導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇公司股權論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

如果公司章程對股權轉讓的限制性規(guī)定高于公司法規(guī)定時的效力，應當被視為有效。這主要是由于公司章程的性質決定的。有關公司章程的性質目前學界還沒有統(tǒng)一看法，有契約說、自治規(guī)則說，綜合說。契約說是指公司章程是由股東或者發(fā)起人共同商議協(xié)定的，在公司成立后對股東或者發(fā)起人具有法律約束力，總的來說具有契約性質；自治規(guī)則說是指公司章程不僅對參與制定規(guī)則的股東有約束力，對后來加入的以及持反對意見的股東也有約束力；綜合說是指既認為公司章程對發(fā)起人權利，義務等出資方面的規(guī)定具有契約性質，在其他方面又具有自治規(guī)則性質。公司章程的性質多采用綜合說，對于股東自治規(guī)則如果不與公司法發(fā)生沖突，應該生效。另外還與有限公司的性質有關。有限公司注重的是股東之間的穩(wěn)定以及長期合作關系，公司章程規(guī)定的股東轉讓條件高于公司法的規(guī)定時，則對于股東之間的穩(wěn)定性有益?！豆痉ā返?5條第二款規(guī)定，即必須經(jīng)過一定比例（過半數(shù)）的股東同意，若公司章程的規(guī)定達不到這一比例要求，就違反公司法的強制性規(guī)定，則屬于無效條款，若達到（包括超過）公司法規(guī)定的比例要求，即滿足了公司法規(guī)定的條件，應屬有效?？紤]到有限公司的性質問題，《標準化法》第六條規(guī)定：“已有國家標準或者行業(yè)標準的，國家鼓勵企業(yè)制定嚴于國家標準或者行業(yè)標準的企業(yè)標準，在企業(yè)內部適用?！?/p>

如果公司章程對股東轉讓股權的限制性規(guī)定低于公司法規(guī)定的效力。公司章程規(guī)定，股東向非股東轉讓股權時，必須經(jīng)過全體股東三分之一或者更低比例的股東同意，這樣的規(guī)定應當是無效的。因為《公司法》第35條第二款規(guī)定“必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”屬于強制性規(guī)范。其中，過半數(shù)是最低要求。

如果公司法沒有涉及，公司章程對股東轉讓股權的限制條款效力。對于公司章程中規(guī)定的，公司法沒有涉及的，公司章程規(guī)定股東轉讓股權要考慮的因素，一些人認為公司章程不該超越公司法的規(guī)定，對股東轉讓股權問題作出限制，股東轉讓股權是自由的。還有一些人認為公司章程是在不與公司法發(fā)生沖突的前提下作出的特別規(guī)定，則是可以的；主要是因為，在公司法對股東轉讓問題已經(jīng)做了規(guī)定，公司章程就不應該再作出高于公司法的規(guī)定，但是考慮到我國公司制度實行時間較晚，股東法律意識還不是很強，公司章程在不與法律發(fā)生沖突的前提下對股東轉讓股權的問題作出進一步的明細補充是對的。在市場經(jīng)濟情況下，公司法也要活用，要考慮公司股東的意愿。

2.公司法對股東轉讓股權的限制。

公司法對股東轉讓股權的限制是有很多理由的。有限責任公司是一種資本的聯(lián)合，股東人數(shù)有上限規(guī)定，資本也有封閉性特點，體現(xiàn)出來的有限公司具有“人合”和“資合”的雙重性質。有限責任公司具有很強的人合公司性質，股東之間愿意投資成立公司，他們之間往往是有一定的信任因素的，外人很少愿意進入有限責任公司，成為其中的股東。有限公司的人合性質，主要表現(xiàn)在股東向股東以外的人轉讓出資作出決議時的限制態(tài)度。這種限制主要是為了維護股東間的緊密關系。股東之間成立有限公司時，其間的合作不僅僅是資金問題，在一些高新技術公司中，多方合作可能是互補關系，比如，一方具有充實的資金，主要出資，另一方擁有專利或者非專利的高技術，其他方則擅長管理運作等，如此的互補，有利于提高公司的經(jīng)營，提高公司的效益。這樣的公司股東是緊密結合的，任何一方要退出，都會給公司造成很大的損失，所以，對股東轉讓股權進行限制也是必要的，是有利于公司發(fā)展的。

股東轉讓股權的限制方式主要有過半數(shù)股東同意?！豆痉ā返?5條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意?！备鶕?jù)該法第38條第一款第（十）項規(guī)定，股東會“對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議”。因此，股東會的召開是必要的。股東會對股權向非股東轉讓進行表決，必須通過“全體股東過半數(shù)同意”，這里的過半數(shù)應該是說股東人數(shù)超過一半同意即可以通過表決，實行的是一人一票制而非持股多數(shù)決。

3.股東變更登記對股權轉讓合同的影響。

我國《公司登記管理條例》第23條規(guī)定，公司變更登記事項，應當向原公司登記機關申請變更登記。未經(jīng)核準變更登記，公司不得擅自改變登記事項。該條例第31條同時規(guī)定：“有限責任公司變更股東的，應當自股東發(fā)生變動之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明”。我國《公司法》第36條規(guī)定：“股東依法轉讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。”根據(jù)法律規(guī)定，股權轉讓有兩個變更登記，但是這兩個變更登記與股權轉讓合同的成立沒有聯(lián)系，也不會發(fā)生什么影響。我國《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。比如中外合資企業(yè)的股權轉讓合同必須經(jīng)過原批準機關的批準，未經(jīng)批準的，股權轉讓合同不發(fā)生效力。這里面牽涉到股權變更問題，其實股東未辦理變更登記是不影響股權轉讓合同的效力的，因為股權轉讓是當事人的一種自治結果，是當事人自己愿意的。而對于變更登記，則主要是對于權利的轉移來說的。

總之，有限責任公司的股權轉讓問題是受到很多限制的，公司法對其有所規(guī)定，公司章程根據(jù)公司的實際情況，又做了比較細化的補充，很多規(guī)定對股東轉讓股權來說是更高限制。一般情況下，這些限制是為了加緊股東間的關系，是為了讓公司向著更有利的方向發(fā)展。

【參考文獻】

[1]解學智.國外稅制概覽：公司所得稅[M].中國財政經(jīng)濟出版社，2003。

[2]甘培忠著：《論有限責任公司股東的退股權》發(fā)表于《學術探索》2002年第5期。

篇2

一、引言

期權理論產生于本世紀70年代，在此之前，人們對于評價企業(yè)所持有的選擇權，即經(jīng)營靈活性的價值，幾乎無能為力，一般僅在進行企業(yè)投資評價時從定性的角度加以調整。隨著Black和Scholes（1973）的開創(chuàng)性工作，理論界和實業(yè)界逐步將金融期權的思想和方法運用到企業(yè)經(jīng)營中來，開創(chuàng)了一項新的研究領域——實物期權，從而為具有經(jīng)營靈活性的企業(yè)準確地進行價值評估提供一種全新的解決方案。Trigeorgis（1991）提出企業(yè)擴展的戰(zhàn)略投資價值（ENPV）包含現(xiàn)金流折現(xiàn)價值（NPV）和期權衡量的靈活性價值(OptionValue)兩種方法：

ENPV=NPV（股權自由現(xiàn)金流價值）+OptionValue（靈活性價值）（1）

二、二叉樹期權定價模型

Cox、Ross、Rubinstein（1979）用復制組合和風險中性的方法，推導出二叉樹期權定價模型。二叉樹模型根據(jù)基礎資產價值的波動情況，確定基礎資產價值在單位時間上升、下降的幅度，建立相應的基礎資產價值變化樹形圖，最后通過樹圖倒推，計算期權的價值。

二叉樹模型可以通過設定單位時間的長度來調節(jié)其計算的精確程度，單位時間越短，計算的精確度越高。

三、公司背景、假設和變量設置

1994年3月，香港長江實業(yè)電信在歐洲建立品牌子公司，Orange，提供數(shù)字個人通訊網(wǎng)絡和移動通訊服務，享有移動電話和固定電話兩者相結合的優(yōu)勢。1996年，該公司先后在倫敦股票交易所、巴黎股票交易所和美國NASDAQ上市。

1、公司的轉讓歷史

1999年11月，李嘉誠把其所持orange公司44.8％股份賣給MannesmannAG，包含MannesmannAG交換股份在內的交易價格為1,130億港元（按照7.8港元/1美元的匯率計算，折合為144.87億美元），同時長江實業(yè)集團持有MannesmannAG10.2％的股份，成為MannesmannAG的第一大股東。2000年，Vodafone公司兼并了MannesmannAG公司，但是由于觸犯《反托拉斯法案》，不得不賣出Orange公司?，F(xiàn)在，法國電信擁有Orange公司85％的股權，另15％的股權于2001年2月13號同時在倫敦股票交易所和EuroNextParis公開上市。當時，Orange公司已擁有英國的3G牌照，可以為移動手機用戶提供更高技術的數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)服務。法國電信希望以此為先導，收購歐洲大陸其他國家的3G牌照，以便和對手更有效的競爭。至今，Orange已經(jīng)擁有英國、法國、挪威、德國、澳大利亞、瑞士、瑞典、普魯士、比利時、德國、盧森堡等國的3G牌照，成為世界主要的電信服務提供商之一。

毫無疑問，Orange公司擁有穩(wěn)定的客戶、巨大的市場和未來成長空間，賦予其所有者在未來擴張、收縮和放棄對該領域的經(jīng)營的權利。其企業(yè)價值中含有的主要期權包括：未來擴張業(yè)務的期權、減少業(yè)務的收縮期權和推出該領域的放棄期權。下文只考慮Orange公司所含有的其中最為重要的兩種期權：簡單擴張期權和放棄期權。并結合現(xiàn)金流折現(xiàn)模型，估計Orange公司的價值。

2、基本假設

為了計算公司股權自由現(xiàn)金流和期權價值，假定公司遵循以下假設：

首先，假設Orange公司擴張的規(guī)模經(jīng)濟效益不變。由于通訊數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)服務的市場成長很快，假使Orange公司擴張一倍，它所面臨的上游產品供給和市場需求也會同步增長，對各項費用、成本、折舊按擴張比例同比增長。

其次，因為Orange公司有良好的信譽和品牌，假設非股權方式的融資額度可以無限增長，Orange公司每年以負債融資來抵消資本性支出和營運資本追加額。債務利息按照1996-1998年的平均增長水平增長，增長率為41.46%；債務本金償還增長率約略為100％。

第三，鑒于Orange公司是新建高科技企業(yè)，市場前景廣闊，而且已經(jīng)有很好的品牌和發(fā)展基礎，因此預計該公司未來5年內保持高速增長，從第6年開始穩(wěn)定增長。根據(jù)該公司會計報表，1994-1998年的五年平均銷售遞增幅度約為58％，設定這一增長幅度為未來5年（1999-2003）的增長幅度。在穩(wěn)定增長階段的增長率為每年3%，基本上是和歐洲國民收入同步增長。

第四，由于Orange公司是跨國企業(yè)，其在不同國家的分支機構的所得稅率不同，需要估計其稅收的真實負擔率。根據(jù)Orange公司1999-2001年的合并會計報表，三年的平均稅收負擔為23.2%，假設這一稅率為未來稅收負擔率，并且從1999年開始公司需要真實交納稅收。

3、變量設置

針對實物期權定價過程中涉及的各個參數(shù)，下文是對參數(shù)設置的主要假設和計算方法。

（1）投資成本。投資成本是擴大公司規(guī)模時投入的資金。根據(jù)Orange公司1998年的資產負債表，公司的股權投資數(shù)為$894,900,000，這是Orange公司所含擴張（一倍）期權的執(zhí)行價格。

（2）回收價值?；厥諆r值是當公司所有者放棄公司的股權的時候得到的價值。不妨設公司的回收價值就是公司的初始投資額，按照1998年公司資產負債表，公司的股權投資額為$894,900,000。

（3）公司股權價值的不確定性。選取Orange公司2002年全年股票交易數(shù)據(jù)計算公司股價的波動率，并以此代表公司價值的波動性。如果觀察股票價格的時間間隔固定，可以用樣本標準差公式計算股票價格的波動率。

在此，假設Orange公司股票的32個交易日在一年內是等間隔分布的，按照以交易天數(shù)計算波動率的原則，一年的交易天數(shù)為252天。

則可以計算出該公司股票價格的年年波動率為0.5445。

（4）決策可延遲的時間。假設決策可以延遲的時間為8年，也就是期權的行權期有8年；并且Orange公司所含有的期權都為美式期權。

（5）無風險利率。文中采用1999年英國七年期政府債券月平均利率，為：5.743%。

四、公司的股權自由現(xiàn)金流價值

公司股權價值由兩部分組成：一是超常增長時期中每年FCFE的現(xiàn)值，二是超常增長時期結束時期末價值的現(xiàn)值。即：股權資本價值＝高速增長階段FCFE的現(xiàn)值＋期末價值的現(xiàn)值。公式表示如下：

其中：FCFEt是第t年的股權自由現(xiàn)金流（FreeCashFlowofEquity）；

Pn是高速增長階段期末的公司股權價值：

Gn是第二階段穩(wěn)定增長階段的增長率，則gn＝3%；rn是穩(wěn)定增長階段內股權投資者的要求收益率；

t是預期股權收益率，根據(jù)CAPM模型：

β是公司的β系數(shù)，其中μi，μm分別表示兩個交易日間的Orange公司的股票收益率和市場指數(shù)收益率，rm是市場收益率。

β根據(jù)Orange公司股價和與之對應交易日的英國金融時報100指數(shù)（FTSEINDEX）計算可得β＝1.7421。根據(jù)FTSEINDEX1998年的數(shù)據(jù)，在1998年的收益率為。計算可得rm＝13.27%。同時假設在穩(wěn)定增長階段內股權投資者要求的收益率等于Orange公司的預期股權收益率，即r＝r＝18.856%。

綜上所述，計算Orange公司股權現(xiàn)值的參數(shù)和結果如下表所示：

計算可得，公司的股權自由現(xiàn)金流的現(xiàn)值為$22,504,009,000。

五、期權價值分析

本文將計算Orange公司所含的兩種期權的價值：擴張一倍的期權價值和放棄股權的期權價值。

根據(jù)前面的變量假設和現(xiàn)金流分析，實物期權定價所用的各參數(shù)值如下：

如果不考慮其他市場、政策等因素意外變動的影響，僅僅涉及Orange公司在股權轉讓前所承擔的風險，采用二叉樹分析模型，Orange公司所含的期權價值：擴張（一倍）期權價值為$22,217,712,000，放棄期權價值為$4,368,000。所以，Orange公司所含的擴張（一倍）期權和放棄期權的總價值為：$22,222,080,000。

六、結論

根據(jù)傳統(tǒng)的現(xiàn)金流折現(xiàn)法，公司股權現(xiàn)金流得折現(xiàn)值為$22,504,009,000，長江實業(yè)集團轉讓的Orange公司股權的44.8%，折合為$10,081,796,032，小于長江實業(yè)集團股權轉讓的交易價格144.87億美元。

按照公式，Orange公司股權的價值等于公司股權自由現(xiàn)金流折現(xiàn)值和公司所含期權價值之和，總計為$44,726,089,000，則Orange公司的44.8%的股權價值為$20,073,287,872，大于長江實業(yè)集團股權轉讓的實際交易價格。

可見，在該股權轉讓交易的定價，不僅考慮到該公司的實際現(xiàn)值，而且在一定程度上考慮到該公司未來的增長機會和發(fā)展空間。而這種增長的靈活性所帶來的價值，在傳統(tǒng)的現(xiàn)金流折現(xiàn)模型中不能體現(xiàn)出來，只有結合實物期權方法才能給出合理的定價。

參考文獻：

篇3

1.1設定管理業(yè)務目標。A公司業(yè)務的基本狀況，設定長期股權管理目標：目標一：保證長期股權賬面價值的真實完整，準確無誤，及時收取回報。目標二：建立完整科學的投資方案，并及時跟蹤。目標三：股權投資、股權轉讓要符合國家相應的法律法規(guī)以及企業(yè)內部的規(guī)章制度。目標四：確保項目建議書和可行性研究報告內容的真實可靠，支持投資可行性方案的理由要充分、恰當。目標五：明確投資處理方式和程序，保證投資處理有關文件、憑證的真實有效。2.2設定長期股權投資管理財務目標。目標一：保證長期股權項目價值的完整性，真實性和準確性。目標二：投資回報的及時收取。

2.長期股權管理環(huán)節(jié)的設置。

A公司根據(jù)長期股權項目特點和要求，對股權投資項目運營管理設置了四個環(huán)節(jié)，包括：項目的初步評價和決策、談判、股權的管理、股權的退出以及股權評價，其中股權的管理、退出和評價是后續(xù)進行的工作。

3.長期股權管理流程設計。

針對長期股權業(yè)務特點，A公司對投資業(yè)務分成了三個階段：調查階段，主要項目搜集、初步調研、立項會、盡職調查、部門審查幾方面內容；交易階段，主要有交易談判、投委會、中介調查、董事會、交易執(zhí)行等幾方面內容；退出階段有后期管理、董事會審核、退出執(zhí)行等幾方面內容。

4.管理組織特點。

A公司根據(jù)企業(yè)的特點，設立了比較完善的組織結構，突出公司的資產管理要求與職責。公司設一個總經(jīng)理，一個財務總監(jiān)和三名副經(jīng)理。具體組織結構如下圖所示：其中，財務總監(jiān)對財務部門進行管理，對A公司的長期股權管理有非常重要的作用。4.1財務部。財務部的主要職責有：①遵守國家的法律法規(guī)，在國家政策允許的前提下對政策充分利用；②按照會計準則正確設立賬目和科目；③建立健全的會計崗位責任制；④加強對子公司的監(jiān)管；⑤行使融資管理的職能，對子公司的賬目負責。在公司進行長期股權投資時，對于出資項目要根據(jù)國家的相關法律法規(guī)進行審批，管理相應的程序，落實資金。針對于績效較差、資不抵債的子公司應當報告給總經(jīng)理，并提出相關處理意見。4.2控制部：控制部的主要職責有：①負責新項目（含產品開發(fā)、投資）經(jīng)濟性測算；②負責公司年度經(jīng)營預算；③負責公司全過程成本控制；④負責公司商品收益管理；⑤負責公司中長期滾動規(guī)劃及年度實施計劃編制。在公司投資時各級管理部門要進行相應的監(jiān)管工作，對公司股權的可行性進行分析，提出可行性分析報告，檢驗公司的投資是否合法合規(guī)，為后期公司的股權收益負責。另外還要加強對子公司績效評價。

二、長期股權投資中存在的風險和相應的控制手段

長期股權的投資擁有著高風險高收益的特點，這就使得相應的投資風險也是巨大的。對此，企業(yè)應該做好充分的準備來面對這些風險，從而避免風險為企業(yè)自身帶來的巨大傷害。從宏觀上來看，這些風險主要是由于一些外部環(huán)境的變化和內部的控制因素共同影響并引起的。對于前者的控制來說，這種因素已經(jīng)超出了企業(yè)自身所能承受的范圍，因此往往很難對其進行預測；而后一因素，企業(yè)可以通過采用相應的手段來進行控制和規(guī)避。下文便結合A公司就一些在長期股權的投資中較為常見的幾種風險進行介紹：A公司發(fā)展長期股權是為了壯大公司的實力，但同時這也意味著風險的提高。

1.流動性風險。

對A公司的財務狀況分析可以看出，從2010年開始，A公司的資金流動率就有所下降，這就意味著公司的資金得不到保障，可能會出現(xiàn)資金的短缺狀況，債務償還的能力下降。這種流動性下降的情況就是A公司近年來不斷加強長期股權投資所造成的。

2.多元化經(jīng)營風險。

近年來A公司轉變了經(jīng)營戰(zhàn)略，加大對長期股權的投資，實行多元化經(jīng)營的戰(zhàn)略，但是近幾年股權收益的狀況卻不是十分樂觀，股權收益率不斷的下降。究其原因實行多元化的類型是不是適合A公司發(fā)展，如不適合A公司的具體情況必然會阻礙A公司的長期發(fā)展戰(zhàn)略。這是一個值得考慮的問題。

3.投資結構風險。

A公司雖然涉足領域很多，但是投資的結構比較單一。仍然集中在汽車領域，這也沒有能夠達到公司董事會制定的多元化經(jīng)營的目標。這種情況歸根結底還是管理模式的問題。A公司在進行長期股權投資時，可以靈活的調動公司資源，采用適當?shù)捏w制規(guī)避公司可能遇到的風險。A公司，很重視框架的管理模式創(chuàng)新，為了加強企業(yè)股權投資的管理力度，A公司在原有的“直線職能制”的基礎上進行了創(chuàng)新，引入矩陣式的管理模型進行補充，并根據(jù)企業(yè)的實際情況進行改革和調整。這一模式提高了公司的績效，增加了公司對子公司的管理，有效的規(guī)避了風險。A公司的長期股權投資取得了不錯的成績，對其他擁有眾多子公司的企業(yè)有借鑒意義。

篇4

一、我國上市公司股權融資偏好負效應分析

經(jīng)過十余年的發(fā)展壯大，我國證券市場已成為我國企業(yè)籌集資金的重要場所。2007年全年共有190余家上市公司實現(xiàn)再融資，其中增發(fā)融資3025.91億元，配股融資232.54億元，創(chuàng)下了滬深股市的歷史最高記錄。權益融資在一定程度上緩解了企業(yè)自有資金不足等問題,降低了企業(yè)的資產負債率,為企業(yè)轉化經(jīng)營機制提供了條件。但是很多上市公司在資產負債率相當?shù)偷那闆r下,仍然不放棄股權融資機會甚至還積極爭取，致使我國上市公司的融資順序實務與傳統(tǒng)的融資理論相背離，股權融資偏好的負效應日益顯現(xiàn)。

1.融資結構改變與企業(yè)持續(xù)盈利能力增長失衡

企業(yè)盈利可持續(xù)增長是實施股權融資的基本保障。在企業(yè)內外環(huán)境欠佳的情況下，過度的股權融資必然導致資本使用效率下滑，影響企業(yè)盈利能力，不符合上市公司股東利益最大化的要求。據(jù)中國上市公司市值管理研究中心統(tǒng)計，從2000年進行配股的93家上市公司看，其加權凈資產收益率在配股當年為15.31%，到2006年下滑到9.42%。這說明，上市公司通過配股資金投資的項目并沒有給其帶來預期的高回報率，反而降低了其資產的整體收益率水平，進而對其持續(xù)盈利能力帶來不利影響。

2.盲目的股權融資增大了盲目投資傾向及資金鏈斷裂可能性

上市公司經(jīng)營決策者在融資決策時由于很少考慮到成本，因此產生強烈股權融資偏好。這種偏好不但表現(xiàn)在經(jīng)營者在融資時首先選擇股權融資，還表現(xiàn)在即使沒有融資需要時，只是符合股權融資條件，大都選擇進行股權融資。許多上市公司沒有對項目的可行性進行認真研究，只是為了“圈錢”而拼湊項目，導致盲目投資的傾向，加速資金鏈斷裂可能性。

3.挫傷投資者的信心，影響證券市場健康發(fā)展

上市公司股權融資與股票市場及股票供求關系有著聯(lián)系。過度、過亂的股權融資會導致投資者對上市公司“圈錢”的反感，從而引發(fā)股票市場的狂跌，降低了公司的市場信用，影響證券市場的健康發(fā)展。

二、我國上市公司股權融資偏好的成因分析

1.我國特殊融資環(huán)境導致股權融資偏好

從宏觀環(huán)境分析，一方面投資的高增長是推動我國經(jīng)濟增長的主要動力，從而很多上市公司都有一種資金饑渴癥；另一方面，我國資本市場發(fā)展不完善使得債券融資渠道狹窄難以融資。從微環(huán)境來分析，由于追求盈利最大化，為降低融資直接成本的支付，致使部分上市公司錯誤地偏重股權融資。

2.股權融資成本偏低

外股權融資成本主要由股息及交易費用構成。而在我國，上市公司股利政策的實際情況是，相當多的公司長年不分紅或者象征性分紅，股票分紅的股利支出極低，因此股利支出并不構成太大的成本。而實際上的企業(yè)債券或銀行借款的最低單位成本均大于股權融資成本。股權融資實際成本的相對偏低是股權融資偏好的重要動因。

3.股權融資的“軟約束”偏強

在我國現(xiàn)有資本市場情況下，由于我國相關部門對于股利的政策和規(guī)定的缺陷及不合理，相對于債務融資而言，股權融資的約束是一種軟約束，股權融資的成本是一種軟成本。不同的約束強度會形成不同的偏好，股權融資偏好就是低融資成本驅動的股權對債權的替代。

4.公司治理結構不完善

長期以來一直存在由于以股權高度集中于國家的特征。這種不合理的股權結構形成了由于國家股、國有法人股比重過大而導致的內部人控制現(xiàn)象這種現(xiàn)象表現(xiàn)為企業(yè)權利制衡機制的缺乏，使得企業(yè)籌資計劃完全能夠按照內部控制人的意愿得以執(zhí)行，這是造成企業(yè)股權融資偏好的制度原因，也是企業(yè)惡意上市圈錢行為的內在根源。

三、構建合理融資結構對策研究

1.加強制度建設，規(guī)范上市融資行為

一方面根據(jù)資本市場的發(fā)展規(guī)律和市場規(guī)則強化證券監(jiān)管機構對上市公司股權融資的相關制度建設，實行真正意義上的核準制，減少和防范上市公司為達到股權融資目的而進行認為操作；另一方面加大對上市公司募股資金投資項目和效益的審核，完善信息披露制度和監(jiān)控機制，規(guī)范上市公司的再融資行為。

2.發(fā)展企業(yè)債券流通市場，促進債務結構的優(yōu)化

我國債券市場與西方國家相比較弱，主要表現(xiàn)在輕視企業(yè)債券的發(fā)行，對企業(yè)債券發(fā)行約束條件較多，目前的企業(yè)債券品種單一等。有關部門應盡快規(guī)范債券發(fā)行相關制度，應增加債券品種，同時應逐步推進債券衍生品種市場的發(fā)展，以適應不同企業(yè)對不同融資方式的需求。

3.樹立正確的融資觀念，完善企業(yè)融資結構

公司管理層樹立正確合理的融資觀念，根據(jù)企業(yè)發(fā)展的需要構建合理的融資結構，強化內部融資，以降低融資風險增強企業(yè)經(jīng)營的自主性。同時應規(guī)范上市公司的利潤分配和利潤留存制度,使上市公司積極進行內部資本的擴張,增強自身的實力。

4.加強與完善內部治理機制

在我國目前市場體系還不盡完善的情況下，需要做的是解決人的問題，選擇合理有效的公司治理結構，建立有效的公司激勵和約束機制，實行經(jīng)營者人力資本產權制度變革。建立經(jīng)營者人力資本產權結構的績效評價機制，實現(xiàn)經(jīng)營者人力資本的流動和定價。與此同時，還應該加強的是對經(jīng)營者經(jīng)營運作行為進行必要的監(jiān)督，提高財務管理的透明度，促使其形成持續(xù)的較強的內部約束和激勵機制。

參考文獻：

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引言

股權是投資者因投資公司成為股東而擁有的權利和義務的總和。股東投資后，對其投資財產喪失了直接管理支配權。如何保護股東的利益，處理好公司與股東之間及大小股東之間的關系，不僅直接關系到股東個人的切身利益，而且關系到公司制度本身的存廢，并進一步波及公司的勞動者、經(jīng)營者、消費者，債權人乃至整個社會的利益。本文將從股權性質出發(fā)，理清公司與股東，大小股東之間的關系，并在現(xiàn)有《公司法》的基礎上提出改進建議。

一、股權的性質

股權性質是當今法學界熱衷討論的問題之一，同時也是公司法研究要解決的問題之一。股權性質的明確，就股權保護這一方面來說，決定股權受保護的程度，及為保護股權而對某些權利的限制范圍和程度。下面筆者引用學術者的幾種觀點，來談談筆者對股權的看法。

1.贊成股權是一種債權說的學者認為：進入20世紀以來，股份公司的所有權和經(jīng)營權已徹底分離，大公司已變?yōu)橛伞敖?jīng)營者控制”，股東無意介入企業(yè)的決策和經(jīng)營管理，只關心股息和紅利。公司也不再受股東左右，對公司財產進行直接占有，使用，收益和處分，成為唯一的主體；我國《公司法》第四條第二款規(guī)定，公司享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，承擔民事責任，而根據(jù)所有權“一物一權原則”，說明股東對投資財產喪失了所有權；股東參與分紅和轉讓股票，也不能認為在行使所有權的收益和處分權益，股份財產的全部收益，首先是歸公司法人獨立享有，只有當公司完成了稅收，償還了債務和進行各項提留后才根據(jù)盈虧狀況決定是否滿足股東的股利分配請求權，而且股東轉讓股票的行為顯然不是對企業(yè)財產物質形態(tài)的處分，因股票的轉讓并不影響公司財產完整性和公司法人對整體財產的獨立支配。

針對債權說，筆者認為，債權說中沒法解釋股權權能中管理參與權的合理性，債權除純粹的財產關系外，對債務對象絕對沒有干預的權利；債的履行和股權的實現(xiàn)也有明顯的差異，債的履行是債務人履行債務，履行后其權利即告結束，而股權的實現(xiàn)是通過股票轉讓或者分配股息和紅利的方式完成的，在股權實現(xiàn)后，其權利并沒有消失。

2.持股權是所有權的學者認為，“股東權的性質屬于物權中的所有權，是股東對其投入公司享有的支配權，股東權所有權性質可進一步定性為財產所有權中的按份共有，公司財產屬于全部股東按份共有，各個股東都是公司財產的按份共有人，各自按照自己的份額對公司財產享有的所有權，持此一觀點的人同時也指出，作為所有權性質的股東權與民法中典型的所有權相比有自己的特點，股東權是傳統(tǒng)所有權的變態(tài)。因此傳統(tǒng)典型所有權稱為常態(tài)所有權，股東權稱為變態(tài)所有權，區(qū)別在于傳統(tǒng)所有權中所有人對物的直接支配權，在股東權中表現(xiàn)為間接支配權，即股東權授權董事會對財產行使權利，是所有權權能與所有權的分離；傳統(tǒng)所有權的客體為有形物，股東權的客體為股票?！?/p>

筆者認為，在所有權特征中，所有權為完全物權，即它是一種總括的、全面的，一般的支配權，全部囊括了占有、使用、收益、處分四項權能，除法律限制外，不受任何他人單方面的限制，有充分的自由。股權顯然沒有這一特性，它對物質形態(tài)的財產，甚至對價值形態(tài)的表現(xiàn)形式股票的收益和處分都不是完全自由的。

3.持股權是社員權的學者這樣描述這種權利，股東投資于公司后，享有的權利不僅在于經(jīng)濟利益而且包括對公司經(jīng)營，財務等方面的參與管理，它有如下特征：

首先，股東以自己的財產投資于公司，這是一種新型的財產運作方式，其對現(xiàn)代商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的意義和作用已為國外市場經(jīng)濟發(fā)展歷史所證明，已為我國的經(jīng)濟體制改革所證明。對于這種方式，傳統(tǒng)的私法制度已難以適應，必須發(fā)展新的學說和觀念。從最基本的角度說，股東出資后對公司財產必定享有某種權利，這種權利首先表現(xiàn)在經(jīng)濟利益方面，這是股東之所以出資的目的所在，其次表現(xiàn)在為實現(xiàn)上述經(jīng)濟利益的權利而對公司經(jīng)營，財務等方面的參與，這是由公司的資合性所決定的，股東出資構成公司的物質基礎和法律人格基礎，股東基于出資而參與公司的經(jīng)營管理，對公司經(jīng)營管理表達意見與關心乃自然之事，應有這權，而這種即包含財產權又包含管理權的新型權利類型在傳統(tǒng)私法中是找不到的。因此，創(chuàng)立一種新的權利便成為現(xiàn)代私法的歷史任務，這便是社員權產生的背景。

其次，社員權不同傳統(tǒng)私法中的財產權即純粹的物權或債權，又不同于傳統(tǒng)私法中的人身權，即純粹的人格權或身份權。社員權謂之權利，其實更像一種資格或權限，誠如學者指出的那樣：“社員權是團體中的成員依其所在團體中的地位而產生的具有利益內容的權限?！钡鐔T權已經(jīng)不是那種僅表現(xiàn)為某種法律上的資格而與權限人利益無關的權限，恰恰相反，利益追求已成為權限人最大關懷，換言之，社員權有法律資格之外觀而具有法律利益之實質，其本質屬性乃為新型之私法權利，而這種權利是與法律主體的財產權、人身權、知識產權，并列的類型。

筆者認為，社員權在法律上還沒有明確的涵義，在社員權本身的性質尚需從法律上明確的情況下，是不可能用其來說明其它權利的屬性，即使按照社員權說學者的闡釋，社員權是一種綜合性的，包括人格權、財產權、管理權等多種內容的資格權，但這也沒有揭示該權利的真正內涵。

4.我國《公司法》第四條第一款規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者的權利”。這已經(jīng)明確了股東的財產權和管理參與權，但這只揭示了股權的兩個權能，其性質屬性需進一步研究，下面我們從股權的權能出發(fā)，進一步探討股權的性質。

（一）股權中財產權的特殊性。股份財產與其它財產相比較，有其特殊性。首先，股份財產是不脫離生產經(jīng)營過程的財產，或者說它處于運動過程中的財產，由于企業(yè)生產經(jīng)營的主要目標是盈利的最大化。因此股份財產至少在觀念上是被當作可以增值的財產看待的，其次，股份財產對股權關系不同主體所體現(xiàn)的性質是不同的。對股東而言，股份財產是通過股票形式所體現(xiàn)出來的價值形態(tài)財產。如同其它有價證券所體現(xiàn)的財產一樣，它并不直接對應于某一特定實物，盡管股東可以任意支配和處置股票這一有價證券（或說價值形態(tài)財產），但卻不能因此任意支配和處置公司的實物形態(tài)財產；對公司而言，股份財產是公司財產的組成部分并直接體現(xiàn)為實物形態(tài)，公司作為法人可以對實物財產自由支配和處置，但在公司存續(xù)期間內不能從實物形態(tài)上按照股份進行量的分配。

（二）股權中財產權與管理參與權的關系。其中，財產權處于核心地位，是股東投資目的，也是管理參與權真正行使的目的，管理參與權是保障股東實現(xiàn)財產權的必要途徑。在股權的這兩個權能中，財產權在任何時候都是不可剝奪的，也不論大小股東，在財產權上是絕對平等的；管理參與權是基于投資份額取得，每一份額是平等的，但對于大小不同股東，其權利大小是不同的?；诠芾韰⑴c權是保障財產權的手段，財產權又是不可侵犯的，在管理參與權與其他股東財產權發(fā)生沖突時，管理參與權是可以限制的。

綜上所述，我們這樣表述股權的特征：股權基于投資而取得；股權的權利主體包括自然人、法人和特殊形態(tài)出資主體的國家，任何類型的民事主體都能成為公司的股東；客體表現(xiàn)為財產利益和對公司經(jīng)營管理事務的參與利益；股權的行使具有間接性，它由股東組成的股東大會作為最高權力機構間接管理公司；股權行使的實質是實現(xiàn)其財產利益，在為實現(xiàn)其財產利益時，可以行使管理參與權，但不能因此侵犯其他股東的財產權。

二、股權的內容

根據(jù)我國《公司法》，股權包括以下內容，在財產權方面有股利分配請求權，股份轉讓權，剩余財產分配請求權；在管理參與權方面有股東大會召集請求權、出席、表決權、查閱權、建議權、質詢權，請求法院確認股東大會和董事會決議違反法律、行政法規(guī)無效權，就股權的內容來說，現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定已經(jīng)很完善了，然而我們仔細分析這些權利，發(fā)現(xiàn)股權內容中仍存在一些缺陷。

（一）股東大會召集請求權?！豆痉ā返?04條第3項規(guī)定：“持有公司股份10%以上的股東請求時?！惫蓶|大會每年召開1次年會，碰特殊情形應當在2個月內召開臨時股東大會當有持10%以上股份的股東請求召開股東大會，股東大會的程序啟動。從字面上看，好像只要有10%以上股份的股東，都可以自由地提請召集股東大會。然而，《公司法》第105條又規(guī)定，股東大會會議由董事會依照本法規(guī)定負責召集，由董事長主持。也就是說，持10%以上股份的股東并不能直接召集股東大會，而僅僅是有權請求董事會要求召集股東大會，至于董事會在接到持10%以上股份股東請求時，如在2個月內不召集，《公司法》并沒有規(guī)定相應的補救措施。

（二）出席、表決權。出席表決權是指股東有出席股東大會并就某一事項有同意或不同意的權利。我國《公司法》第106條規(guī)定“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權”。出席股東大會是股東固有的權利，這項權利的行使是以董事會的召集為前提的，在沒有董事會的召集，股東是不清楚股東大會何時何地召開，而“股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的半數(shù)以上通過”。而且法律條文并未明確規(guī)定占多少比例的股份出席股東大會才能召開，這就給召集股東大會的股東留有余地，在侵犯了其它股東出席權的情況下，股東大會同樣可以作出有效的決議，其補救措施第111條“股東大會、董事會的決議違反法律，行政法規(guī)，侵犯股東合法權益，股東有權向人民法院提起要求停止違法行為和侵害行為的訴訟”。這里是有前提的，如股東大會董事會的決議不違法律、反行政法，也不直接侵害股東合法權益，但侵害公司整體利益此補救措施就顯得蒼白無力了。

“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權”好像任何一股東都是平等的，但從現(xiàn)實情況看，每一股東所持有的股份并不相同，占有絕對優(yōu)勢的股東就會濫用這種優(yōu)勢，而光明地合法地侵犯其它股東的權益。在公司法的私法領域內，采取任何措施都不能真正地限制到優(yōu)勢股東的優(yōu)勢，如何合法合理地保護劣勢股東的利益，已成為當今學者研究的重點。

（三）查閱權、建議權、質詢權。我國《公司法》集中在第110條統(tǒng)一規(guī)定了這些權利“股東有權查閱公司章程，股東大會會議記錄和財務會計報告，對公司經(jīng)營提出建議或者質詢。”查閱的對象僅限于公司章程，股東大會記錄和財務會議報告，而不涉及股東名冊及反映公司真實的財產與經(jīng)濟狀況的其它重要信息的載體（如董事會記錄，作為財務會計報告制作來源的原始材料）這無疑削弱了股東查閱權的存在價值；建議權如同虛設，股東向何人提起建議，其建議又如何處理，都沒有明確的規(guī)定。

就質詢權而言，質詢是一件非常嚴肅的事情，質詢的主體為哪些，誰又是答詢義務人，質詢的場所，質詢的范圍，都應該在相關法規(guī)有相應的規(guī)定，而我國目前的法律法規(guī)，并沒有明確的規(guī)定，質詢權根本不具有實際操作性。

（四）訴訟權。從法律關系來看，公司負載了股東與股東，股東與公司，公司與董事，股東與董事等諸種法律關系，通常情況下，訴訟由受害的一方提起，加害的一方作為被告，兩者依照法定的程序展示沖突，法律關系簡單明了，訴訟的結果也不涉及到其它主體，如股東本身的利益受到侵害。在《公司法》中規(guī)定：“股東會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)、侵犯股東的合法權益的，股東有權向人民法院提起停止違法行為和侵害行為的訴訟”。當公司作為一個在法律上享有獨立地位的組織，其權利受到侵害，而管理層作出不處理行為時，股東是否有權提訟，在我國法律、法規(guī)中仍是空白。（五）股利分配請求權。我國《公司法》第177條第4款規(guī)定“公司彌補虧損和提取公積金，法定公益金后所余利潤，有限責任公司按照股東出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配?！边@是對股利分配請求權的明確規(guī)定，但我們同時注意到，分配股利的前提是公司彌補虧損和提取公積金，法定公益金后的所余利潤。在這剩余利潤中，第177條第3款規(guī)定，“經(jīng)股東會議，可以提取任意公積金?！边@任意公積金的提取是可以通過股東大會決議決定的，其提取的比例都是任意的。這樣，占優(yōu)勢的控股大股東完全能夠按自己意愿提出任意公積金。

從股利分配請求權的操作規(guī)定來看，現(xiàn)在的法律法規(guī)中仍然是空白。股利分配請求權，從一般意義上理解，任何股東都有請求分配股利的權利。然而，客觀情況是，股利分配都是由股東大會決定的，而實際上在第103條第七項，審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；第112條第五項，制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案。也就說，股利分配在股東大會上本就是股東大會的一項職權，根本無所謂股東行使股利分配請求權。

（六）股份轉讓權。股份轉讓是指股份有限公司的股份持有人依法定程序出讓給他，使他人因此取得股份并成為公司股東的行為。股權的轉讓，實際上是財產權的一種實現(xiàn)方式。它應當堅持自由轉讓的原則，在大多數(shù)情況下是不受限制的，我國《公司法》第144條規(guī)定“股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易場所進行”這是對股權轉讓場所的規(guī)定，對股東來說是否轉讓，轉讓給何人都體現(xiàn)了股東的意思自治。

三、法律制度的完善

從股權內容里，我們分析發(fā)現(xiàn)，股東的權利得不到實現(xiàn)很大程度是由于我國法律法規(guī)規(guī)定的概括性，特別是在程序操作方面，僅僅有零星的規(guī)定；小股東的權利得不到切實的保障，大股東能隨時利用其控股優(yōu)勢侵害小股東的權利，因此對優(yōu)勢股東的限制已顯得非常有必要了；在司法救濟方面，股東的訴權仍不夠完善，在管理參與權被侵害，或公司利益被侵害而間接損害股東利益時，我國還沒有提訟的法律依據(jù)。在上面，我們分析了股權的性質，認為財產權是絕對要保障的，管理參與權在保障其它股東財產權是可以限制的。我們在這里構建以下制度，進一步加強財產權的保護，而對管理參與權特別是優(yōu)勢股東管理參與權進行限制。

（一）完善具體操作程序。我國《公司法》規(guī)定了股東具體的權利，其權利的實現(xiàn)很大程度依賴于程序的保障。在公司內部的私法領域，雖然沒有具體的程序能更好地體現(xiàn)當事人的意思自治，然而并非任何當事人的意思自治會得到尊重。在管理參與權方面，股東大會召集權、建議權、質詢權，每種權利都需要一套相應的法律程序規(guī)定。股東大會召集權，必須明確持10%以上的股東要召集臨時股東大會時，需向哪個部門提出請求，提出后多長時間必須答復，如不答復又可以采取什么補救措施，及責任部門不履行職責的責任，最后可以向法院提訟；建議質詢權必須明確建議質詢權的主體，回復或答詢義務人，建議或質詢在什么時候什么場所提起，特別在質詢時，答詢人沒有給予滿意的答詢或不予答詢所引起的法律后果；在財產權方面、股利分配請求權應該是一種由股東自由支配的權利，個別股東提請股利分配時必須明確其提請的對象，必須多長時間回復，不回復的法律后果，直至最后可以向法院。

（二）構建利害關系股東回避制度。它指股東在處理與自己相關事項時其行使的管理參與權應該回避。我證監(jiān)會在2000年5月18日修訂的《上市公司股東大會規(guī)范意見》確立了關聯(lián)交易股東表決權回避制度。規(guī)范意見第34條規(guī)定“股東大會就關聯(lián)交易表決時，涉及關聯(lián)交易的股東應當回避表決，上述股東所持表決權不應計入出席股東大會有表決權的股份總數(shù)”。這一規(guī)定是對公司法欠缺類似條款的一項有益彌補但規(guī)范意見將表決權回避僅限于關聯(lián)交易，適用范圍過于狹小。其實，像選舉、罷免董事、免除董事或股東的義務和責任都應該包括在利害關系股東回避制度中。

采取利害關系股東回避制度的意義。股東回避是對股東管理參與權的限制以更好地保護其它股東財產權的實現(xiàn)，在目前的法律規(guī)定下，無論大小股東，均按“一股一票”原則享有同等的投票權，而控股的大股東可以利用其表決權的優(yōu)勢在股東大會上作出有損公司利益的合法決議，而且在正常情況下，因控股股東在正當?shù)匦惺棺约旱臋嗬词箵p害的公司利益，其它股東也沒有要求其承擔責任的權利。特別在修改章程，選舉和罷免監(jiān)事，處分少數(shù)股東利益，涉及小股東切身利益時，在控股股東的優(yōu)勢下，小股東仍無法有效表達自己的意愿的。如果采用利害關系股東回避制度，控制股東無法表決與自己相關的事項，其權利得以限制，小股東利益得以保障。

（三）建立類別股東制度。類別股指在公司的股權設置中，存在兩個以上的不同種類，不同權利的股份，如普通股和優(yōu)先股就是兩種不同的類別，建立類別股的實質是限制優(yōu)勢股東的優(yōu)勢，以保護小股東的利益。一項涉及類別股東的權益議案，一般要獲得類別股東絕大多數(shù)同意才能通過，如根據(jù)香港公司條例的規(guī)定，只有獲得持該類別面值總額的四分之三以上的絕大多數(shù)同意或該類別股東經(jīng)分別類別會議的特別批準，才能通過決議。這樣，少數(shù)股東就能夠為自身的利益對抗大股東的不公正表決。

類別股東大會在我國尚未規(guī)定，但實際上已存在有國有股、法人股、個人股或從主體角度劃分的發(fā)起人股和社會公眾股。在法律上不承認類別股東制度的情況下，類別股東的4區(qū)分僅有相互辨別的意義，這種辨別絲毫不影響優(yōu)勢的控股股東，在召開股東大會和行使投票權的絕對優(yōu)勢。如果我們承認并有效地構建了類別股東制度，股東大會的決議特別是涉及到個人的決議事項，可以要求在類別股東會議上也必須通過。這樣，作為持有少數(shù)股份的股東，在構建了類別股東制度的情況下，其在類別股東會議上的表決權加大，其利益也相應的得以維護。

（四）完善股東訴權制度。當公司董事會或公司大股東的行為或決議損害了公司利益或小股東利益時，小股東應享有對侵權人的民事索賠權。我國《公司法》對公司高管人員和公司機關的侵權行為規(guī)定了三種制度；一是第61條“利益歸入權”即當董事經(jīng)理從事了自營或為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動，所得收入應當歸公司所有；二是第63條“職務違法賠償制”，指當董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任；三是第111條“股東訴權”指當股東大會、董事會決議違反行政法法律，侵犯股東的合法權益，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。上述三條規(guī)定存在最大的問題是操作性不強，到底由誰提訟，訴訟的結果又歸誰，法律上都沒有規(guī)定。股東作為間接管理者，其提訟更沒有法律依據(jù)。

為了彌補這一法律缺陷，應當擴大股東的訴權。當公司利益遭到股東或他人侵犯時，一定條件的股東有權直接提訟。股東訴權擴大，必須明確以下問題：

1.原告，公司一旦被提訟肯定會對公司帶來負向影響。所以，股東作為原告必須滿足一定條件。如持有多少比例的股份。我國臺灣地區(qū)公司法第214條規(guī)定，提訟的股東必須是持有公司發(fā)行股份總數(shù)5%以上的股東；在持股時間上也應作出規(guī)定，美國奉行“同時擁有股份原則”，我國臺灣地區(qū)第214條規(guī)定，提訟必須擁有公司股票達一年以上。我們建議有提訟的股東必須持有公司發(fā)行5%以上的股份并持續(xù)持有三個月（此三個月正處于公司被侵權階段）。

2.被告，指曾經(jīng)對公司施加不法侵害的董事、監(jiān)事、大股東、經(jīng)理人及其它人，公司的董事、監(jiān)事、大股東、經(jīng)理人等依法對公司和小股東負有忠誠義務和勤勉義務，他們在管理和運營公司中如有過錯即會對公司造成損失，應向公司賠償責任，這里的被告跟其它訴訟沒有區(qū)別，他們需自費律師費用，向法院提交涉案的事實證據(jù)，提出抗辯，依程序了規(guī)定推進訴訟。

3.訴訟的費用的負擔及訴訟結果的歸屬，面對此問題需要分幾種情況討論：1）原告勝訴，表明公司的合法利益遭到被告的不法侵害，公司的利益將依判決之執(zhí)行而得到恢復，之股東和其它股東從其中間接受惠。作為提訟的股東不能僅僅滿足于公司的利益回復而受益，法院除其接判決補償原告所付費用外，還應該給予報酬，此些款項由彌補公司的賠償中支付。2）原告敗訴，證明其沒有事實的依據(jù)，無論其提起的訴訟是出于善意或惡意，其都需在訴訟費用上自食其苦，并對無端被扯進訴訟事務的被告和公司承擔損害賠償責任，其賠償額以普通訴訟計算。3）和解撤訴，普通案件訴訟在進行中，原告和被告之間可以通過和解方式結束訴訟，此費用和結果由其自行協(xié)議解決，法律不作規(guī)定，但和解必須在法官的參與下進行，以免和解以損害其它股東的利益。

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[12]虞政平，股東有限責任-現(xiàn)代法律基石[M].法律出版社，2001.7。

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關鍵詞：公司僵局;強制收購股權;救濟

一、公司僵局的界定及成因

實踐中，在運營過程中的公司可能會發(fā)生各種問題，公司僵局就是嚴重影響公司正常運轉的困頓。對于公司僵局的界定，在學術界，趙旭東教授比較早地提出了：“所謂的公司僵局是與電腦死機頗為類似的一種現(xiàn)象。電腦死機時，幾乎所有的操作按鍵都完全失靈。公司陷于僵局時，一切決策和管理機制都徹底癱瘓，股東大會或董事會因對方的拒絕參會而無法有效召集，任何一方的提議都不被對方接受和認可，即使能夠舉行會議也無法通過任何議案”[1]。我國人大法工委編著的《公司法釋義》給出的定義是：“因股東間或者公司管理人員的利益沖突和矛盾導致公司的有效運行失靈，股東會或董事會因對方接受和認可，即使能夠舉行會議也無法通過任何議案，公司的一切事物處于一種癱瘓狀態(tài)。”另外，《布萊克法律詞典》等權威的法學詞典，《日本商法典》、《法國民法典》中都有對公司僵局的界定，我國《公司法》第183條“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失”，也被普遍認為是對公司僵局的規(guī)定。

綜合以上觀點，筆者認為公司僵局指的是，因為公司的決策和管理機制的失靈所導致的公司正常經(jīng)營活動陷入持續(xù)停滯的狀態(tài)。其主要表現(xiàn)為：股東會失靈導致的股東(大)會無法正常召集和舉行或者決策無法作出;董事會失靈導致的經(jīng)營管理活動無法正常進行;以及經(jīng)營過程中的各種風險所致的公司無法正常運轉。

公司僵局形成原因是多樣化的。首先，最根本的原因是股東會的議事規(guī)則實行資本多數(shù)決。公司雖然是法人，但是公司畢竟不能自己生成意思，公司意思形成仍然要靠組成它的股東的意志。但現(xiàn)實中，股東的意見不可能完全一致，因此在對公司事務進行決議時，大多數(shù)國家以資本多數(shù)決為一般原則，即由表決權較多的股東的意志代表公司的意思。在我國，有限責任公司股東會重大事項決議要三分之二以上表決權股東通過，其他事項可由公司章程約定表決方式;股份公司股東大會決議要經(jīng)出席會議股東所持表決權的過半數(shù)通過，重大事項要經(jīng)出席會議股東所持表決權三分之二以上通過。這樣雖然替公司尋到了意思形成的方法，但是，不免出現(xiàn)這樣的情形，即當股東內部分裂成幾個派別并且僵持不下時，任何一派的觀點都無法形成多數(shù)意見，則股東會無法作出決議。事實上，這種情況并不罕見。其次，股權結構不當也會造成公司僵局形成?，F(xiàn)實中很多公司的股東各自持有公司一半的股權，并由各自推選了等量的董事進入董事會，當股東的意見相左時，不僅股東會不能做出決議，董事會也無法作出決議。另外，股東或者董事無故離開公司長期失蹤也會使得公司股東會或董事會無法召開而導致公司僵局[2]。

公司僵局嚴重危害公司自身及其股東的利益，在美國等國家法院提供了很多種解決公司僵局的方式，包括公司的強制解散、強制收購股權、任命臨時董事、任命破產管理人或監(jiān)管人等方式。遺憾的是，我國《公司法》只確立了法院強制解散公司的救濟方式。對公司僵局的救濟方式也應當是多樣性的，在這里我們主要探討強制收購股權制度的救濟方式。

二、確立強制收購股權方式的合理性

公司僵局發(fā)生表明股東之間已經(jīng)處于僵持狀態(tài)，這時要期望股東之間通過自行協(xié)商的方式來化解僵局已萬分渺茫，須要通過外部力量的介入，司法方式，即由具有強制力的法院介入則是最優(yōu)方式。我國《公司法》規(guī)定了當通過其他方式不能解決時，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東可以請求人民法院解散公司。這種強制司法解散是法院介入的一種方式。強制司法解散的后果是在市場中掙扎奮斗了數(shù)年的公司將在市場上消失殆盡，不能再為股東積聚財富，不能再為經(jīng)濟運行作出貢獻。如果公司所有的股東都不想繼續(xù)經(jīng)營了，那么解散皆大歡喜，但若是仍有一個股東對公司充滿期待，滿懷經(jīng)營熱情，解散公司則會重創(chuàng)此股東的投資熱情，使其對公司這種企業(yè)形式失去信心，也會給社會整體經(jīng)濟帶來損失。因此，強制司法解散只能作為公司僵局最后的救濟方式，只有當股東窮盡其他方式都不能解決的時候，再不請求解散公司會造成更大的損失的時候，才適用此方式。公司法律制度應立足于盡量挽救一個公司，而不是毀滅一個公司，若是讓想離開的股東妥善退出，想留的股東能繼續(xù)經(jīng)營，則能達到既化解公司僵局又挽救公司之雙重功效。強制收購股權，即法院通過判決的方式強令公司或者一方股東買斷異議股東的股權的方式即旨在此。

三、強制收購股權方式的制度設想

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1、變更會計政策。

股票上市公司的經(jīng)濟業(yè)務比較復雜多樣，其中，有許多種可以選擇的經(jīng)濟業(yè)務的會計政策的一部分，企業(yè)可以通過會計政策的改變來實現(xiàn)股權激勵機制的改變，實現(xiàn)了公司盈余。

2、變更會計估計。

會計變更是指企業(yè)有效利用信息或事務處理不確定性評價的結果，會計經(jīng)濟業(yè)務的一部分本身是不穩(wěn)定的，這就需要管理者做出的存在一定的主觀性，這使得會計評估有效地根據(jù)公司的實際狀況。

3、收入與費用的確認

在企業(yè)的實際運作，將通過收入與費用的變化來調節(jié)利潤，當企業(yè)需要提高利潤的企業(yè)將不在銷售確認條件確認收入的實現(xiàn)將未來收入轉移到這一段。

4、非經(jīng)常性損益

盈余管理的重要手段之一就是非經(jīng)常性損益，在企業(yè)經(jīng)營管理中，常常使用的非經(jīng)常性損益的時間有效性，對企業(yè)內部的虧損進行適當調整，因為它不需要指數(shù)計算ST，P公司盈余扣除非經(jīng)常性損益，因此許多公司使用收益管理的項目，為了避免連續(xù)虧損造成的特殊待遇，暫停上市，甚至退市的風險。?

5關聯(lián)交易。

企業(yè)采用調整脫機模式實施項目的盈余管理，但這種方式很容易檢測，因此公司開始采用關聯(lián)交易進行盈余管理，并按照協(xié)商定價原則，價格取決于需求的變化。

二、上市公司在股權激勵機制下實現(xiàn)盈余的策略

（一）對管理層激勵機制設計的策略。

雖然會計信息中發(fā)揮著重要作用的激勵合同，但我國市場經(jīng)濟制度并非完美無缺。所以結合經(jīng)營者績效評估和其他指標的充分考慮委托人一旦性能指標和市場價值等。

（二）對證券市場運行嚴口監(jiān)管的策略。

市場價值指數(shù)是反應性能的主要途徑，提高股票市場的效率，可以創(chuàng)建激勵制度，良好的外部環(huán)境，因此，我們將嚴格控制上市接近確保質量的同時加強公司上市公司的信息披露，保證同時企業(yè)盈余管理行為的規(guī)范化。

（三）對公司治理結構的策略。

做的順利實施股權激勵制度，加強企業(yè)內部治理結構的建設和加強控股股東的監(jiān)督，除了采取措施，督促上市公司加強內部建設，制定嚴格的管理制度，最后積極構建公司治理文化促進誠信的發(fā)展文化。

（四）對管理者市場層面的策略。

專業(yè)素質的人員、管理者是企業(yè)走向健康發(fā)展道路的關鍵之一，股權激勵制度有效的建立需要高層管理人員的優(yōu)化配置，選擇一個高水平的經(jīng)理，其次，通過市場手段扮演經(jīng)理的激勵和約束的角色建立一個完美的人才競爭機制。

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一、股權轉讓的概念及法律依據(jù)

（一）概念

股權又稱股東權利，是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經(jīng)濟利益并參與公司經(jīng)營管理的權利，主要包括財產權利和管理參與權。股權既是財產權，又是社員權；既是請求權也是支配權。股權轉讓是指有限責任公司或股份有限公司的股東按照法定程序將自己的股份轉讓與其他股東或股東之外的投資人的民事法律行為，同時伴隨股份的一切權利也隨之轉移。

股權的轉讓分為對內和對外兩種形式，對內及公司股東之間的相互轉讓，對此沒有特別的限制；對外轉讓是指向公司股東之外的第三人轉讓其股權，為了確保股東權利及公司的正常運轉，對此《公司法》第七十二條作了相應規(guī)定。

（二）法律規(guī)定

我國《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權?！?/p>

“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權，不購買的，視為同意轉讓。”

“經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權?！?/p>

“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

二、股權轉讓的原則及限制

（一）基本原則

我國《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權?！?/p>

這是我國公司關于股權轉讓自由原則的體現(xiàn)，只有賦予股東股份轉讓權，才能保證公司資產的連續(xù)性和公司的長遠發(fā)展規(guī)劃，對股轉加以限制相對于股權的自由轉讓原則來說只能是例外情況。

股權轉讓的另一原則是概括原則，即股份一旦轉讓，則屬于股東權的權利、義務概由受讓人繼受，這是股權轉讓的題中之義，這意味著股東權的轉讓不能像物權或債權的轉讓那樣，轉讓雙方可以約定僅轉讓物權或債權中的一項或部分權能或權利。

（二）限制

對股權轉讓加以限制主要是出于人合的需要，以及加強公司治理及董事、控制股東忠實地履行義務，反壟斷及保護中小股東利益和國家經(jīng)濟安全及防止國有資產流失的需要。有限責任公司對于股權轉讓的限制分為股權對內轉讓（即股東之間轉讓股權）的限制和股權對外轉讓的限制兩方面。

1.對內轉讓的限制

（1）導致股東人數(shù)為一人的股權轉讓

對于股權對內轉讓可能導致有限公司的股東人數(shù)減少為一人，公司法沒有做出具體的規(guī)定，在這種情況下將會產生股權變動以外的其他法律問題，比如公司性質的改變，債權人法益保護，稅收及其他管理政策等問題的出現(xiàn)，此時股權轉讓效力將涉及諸多利益主體，目前通說是不因導致股東為一人而認定股權轉讓無效。對此解決方案理論與實踐有兩種不同見解，審判實務傾向于責令一人股東在一定期限內將股權對外轉讓一部分或變更公司形式為私營獨資企業(yè)。理論界則主張引入一人公司制度來解決此問題。

（2）股東權的平等保護

這是從《公司法》第七十二條第三、四款延伸出來的原則，該規(guī)定體現(xiàn)了當多個有限責任公司股東同時主張受讓股權時，主張按意思自治原則，允許股東協(xié)商確定，協(xié)商不成，平等地按持股比例受讓股權以保持公司原有股份控制權的平衡。同時公司章程有其他規(guī)定的，按其規(guī)定。

2.對外轉讓的限制

《公司法》第七十二條第二款：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權，不購買的，視為同意轉讓?！?/p>

鑒于有限公司的人合性，對股東以外的第三轉讓股權主要限制主要是股東的同意，優(yōu)先購買權及強制買賣。

三、法律關系

只有對股權轉讓過程中的各種法律關系有了清晰的認識，才能夠確定各主體之間的權利義務。在有限責任公司股權轉讓過程中，存在以下法律關系：

（一）股權轉讓雙方之間的關系

股權轉讓的本質與一般權利轉讓相同，是轉讓雙方就股權這一標的發(fā)生的買賣關系，由債權法調整，但因股權的財產及人身屬性，突破了合同的相對性原則，其又受公司法調整。故，股權轉讓雙方的受到多方法律的調整。

（二）轉讓股東與其他股東之間的關系

有限責任公司兼具“資合”與“人合”的雙重屬性，是資本聚合與相互信賴的集合體，而股東具有投資選擇自由，為了平衡股東的獨立人格和公司的整體持續(xù)發(fā)展，對轉讓股東與其他股東之間的關系，我國《公司法》第七十二條通過“同意條款”、“優(yōu)先購買條款”予以規(guī)定。

（三）受讓人與其他股東、公司之間的關系

股權轉讓從另一個角度審查即是股東的變更，受讓人受讓股權，成為公司股東并行使相應的權利。新舊股東的變更將產生新股東身份的確認問題，轉讓股權雙方的協(xié)議依法成立生效后，進入履行階段，這就產生受讓人與其他股東、公司就權利與身份確認的法律關系。

（四）股權變動過程中，相關人與公司債權人之間的法律關系

由于股權轉讓的一般及特殊的雙重性質，及有限責任公司的資合、人合性要求，根據(jù)我國《合同法》第八十四條規(guī)定，債務人將合同義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。相關人員包括轉讓股東、受讓人、其他股東等。股權的對內、對外轉讓有所不同，具體問題參考相關規(guī)定。

四、對股權轉讓合同的效力考察

（一）股權轉讓合同的成立

前文已述，股權轉讓合同在權利買賣這個層面與一般合同無異。首先，合同是當事人意思自治的產物，按現(xiàn)代合同法理論，作為事實判斷，合同的成立只要求當事人就合同的主要條款達成合意。作為法律依據(jù)，我國《合同法》第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”即只要合同雙方就股權轉讓的標的、價款等主要事項達成一致，股權轉讓合同即告成立。

（二）股權轉讓協(xié)議生效的影響因素

1.一般規(guī)定

我國《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！?/p>

合同的生效是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產生了一定的法律效力，發(fā)生當事人訂立合同時欲發(fā)生的法律效果。有別于合同成立的事實判斷，生效反映法律的價值判斷及追求，合同行為是民事法律行為，一般情況下，遵循意思自治原則，在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，依法成立的合同產生按照當事人訂立時意欲發(fā)生的效果。既是價值判斷，必有取舍，特殊的情況下法律會明確規(guī)定合同的生效要件，諸如要式、要物、附停止條件等方面的規(guī)定。法律僅明確規(guī)定了特殊股權轉讓合同的生效要件，如：在國有法人股的轉讓中，必須經(jīng)過國有資產管理部門批準；中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)中的有限責任公司股權轉讓也必須報經(jīng)審批機關批準和向登記管理機構辦理變更登記手續(xù)等。股份有限公司的股權轉讓無此要求。

2.公司法關于股權轉讓的限制條款對合同效力的影響。對于一般有限責任公司股權轉讓合同的生效要件法律未明確規(guī)定，但《公司法》第七十二條對外轉讓限制的同意和有限購買規(guī)定，對有限責任公司股權轉合同的效力如何，眾說紛紜，理論界主要有以下觀點：

﹙1﹚股權轉讓合同原則上從成立時生效，法律對股權轉讓的限制對合同生效沒有影響；

﹙2﹚其他股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權是股權轉讓合同的法定生效要件；

﹙3﹚未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先夠買權等程序的股權轉讓合同無效；

﹙4﹚未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權等程序，股權轉讓合同處于效力待定狀態(tài)；

（5）未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權等程序，程序上的缺陷并不影響股權轉讓的實體權利，屬于可撤銷的行為。

首先，根據(jù)《公司法》第七十二條第二、三款的性質，筆者認為其屬于強制性規(guī)定，一從文字表述看“應當”，體現(xiàn)立法強制之意。二，從價值選擇和取舍，即立法目的看，“同意條款”和“優(yōu)先購買條款”是為了限制股東對外轉讓股權，維護公司的人合性。故，若作任意規(guī)定，恐有違公司法的價值追求。

其次，股權轉讓協(xié)議違反法律的強制性規(guī)定的效力如何定位？

第一，合同法嚴格控制無效合同的范圍，只有在侵害國家、社會或第三人的利益的情況下才否認合同的效力，而且如果能通過其他的救濟途徑予以修正，原則上還是不主張直接認定無效的。

第二，股權轉讓協(xié)議，未經(jīng)公司股東過半數(shù)同意，未尊重其他股東的優(yōu)先購買權，確實存在侵害其他股東利益的可能，但這種損害并不是直接或必然的，不宜以未履行相應程序而否定其效力。

第三，實際操作中，許多股權轉讓合同雖然沒有履行相應的程序，但事后各方都無異議，在這種情況下還認定無效，沒有任何意義。

第四，《最高人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第二十六條第一款規(guī)定有限責任公司股東未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意或者未向其他股東通報轉讓價格等要件而與非股東訂立股權轉讓合同，或者與非股東訂立股權轉讓合同，價格或者其他主要條件低于向其他股東告知的價格條件的，其他股東可以請求人民法院撤銷該合同。

盡管最高法院的意見是可撤銷，但比較研究效力待定和可撤銷兩種制度后，筆者主張效力待定制度。

合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以認定合同無效的瑕疵，致使合同不能產生法律效力，由有追認權的當事人單方面進行補正，再確定合同是否有效。合同的可撤銷，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律規(guī)定享有撤銷權的人通過人民法院或其他機構行使撤銷權而使已經(jīng)生效的合同歸于無效。

（1）從適用范圍看：前者主要適用于合同當事人的締約行為影響或侵害到了第三人的權利，第三人的態(tài)度對他們行為的態(tài)度有待進一步明確；后者主要是對當事人在合同成立時未發(fā)現(xiàn)的瑕疵進行救濟，當事人或第三人對行為一般情況下持否定態(tài)度。

（2）從設立目的看：前者是賦予相關權利人選擇權，或追認或拒絕，來維護自身的利益，其中側重使相關人有機會補正能夠補正的瑕疵，促成合同生效；后者則是賦予相關人撤銷業(yè)已發(fā)生效力的合同，旨在否定合同效力。賦予股東在股權轉讓合同發(fā)生效力前選擇。

（3）從設立效果看：前者可以督促權利人積極行使權利，要么以使之無效，要么追認使之生效，經(jīng)過短暫的催告期間，法律關系能及時確定下來；后者合同已經(jīng)生效，卻還要面臨時刻被撤銷的可能。

此外因撤銷權的期限較長，法律關系將長期處于不確定的狀態(tài)。否定生效并履行了的合同，在實際中亦存在種種問題。從權利行使看：前者的追認權與拒絕權只需根據(jù)權利人的意志，單方面作出決定，權利的行使快捷、經(jīng)濟；后者則需要通過法院以訴訟的方式進行，較前者繁瑣，不利于權利的行使。

篇9

 

一、引言 

公司治理概念可以從狹義和廣義兩方面去理解。狹義的公司治理是指公司股東大會、董事會、監(jiān)事會和高層管理者之間的相互分權制衡的制度安排。廣義上，公司治理已不僅限于以股東對經(jīng)營者的監(jiān)督與制衡為基礎的內部治理，而是通過一套包括正式或非正式的、內部和外部的制度或機制來協(xié)調公司與所有利益相關者之間的利益關系(李維安，2002)，并通過一整套制度安排來保證公司決策的 科學 化，從而實現(xiàn)各利益相關者的 經(jīng)濟 目標。2005年股權分置改革啟動，2006年1月1日，新《公司法》實施，我國公司治理水平得到了改善，據(jù)南開大學公司治理數(shù)據(jù)庫顯示，在2007年1162家上市公司評價樣本中，上市公司治理指數(shù)均值為56，85，2004年、2005年、2006年治理指數(shù)均值為分別為55.02、55.33、56.08。對比四年來

三、公司治理優(yōu)化的政策建議 

(一)強化董事會功能，優(yōu)化董事會結構　雖然股權分置改革實現(xiàn)了全流通，但我國上市公司國有控股的比例依然較大，內部人控制問題依然嚴重，因此要加強董事會的權威地位。首先，董事會應具有廣泛的代表性，其成員不僅要有大股東的代表，還應有中小股東的董事代表。對中小股東代表應作強制性安排，如規(guī)定公司董事會中至少有1／3名只能由持股低于5％以下的中小股東單獨選出的董事，大股東不參與該1／3名董事的選舉，這樣才能吸引中小股東參與公司管理活動，調動投資者的積極性。其次，要避免董事長與總經(jīng)理兩職合一。從 法律 層面而言，股東與董事之間的關系是一種委托關系，股東為委托人，董事為人，董事會成員本著股東的利益最大化原則，對公司經(jīng)營進行戰(zhàn)略指導和對經(jīng)理層保持有效監(jiān)督。若董事長兼任總經(jīng)理，則董事會對經(jīng)理層無法進行有效監(jiān)督。最后，董事會成員應具有一定的專業(yè)知識。董事會作為決策監(jiān)督機構，要使決策 科學 、監(jiān)督到位，必須要有一定的專業(yè)知識。作為內部董事，應具有 企業(yè) 專有性的知識和公司管理的專門化技能，而外部董事也應具有相應的專業(yè)知識背景和專業(yè)化理解能力，這樣才能提高決策和監(jiān)督的質量。

(三)獨立董事制度的缺陷依然沒有改善　眾多上市公司已按證監(jiān)會要求配備了獨立董事，獨立董事制度已基本得到執(zhí)行。獨立董事設立的宗旨在于保護中小股東利益、打破內部人控制，但是我國的獨立董事卻形同虛設，截至2098年4月30日已披露2007年年報的862家滬市上市公司中，只有26家公司的40位獨立董事對相關事項提出異議，分別占滬市已披露年報上市公司總數(shù)的3.01％，以及獨立董事總人數(shù)的1.50％，比例極低。2008年6月4日，深圳交易所調研報告稱，2007年，上市公司獨立董事參與董事會會議的出勤率超過97％，但發(fā)表的意見多為套話，獨立董事述職報告內容基本雷同，年度工作 總結 表述空泛。筆者認為，出現(xiàn)以上情況的主要原因是我國獨立董事不獨立，雖然證監(jiān)會規(guī)定上市公司選舉獨立董事或控股股東控股比例在30％以上的上市公司選舉董事、監(jiān)事時，應當采用累計投票制，但我國大多數(shù)獨立董事是由大股東、公司董事、公司高管推薦，并由董事會提名，經(jīng)股東大會選舉產生，其他股東推薦的獨立董事很少，獨立董事從一開始已經(jīng)喪失了獨立性。而且目前我國獨立董事的薪酬是由上市公司承擔并由上市公司支付的，獨立董事的利益與其所監(jiān)督的主體的利益產生關聯(lián)性，這也使得其失去獨立性。另外我國獨立董事成員中大部分是一些有名望的專家學者，通常只是兼職，來自于企業(yè)經(jīng)營管理人士偏少，應該說這些知名專家學者專業(yè)水平很高，但缺乏企業(yè)高層的經(jīng)營、管理與監(jiān)督經(jīng)驗，在實際工作中容易出現(xiàn)“董事不懂事”的現(xiàn)象。并且獨立董事原則上最多可以在5家上市公司兼任獨立董事，工作負荷大，無法投入足夠的時間和精力來履行職責，獲得充足的信息。再加之上市公司可能會出于各種考慮，盡量不提供或少提供不利于公司的資料，造成獨立董事并沒能享有與其他董事同等的知情權，獨立董事的作用難以發(fā)揮。 

(四)公司控制權市場難以充分發(fā)揮優(yōu)勝劣汰功能　公司控制權市場的存在在很大程度上能夠促進資本有效地重新配置，形成對公司董事和經(jīng)理的外部市場約束。隨著股權分置改革的完成，我國資本市場的并購更加活躍，但是在公司控制權市場卻無法正常發(fā)揮作用。其原因在于：一是市場價格無法近似反映股票的真實價格。由于上市公司改制不徹底，未建立規(guī)范的 現(xiàn)代 企業(yè)制度，上市公司與大股東或集團公司之間分而不開，存在著不規(guī)范的各種聯(lián)系。而且有的公司上市的目的就是為了從股市上“圈錢”，這使得不少上市公司通過各種辦法“包裝上市”，造成了我國股市的股票價格并不能真正反映其內在價值，有效率的兼并收購難以發(fā)生。二是行政部門的干預。在公司控制權轉讓過程中，政府往往會利用行政權力或者補貼、扶持性手段來參與公司控制權重組。政府補貼還可能使一些市場交易主體產生不合理的預期，進行非理性炒作，從而影響市場的價格配置。 

(五)注冊 會計 師行業(yè)缺乏獨立性　由于存在信息不對稱就需要由注冊會計師對上市公司的會計報表進行獨立審計，從而達到 對經(jīng)營者的監(jiān)督。審計作為一種重要的公司治理機制，其有效性依賴于其獨立性，但我國注冊會計師極其缺乏獨立性。上市公司中，雖然審計委員會可以提議聘請或更換外部審計機構，經(jīng)股東大會批準，但由于上市公司多為內部人所控制，因此由審計委員會提議聘請會計師事務所通常只是形式，實際上是由公司的高層管理者委托注冊會計師審計自己，形成了一種特殊的委托與受托關系，審計收費也取決于雙方談判的結果。這就從根本上影響了審計的獨立性。另外，我國會計師事務所面臨的市場競爭壓力大，據(jù)披露全國“百強所”注冊會計師人數(shù)僅占全國執(zhí)業(yè)注冊會計師的21％，但其收入占全行業(yè)的51％，其余近80％的注冊會計師爭奪49％的市場，在目前這種賣方市場的激烈競爭中，如何維系與被審計單位的關系生存和 發(fā)展 下去，是擺在會計師事務所面前的頭等大事。而且國外注冊會計師行業(yè)的收入主要來源于咨詢業(yè)務，審計業(yè)務占很小比例，而我國恰好相反，這些壓力經(jīng)常會迫使會計師事務所違背獨立性原則，出具不恰當意見的審計報告。注冊會計師協(xié)會雖然每年都處罰一批注冊會計師和會計事務所，但是行業(yè)自律的力度不足，有時還會出現(xiàn)行業(yè)保護主義傾向。這主要是因為從嚴格意義上講，目前我國的注冊會計師協(xié)會是半官方組織，中注協(xié)理事會的大部分成員來自于政府部門，中注協(xié)本身就足夠的缺乏獨立性和權威性。 

篇10

現(xiàn)行《公司法》第103條對股東大會的職權作了如下規(guī)定：“股東大會行使下列職權：（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；（二）選舉和更換董事，決定有關董事的報酬事項；（三）選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關監(jiān)事的報酬事項；（四）審議批準董事會的報告；（五）審議批準監(jiān)事會的報告；（六）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；（七）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（八）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（九）對發(fā)行公司債券作出決議；（十）對公司合并、分立、解散和清算等事項作出決議；（十一）修改公司章程?！薄缎薷牟莅浮返?17條也對股東大會的職權作了規(guī)定，除與上述《公司法》103條所列11項相同外，增加了1項：“對公司聘用、解聘注冊會計師、會計師事物所作出決議?！?/p>

關于公司法對股東大會職權的規(guī)定，筆者認為：

其一，從公司法理講，股東大會作為股份有限公司的權力機關，公司的一切重大事項都應經(jīng)股東大會討論并作出決議。

而上述無論是現(xiàn)行《公司法》還是《修改草案》對股東大會職權進行的具體、列舉式規(guī)定，都不可能窮盡應由股東大會決定的一切重大事項。另外，從西方現(xiàn)代股份有限公司的發(fā)展看，隨著股份公司規(guī)模的不斷擴大，股權日益分散，股份公司為適應瞬息萬變的經(jīng)濟情況，出現(xiàn)了股東大會職權弱化和董事會權限擴張的趨勢。這表明，股東大會的職權會日益減少。

其二，西方大多數(shù)國家都不在公司法中規(guī)定股東大會的具體職權。例如：日本在《商法典》第230條之10（全會的權限）規(guī)定：“股東全會以本法及章程所定事項為限，可做出決議。”又如：韓國在《商法典》第361條（大會權限）規(guī)定：“股東大會只能對本法與章程中規(guī)定的事項進行決議?！边@樣概括性規(guī)定股東大會的職權既經(jīng)濟又靈活。

其三，公司章程是規(guī)范公司內部組織和行為基本規(guī)則的文件。股東大會的一些職權完全可以通過公司章程加以規(guī)范。

鑒于此，筆者主張尊重公司自治，給公司充分的自，建議《修改草案》對股東大會職權作靈活性的規(guī)定，以下兩種方案可供選擇參考：第一種借鑒上述日本、韓國等國家公司法對股東大會職權作概括性規(guī)定的做法，《修改草案》可規(guī)定：“股東大會以本法及公司章程中規(guī)定的事項進行決議?！钡诙N借鑒《德國股份公司法》對股東大會職權作不完全列舉式規(guī)定的做法。該法第119條規(guī)定：“股東大會的權利（1）股東大會對在法律和章程中所規(guī)定的特定事件作出決議，特別是關于：1、任命監(jiān)事會成員，只要他們不是需要委派給監(jiān)事會的，或者是根據(jù)《共同決策法》、《共同決策法補充法》或1952年《企業(yè)組織法》作為職工監(jiān)事成員而被選出的話；2、結算盈余的使用；3、減免監(jiān)事會成員和董事會成員的責任；4、任命結算審計員；5、修改章程；6、籌集資本和削減資本的措施；7、任命審查公司設立和業(yè)務經(jīng)營過程的審計員；8、解散公司。（2）關于業(yè)務經(jīng)營中的問題，只有董事會提出要求時，股東大會才能作出決定?！薄缎薷牟莅浮房梢?guī)定：“股東大會對在法律和公司章程中所規(guī)定的事項作出決議，特別是關于：1、選舉和更換董事，決定有關董事的報酬；2、選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關監(jiān)事的報酬；3、審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；4、對公司增加或者減少注冊資本作出決議；5、修改公司章程?！?/p>

二、股東表決權的行使

關于股份有限公司股東表決權的行使問題，現(xiàn)行《公司法》第106條至108條作了規(guī)定；《修改草案》第121條至127條也作了規(guī)定。筆者從以下幾點談談對這個問題的想法。

1、表決權行使的前提條件。無論是現(xiàn)行《公司法》還是《修改草案》都沒有對此問題作出規(guī)定。筆者認為，按照資本多數(shù)決的原則，只有在出席股東大會最低股東人數(shù)由法律確定的情況下，股東行使的表決權才能保證股東大會形成決議的效力。例如：《日本商法典》第239條1款規(guī)定：“除本法及章程另有規(guī)定者外，股東全會的決議，應有代表已發(fā)行股份總數(shù)過半數(shù)的股東出席，并經(jīng)出席股東表決權的過半數(shù)通過方能形成?！彼裕ㄗh《修改草案》增加規(guī)定：“除本法或公司章程另有規(guī)定外，股東大會須由代表已發(fā)行股份總數(shù)過半數(shù)的股東出席，并經(jīng)出席股東過半數(shù)的表決權同意，才能形成決議?！?/p>

2、表決權行使的原則?，F(xiàn)行《公司法》第106條1款及《修改草案》第121條1款對此作了相同的規(guī)定。即：“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權?！惫P者認為，上述規(guī)定不夠完善，應修改為：“股東出席股東大會，除本法和公司章程另有規(guī)定者外，所持每一股份有一表決權?！?/p>

3、表決權行使的例外。股東表決權的行使除貫徹每一股份有一表決權的原則外，還有以下幾種例外的情況，也應在《修改草案》中進行規(guī)定。

（1）累計投票制。這是為在選舉公司董事、監(jiān)事時，更好地體現(xiàn)小股東的意志而設計的制度?！缎薷牟莅浮返?23條對此作了規(guī)定。即：“公司股東大會選舉董事、監(jiān)事時，可以實行累計投票制。本法所稱累計投票制是指公司股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，有表決權的每一股份擁有與所選出的董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用?！?/p>

（2）限制表決權。對股東表決權的限制，通常是由公司章程作出規(guī)定。建議《修改草案》增加限制表決權的相關規(guī)定。例如規(guī)定：“公司可發(fā)行限制表決權股份。持有該種股份的股東，就公司章程規(guī)定限制表決權股東不得表決的事項進行決議時，不得行使表決權?！绷硗?，還可以通過公司章程對大股東的表決權作出限制性規(guī)定。例如在公司章程中規(guī)定：“大股東持有1000股以上的股份無表決權?！币源藖硐拗拼蠊蓶|對公司的控制權。

（3）無表決權。關于無表決權的規(guī)定《修改草案》只規(guī)定了兩種情況：A、該草案第121條1款規(guī)定：“公司依法持有的本公司股份沒有表決權?！盉、該草案第124條規(guī)定：“股東大會作出決議時，與表決事項所涉及的企業(yè)有關聯(lián)關系的股東不得行使表決權，也不得其他股東行事表決權，但對董事、監(jiān)事的選舉除外。”

筆者建議再增加以下規(guī)定：A、為滿足投資人利益多元化的需求，建議《修改草案》增加規(guī)定：“公司發(fā)行利潤分配有優(yōu)先權的股份，可由公司章程規(guī)定持有該種股份的股東無表決權?！盉、由于公司之間相互持股會出現(xiàn)資本虛假或歪曲支配公司等弊端。為克服公司相互持股的弊端，在股東行使表決權方面防止支配關系的歪曲，建議借鑒《韓國商法典》第369條3款的做法，在《修改草案》中規(guī)定：“公司、母公司及子公司或者子公司持有其他公司的發(fā)行股份總數(shù)10%以上時，該其他公司持有的