guān)法律制度的建立健全為這種教育合同關(guān)系提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。如按照我國《民法通則》的規(guī)定，高等學(xué)校在性質(zhì)上屬于事業(yè)單位法人，在與其他民事主體從事民事活動時(shí)形成平等的民事法律關(guān)系。另外，根據(jù)《教育法》第42條第四項(xiàng)和第81條的規(guī)定，如果學(xué)校侵犯了學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或其他合法權(quán)益，則學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這些法律規(guī)定，為司法實(shí)踐中處理這類案件提供了法律依據(jù)。

三、合理界定高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的思考和建議

合理定位我國高校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系問題既是完善高等教育立法的基本前提，又是促進(jìn)我國高等教育管理科學(xué)化發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。解決這個(gè)問題，既應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代高等教育發(fā)展的先進(jìn)理念，同時(shí)又應(yīng)以我國目前實(shí)際作為基礎(chǔ)；既要著力解決司法實(shí)踐中突出問題和矛盾，同時(shí)又要照顧到我國高等教育長遠(yuǎn)的發(fā)展問題，做到在立法上不斷完善，以改變立法滯后于司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，在我國，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)通過以下方式來進(jìn)行定位。

1.正確區(qū)別高等學(xué)校與其學(xué)生之間不同性質(zhì)的法律關(guān)系，合理定位不同種類法律關(guān)系

在我國現(xiàn)行的立法和司法實(shí)踐中，對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的認(rèn)定方式在一定程度上反映了兩者之間法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀況，厘清了復(fù)雜的校生關(guān)系。但是，在司法實(shí)踐中還是應(yīng)當(dāng)特別注意防止混淆民事法律關(guān)系和教育管理關(guān)系兩種關(guān)系之間的界限。如上分析，高等學(xué)校與其學(xué)生之間確實(shí)存在著平等的民事合同法律關(guān)系，但筆者認(rèn)為，這并不是校生之間法律關(guān)系的全部內(nèi)容，也并不是兩者之間法律關(guān)系的主要部分，實(shí)際上，雙方之間法律關(guān)系的主要部分應(yīng)當(dāng)是直接與學(xué)校教育管理職能的行使以及與學(xué)生的受教育權(quán)相聯(lián)系的教育行政管理關(guān)系，而對后者在性質(zhì)上的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對雙方法律關(guān)系認(rèn)定的主要部分。

2.在立法上完善學(xué)校與學(xué)生之間教育管理關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定

教育管理權(quán)具有行政權(quán)的特征，從其本質(zhì)上來講應(yīng)當(dāng)屬于行政權(quán)力，體現(xiàn)著國家的意志，學(xué)校對于學(xué)生來講具有較高的、居于主導(dǎo)性的地位，但是它又不同于一般的行政管理權(quán)，而應(yīng)屬于一種特別的行政管理權(quán)。筆者認(rèn)為，教育管理行為具有較強(qiáng)的專業(yè)性和復(fù)雜性，這就決定了學(xué)校在實(shí)施這種教育管理行為時(shí)，不可能像一般行政權(quán)力那樣完全運(yùn)用依法行政的基本原則，也不應(yīng)當(dāng)把學(xué)校所從事的全部教育管理行為納入到行政訴訟的受案范圍。某些校生糾紛不應(yīng)當(dāng)訴諸法律，而應(yīng)當(dāng)通過學(xué)校內(nèi)部的糾紛解決機(jī)制來解決。例如在美國的司法實(shí)踐中，聯(lián)邦最高法院就認(rèn)為，學(xué)校在對于學(xué)生自身的物品進(jìn)行搜查時(shí)，“只是合理的懷疑，只要是搜查的范圍當(dāng)時(shí)的情景相匹配，只要搜查的行為相對于學(xué)生的年齡性別和違規(guī)性質(zhì)，不具有過度的進(jìn)攻性，這種管理行為就是不侵犯學(xué)生隱私權(quán)的，沒有破壞學(xué)生對隱私的合理預(yù)期”。此外，在美國法律中，在一般刑事案件中普遍適用的搜查前出示搜查令的程序性做法在學(xué)校內(nèi)部范圍內(nèi)也是不適用的，這些規(guī)定使學(xué)校對于學(xué)生的具體管理行為可以更具有彈性。

當(dāng)然，考慮到學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益，學(xué)校在實(shí)施教育管理活動過程中并不能違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)注意防止因?yàn)椴扇〗逃芾砘顒硬划?dāng)而給學(xué)生的合法權(quán)利造成不應(yīng)有的損害。學(xué)校在處理學(xué)生權(quán)利與學(xué)校利益的矛盾事件中，應(yīng)做到公開、公正、合法，避免不當(dāng)行為特別是不合理搜查、侮辱、體罰等行為，還應(yīng)給予學(xué)生知情、異議和申訴的權(quán)利。這樣，把教育管理活動關(guān)系定性為行政管理關(guān)系不但不會侵害學(xué)生的合法權(quán)利，反而更有利于保護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)和其他基本權(quán)益。當(dāng)校生雙方發(fā)生法律糾紛時(shí)，學(xué)生可以通過提起行政訴訟的方式來救濟(jì)自己的受教育權(quán)和其他基本權(quán)益，而行政訴訟法中的訴訟原則、證據(jù)規(guī)則等與民事訴訟相比，能為處于弱勢群體地位的學(xué)生提供更有效、更全面的保護(hù)和救濟(jì)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對于高等學(xué)校與學(xué)生之間的這一法律關(guān)系在名稱上仍應(yīng)稱其為教育管理關(guān)系更為適宜。在立法上進(jìn)一步清晰界定高校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系并逐步完善相關(guān)的配套法律制度是非常關(guān)鍵的問題，從立法的層面上合理定位這一關(guān)系是切實(shí)提高我國高等教育管理水平和實(shí)現(xiàn)高等教育理念不斷更新、推動教育實(shí)踐不斷向前發(fā)展的重要舉措。

四、結(jié)語

本文所探討的僅僅是我國目前高等學(xué)校與其學(xué)生雙方主體之間法律關(guān)系中的一部分，在我國教育法制體系逐步完善的過程中，高等教育法律關(guān)系急需明確界定和完善運(yùn)作規(guī)范，立法相對于司法實(shí)踐的滯后情況還需要隨著立法的深入而逐步改善。

參考文獻(xiàn)

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篇7

近年來。學(xué)生投訴高校的不當(dāng)處分案不斷出現(xiàn)。學(xué)生狀告學(xué)?，F(xiàn)象的出現(xiàn)，一方面說明了我國社會法制的進(jìn)步和學(xué)生權(quán)利意識的增強(qiáng)，學(xué)生敢于通過法律渠道維護(hù)自身的合法權(quán)益；另一方面，也凸顯了學(xué)校管理權(quán)的強(qiáng)大與學(xué)生受教育權(quán)保障的軟弱無力，兩者之間的沖突正在加劇。

一、高校管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利的沖突及其原因

(一)高校管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利的沖突

高等院校在學(xué)生管理中正面臨越來越多的問題，從近幾年所產(chǎn)生的高等學(xué)校與學(xué)生的爭議中，我們可以發(fā)現(xiàn)存在以下幾種情況：

1．學(xué)校對學(xué)生具體處罰行為上產(chǎn)生的矛盾

傳統(tǒng)管理模式中學(xué)校都認(rèn)為，在校學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守校規(guī)校紀(jì)。否則學(xué)校就可以按照學(xué)校的校規(guī)校紀(jì)對違紀(jì)學(xué)生進(jìn)行相應(yīng)的處罰，如警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看、勒令退學(xué)、開除學(xué)籍等。但隨著就業(yè)競爭日趨激烈，一旦學(xué)生在校期間受到處分會對其個(gè)人的職業(yè)發(fā)展產(chǎn)生非常不利的影響，關(guān)系到學(xué)生的重大利益。因而，高校對學(xué)生的處罰越來越受到學(xué)生群體的高度關(guān)注。隨之而來的就是學(xué)生為維護(hù)自身的利益對學(xué)校的處罰提出種種質(zhì)疑，包括學(xué)校對其處罰的依據(jù)合法性以及程序合法性，甚至出現(xiàn)學(xué)生狀告母校的情況。

2．學(xué)校對學(xué)生管理手段上產(chǎn)生的矛盾

學(xué)校在行使對學(xué)生的管理權(quán)時(shí)，運(yùn)用的方式方法的合法性也受到質(zhì)疑。如發(fā)生在上海的“教室接吻被錄像曝光學(xué)生狀告校方侵害個(gè)人隱私”案所引發(fā)的討論中，關(guān)注的焦點(diǎn)是學(xué)校出于管理目的在教室安裝監(jiān)控裝置監(jiān)視學(xué)生的行為本身是否合法的問題。

3．政府規(guī)章與國家法律發(fā)生沖突時(shí)產(chǎn)生的矛盾

我國正處于法制不斷完善的過程之中，許多法律進(jìn)行了重新的修訂，而大量的政府規(guī)章卻沒有進(jìn)行相應(yīng)的修改，關(guān)于教育的許多規(guī)章就是屬于此類情況，造成了學(xué)生管理中學(xué)校的被動局面。如婚姻自由是《憲法》所賦予公民的基本權(quán)利，《婚姻法》對這項(xiàng)基本權(quán)利進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)定：只要男女雙方達(dá)到法定婚齡，又符合其他法定結(jié)婚條件，要求結(jié)婚的，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)予登記，任何單位和個(gè)人不得隨意干預(yù)。但是，我國《普通高校學(xué)生管理規(guī)定》第三十條對在校期間學(xué)生的結(jié)婚行為作出了禁止性規(guī)定。教育部頒布的《普通高校學(xué)生管理規(guī)定》是行政規(guī)章，從立法層次上來看它是低于《婚姻法》和《憲法》的。很明顯，這種規(guī)章與法律上的矛盾，必然會帶來學(xué)生管理中的矛盾。

(二)高校管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利沖突的原因

1．法律原因

盡管我國現(xiàn)已出臺了《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》等一系列法律、法規(guī)，但卻很不完善，主要問題有以下三個(gè)方面。(1)高校學(xué)生管理的法律、法規(guī)、章程之間沒有形成上下有序的體系，下位法與上位法相互沖突的現(xiàn)象屢見不鮮。(2)高校學(xué)生管理的法律、法規(guī)可操作性不強(qiáng)。例如，《中華人民共和國高等教育法》對于高校學(xué)生的權(quán)益僅僅有一個(gè)原則性規(guī)定：高等學(xué)校學(xué)生的合法權(quán)益受法律保障。合法權(quán)益包括哪些內(nèi)容?高校管理人員不得而知，高校學(xué)生也不得而知。(3)高校學(xué)生管理的法律、法規(guī)、章程內(nèi)容不完備，缺乏程序性規(guī)定。目前，我國還沒有專門的《學(xué)生法》、《校園法》來規(guī)范學(xué)生的行為、保護(hù)學(xué)生的利益。有學(xué)者認(rèn)為在學(xué)校、老師和學(xué)生三者中，“尤其是學(xué)生的責(zé)任和權(quán)利不明確”根據(jù)《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》等法律、法規(guī)，大學(xué)生享有告知權(quán)、申辯權(quán)、申訴權(quán)等程序性權(quán)利，“但符合法制精神的申訴程序、調(diào)查程序、執(zhí)行程序等都沒有得到規(guī)定”。這就成為學(xué)生權(quán)利被侵犯的另一重要原因。

2．學(xué)生維權(quán)意識的提高

隨著整個(gè)社會法律意識的提高，學(xué)生群體的自身維權(quán)意識不斷加強(qiáng)，尤其是在學(xué)校的具體行為對學(xué)生個(gè)人的身心及個(gè)人的發(fā)展造成重大的影響時(shí)，學(xué)生會判斷學(xué)校行為的合法性并尋求相應(yīng)的途徑維護(hù)自己的合法權(quán)利。

3．高校在教育市場上的強(qiáng)勢地位也是矛盾產(chǎn)生的重要原因

教育一直以來被認(rèn)為是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的最后領(lǐng)地，而高校則是教育領(lǐng)域中向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的最后領(lǐng)域。近幾年，我國的高校擴(kuò)招政策的實(shí)施，使得社會對高等教育的需求受到極大刺激而膨脹。這種狀況下，高等院校的強(qiáng)勢地位顯而易見。但學(xué)校在規(guī)章制度的制定中仍然沿用過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的一整套思路．以學(xué)校為中心而非以學(xué)生為中心，導(dǎo)致學(xué)校的規(guī)章制度重實(shí)體、輕程序，缺乏民主性和公正性。學(xué)校的校規(guī)校紀(jì)中大量的原則性條文降低了可操作性，同時(shí)以大量的道德判斷來代替法律判斷，導(dǎo)致學(xué)校在學(xué)生管理中的自由裁量權(quán)的濫用。

二、高校管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利關(guān)系的定位

(一)高校管理權(quán)的權(quán)源

1．法律授權(quán)

《中華人民共和國教育法》第二十八條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：(一)按照規(guī)章自主管理；(二)組織實(shí)施教育教學(xué)活動；(三)招收學(xué)生或者其他受教育者；(四)對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；(五)對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書……。”《中華人民共和國學(xué)位條例》第八條規(guī)定：“學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予，碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予；授予學(xué)位的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)及其可以授予學(xué)位的學(xué)科名單，由國務(wù)院學(xué)位委員會提出，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)公布?！庇纱瞬浑y看出，我國的教育法和學(xué)位條例通過法律授權(quán)的方式，明確規(guī)定了學(xué)校對學(xué)生具有的行政管理權(quán)。這樣，高等學(xué)校就屬于由法律、法規(guī)授權(quán)的組織。高等學(xué)校在學(xué)籍管理、學(xué)位的授予等方面和學(xué)生之間就形成了管理與被管理的關(guān)系，即行政法律關(guān)系。

2．上級教育行政主管部門的委托

委托性行政主體行使一定行政職權(quán)是基于行政機(jī)關(guān)的委托，而非法律、法規(guī)的授權(quán)。因此，它只能以委托行政機(jī)關(guān)的名義行使行政權(quán)，而且最終由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)行使行政權(quán)的法律后果。在我國，學(xué)校的上級教育行政主管部門將本應(yīng)由其行使的職權(quán)授予給學(xué)校行使的情況并不多見，授權(quán)管理的事項(xiàng)主要集中在衛(wèi)生防疫和體質(zhì)檢測等方面。

3．學(xué)校基于公益性質(zhì)而生的固有權(quán)

由于成文法的局限性，法律既不能窮盡現(xiàn)實(shí)生活中的所有情況，也不能將學(xué)校的職權(quán)一一羅列無遺．因此學(xué)校在日常管理中為了實(shí)現(xiàn)其教育職能并達(dá)到保護(hù)公共利益的目的，必然還享有一些法律規(guī)定外的權(quán)利或權(quán)力，其屬學(xué)校的固有權(quán)，來源于學(xué)校作為教育、公益機(jī)構(gòu)的屬性。所謂固有權(quán)不過是肯定學(xué)校在特定情況下具有的一定裁量權(quán)。學(xué)校的固有權(quán)是學(xué)校法定職權(quán)的補(bǔ)充。

(二)高校學(xué)生的權(quán)利

高等學(xué)校學(xué)生除享有《高等教育法》規(guī)定的獲得貸學(xué)金及助學(xué)金權(quán)、勤工助學(xué)權(quán)、獲得畢業(yè)證書權(quán)、結(jié)社權(quán)外．在學(xué)生與高校的民事法律關(guān)系中，高校處于生產(chǎn)者的地位，學(xué)生處于消費(fèi)者地位，因此，作為教育消費(fèi)者的學(xué)生應(yīng)享有以下權(quán)利：(1)選擇權(quán)；(2)知情權(quán)；(3)人身與財(cái)產(chǎn)安全權(quán)；(4)獲取相應(yīng)知識與公平評價(jià)權(quán)；(5)人身自由權(quán)；(6)救濟(jì)權(quán)。

(三)高校管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利間的法律關(guān)系定位

高校作為教育機(jī)構(gòu)，在我國屬于事業(yè)單位系列。但是由于法律的授權(quán)，它承擔(dān)了某些行政管理的職能。因此，它的某些管理權(quán)具有公權(quán)力的性質(zhì)。隨著自費(fèi)求學(xué)、自主擇業(yè)的實(shí)行，現(xiàn)在高校與學(xué)生之間存在雙重法律關(guān)系。一是學(xué)校作為教育服務(wù)的提供者。與學(xué)生形成了合同性質(zhì)的民事法律關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，學(xué)校和學(xué)生是地位平等的民事主體，應(yīng)該受到民事法律的調(diào)整。二是學(xué)校根據(jù)法律授權(quán)對學(xué)生管理。履行某些行政管理的職能，因而和學(xué)生形成了行政管理的法律關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，雙方的法律地位是不平等的。開除學(xué)籍及對學(xué)生的其他處罰，雖然個(gè)別方面涉及雙方合同性質(zhì)關(guān)系的內(nèi)容。但主要是屬于行政管理關(guān)系的范圍。因而，處罰學(xué)生是否合法的問題。主要是從學(xué)校行使行政授權(quán)的角度來理解的。

三、解決方案

(一)樹立以人為本的管理理念

普通高校實(shí)行并軌招生以后，學(xué)校收取費(fèi)用并為此提供服務(wù)。學(xué)生與學(xué)校之間便含有了某種契約關(guān)系。而不再是以前那樣一種縱向的服從與被服從的關(guān)系。正因?yàn)槿绱?，管理者的管理活動不能再是一種單純的行政行為，高校在學(xué)生管理工作中，更多的應(yīng)該是以民事主體的身份出現(xiàn)——兩者之間是平等主體之間的法律關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生之間關(guān)系的轉(zhuǎn)變，要求我們轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的從嚴(yán)管理的理念，樹立以人為本的人性化管理理念，把學(xué)生當(dāng)作獨(dú)立、平等的人來對待。尊重學(xué)生各項(xiàng)權(quán)利。

(二)完善相關(guān)法律法規(guī)

現(xiàn)行法律對學(xué)生權(quán)利的規(guī)定較為模糊，而對學(xué)校的各項(xiàng)規(guī)章制度給予了充分肯定。學(xué)生對校方的處分不服時(shí)擁有申訴權(quán)的法律條文，在目前實(shí)際操作過程中仍難以實(shí)行。相反，學(xué)校擁有的權(quán)力己經(jīng)在長期的實(shí)踐中完善。形成相應(yīng)并受法律保護(hù)的管理措施，卻忽視了這些具體管理措施可能侵犯學(xué)生正當(dāng)權(quán)利。因此，必須完善現(xiàn)行法律和高校學(xué)生管理工作的法律法規(guī)，將學(xué)生權(quán)利明確寫入法律，形成有針對性的條文，這是妥善處理高校學(xué)生與校方糾紛的根本性措施。

(三)提高管理者的法律素質(zhì)

高校管理人員是學(xué)生管理工作的實(shí)施者，他們的法律素質(zhì)高低決定著高校學(xué)生管理工作合法性和規(guī)范性的程度。“目前各高校管理人員素質(zhì)參差不齊，一般都沒有系統(tǒng)學(xué)習(xí)過管理理論和法律知識。存在著先天不足。因此，提高高校管理人員的法律素質(zhì)迫在眉睫。”學(xué)校應(yīng)組織學(xué)生管理人員進(jìn)行法律知識培訓(xùn)和學(xué)習(xí)，使其自身提高認(rèn)識，加強(qiáng)法律知識，提高自身法律素養(yǎng)和能力，從而運(yùn)用法律手段加強(qiáng)學(xué)校的管理工作。

(四)建立正當(dāng)?shù)墓芾沓绦?/p>

“正當(dāng)程序是法治的基本原則，也是法治的基本要求。依法治教、依法治校要求高校建立正當(dāng)?shù)墓芾沓绦?，因?yàn)闆]有正當(dāng)程序，不僅難以在管理工作過程中實(shí)現(xiàn)公開和公平，而且事后救濟(jì)權(quán)也得不到保障，從而也就談不上公正?！庇嘘P(guān)教育機(jī)構(gòu)在作出不利于學(xué)生決定時(shí)，應(yīng)聽取相對人的意見，使其行使為自己辯護(hù)的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照公開的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，如同法官辦案一樣其依據(jù)的法律必須公之于眾，并盡量量化，使之具有操作性和確定性，避免隨心所欲的臨事議制和暗箱操作。

(五)完善救濟(jì)機(jī)制

1．完善學(xué)生申訴制度

篇8

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）02-034-03

一、中外合作辦學(xué)概念及范圍的界定

《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例》（下稱《中外合作辦學(xué)條例》或《條例》）第2條規(guī)定，“外國教育機(jī)構(gòu)同中國教育機(jī)構(gòu)（以下簡稱中外合作辦學(xué)者）在中國境內(nèi)合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機(jī)構(gòu)（以下簡稱中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)）的活動，適用本條例”。由此可見，《中外合作辦學(xué)條例》對中外合作辦學(xué)的定義是中外合作辦學(xué)者在中國境內(nèi)合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機(jī)構(gòu)的活動。

GATS規(guī)定的服務(wù)提供方式分為境外消費(fèi)、商業(yè)存在、自然人流動以及跨境支付四種。從服務(wù)消費(fèi)國的角度來看，教育服務(wù)貿(mào)易也可以分為這四個(gè)基本類型。我國在教育服務(wù)貿(mào)易部門對商業(yè)存在方式作出的承諾限于中外合作辦學(xué)，合作方式可以是股權(quán)式，也可以是契約式。根據(jù)《中外合作辦學(xué)條例》的定義，我國中外合作辦學(xué)屬于商業(yè)存在形式的國際教育服務(wù)貿(mào)易。

二、中外合作辦學(xué)的法律依據(jù)

我國用于規(guī)范中外合作辦學(xué)的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）國內(nèi)法依據(jù)

中外合作辦學(xué)作為教育服務(wù)貿(mào)易的一種，在國內(nèi)受到許多法律的規(guī)制。由《中外合作辦學(xué)條例》第1條的規(guī)定可以看出，中外合作辦學(xué)活動主要受到《中華人民共和國教育法》（下稱《教育法》）、《中華人民共和國職業(yè)教育法》（下稱《職業(yè)教育法》）以及《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》（下稱《民辦教育促進(jìn)法》）等法律的制約。同時(shí)，《中華人民共和國高等教育法》（下稱《高等教育法》）第2條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)從事高等教育，適用辦法；其第12條規(guī)定，國家鼓勵(lì)和支持高等教育事業(yè)的國際交流與合作。因此，《條例》雖未明確表明其制定依據(jù)之一是《高等教育法》，但鑒于其上述規(guī)定，以及我國中外合作辦學(xué)活動中有相當(dāng)一部分是高等教育的合作辦學(xué)的事實(shí)，《高等教育法》也應(yīng)是規(guī)范我國中外合作辦學(xué)的法律依據(jù)之一。當(dāng)然，《中外合作辦學(xué)條例》及其《實(shí)施辦法》中外合作辦學(xué)活動最主要的法律依據(jù)。

（二）GATS對教育服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定

1.GATS中有關(guān)教育服務(wù)貿(mào)易的一般規(guī)定

GATS主要規(guī)定的是締約方在進(jìn)行國際服務(wù)貿(mào)易時(shí)所必須遵循的基本規(guī)則主要包括最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則以及市場準(zhǔn)入原則。其中最惠國待遇原則及透明度原則對于成員國而言是普遍義務(wù)。

2.我國在教育服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域作出的承諾

WTO成員在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的義務(wù)在很大程度上取決于其在各服務(wù)部門或分部門所作出的具體承諾，GATS項(xiàng)下的一些基本義務(wù)，如最惠國待遇、市場準(zhǔn)入等，也是通過成員作出的承諾實(shí)現(xiàn)的。

服務(wù)貿(mào)易的承諾可以分為水平承諾和具體承諾。水平承諾是十二個(gè)服務(wù)貿(mào)易部門都要遵守的共同承諾，而具體承諾則需要各國按照GATS的統(tǒng)一要求，按照準(zhǔn)備開放的服務(wù)行業(yè)領(lǐng)域，就不同的服務(wù)貿(mào)易提供方式依據(jù)照國內(nèi)法分門別類地作出具體承諾，并列入減讓表。我國在教育服務(wù)領(lǐng)域的水平承諾和具體承諾在我國的承諾減讓表中有明確的體現(xiàn)。我國在其他的承諾中，也有一些與教育服務(wù)相關(guān)。例如我國在加入WTO時(shí)，保留了對外資企業(yè)從事相關(guān)業(yè)務(wù)的審批權(quán)。

三、中外合作辦學(xué)立法與GATS的沖突之處

《條例》等法律法規(guī)的出臺，履行了入世承諾，為中外合作辦學(xué)創(chuàng)建了生存與發(fā)展的法律環(huán)境，使其得以進(jìn)一步規(guī)范發(fā)展。但是，現(xiàn)行的中外合作辦學(xué)立法，尤其是《中外合作辦學(xué)條例》及其《實(shí)施辦法》還存在某些條文與WTO談判承諾及有關(guān)規(guī)則不盡一致的現(xiàn)象，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）GATS相關(guān)規(guī)定和承諾減讓表與我國教育

教育是一國處理教育方面國際事務(wù)的最高原則。教育市場由于其在意識形態(tài)領(lǐng)域的特殊性，決定了我們在逐步對其進(jìn)行開放的同時(shí)必須要嚴(yán)格控制，以保證不損害我國和不對我國安全造成威脅。

目前，中外合作辦學(xué)中教育的和產(chǎn)權(quán)問題雖然在《條例》等法律法規(guī)中均有所體現(xiàn)，

但對于如何處理二者的關(guān)系沒有規(guī)定。此外，我國承諾“中央及地方政府應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式，適用和實(shí)施有關(guān)貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)以及外匯管制的所有法律、法規(guī)和其他措施。”而我國尚待將這些規(guī)則、協(xié)議轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法予以實(shí)施。

（二）“不得以營利為目的”與GATS的規(guī)則相沖突

對于中外合作辦學(xué)是否可以營利，《條例》未明確規(guī)定。但《教育法》第25條規(guī)定，“任何組織和個(gè)人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。”由于中外合作辦學(xué)屬于中國教育事業(yè)的組成部分，因此，中外合作辦學(xué)不得以營利為目的。同時(shí)，依據(jù)《條例》第3條，中外合作辦學(xué)屬于公益性事業(yè)。

如前所述，教育產(chǎn)業(yè)化的趨勢已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，教育服務(wù)的商業(yè)化也已經(jīng)是世界潮流，因此，中外合作辦學(xué)不以營利為目的的規(guī)定與國際貿(mào)易的發(fā)展走向相悖，與GATS的規(guī)則也不相符。

就我國目前的現(xiàn)實(shí)而言，“不得以營利為目的”的規(guī)定與教育服務(wù)的實(shí)際不相符。從辦學(xué)實(shí)際來看，許多民辦學(xué)校的營利性色彩已成公認(rèn)的事實(shí)，不少投資辦學(xué)者利用政策的模糊性，通過各種方式去得學(xué)校的舉辦權(quán)或經(jīng)營權(quán)，并以各種方式去得了回報(bào)。

中外合作辦學(xué)作為一種商業(yè)服務(wù)行為，無法獲得政府的資金支持，只能依靠自身投入相當(dāng)?shù)某杀緛磉\(yùn)行，如果不允許營利，則其無法持續(xù)經(jīng)營，最終將導(dǎo)致其培養(yǎng)人才的目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)。因此，獲取利潤也應(yīng)當(dāng)是中外合作辦學(xué)的目標(biāo)之一，其與培養(yǎng)人才是相輔相成、互相依存的。

更為重要的是，“不得以營利為目的”的規(guī)定與國際教育服務(wù)貿(mào)易的目的相違背，不利于我國教育的國際化。如果不允許營利，那么對于外方辦學(xué)者而言，則其基本上喪失了來中國辦學(xué)的動機(jī)；對于中方辦學(xué)者而言，如果其是社會力量投資的民辦教育投資者，那么不營利會使其經(jīng)營難以持續(xù)，并進(jìn)而影響其辦學(xué)的積極性。

（三）《條例》的規(guī)定未完全體現(xiàn)我國的入世承諾

總體而言，我國在承諾減讓表中對教育服務(wù)貿(mào)易所作出的承諾在《條例》中有了較大程度的體現(xiàn)，但是仍然有一些方面未能完全體現(xiàn)。具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1.對于中外合作辦學(xué)中外方多數(shù)擁有權(quán)的許可，在《條例》中并沒有體現(xiàn)。在我國對中外合作辦學(xué)的承諾中，外方辦學(xué)者可以在中外合作雙方總投資中占有多數(shù)擁有權(quán)。但我國相關(guān)的立法，尤其是《條例》及其《實(shí)施辦法》，未對多數(shù)擁有權(quán)在總投資額中的比例作出明確的范圍界定。

2.我國在水平承諾中關(guān)于外資比例不少于合資企業(yè)注冊資本25%的限制，并未轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的規(guī)定?！稐l例》及其他相關(guān)立法中沒有任何關(guān)于外方投資者出資比例的規(guī)定，承諾中的關(guān)于外資比例不少于合資企業(yè)注冊資本25%的限制在我國中外合作辦學(xué)立法中沒有體現(xiàn)。

四、中外合作辦學(xué)立法的完善

結(jié)合如上所述的我國中外合作辦學(xué)立法與GATS存在的沖突之處，對我國中外合作辦學(xué)立法的完善提出如下建議：

（一）理性認(rèn)識中外合作辦學(xué)，正確處理其與我國教育之間的關(guān)系

作為一個(gè)發(fā)展中大國，發(fā)展中外合作辦學(xué)有利于我國引進(jìn)國外優(yōu)質(zhì)的教育資源，解決大國辦教育所急需的資金、師資等難題；另一方面，我國的受到了挑戰(zhàn)。對此，我國應(yīng)該辯證地看待，采取正確的態(tài)度，認(rèn)識到中外合作辦學(xué)在我國教育事業(yè)中的重要地位和作用，將其視為我國教育事業(yè)的一個(gè)組成部分，順應(yīng)國際社會發(fā)展的這一必然趨勢，積極吸收國外優(yōu)質(zhì)的教育資源和先進(jìn)的教育理念，為我國所用。

當(dāng)然，在發(fā)展中外合作辦學(xué)的同時(shí)，切記不能忽視對我國教育的維護(hù)。在立法原則上，我們要堅(jiān)決維護(hù)國家的教育，嚴(yán)防一些國外的辦學(xué)者利用辦教育之名，對我國進(jìn)行意識形態(tài)的滲透，警惕消極的文化和意識形態(tài)的侵襲。我國明確規(guī)定義務(wù)教育以及一些特殊教育，如軍事、警察、政治和黨校教育不在合作辦學(xué)之列是極其必要的。

（二）修改相應(yīng)立法中“不得以營利為目的”的規(guī)定

針對“不得以營利為目的”的規(guī)定，建議對《條例》及其上位法《教育法》、《民辦教育促進(jìn)法》等進(jìn)行修改，使中外合作辦學(xué)的營利性合法化。具體如下：

1.對《教育法》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改。

該法第25條規(guī)定：“國家制定教育發(fā)展規(guī)劃，并舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。國家鼓勵(lì)企業(yè)事業(yè)組織、社會團(tuán)體、其他社會組織及公民個(gè)人依法舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。任何組織和個(gè)人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)”。建議刪除其最后一句，即“任何組織和個(gè)人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)”，這樣，作為各種類型教育的一般法，《教育法》不再絕對規(guī)定任何教育都不能以營利為目的。

2.修改《民辦教育促進(jìn)法》中有關(guān)營利性的規(guī)定。

首先，《民辦教育促進(jìn)法》第3條規(guī)定：“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，是社會主義教育事業(yè)的組成部分”，建議將這一句改為“民辦教育事業(yè)是社會主義教育事業(yè)的組成部分”，即不再明確將民辦教育事業(yè)定性為公益性事業(yè)。其二，經(jīng)過之前的修改，民辦教育也可以是營利性的，因此，《民辦教育促進(jìn)法》第37條第2款所規(guī)定的“民辦學(xué)校收取的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)主要用于教育教學(xué)活動和改善辦學(xué)條件”應(yīng)改為“非營利性的民辦學(xué)校收取的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)用于教育教學(xué)活動和改善辦學(xué)條件”；其三，在對民辦學(xué)校進(jìn)行營利和非營利的區(qū)分之后，對其政策也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分。在稅收政策上，非營利性的民辦教育機(jī)構(gòu)應(yīng)享受更優(yōu)惠的待遇。因此，《民辦教育促進(jìn)法》第46條規(guī)定的“民辦學(xué)校享受國家規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策”可以相應(yīng)修改為“非營利性的民辦學(xué)校享受國家規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策，營利性的民辦學(xué)校應(yīng)參照企業(yè)繳納營業(yè)稅和所得稅”。第四，之前的修改承認(rèn)了民辦學(xué)?？梢誀I利，因此應(yīng)當(dāng)刪除《民辦教育促進(jìn)法》第51條的規(guī)定。此外，既然依據(jù)營利性對民辦學(xué)校進(jìn)行了區(qū)分，則應(yīng)增加一條對營利性民辦學(xué)校的定義。該條可以規(guī)定：“營利性的民辦學(xué)校是指在扣除辦學(xué)成本、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取其他必須的費(fèi)用后，出資人從辦學(xué)結(jié)余中取得利潤的民辦學(xué)校。”

3.對《中外合作辦學(xué)條例》進(jìn)行修改

根據(jù)上述對《教育法》和《民辦教育法》的修改，對《條例》的修改主要涉及第39條和第47條。將第39條所規(guī)定的“中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)收取的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)主要用于教育教學(xué)活動和改善辦學(xué)條件”修改為“非營利性的中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)收取的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)用于本機(jī)構(gòu)的教育教學(xué)活動和改善辦學(xué)條件”。至于第47條，可以明確規(guī)定：“中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)清算時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照下列順序清償：（1）應(yīng)當(dāng)退還學(xué)生的學(xué)費(fèi)和其他費(fèi)用；（2）應(yīng)當(dāng)支付給教職工的工資和應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)用；（3）應(yīng)當(dāng)償還的其他債務(wù)。非營利性的中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)清償上述債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，歸國家所有，用于發(fā)展教育事業(yè)。營利性中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)清償上述債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，依照合作辦學(xué)合同、有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定處理”。

（三）正確處理我國入世承諾與國內(nèi)立法的關(guān)系

針對外方合作辦學(xué)者可以擁有多數(shù)控股權(quán)在《條例》中沒有體現(xiàn)的問題，究其原因，可能是由于目前我們對“多數(shù)擁有權(quán)”的理解尚未達(dá)成一致。從產(chǎn)權(quán)分割的角度來講，其意味著一方占有50%以上100%以下的股份，而同時(shí)也可以理解為雖不占有50%以上的股份，但是所有持股人中最大的持股者。因此，一些法學(xué)界專家認(rèn)為，如果不明確規(guī)定對外方持股比例的限制，則第一種解釋可能成為現(xiàn)實(shí)，即外方擁有50%以上的股份。這樣，雖然對于投資者來說有較大的自由度，然而一旦外方辦學(xué)者投資比例過大，則可能會影響對合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的實(shí)際控制權(quán)。因此，建議在《條例》中明確對“多數(shù)擁有權(quán)”的定義，并設(shè)定中外合作辦學(xué)中外方投資者的投資比例。

對于外資比例不少于合資企業(yè)注冊資本25%的限制并未轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的問題，這在很大程度上是出于我國對待教育服務(wù)商業(yè)化的謹(jǐn)慎態(tài)度。鑒于目前我國將中外合作辦學(xué)定位為公益事業(yè)，不允許營利，雖然要求改變這種狀況的呼聲很高，但綜合我國的立法現(xiàn)狀以及相關(guān)的政策導(dǎo)向，短時(shí)間內(nèi)我國還不能承認(rèn)中外合作辦學(xué)的營利性。我國一方面承認(rèn)中外合作辦學(xué)屬于教育服務(wù)貿(mào)易，另一方面又不愿給予其完全的商品地位?；谖覈倪@種態(tài)度，如果在《條例》中設(shè)定外資最低比例，恐怕會給以后修正我國水平承諾帶來困難。

總體而言，綜合考慮我國中外合作辦學(xué)的立法及實(shí)踐現(xiàn)狀，大幅度修改《條例》及其上位法尚有困難，但我們的方向是明確的，即在確保維護(hù)我國的前提下，促進(jìn)中外合作辦學(xué)向商品化的方向轉(zhuǎn)變，逐漸允許投資者營利，充分體現(xiàn)GATS的精神以及我國的入世承諾。此外，為了更充分地利用國際教育服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展成果，我國還應(yīng)考慮將中外合作辦學(xué)擴(kuò)散到初級教育、成人教育以及語言培訓(xùn)等教育領(lǐng)域，而不是集中在高等教育和職業(yè)教育領(lǐng)域。

注釋：

①《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》第五十一條規(guī)定：“民辦學(xué)校在扣除辦學(xué)成本、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取其他的必需的費(fèi)用后，出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報(bào)。取得合理回報(bào)的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1]朱曉勤.發(fā)展中國家與WTO法律制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[2]陳穎姬.GATS框架下中外高等教育合作辦學(xué)法律問題研究[J].復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007.

[3]孔峰.WTO框架下我國教育服務(wù)貿(mào)易法律問題研究[J].大連海事大學(xué)博士學(xué)位論文，2009.

篇9

中D分類號：G717 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-9094-（2016）12C-0068-05

一、研究的現(xiàn)狀及意義

隨著中國高等教育進(jìn)入大眾階段，民辦高等職業(yè)教育的規(guī)模迅速擴(kuò)張，其中民辦高等職業(yè)教育占了很大比例，這一問題引起了國內(nèi)學(xué)者的廣泛關(guān)注，并針對民辦高職學(xué)院展開了一系列研究，通過對國內(nèi)研究成果的梳理我們根據(jù)研究角度不同對民辦高職教育研究成果做以下分類：

1.高等職業(yè)教育管理體制與運(yùn)行機(jī)制改革創(chuàng)新研究，這類研究主要涉及高等職業(yè)教育管理體制中存在的問題研究以及改革創(chuàng)新的思考與探索。王玲玲提出通過公辦職業(yè)院校的轉(zhuǎn)制、創(chuàng)新校企合作機(jī)制、組建職教集團(tuán)等手段構(gòu)建“一主多元”的民辦職業(yè)院校的辦學(xué)格局。[1]夏季亭提出民辦教育政策應(yīng)緊密結(jié)合經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展新趨勢，按照民辦高等教育生存與發(fā)展的市場化規(guī)律，分類管理，自主管理，從而促進(jìn)民辦高校教育教學(xué)質(zhì)量的提高。[2]

2.民辦高職院校的內(nèi)部管理研究，這類研究主要探討我國民辦高職院校內(nèi)部的管理問題，具體包括民辦高職院校的領(lǐng)導(dǎo)、師資建設(shè)、課程與專業(yè)設(shè)置、學(xué)生學(xué)習(xí)與管理、教學(xué)管理與質(zhì)量評估、運(yùn)行機(jī)制等問題。宋愛蘋等認(rèn)為績效考核模型的構(gòu)建是提高民辦高職教育的水平的一個(gè)有效途徑，并構(gòu)建了以師德、教學(xué)實(shí)踐能力、科研能力和工作態(tài)度為變量的績效考核指標(biāo)。[3]

湯向玲提出通過青年教師職業(yè)生涯規(guī)劃、目標(biāo)激勵(lì)以及福利薪酬體系的完善來解決民辦高職院校目前存在的諸多問題。[4]梁中環(huán)以教育研究方法論、系統(tǒng)論、現(xiàn)代教育管理學(xué)、全面質(zhì)量管理理論為研究基礎(chǔ)，針對目前民辦高等教育教學(xué)質(zhì)量存在的一些問題，積極構(gòu)建適合我國民辦高等教育的教學(xué)質(zhì)量保障體系。[5]

3.民辦高等教育的政策法規(guī)研究，如李栗燕、孟繁超和劉耀彬通過中外民辦教育法的比較研究指出，我國《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定不具體、不全面以及缺乏可操作性等弊端，并提出了完善我國民辦教育立法的若干建議。[6]王利明從民辦高校法人與董事會、投資者與高校自身、民辦高校舉辦的方式和享有的權(quán)利等角度論述了《民辦高等教育法》需要進(jìn)一步完善的內(nèi)容。[7]

4.民辦教育的產(chǎn)權(quán)問題，該類研究主要涉及產(chǎn)權(quán)改革與其利潤和成本關(guān)系的研究。例如潘懋元等提出隨著民辦教育事業(yè)的發(fā)展，其產(chǎn)權(quán)問題會日漸突出，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確、歸屬不清晰會有礙民辦教育的發(fā)展，因此需要加大推進(jìn)民辦教育立法工作的力度，加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和教育的獨(dú)立性。[8]宋京從民辦教育的非營利性和營利性的角度對產(chǎn)權(quán)關(guān)系的劃分做了初步的探討。[9]

通過梳理總結(jié)民辦高職教育研究成果發(fā)現(xiàn)，鮮見有關(guān)民辦高職學(xué)院科研資源分配相關(guān)的研究，本文將以專業(yè)建設(shè)產(chǎn)出中的重要量化指標(biāo)――科研論文為切入點(diǎn)，從二級學(xué)院人均科研成果與學(xué)院人均科研成果相關(guān)性角度研究民辦高職學(xué)院資源分配的選擇問題，為進(jìn)一步探究民辦高職院校的科研資源分配方法提供理論基礎(chǔ)。

二、模型的假設(shè)與構(gòu)建

（一）基本假設(shè)觀點(diǎn)

1.假設(shè)民辦高職院?？蒲姓撐臑槲ㄒ缓饬靠蒲兴降淖兞?。高校的科研水平產(chǎn)出統(tǒng)計(jì)變量并不止科研論文一項(xiàng)，教育部科學(xué)技術(shù)司編制的《高等學(xué)?？萍冀y(tǒng)計(jì)資料匯編》中的科技產(chǎn)出指標(biāo)包括：出版科技專著數(shù)量、發(fā)表學(xué)術(shù)論文數(shù)、鑒定成果數(shù)、成果授獎(jiǎng)數(shù)、專利數(shù)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及收入，由于高等職業(yè)院校在各方面條件的制約，成果鑒定、專著數(shù)量、授權(quán)專利和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及收入等這些方面是極少的。以2014年《匯編》中廣東省4所國家級示范院校的情況為例（如下表1）。

表1 國家級示范高職院?？蒲挟a(chǎn)出情況

公辦高職院校中的國家級示范院校尚且如此，民辦高職院校的情況就可想而知了。所以選取民辦高職院校科研論文為唯一變量衡量科研產(chǎn)出有其現(xiàn)實(shí)意義。

2.假設(shè)人均科研成果的產(chǎn)出與院內(nèi)專業(yè)建設(shè)投入的大小有直接關(guān)系，當(dāng)二級學(xué)院占整個(gè)學(xué)院的規(guī)模與權(quán)重較大時(shí)，學(xué)院在專業(yè)建設(shè)資源投入上一定會做出相應(yīng)的傾斜與側(cè)重。

3.假設(shè)當(dāng)二級學(xué)院占整個(gè)學(xué)院的規(guī)模與權(quán)重較大時(shí)，由于各種資源分配向該二級學(xué)院重點(diǎn)傾斜，應(yīng)推導(dǎo)出該二級學(xué)院對全院的科研產(chǎn)出的貢獻(xiàn)率較大，所以理應(yīng)出現(xiàn)二級學(xué)院的人均科研產(chǎn)出與全院的人均科研產(chǎn)出存在高度的正相關(guān)的分析結(jié)論。

（二）模型的構(gòu)建

1.以基本觀點(diǎn)中的三個(gè)假設(shè)為前提條件，在選擇占整個(gè)學(xué)院規(guī)模和權(quán)重較大的幾個(gè)二級學(xué)院為研究對象的基礎(chǔ)上，通過計(jì)算學(xué)院整體人均科研水平與二級學(xué)院的人均科研水平的相關(guān)系數(shù)比較兩者發(fā)展趨勢的相關(guān)程度，從而判斷其發(fā)展的合理性。（具體模型如下圖1）

2.民辦高職院校資源分配合理性的判別標(biāo)準(zhǔn)。

判別標(biāo)準(zhǔn)一：當(dāng)學(xué)院整體人均科研水平與二級學(xué)院的人均科研水平的相關(guān)系數(shù)滿足R>0.7且P0.05時(shí)，結(jié)合二級學(xué)院的權(quán)重規(guī)模大的模型約束條件可以推導(dǎo)出，從科研角度看該學(xué)院的規(guī)模和資源投入合理的。

判別標(biāo)準(zhǔn)二：當(dāng)學(xué)院整體人均科研水平與二級學(xué)院的人均科研水平的相關(guān)系數(shù)滿足0.4R0.7且P0.05時(shí)，結(jié)合二級學(xué)院的權(quán)重規(guī)模大的模型約束條件可以推導(dǎo)出，從科研角度看該學(xué)院的規(guī)模和資源投入較為合理，后續(xù)發(fā)展有待觀察。

判別標(biāo)準(zhǔn)三：當(dāng)學(xué)院整體人均科研水平與二級學(xué)院的人均科研水平的相關(guān)系數(shù)滿足R

判別標(biāo)準(zhǔn)四：當(dāng)學(xué)院整體人均科研水平與二級學(xué)院的人均科研水平的相關(guān)系數(shù)滿足：R0時(shí)，結(jié)合二級學(xué)院的權(quán)重規(guī)模大的模型約束條件可以推導(dǎo)出，從科研角度看該學(xué)院的規(guī)模和資源的投入與其目前的產(chǎn)出要求不相適應(yīng)，亟需對該學(xué)院進(jìn)行改革調(diào)整，考慮重新組織頂層設(shè)計(jì)和修改發(fā)展規(guī)劃。

三、模型的實(shí)踐與z驗(yàn)

（一）數(shù)據(jù)的提取依據(jù)與方法

我們選取了廣東省內(nèi)辦學(xué)歷史較長，辦學(xué)質(zhì)量得到社會及政府公認(rèn)的民辦高職院校N為研究對象，根據(jù)前文構(gòu)建模型的約束條件，我們選取該校中占整個(gè)學(xué)院規(guī)模和權(quán)重前五位的二級學(xué)院分別為X1，X2，X3，X4，X5，每個(gè)二級學(xué)院論文數(shù)量的總和等于該學(xué)院各專業(yè)總和，那么二級學(xué)院論文總和除以二級學(xué)院總?cè)藬?shù)就可得到二級學(xué)院人均論文產(chǎn)出。同理可求得全學(xué)院的人均科研產(chǎn)出，（論文數(shù)據(jù)來源以知網(wǎng)收錄的期刊為科研產(chǎn)出的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)）。通過以上條件提取數(shù)據(jù)整理如下表2。

（二）數(shù)據(jù)的分析與結(jié)論

我們選取表2中X1學(xué)院和X5學(xué)院的相關(guān)數(shù)據(jù)，對模型進(jìn)行檢驗(yàn)和分析，判斷這兩個(gè)二級學(xué)院規(guī)模的適度情況。

從相關(guān)的散點(diǎn)圖看，X1學(xué)院的人均產(chǎn)出與整個(gè)學(xué)院的人均產(chǎn)出線性相關(guān)明顯，X5學(xué)院的人均產(chǎn)出與整個(gè)學(xué)院的人均產(chǎn)出線性相關(guān)并不明顯。

表3顯示，X1學(xué)院的人均產(chǎn)出與整個(gè)學(xué)院的人均產(chǎn)出的相關(guān)系數(shù)R=0.821，顯著性檢驗(yàn)系數(shù)為P=0.0020.7且P0.05時(shí)，結(jié)合二級學(xué)院的權(quán)重規(guī)模大的模型約束條件可以推導(dǎo)出，從科研角度看該學(xué)院的規(guī)模和資源投入是合理的結(jié)論。

表4顯示，X5學(xué)院的人均產(chǎn)出與整個(gè)學(xué)院的人均產(chǎn)出的相關(guān)系數(shù)R=0.049，顯著性檢驗(yàn)系數(shù)為P=0.447>0.05，相關(guān)系數(shù)極小且相關(guān)性不顯著，結(jié)合該二級學(xué)院占到全校5.4%的在校生規(guī)模，根據(jù)判別標(biāo)準(zhǔn)四，我們得出結(jié)論：盡管該學(xué)院的在校生規(guī)模為5.4%，遠(yuǎn)小于X1的36%，但其規(guī)模為該校的第五大二級學(xué)院，從科研角度看該學(xué)院的規(guī)模和資源的投入與其目前的產(chǎn)出要求是不相適應(yīng)的，亟需對該二級學(xué)院的規(guī)模進(jìn)行改革調(diào)整，考慮重新組織頂層設(shè)計(jì)和修改發(fā)展規(guī)劃。

該校其他學(xué)院也可用類似的方法進(jìn)行評估和計(jì)算，由于篇幅所限不一一進(jìn)行分析和判斷。

四、模型存在的問題以及未來的研究方向

首先，該模型的假設(shè)條件中只選取論文產(chǎn)出作為唯一衡量科研水平的變量雖然在前文中已經(jīng)論述了其假設(shè)的合理性，但現(xiàn)實(shí)情況相對較為復(fù)雜，高職院校相對本科院校的科研創(chuàng)新來講更強(qiáng)調(diào)社會服務(wù)，社會服務(wù)中其實(shí)是存在科研產(chǎn)出的部分，但該指標(biāo)的衡量標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，提取量化數(shù)據(jù)也較為困難。盡管如此，解決社會服務(wù)中科研產(chǎn)出的量化問題仍是該研究的一個(gè)重點(diǎn)突破方向。

其次，假設(shè)條件中提到當(dāng)二級學(xué)院占整個(gè)學(xué)院的規(guī)模與權(quán)重較大時(shí)，由于各種資源分配向該二級學(xué)院重點(diǎn)傾斜，推導(dǎo)出該二級學(xué)院對全院的科研產(chǎn)出的貢獻(xiàn)率較大的這一結(jié)論是否合理，需要結(jié)合具體院校自身情況進(jìn)行考量，我們在調(diào)研的過程中發(fā)現(xiàn)有的學(xué)校二級學(xué)院雖然很小但占的資源分配比例卻很大，這與學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)的發(fā)展思路和該校的頂層設(shè)計(jì)密不可分。我們還發(fā)現(xiàn)相對文科專業(yè)的低辦學(xué)成本，理科專業(yè)由于其自身辦學(xué)成本較高所以在資源分配上也占有一定的優(yōu)勢。所以具體院校在使用該模型時(shí)還需要對各二級學(xué)院基本情況進(jìn)行摸底工作。

最后，對于判別標(biāo)準(zhǔn)的解釋規(guī)則及相關(guān)系數(shù)模型選取的是spearman等級相關(guān)，主要原因是我們對民辦高職院校N研究樣本提取的數(shù)量是10，樣本數(shù)量沒有達(dá)到pearson相關(guān)的（n>30）研究要求，這也是民辦高職院校研究的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，目前廣東省內(nèi)還沒有辦學(xué)歷史超過30年的民辦高職院校，所以在相關(guān)系數(shù)的質(zhì)量上未來還有可以提高空間。

參考文獻(xiàn)：

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篇10

有關(guān)產(chǎn)權(quán)理論，國內(nèi)外學(xué)者都做了大量探究。《牛津法律大辭典》認(rèn)為摘要：“產(chǎn)權(quán)也稱財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，是指存在于人和客體之中或之上的完全權(quán)利，它包括占有權(quán)、使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、租借權(quán)、用盡權(quán)、消費(fèi)權(quán)以及其他和財(cái)產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利?！痹诖嘶A(chǔ)上，產(chǎn)權(quán)探究的視角延伸至各個(gè)領(lǐng)域，于是出現(xiàn)了有關(guān)教育產(chǎn)權(quán)的定義和理論。以往學(xué)者在明確教育產(chǎn)權(quán)的歸屬和其定義域的同時(shí)，也對其權(quán)利束進(jìn)行了更廣泛更深層次的探究。學(xué)者崔玉平認(rèn)為摘要：“教育領(lǐng)域內(nèi)的產(chǎn)權(quán)都可以成為教育產(chǎn)權(quán)。它既包括教育機(jī)構(gòu)的產(chǎn)權(quán)，也包括教育的主權(quán)和學(xué)生的人權(quán)等”[1。而在近幾年的學(xué)術(shù)探究中，幾乎沒有學(xué)者將產(chǎn)權(quán)的思想延伸至學(xué)生的人權(quán)方面，尤其是學(xué)生的人權(quán)等權(quán)益保護(hù)方面。

二、高校學(xué)生的價(jià)值實(shí)體新問題

在我國，學(xué)生起碼具備除自身以外的兩個(gè)價(jià)值實(shí)體，即公民和消費(fèi)者?，F(xiàn)實(shí)中，很少有觀點(diǎn)認(rèn)為學(xué)生是消費(fèi)者，而認(rèn)為學(xué)生是學(xué)校管理中的被管理者，這就為學(xué)生的權(quán)益保護(hù)造成了很大的障礙。學(xué)生本身的權(quán)益和作為消費(fèi)者的權(quán)益都沒有受到合理合法的保護(hù)，侵犯學(xué)生權(quán)益的現(xiàn)象屢見不鮮。

（一）從受教育者或者公民的角度

1．侵犯學(xué)生的受教育權(quán)。根據(jù)《教育法》及《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，大學(xué)生的受教育權(quán)應(yīng)包括聽課權(quán)、活動權(quán)、建議權(quán)、考試權(quán)、學(xué)位權(quán)、擇業(yè)權(quán)等。近幾年，全國許多高校管理者不恰當(dāng)行使教育權(quán)和懲戒權(quán)，在學(xué)籍處理、學(xué)位授子、后勤管理等方面出現(xiàn)了一些侵犯學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象。

2．侵犯學(xué)生的名譽(yù)權(quán)。很多高校都在學(xué)生違紀(jì)處理?xiàng)l例中規(guī)定，對在校學(xué)習(xí)期間發(fā)生不正當(dāng)性行為或結(jié)婚者給予退學(xué)處理或勒令退學(xué)、開除學(xué)籍等處分。這種禁止大學(xué)生婚前性行為和結(jié)婚的規(guī)定和社會發(fā)展和現(xiàn)實(shí)之間存在著某種背離，具有明顯的滯后性，其合理性和合法性值得關(guān)注和探索。

3．侵犯學(xué)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。和其他公民一樣，學(xué)生依法享有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。但有些高校為了謀取利益擅自動用或者克扣學(xué)生財(cái)產(chǎn)，如獎(jiǎng)學(xué)金、助學(xué)金等?鴉還有些高校沒有經(jīng)過物價(jià)局等有關(guān)部門的批準(zhǔn)向?qū)W生“亂收費(fèi)”或私自提高學(xué)生的生活、學(xué)習(xí)用品價(jià)格等。

（二）從消費(fèi)者的角度

以往學(xué)者探究的消費(fèi)者涉及到了讀者、婦女、農(nóng)民等，但卻很少將學(xué)生列入其中。從消費(fèi)者角度看，學(xué)校向?qū)W生收取學(xué)費(fèi)并提供教育服務(wù)，學(xué)生繳納學(xué)費(fèi)、接受教育服務(wù)并享有各項(xiàng)權(quán)利，事實(shí)上就是在承擔(dān)消費(fèi)者的角色，學(xué)校則是作為固定的消費(fèi)場所和產(chǎn)品、服務(wù)的提供者。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中明確規(guī)定消費(fèi)者有九大權(quán)利摘要：平安權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、獲得有關(guān)知識權(quán)、人格尊嚴(yán)和民族習(xí)慣受尊重權(quán)和監(jiān)督權(quán)等。從消費(fèi)者角度出發(fā)，學(xué)生的權(quán)益受到侵犯主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面摘要：

1．高校侵犯了學(xué)生的平安權(quán)。在有些高校的后勤管理中，尤其是宿舍的管理存在很多隱患，學(xué)生的人身平安或者財(cái)產(chǎn)平安受到侵犯。既然高校錄取了學(xué)生，并收取學(xué)費(fèi)，就應(yīng)該對其承擔(dān)法律上的責(zé)任，對學(xué)生的平安有一些保障。

2．學(xué)生不具備知情權(quán)。高校的很多決議，尤其是一些和學(xué)生的學(xué)習(xí)、生活等各個(gè)方面密切相關(guān)的條例條文的規(guī)定，很少征求過學(xué)生的建議和意見，管理過程缺乏民主機(jī)制。學(xué)生擁有的只是事后知情權(quán)。

3．自主選擇權(quán)。學(xué)生作為消費(fèi)者，自主選擇權(quán)往往被強(qiáng)制剝奪。例如，蘇州某高校在探究生的住宿管理中，強(qiáng)制學(xué)生必須統(tǒng)一住宿在校內(nèi)，學(xué)校在貫徹統(tǒng)一管理的“政策”時(shí)，其實(shí)犧牲的是學(xué)生的利益。

作為消費(fèi)者，學(xué)生的很多權(quán)益不同程度上受到損害，對于高校的管理者而言，若要做到高校的后勤管理科學(xué)化和規(guī)范化，如何協(xié)調(diào)學(xué)校和學(xué)生權(quán)益之間的利益關(guān)系，是值得思索的新問題。 三、理順高校和學(xué)生之間的利益關(guān)系

（一）明確高校和學(xué)生之間的關(guān)系

有關(guān)學(xué)校和學(xué)生之間存在的關(guān)系，主要有三種觀點(diǎn)摘要：第一，兩者之間應(yīng)該是一種平等的民事法律關(guān)系。學(xué)校根據(jù)國家法律的規(guī)定，制定招生計(jì)劃、進(jìn)行招生，向?qū)W生收取學(xué)費(fèi)并提供教育服務(wù)，學(xué)生繳納學(xué)費(fèi)、接受教育服務(wù)并享有各項(xiàng)權(quán)利，因而兩者間的關(guān)系實(shí)際上是一種平等的民事關(guān)系。第二，兩者之間是一種行政法律關(guān)系。我國的《教育法》和《高等教育法》及學(xué)位條例通過法律授權(quán)的方式，明確規(guī)定了學(xué)校對學(xué)生具有管理權(quán)（包括處分權(quán)），從而使高等院校成為由法律、法規(guī)授權(quán)的組織。于是，高等院校在學(xué)籍管理、學(xué)位授予等方面和學(xué)生之間自然就形成了一種管理和被管理、命令和服從的關(guān)系，從法律上講即屬于行政法律關(guān)系。第三，兩者之間是一種準(zhǔn)行政關(guān)系。學(xué)校作為一種教育機(jī)構(gòu)，雖然受到國家法律的授權(quán)對學(xué)生進(jìn)行某些方面的管理（諸如學(xué)籍、學(xué)位等），但學(xué)校和學(xué)生之間仍然不屬于純粹的行政管理關(guān)系。同時(shí)，學(xué)校和學(xué)生的關(guān)系又不能簡單從平等民事關(guān)系的角度進(jìn)行分析，究竟學(xué)校在某種程度上帶有法律授權(quán)管理的職能。學(xué)校對學(xué)生承擔(dān)的教育、管理和保護(hù)職責(zé)屬于一種社會責(zé)任，類似于行政管理，即準(zhǔn)行政關(guān)系[2。

（二）把握高校和學(xué)生之間的關(guān)系

一方面，高校是一種教育機(jī)構(gòu)，大學(xué)生是受教育者，因而高校和大學(xué)生之間是教育和受教育的關(guān)系。我國《教育法》、《高等教育法》、教育部《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》對于學(xué)校和學(xué)生在教育活動中的權(quán)利義務(wù)都分別作出了規(guī)定，為高校和大學(xué)生享有其法定權(quán)利、履行法定義務(wù)提供了依據(jù)。另一方面，高校是組織管理系統(tǒng)，學(xué)生是該系統(tǒng)中的一個(gè)要素，也就是說，高校是組織者，學(xué)生是被組織者，因而高校和學(xué)生又是管理和被管理的關(guān)系。高校作為履行特定職能的特定主體，依法享有在其特定職能范圍內(nèi)自定規(guī)章、自主管理的非凡權(quán)利，《教育法》、《高等教育法》都明確規(guī)定了高?！耙婪ㄗ灾鬓k學(xué)”和“按照章程自主管理”的權(quán)利，教育部《規(guī)定》對學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)的具體內(nèi)容作了細(xì)化。法律也規(guī)定大學(xué)生應(yīng)遵守學(xué)校的各項(xiàng)管理制度，承擔(dān)和服從學(xué)校管束的義務(wù)，否則高校將有權(quán)依據(jù)自定規(guī)則限制甚至剝奪學(xué)生的某種法定權(quán)利。這樣的公法規(guī)定和私法約定并存的狀態(tài)決定了學(xué)校和學(xué)生的關(guān)系既有平等的民事法律關(guān)系又有不平等的行政管理關(guān)系。從實(shí)際運(yùn)行的情況來看，學(xué)校對學(xué)生給予處分、進(jìn)行學(xué)籍管理就屬于行政關(guān)系，雙方之間不存在自愿、平等協(xié)商等新問題；而此外的諸如收取學(xué)費(fèi)、提供教學(xué)和生活服務(wù)、給予人身財(cái)產(chǎn)平安保障等就屬民事關(guān)系。

高校不是純粹的管理機(jī)構(gòu)，對學(xué)生的管理不是簡單的行政命令和服從和被服從的關(guān)系，而是在承擔(dān)一個(gè)組織機(jī)構(gòu)和職能行駛機(jī)構(gòu)的角色，這個(gè)機(jī)構(gòu)在行駛職能的過程中，無論是制定、修訂自己的管理制度，還是具體行使管理權(quán)和處分權(quán)，都應(yīng)當(dāng)在法律、法規(guī)和規(guī)章的授權(quán)范圍之內(nèi)進(jìn)行。無論是從產(chǎn)權(quán)的角度還是消費(fèi)者的角度，都應(yīng)該重視學(xué)生的權(quán)益保護(hù)，在管理過程中體現(xiàn)學(xué)校管理的科學(xué)性和人性化，力爭使學(xué)校的管理井然有序，并且照顧到個(gè)別學(xué)生的實(shí)際情況，原則性和靈活性相結(jié)合。

四、高校學(xué)生管理中學(xué)生權(quán)益保護(hù)的策略

首先，從產(chǎn)權(quán)理論出發(fā)，確立以人為本，依法治校的辦學(xué)理念[3。遵循產(chǎn)權(quán)理論中有關(guān)人權(quán)的有關(guān)內(nèi)容和要求，尊重學(xué)生的人權(quán)，維護(hù)學(xué)生的利益。要促進(jìn)人的全面發(fā)展，促進(jìn)個(gè)性的健康成長，高校就必須樹立以“學(xué)生為本”的思想。

其次，完善學(xué)校的管理法規(guī)和規(guī)章制度。學(xué)校的規(guī)章制度必須和國家的高等教育法律法規(guī)相協(xié)調(diào)、相銜接，不能和現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)相抵觸。要保障和維護(hù)學(xué)生的合法權(quán)利，必須從健全制度規(guī)范入手，必須以學(xué)生是權(quán)利的主體、尊重學(xué)生的權(quán)益、保障學(xué)生的受教育權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，建立尊重學(xué)生權(quán)益的規(guī)章制度。

最后，強(qiáng)化學(xué)生管理，建立布滿生氣和活力的高校學(xué)生管理機(jī)制。強(qiáng)化學(xué)生管理，實(shí)際上就是要轉(zhuǎn)變學(xué)生管理理念，變管理為服務(wù)。根據(jù)消費(fèi)者理論的有關(guān)規(guī)定，學(xué)生不是簡單的被管理者，而是擁有消費(fèi)者權(quán)益的消費(fèi)者，既然學(xué)生是消費(fèi)者，所以，學(xué)校就有責(zé)任和義務(wù)去提供優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)，不論是對學(xué)生的學(xué)習(xí)方面還是生活都要力爭做到“以消費(fèi)者為出發(fā)點(diǎn)”，建立高校和學(xué)生之間融洽和諧的關(guān)系。

綜上所述，在處理高校和學(xué)生之間關(guān)系的過程中，在維護(hù)學(xué)生權(quán)益的過程中，無疑高校起到了決定性的功能。高校在統(tǒng)一管理和非凡新問題的處理上，要盡量做到“以人為本”，在“法”的范圍內(nèi)更好地行使高校的職能，促進(jìn)高校和學(xué)生之間的和諧發(fā)展。

參考文獻(xiàn)摘要：