導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民間借貸形成要件，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

區(qū)別非法吸收公眾存款與民間借貸的概括標(biāo)準(zhǔn)

從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調(diào)整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規(guī)定的限額而無效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度觀察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關(guān)系的形式出現(xiàn)的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，關(guān)鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關(guān)債權(quán)憑證等形式要件，也不在于當(dāng)事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項的一方實質(zhì)上是否從事了“吸收存款”這項金融業(yè)務(wù)。也就是說，普通的民間借貸，只是一般的借貸合同關(guān)系，并不構(gòu)成一項金融業(yè)務(wù)，吸收存款雖然也可從私法角度解釋為一種借款合同關(guān)系或儲蓄合同關(guān)系，但其本身就是一項金融業(yè)務(wù)，二者的核心區(qū)別在于前者除了限制最高利率限制以外，并無其他公法上的規(guī)制，屬于當(dāng)事人自治范疇。后者則受到從業(yè)資格、許可制度、經(jīng)營規(guī)則等一系列金融法規(guī)的規(guī)制。只要未經(jīng)許可，從事了吸收存款業(yè)務(wù)，就應(yīng)屬于非法吸收公眾存款行為。這就需要進一步明確構(gòu)成“吸收存款業(yè)務(wù)”的要件。從商法的角度分析，營業(yè)性的構(gòu)成要素有二，一是持續(xù)性而不是偶爾一次的活動，二是把交易相對方當(dāng)作抽象的客戶對待，即以一種能夠顯示的方式表示將與不特定的或潛在的客戶從事一定的交易。按照這一理論，構(gòu)成“吸收存款業(yè)務(wù)”的關(guān)鍵要素在于，在商業(yè)模式上，把向其提供款項的人當(dāng)作一個其業(yè)務(wù)交易中的客戶而不是特定的借款方，具體表現(xiàn)就是吸收方通過某種方式顯示，按照格式化的或固定的還本付息交易條件向不特定的或潛在的相對方收取一定款項，而對客戶的數(shù)量和吸收款項的規(guī)模沒有限制。

非法吸收公眾存款構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)及行為封閉性判斷要素

2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），主要對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的相關(guān)概念、特征、行為方式以及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容進行了規(guī)定。但是《解釋》所規(guī)定的非法吸收公眾存款行為的構(gòu)成要件，仍然存在一些需要加以明確問題，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，除了前述概括性標(biāo)準(zhǔn)以外，還需要對《解釋》所規(guī)定非法吸收公眾存款行為的要件進行分析。

（一）認(rèn)定“借用合法經(jīng)營形式吸收資金”應(yīng)從嚴(yán)掌握

《解釋》把未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金作為非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件之一。未經(jīng)批準(zhǔn)的情形暫且不論，但是“借用合法經(jīng)營形式”本身意味著借入方具備合法經(jīng)營資格。如果對“借用合法經(jīng)營形式”的認(rèn)定過于寬泛，容易導(dǎo)致原本合法的民間借貸被認(rèn)定為非法吸收公眾存款行為。筆者認(rèn)為，有必要對借用合法經(jīng)營形式吸收資金的認(rèn)定從嚴(yán)掌握，從借款人的經(jīng)營形式或資金使用形式進行限定。

民間借貸行為從經(jīng)營形式或者資金使用形式及借款合同約定的角度，總體可以分為兩大類：第一類為資金的使用完全符合約定，第二類則為沒有用于合同的約定用途。其中第一種情況顯然不應(yīng)認(rèn)定為借用合法經(jīng)營形式吸收資金。第二種情況也應(yīng)具體分析：一是將所籌集的資金用于與銀行相競爭的業(yè)務(wù)，如貨幣和資本的經(jīng)營。這種行為觸犯了國家強制性的規(guī)定，侵犯了非法吸收公眾存款罪所保護的法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法借用合法經(jīng)營形式吸收存款。二是合同約定的用途完全是虛構(gòu)的，合法的經(jīng)營資格雖然存在，但根本沒有相關(guān)的經(jīng)營活動，這種情況下借款人的行為是一種詐騙行為，依據(jù)具體情況應(yīng)構(gòu)成詐騙罪或者集資詐騙罪；三是籌資的資金沒有用于約定的用途，但用于另外一種合法用途。個人認(rèn)為這種責(zé)任還是不宜用刑事責(zé)任來規(guī)制，而應(yīng)當(dāng)通過民事責(zé)任來解決當(dāng)事人的風(fēng)險承擔(dān)問題，用行政監(jiān)管措施對借款人的行為予以規(guī)制，對相對弱勢的群體進行傾斜性保護。

（二）承諾給予還本付息或回報不應(yīng)成為界定非法吸收公眾存款的標(biāo)準(zhǔn)

《解釋》把承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報作為認(rèn)定非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件之一。首先，合法借貸關(guān)系也允許承諾還本付息。將承諾還本付息作為一項標(biāo)準(zhǔn)，容易造成把合法借貸認(rèn)定為非法集資的現(xiàn)象。從現(xiàn)狀來看，在民間借貸市場，無息貸款是非常少見的，承諾給予回報是目前民間借貸市場中的一種常態(tài)，若將還本付息作為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的要件之一，則很容易導(dǎo)致打擊非法集資行為的一種不當(dāng)擴張，增加了合法民間借貸的風(fēng)險。至于對于承諾回報過高的處理問題。首先應(yīng)判斷承諾回報的高低，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從借款人所實際從事或者宣稱的用途來判斷，如果所承諾回報與借款人所宣稱的或者實際用途的回報率相差顯著，根本不能實現(xiàn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是一種過高的回報。在我國，目前并未對高利貸行為有完整的法律規(guī)定，法律僅僅規(guī)定對超過法定利率4倍的利息率不予保護，這種規(guī)定并不能有效抑制高利貸行為的發(fā)生。從香港的經(jīng)驗來看，設(shè)置兩個利率限制標(biāo)準(zhǔn)，一種利率相對較低，另一種利率相對較高。違反不同的利率限制會產(chǎn)生不同性質(zhì)的法律后果，超過相對較低的利率時，承擔(dān)的是欺詐的民事責(zé)任，而超過相對較高的利率時，即是一種犯罪行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣既可以起到打擊和遏制高利貸的作用，也可以避免濫用刑事制裁手段，實現(xiàn)法律責(zé)任的梯級過渡。值得借鑒。

（三）關(guān)于吸收資金方式公開性與吸收對象公眾性的認(rèn)定

《解釋》第一條第二款和第四款把通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金作為認(rèn)定非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件。這一規(guī)定旨在強調(diào)非法吸收公眾存款罪的公開性和公眾性。其中第四款中規(guī)定的向社會不特定對象籌集資金目前被認(rèn)為是民間借貸和非法吸收公眾存款最核心的區(qū)別。對于籌資活動來說，籌資對象的特定性和不特定性是一個相對的概念，有的學(xué)者包括該《解釋》認(rèn)為這種特定和不特定性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于具體的人數(shù)，筆者認(rèn)為，這種做法并不可行?！疤囟ā迸c“不特定”最核心的區(qū)別應(yīng)在于行為的封閉性，這種封閉性既體現(xiàn)在借款活動的外在表現(xiàn)上，也體現(xiàn)在借款人對借款活動的一種自我控制。具體來說，是否具有封閉性可以從以下三個標(biāo)準(zhǔn)進行判斷：

1.借款數(shù)額。借款的數(shù)額是判斷是否具有封閉性的基礎(chǔ)，任何民間借貸活動都是以資金為基礎(chǔ)，沒有資金的需求和供給就不可能產(chǎn)生民間借貸市場。在一般民間借貸活動中，主要參與者是中小企業(yè)，這些中小企業(yè)進行借貸的初衷都是為了在銀行借不出錢的情況下可以快速便捷的獲得資金，滿足自身持續(xù)運營的需求。因此借貸資金的數(shù)額應(yīng)以能夠滿足借款人自身的需求為限。資金滿足了借款人的需求后，就要考察借款人的后續(xù)行為，如果借款人不再通過各種方式籌集資金，那么就符合封閉性的要求；相反，如果后續(xù)仍然在繼續(xù)籌集資金，即籌集資金的數(shù)額已經(jīng)超過了實際需求，那么這種行為就違反了封閉性。

2.公開宣傳。公開宣傳，是指借款人通過一定的方式向一定群體對其籌資行為進行宣傳以獲得資金。其手段多種多樣，包括但不限于媒體、推介會、傳單、手機短信等。此標(biāo)準(zhǔn)的判斷核心在于借款人是否進行了公開宣傳，并且基于公開宣傳吸收了資金，如果借款人的行為符合了該標(biāo)準(zhǔn)，那么就可以認(rèn)定借款人的借款行為不具有封閉性。從而以一種顯示于外部的方式向不特定的客戶發(fā)出了要約邀請，從行為方式上來說與商業(yè)銀行等金融機構(gòu)吸收存款的行為相類似，吸收人的行為屬于非法金融業(yè)務(wù)行為。

3.存在經(jīng)常性的營業(yè)活動。雖然在現(xiàn)實中有些借款的活動沒有進行公開宣傳，但是如果借款人將借款行為作為一種經(jīng)常性的營業(yè)活動，那么也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種行為具有公開性和公眾性。其核心表現(xiàn)是對提供款項的人數(shù)不進行限制，并且按照定型化方式即時吸收資金，“來者不拒”。這體現(xiàn)出借款人對自己的借款范圍并沒有進行必要的控制，處于一種放任的狀態(tài)，按照定型化方式即時吸收存款。

上述三個判斷標(biāo)準(zhǔn)是層層遞進的。首先，對于一個借貸行為最直觀的判斷來自于借貸的資金，所以將借款的數(shù)額作為首要判斷條件。如果籌資的數(shù)額明顯超過了借款人本身的實際需要，那么就可認(rèn)定借款行為破壞了封閉性。其次，即使借款人籌集的資金沒有明顯超過其實際所需要的資金數(shù)額，但是如果借款是通過一種公開宣傳，以向公眾發(fā)出要約邀請的方式進行，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款行為不具有封閉性；最后，雖然沒有進行公開宣傳，但是如果借款人將借款作為一種經(jīng)常性的營業(yè)活動，具有方式定型化和即時吸收資金的特點，也可以認(rèn)為其借款行為并不具有封閉性。

4.關(guān)于“口口相傳”認(rèn)定。在實踐中，“口口相傳”也是一個很難判斷的問題。在借款人完成了合同中相應(yīng)的承諾，出借人得到本金和利息之后，就會產(chǎn)生 “口碑”，出借人有可能會向其他人進行宣傳，進而吸引更多的人提供借款。筆者認(rèn)為，有必要對口口相傳的現(xiàn)象進行區(qū)分?！翱诳谙鄠鳌毙袨?，可以分為兩類：一是“真正”的“口口相傳”現(xiàn)象，即借款人完成了在借款合同中的承諾，在一定范圍內(nèi)取得了信任，形成了一定的“口碑”；二是“不真正”的“口口相傳”現(xiàn)象，即借款人人為制造一定的現(xiàn)象，以“口口相傳”的形式變相進行公開宣傳，這種行為實質(zhì)上就是一種公開宣傳行為，已經(jīng)破壞了封閉性。“真正”的“口口相傳”，借款人對“口口相傳”現(xiàn)象而形成的資金來源在數(shù)額、范圍、借款形式以及營業(yè)性上根據(jù)自身需求進行了必要限制，虛假的“口口相傳”借款人沒有對前述相關(guān)因素進行限制，這體現(xiàn)了借款人主觀上的一種放任。

不同情形下以民間借貸名義從事相關(guān)活動的效力認(rèn)定

筆者認(rèn)為在現(xiàn)行法下，民間借貸行為的效力認(rèn)定包括以下三個層次：

篇2

目前對民間借貸比較明確權(quán)威的定義是《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）（以下簡稱《借貸規(guī)定》）第一條，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，當(dāng)事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以《擔(dān)保法》規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效。當(dāng)前法律、行政法規(guī)沒有禁止民間借貸的規(guī)定。有觀點認(rèn)為，央行1996年的《貸款通則》明確規(guī)定，貸款人系指“在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機構(gòu)”，貸款的發(fā)放和使用應(yīng)當(dāng)符合國家的法律、行政法規(guī)和中國人民銀行的行政規(guī)章。民間借貸合同不符合《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格來說是不合法的。筆者認(rèn)為這個理解并不妥當(dāng)。從法律解釋來說，并非任何法律條文都可做反對解釋。所謂反對解釋，是指依照法律規(guī)定的文字，推論其反對的結(jié)果，籍以闡明法律的真實含義。比如《刑法》第三條規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑?？勺龇磳忉專悍蓻]有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。可以看出，《貸款通則》第二條是通過給貸款人和借款人下定義明確概念內(nèi)涵來明確或者說限制《貸款通則》的規(guī)范范圍，并非包括條件假設(shè)、行為模式和法律后果的法律規(guī)則，更談不上之間的邏輯關(guān)系，自然不可做反對解釋，認(rèn)為是對除此之外貸款行為的禁止。另一方面來說，作為連部門規(guī)章都算不上的《貸款通則》，還達不到《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二十二條規(guī)定的效力等級，其作為禁止民間借貸的依據(jù)是不成立的。

最高法院1991年頒布《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，對主體一方是公民（自然人）民間借貸合同予以法律保護，《借貸規(guī)定》從緩解企業(yè)融資難題、規(guī)范民間借貸市場的實際效應(yīng)出發(fā)，進一步認(rèn)可了對企業(yè)為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要而相互拆借資金的行為。第十條規(guī)定，除自然人之間的借款合同外，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。第十一條規(guī)定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效情形列在總則中，屬于一般性的規(guī)定?！督栀J規(guī)定》第十四條對企業(yè)間借貸應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效的情形作出了具體規(guī)定，主要是考慮到生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)，必然嚴(yán)重擾亂金融秩序，造成金融監(jiān)管紊亂，客觀上損害了社會公共利益，必須從效力上作出否定性評價，可以看作是《合同法》第五十二條第四款的細(xì)化，并非對民間借貸合同的禁止性規(guī)定。

二、法律并不禁止民間借貸的不動產(chǎn)抵押登記

國務(wù)院《不動產(chǎn)登記暫行條例》賦予了不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記不動產(chǎn)權(quán)利的職權(quán)，第五條規(guī)定了予以登記的包括抵押權(quán)在內(nèi)的不動產(chǎn)權(quán)利。行政機關(guān)的權(quán)力具有權(quán)責(zé)一致性，既不可越權(quán)行使，也不可放棄行使。除了第二十二條不予登記的情形外，登記機構(gòu)不應(yīng)拒絕相對人的登記申請。目前法律、行政法規(guī)對民間借貸的不動產(chǎn)抵押登記并未有禁止性規(guī)定。

有觀點認(rèn)為，《國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》（國土資發(fā)〔2012〕134號》明確規(guī)定：“依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)取得《金融許可證》的金融機構(gòu)、經(jīng)省級人民政府主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。因此，不符合此規(guī)定的抵押登記不應(yīng)辦理。筆者認(rèn)為，此條做反對解釋也是不恰當(dāng)。德國學(xué)者庫魯格認(rèn)為法律條文可否做反對解釋，取決于“法律要件”和“法律效果”之間是否具有“內(nèi)涵的包含”及“相互的包含”邏輯關(guān)系。依照反對解釋的邏輯規(guī)則，如果將“經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)取得《金融許可證》的金融機構(gòu)、經(jīng)省級人民政府主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的小額貸款公司等作為放貸人”看做法律要件，“可以申請土地抵押登記”看做法律效果，則從邏輯上看，該法律要件是法律效果的充分條件。而從法學(xué)上說，只有法律要件被充分列舉，成為法律效果的必要或者充要條件，才能成為一個可以做反對解釋的邏輯法則。比如白馬是馬，不能反對解釋為“非白馬不是馬”，因為馬的顏色不止白色，其反對解釋自不能成立。既然從《國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》做反對解釋不能成立，那么只要不存在第二十二條規(guī)定的不予登記情形，登記機構(gòu)就應(yīng)按照法律賦予的職責(zé)對民間借貸的不動產(chǎn)抵押予以登記。

三、自然人借貸合同的不動產(chǎn)抵押登記不違反抵押權(quán)的從屬性

有觀點認(rèn)為，自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效（《合同法》第二百一十條）。相對人來申請抵押登記時往往款項尚未借出，借款合同尚未生效，且款項是否借出不在登記機構(gòu)的審查范圍，登記機構(gòu)也無法審查。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效時，擔(dān)保合同也無效（《物權(quán)法》第一百七十二條）。因此，登記機構(gòu)進行抵押權(quán)登記時抵押合同可能尚未生效，違反了抵押權(quán)的從屬性。對借款人來說，進行抵押權(quán)登記后可能面臨借款未到位，借款合同無效的風(fēng)險。

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，抵押權(quán)具有從屬性，抵押權(quán)的成立以債權(quán)的存在為前提，債權(quán)若不存在，則抵押權(quán)也不成立。但隨著社會的發(fā)展，為促進社會經(jīng)濟活躍和充分發(fā)揮抵押物的效用，法學(xué)理論界對抵押權(quán)的從屬性已經(jīng)從寬要求，只要將來實行抵押權(quán)，拍賣抵押物的時候，有被擔(dān)保債權(quán)存在即可，在抵押權(quán)成立的時候有無債權(quán)的存在無關(guān)緊要。因為抵押權(quán)旨在擔(dān)保債權(quán)的清償，因此抵押權(quán)實行時（即取得抵押物的交換價值時），必須要有可得而確定的擔(dān)保債權(quán)存在。這也是最高額抵押的理論基礎(chǔ)。從國外立法例來看，大陸法系國家民法大多是采納這一觀點的。德國民法典第一千一百一十三條規(guī)定，抵押權(quán)也可以為將來的或者附條件的債權(quán)而設(shè)定。瑞士民法更進一步，其民法典第八百二十四條規(guī)定，不動產(chǎn)抵押，可為任意的、現(xiàn)在的、將來的或僅為可能的債權(quán)提供擔(dān)保。從司法實踐看，最高法院對此也是認(rèn)可的。最高人民法院在湖北蓮花湖旅游發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡稱蓮花湖旅游公司）與武漢世紀(jì)宏祥物業(yè)管理有限公司湖北蓮花湖物業(yè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案中認(rèn)為，湖北省高級人民法院在一審中推定了四份房屋他項權(quán)證所涉抵押合同與主債權(quán)之間的對應(yīng)關(guān)系，上述推定的事實與二審查明的事實相符。其中，陽抵字第05-98008號房屋他項權(quán)證系1998年4月2日頒發(fā)，早于其擔(dān)保的1998年9月30日簽訂的98023號銀行承兌契約所產(chǎn)生的主債權(quán)；陽抵字第05- 970060號房屋他項權(quán)證系1997年7月4日頒發(fā)，早于其擔(dān)保的1997年7月24日訂的98038號人民幣資金借款合同所產(chǎn)生的主債權(quán)。因先設(shè)定抵押權(quán)后訂立主債權(quán)合同是雙方當(dāng)事人之間的真實意思表示，現(xiàn)行法律亦無抵押權(quán)不得先于主債權(quán)設(shè)定的禁止性規(guī)定，故對蓮花湖旅游公司以抵押權(quán)從屬于主債權(quán)，故抵押權(quán)不能先于主債權(quán)設(shè)定為由，主張抵押無效的上訴意見，本院不予支持。目前，不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦理抵押登記時均要求提供抵押合同和主債權(quán)合同，因此在登記時無論被擔(dān)保的債權(quán)在登記時是否有效成立，只要被擔(dān)保的主債權(quán)金額和擔(dān)保范圍可以確定，則第三人可以據(jù)此評估進行法律行為面臨的風(fēng)險，有效起到保護交易安全的作用。

另一方面，由于我國實行債權(quán)形式主義的登記模式，《物權(quán)法》第十五條區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為的不同效力，那么理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，申請人之間形成成立抵押權(quán)的合意，并由登記機構(gòu)以登記的形式固定下來，依《物權(quán)法》的規(guī)定而生設(shè)立物權(quán)的效力。如果借款合同無效，則抵押合同也無效。由于我國不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，則物權(quán)行為與原因行為同一效力。在抵押合同無效的情形下，抵押權(quán)也隨之無效。此時縱然抵押權(quán)已經(jīng)登記，也僅有形式上的意義，抵押人可申請注銷抵押權(quán)登記，不至于影響抵押人的利益。

四、民間借貸合同的效力不應(yīng)由不動產(chǎn)登記機構(gòu)審查

有觀點認(rèn)為民間借貸合同是否有效，登記機構(gòu)難以認(rèn)定，因此登記機構(gòu)應(yīng)謹(jǐn)慎登記，甚至不予登記。筆者認(rèn)為，從《借貸規(guī)定》關(guān)于民間借貸合同效力的規(guī)定可以看出，除自然人之間的借款合同外，民間借貸合同可認(rèn)為自合同成立即生效。民間借貸合同只要不存在《合同法》第五十二條的規(guī)定情形就可認(rèn)定生效?！督栀J規(guī)定》第十四條規(guī)定的非自然人間的民間借貸合同不應(yīng)存在的情形可以看做是《合同法》第五十二條的細(xì)化類型。

目前，法律、行政法規(guī)并未針對民間借貸合同進行專門的禁止性定，《合同法》第五十二條規(guī)定的情形是所有有效的合同都不應(yīng)存在的情形。因此，如果說登記機構(gòu)需要審查民間借貸合同的效力，難道不應(yīng)該同樣審查買賣合同、贈予合同的效力么？如果登記機構(gòu)需要又難以審查民間借貸合同是否存在套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情形（《借貸規(guī)定》第十四條第一款），難道不應(yīng)該同樣審查是否存在惡意串通、欺詐、脅迫等無效情形么。對登記機構(gòu)而言，審查民間借貸合同的效力，是不可能完成的任務(wù)，只會將登記機構(gòu)推入尷尬境地，徒然承擔(dān)了重大的責(zé)任，卻既無能力進行實質(zhì)審查，也無權(quán)力認(rèn)定審查結(jié)果。比如合同是否欺詐，法院都要兩造俱全才能判決，登記機構(gòu)何德何能可以經(jīng)自由心證徑行判定。同理，除違反違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的情形外，登記機構(gòu)也不應(yīng)審查民間借貸合同是否存在《借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定的情形。要求民間借貸產(chǎn)生的合法債權(quán)才可以作為抵押權(quán)登記中的主債權(quán)只會給自己套枷鎖。申言之，登記機構(gòu)在民間借貸合同抵押登記中需要承擔(dān)的審慎審查職能只能是合同要件的形式審查和必要的注意義務(wù)，這就包括對合同是否違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的審查。除此之外對合同效力的審查都是給自己背一個無法承擔(dān)的重?fù)?dān)，合同效力的審查也不應(yīng)成為登記機構(gòu)的審查內(nèi)容。

篇3

摘要：面對蓬勃發(fā)展的民間借貸，在充分肯定其在經(jīng)濟發(fā)展中的積極影響的同時，也要謹(jǐn)慎應(yīng)對民間金融存在的風(fēng)險和隱患。一方面，應(yīng)正視民間金融的存在，給民間金融以應(yīng)有的地位和尊重，賦予其合法的地位，引導(dǎo)其合理投資，加強監(jiān)管，讓其發(fā)揮應(yīng)有的積極作用；另一方面，加強宏觀調(diào)控及金融體系的建設(shè)，通過國家與地方政府的一起努力，為中小企業(yè)和投資者提供多元化的投融資渠道，控制民間金融在適度規(guī)模內(nèi)發(fā)展，從而避免民間金融由于融資規(guī)模過大而引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險。

關(guān)鍵詞 ：民間金融；規(guī)范化；監(jiān)管

中圖分類號：F832文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1000-8772（2014）19-0104-02

我國民間金融是在正規(guī)金融制度安排不能滿足經(jīng)濟發(fā)展需求的情況下產(chǎn)生的，它實際是民間經(jīng)濟組織基于自身的利益目標(biāo)，為響應(yīng)制度不均衡引致的獲利機會而自發(fā)進行的金融制度創(chuàng)新。如前所述，民間非正式金融組織與活動對于農(nóng)村經(jīng)濟社會的發(fā)展發(fā)揮著較大的建設(shè)性作用，政府對其應(yīng)采取扶持的政策取向，應(yīng)該允許其存在、發(fā)展和創(chuàng)新。同時，由于民間金融發(fā)端于組織化和制度化程度較低的合會和錢莊等私營金融機構(gòu)，在其發(fā)展過程中也存在許多問題，政府對民間金融還應(yīng)加強規(guī)范管理，但并不是政府親自去組織或直接干預(yù)民間金融的組建，也不是如何把正規(guī)金融制度嵌入到民間金融領(lǐng)域中去，而是應(yīng)通過制度創(chuàng)新，著力構(gòu)建能夠有效發(fā)揮民間金融效率和優(yōu)勢的法律規(guī)章和政策制度框架，以明確的法律規(guī)范作指引，明確公正、有效的市場競爭規(guī)則，做好事前預(yù)防，在最大程度上趨利避害，自下而上地推動民間金融向“陽光化”、規(guī)范化方向發(fā)展，引導(dǎo)民間金融更好地為多種經(jīng)濟形式提供全面的金融服務(wù)，有效維護經(jīng)濟金融穩(wěn)定。因此，面對蓬勃發(fā)展的民間借貸，在充分肯定其在經(jīng)濟發(fā)展中的積極影響的同時，也要謹(jǐn)慎應(yīng)對民間借貸存在的風(fēng)險和隱患。[1] （P.28）一方面，政府部門應(yīng)正視民間借貸的存在，給民間借貸以應(yīng)有的地位和尊重，賦予其合法的地位，引導(dǎo)其合理投資，加強監(jiān)管，讓其發(fā)揮應(yīng)有的積極作用；另一方面，加強宏觀調(diào)控及金融體系的建設(shè)，通過國家與地方政府的一起努力，為中小企業(yè)和投資者提供多元化的投融資渠道，控制民間借貸在適度規(guī)模內(nèi)發(fā)展，從而避免民間借貸由于融資規(guī)模過大而引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險。

一、立法規(guī)范民間金融，制定民間金融專門法律法規(guī)

1、明確民間金融的法律地位。盡快制定《民間金融法》，明確民間金融的法律地位，確認(rèn)民間金融是我國金融體系的一部分，是對正規(guī)金融的有益補充，引導(dǎo)民間金融從“地下”轉(zhuǎn)入“地上”，并通過法律保護合約雙方的正當(dāng)權(quán)益，促使其逐步走向契約化和規(guī)范化軌道，保證民間金融有合理的生存和發(fā)展空間。立法規(guī)范民間金融并非沒有先例，如香港1980年制定的《放債人條例》、美國紐約州的《持牌放債人的監(jiān)管辦法》、南非的《高利貸豁免法》等法律規(guī)范都對民間融資活動進行了規(guī)范。

2、從法律上正確界定民間融資的合法性。目前，民間融資的主流是大量難以得到銀行信貸支持的中小企業(yè)募集發(fā)展資金的行為?！睹耖g金融法》應(yīng)當(dāng)根據(jù)主觀和客觀相統(tǒng)一，實質(zhì)要件和形式要件相結(jié)合的原則來界定民間融資的合法與非法，即要求集資的企業(yè)、組織或個人主觀上沒有非法占有的目的，客觀上沒有實施欺詐行為；[2] （P.11）實質(zhì)要件上，要求向社會募集發(fā)展資金的個人、企業(yè)或其他組織具有良好的信用，盈利能力較強，提供申請資料真實有效，且募集的資金必須用于國家支持和鼓勵的具有較好市場前景的投資項目或產(chǎn)品，而不能挪作它用；形式要件上，要求任何公開募集資金的行為必須經(jīng)有權(quán)機關(guān)審批并登記。

3、從法律上明確界定民間借貸同非法集資的區(qū)別。一是看籌資的方式。一般情況下，民間借貸行為是借款人由于生產(chǎn)或生活需要，主動直接找出借人借資金，沒有任何的中介和宣揚，借款合同文本是雙方達成一致意見后再起草，而且一般比較簡單。二是看籌資的范圍。民間借貸行為一般是出借人向親戚、朋友、鄰居等自己熟悉或認(rèn)識的人借款，借款范圍相對比較窄。三是看籌資的基礎(chǔ)。民間借貸雙方之間借貸關(guān)系的形成既有金錢利益又有人情因素做基礎(chǔ)。同時，加大對集資詐騙行為的打擊力度，對于在申請階段被發(fā)現(xiàn)有欺詐行為的，要給予相應(yīng)的行政處罰，并取消其今后融資資格，對于發(fā)生的集資詐騙行為，應(yīng)按照《刑法》有關(guān)規(guī)定給予嚴(yán)懲。

二、規(guī)范民間融資利率

民間融資利息是貸方出讓資金所有權(quán)所得對價。民間融資的利率由民間資金供求狀況決定，同時受銀行貸款利率影響也較大。銀行業(yè)金融機構(gòu)是規(guī)范的經(jīng)營主體，在貸款利率市場化后，建立了一套相對科學(xué)的利率定價機制，一般不會發(fā)生對某一借款人或某一群體采取嚴(yán)重偏離市場的高利貸。民間融資的貸款方借出資金的主要目的是獲取利息，其往往會利用自身的優(yōu)勢地位，簽訂有失公平的借貸合同，侵犯借款人的合法權(quán)益。與此同時，過高的利率是導(dǎo)致民間融資風(fēng)險的主要因素之一，對高利貸行為進行規(guī)范和打擊是當(dāng)前通行的做法。鑒于最高院司法解釋關(guān)于民間借貸不超過銀行同類貸款利率的4倍和利息不得計入本金計算復(fù)利的規(guī)定已經(jīng)被廣泛接受和認(rèn)可，《民間金融法》可以將其確立為對民間融資利率的規(guī)定，同時應(yīng)當(dāng)成為高利貸行為的界限，《民間金融法》應(yīng)對超過上述利率上限的民間融資行為規(guī)定相應(yīng)的沒收違法所得、罰款等行政處罰措施，以防止和打擊高利貸行為，保護正常的民間融資。

三、建立民間金融信用制度，健全優(yōu)良的信用環(huán)境

金融機構(gòu)的良好運營需要有良好的信用環(huán)境作支撐。提高信用環(huán)境的質(zhì)量，對民間金融的規(guī)范化發(fā)展同樣重要。由于我國社會信用制度的缺失和法制的不健全，造成我國微觀經(jīng)濟主體普遍缺乏維護信用的積極性，信用機制陷入貶值的惡性循環(huán)之中。因此，政府應(yīng)該加快社會信用方面的立法步伐，完善信用方面的法律法規(guī)體系，促進信用信息平臺的構(gòu)建，及時各種地方融資活動的信息。通過良好的信用環(huán)境，促進民間金融機構(gòu)和地方企業(yè)及個人間的信息交流；促進民間金融機構(gòu)和地方經(jīng)濟合作組織、會計律師所等的聯(lián)合；促進民間金融機構(gòu)內(nèi)部不同形式的聯(lián)接。

加快社會征信制度建設(shè)，為民間金融健康發(fā)展提供良好的社會環(huán)境積極穩(wěn)妥地開展信用戶、信用村、信用鄉(xiāng)鎮(zhèn)的評定工作，增強全社會信用意識，積極倡導(dǎo)誠實守信的良好風(fēng)氣，加大執(zhí)法力度，嚴(yán)厲打擊各種逃廢金融債務(wù)的行為，切實維護金融債權(quán)。通過構(gòu)建誠信社會，營造良好的金融生態(tài)環(huán)境，增強民間融資關(guān)系中債權(quán)、債務(wù)人的誠信意識，使之恪守承諾，降低民間融資隱藏的風(fēng)險。進一步加強和完善企業(yè)征信系統(tǒng)建設(shè)，推廣個人征信系統(tǒng)，完善信貸數(shù)據(jù)庫，實現(xiàn)信息共享，形成規(guī)范的信息披露機制，讓民間融資關(guān)系中的債權(quán)人可以通過企業(yè)、個人征信系統(tǒng)查詢債務(wù)人的經(jīng)營情況、信用狀況、道德水平等各方面的詳細(xì)資料，以減少潛在的風(fēng)險隱患。同時，大力宣揚誠信守法的現(xiàn)代信用文明。在民間金融制度創(chuàng)新中，加強信用建設(shè)同樣不可或缺。要加強金融知識和輿論宣傳教育，提高民眾的投資風(fēng)險意識，形成良好的信用氛圍。

四、構(gòu)建民間金融的監(jiān)管制度

1、明確民間金融的監(jiān)管主體。目前，對民間金融的監(jiān)管主要是由中國人民銀行實行禁止性監(jiān)管策略。但民間金融的繁榮及“倒會”事件的層出不窮證明，現(xiàn)有的監(jiān)管手段對民間金融難以奏效。因此，對于民間金融這類分散的組織來說，不能完全由中國人民銀行進行監(jiān)管。監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)遵循市場化的原則，制定合理的轉(zhuǎn)換條件，給民間金融營造相對寬松但絕非縱容的監(jiān)管環(huán)境。通過建立起分業(yè)監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，把銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會的優(yōu)勢集中起來，在對各金融機構(gòu)的監(jiān)管中取得一個對稱的平臺，能夠把監(jiān)管責(zé)任明確到位，從而保證監(jiān)管的有效性。因此當(dāng)前必須加強各監(jiān)管機構(gòu)間的協(xié)調(diào)與合作，通過合理的分工消除監(jiān)管真空及多重監(jiān)管。

2、建立存款保險制度

存款保險制度是為了保護存款者的合法權(quán)益和金融業(yè)的安全經(jīng)營，國家貨幣主管部門設(shè)立專門負(fù)責(zé)存款保險的機構(gòu)，同時規(guī)定各金融機構(gòu)都必須或自愿將其所吸收存款的一定比例作為保險金，交付給這個存款保險機構(gòu)進行投保，在吸收存款的金融機構(gòu)一旦發(fā)生意外而破產(chǎn)倒閉時可以進行債務(wù)清償?shù)闹贫?。一方面，存款類的民間金融機構(gòu)可以按標(biāo)準(zhǔn)參與存款保險并交納保費，當(dāng)這個民間金融機構(gòu)破產(chǎn)時，由這個存款保險機構(gòu)按標(biāo)準(zhǔn)向存款的民間金融機構(gòu)賠付，并參與或者組織清算，這可以降低風(fēng)險，保護儲戶利益；另一方面，存款保險制度保證存款人的利益，在民間金融機構(gòu)出現(xiàn)危機時，存款保險機構(gòu)有權(quán)令其退出存款保險體系或讓其他金融機構(gòu)接管或兼并，將風(fēng)險降至最低。這是一種分散風(fēng)險的方式，通過這種風(fēng)險補償機制能使政府、民間金融機構(gòu)和存款人共同承擔(dān)風(fēng)險，有利于增強民間金融的信用基礎(chǔ)，增加民間金融業(yè)抗擊風(fēng)險能力。

3、完善市場準(zhǔn)入和退出機制

金融行業(yè)本身具有高風(fēng)險性，合理的市場準(zhǔn)入和退出機制能促進金融行業(yè)的穩(wěn)定健康發(fā)展。市場準(zhǔn)入機制可以優(yōu)化金融市場主體結(jié)構(gòu)，退出機制則能有效化解傳統(tǒng)金融體制中的道德風(fēng)險和逆向選擇問題，保證金融市場“能進能出”。[3] （P.32）而針對民間金融的準(zhǔn)入和退出機制可從兩方面考慮：一方面，降低金融市場的準(zhǔn)入門檻。（1）允許規(guī)模較大、運營規(guī)范的私人錢莊等民間金融機構(gòu)以股份制或者股份合作制形式注冊并登記，使之成為正規(guī)合法的民間金融機構(gòu)。（2）允許民間資本進入金融業(yè)。在遵循法定行為規(guī)范的前提下，民間資本可以投資于金融服務(wù)領(lǐng)域，享受平等待遇。另一方面，引導(dǎo)民間金融機構(gòu)適當(dāng)?shù)钠飘a(chǎn)退市，不能引起地域內(nèi)的恐慌情緒，影響社會穩(wěn)定。其中，對于違反法律法規(guī)的民間金融機構(gòu)立即責(zé)令其退出，對于經(jīng)營不善而破產(chǎn)的民間金融機構(gòu)則做好清算審核工作，保護債權(quán)人的合法權(quán)益。

4、建立舉證責(zé)任制度

民間金融中的交易活動和行為多發(fā)生在自然人之間，債權(quán)入與債務(wù)人之間往往是親友、同學(xué)或同事等關(guān)系，而且雙方發(fā)生金融交易行為時既可采取書面形式，也可采取口頭或其他形式，這使得交易活動形式呈現(xiàn)出隨意性和簡單性，倘若發(fā)生糾紛，雙方很難拿出具有說服力的證據(jù)。特別在民間借貸中，當(dāng)事人沒有證據(jù)證明或者事實真?zhèn)尾幻鲿r，司法機關(guān)也顯得手足無措。因此，建立舉證責(zé)任制度則尤為重要，分配好雙方的舉證責(zé)任極為關(guān)鍵。在民間金融糾紛案件中，誰提出事實或主張權(quán)利，誰就應(yīng)該承擔(dān)對該事實或權(quán)利進行證明的責(zé)任。相反，誰對事實進行否認(rèn)或?qū)λ街鲝埖臋?quán)利進行抗辯也應(yīng)該負(fù)有證明的責(zé)任。這樣既提高了司法機關(guān)辦案效率，也促使交易活動雙方規(guī)范化運作。另外，民間借貸中借款人通常處于不利地位，他們確系無法舉證證明貸款人的不法或犯罪行為時，應(yīng)該借鑒英國立法中的貸款人“自證無辜"的舉證責(zé)任倒置原則，保護借款人和保持借貸行為的穩(wěn)定性。

參考文獻：

[1] 中國人民銀行杭州中心支行課題組.民間金融活動的風(fēng)險及規(guī)范化對策[J].浙江金融，2008，（3）．

篇4

關(guān)鍵詞：民間借貸；非法吸收公眾存款；集資詐騙

目前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，還未健全的金融制度和法律規(guī)范無法滿足高速發(fā)展中經(jīng)濟的需求，涉及民間借貸違法犯罪的案件越來越多，具體涉及的罪名有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等等，這類案件造成的損失巨大，且被害人眾多。因此，對涉及民間借貸違法犯罪在司法實踐中如何正確理解、準(zhǔn)確認(rèn)定和適用法律尤為重要。筆者結(jié)合相關(guān)材料及實踐總結(jié)談?wù)剬ι婕懊耖g借貸違法犯罪的法律適用問題的認(rèn)識和理解，以求拋磚引玉。

一、民間借貸的界定

（一）民間借貸的概念

民間借貸是自然人之間、自然人與法人之間、自然人與其它組織之間借貸，關(guān)于如何界定民間借貸，理論界較具代表性的觀點認(rèn)為民間借貸是指金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管機關(guān)監(jiān)管的金融交易活動，包括非正規(guī)的金融中介和非正規(guī)的金融市場。

[1]

（二）民間借貸的特征

從司法解釋的角度，民間借貸具有以下幾個主要法律特征：

1、民間借貸是一種民事法律行為。借貸雙方通過簽訂書面借貸協(xié)議或達成口頭協(xié)議形成特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從而產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。債權(quán)債務(wù)關(guān)系是我國民事法律關(guān)系的重要組成部分，這種關(guān)系一旦形成便受法律的保護。

2、民間借貸是出借人和借款人的合約行為。借貸雙方是否形成借貸關(guān)系以及借貸數(shù)額、借貸標(biāo)的、借貸期限等取決于借貸雙方的書面或口頭協(xié)議。只要協(xié)議內(nèi)容合法，都是允許的，受到法律的保護。

3、民間借貸關(guān)系成立的前提是借貸物的實際支付。借貸雙方間是否形成借貸關(guān)系，除對借款標(biāo)的、數(shù)額、償還期限等內(nèi)容意思表示一致外，還要求出借人將貨幣或其他有價證券交付給借款人，這樣借貸關(guān)系才算正式成立。

4、民間借貸的標(biāo)的物必須是屬于出借人個人所有或擁有支配權(quán)的財產(chǎn)。不屬于出借人或出借人沒有支配權(quán)的財產(chǎn)形成的借貸關(guān)系無效，不受法律的保護。

5、民間借貸可以有償，也可以無償，是否有償由借貸雙方約定。只有事先在書面或口頭協(xié)議中約定有償?shù)?，出借人才能要求借款人在還本時支付利息。

二、涉及民間借貸的違法犯罪行為

（一）非法吸收公眾存款罪

1、非法吸收公眾存款罪的概念

非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法律、法規(guī)的規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

2、非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件

本罪侵犯的客體是國家對吸收公眾存款的管理秩序。本罪的行為對象，是社會上不特定的人群，如果存款人是特定的少數(shù)人，如僅限于本單位人員，則不構(gòu)成本罪。本罪的行為方式，是未經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息，即不具有吸收公眾存款的法定主體資格而吸收公眾存款。本罪的行為形式多種多樣，如利用非法成立的組織吸收公眾存款，比較典型的形式有抬會、地下錢莊、民間互助會、地下投資公司等。

3、如何理解非法吸收存款罪中的“非法”

主體非法，即沒有吸收公眾存款權(quán)利的單位吸收公眾存款。只要沒有吸收公眾存款權(quán)利的主體實施了吸收公眾存款的行為，即符合本罪“非法”的定義，即可能要定罪處刑；

行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機構(gòu)，違反國家關(guān)于吸收存款的規(guī)定吸收公眾存款，具體有以下幾種形式：

（1）直接以非法提高利率的方式吸收存款，擾亂國家金融秩序。（2）以變相提高利率方式吸收存款，擾亂金融秩序。

5、如何理解非法吸收存款罪中的“公眾”

公眾反映了客觀行為指向?qū)ο蟮膹V泛性，如果吸收的是少數(shù)幾個存款人的存款，即使是以違反法律法規(guī)限定的利益來吸收資金，也不構(gòu)成本罪；

公眾又反映了客觀行為指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ?，如果是向特定的對象吸收存款，即使人?shù)眾多，也不能認(rèn)定為本罪。如公司、企業(yè)動員內(nèi)部職工募集資金，因為其吸收資金的對象限于本單位，對象具有特定性，即使存款人數(shù)眾多，存款數(shù)額巨大，也不能以本罪處罰。

6、如何理解非法吸收存款罪中的“擾亂金融秩序”

根據(jù)《刑法》第176條明確規(guī)定，擾亂金融秩序是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的必要構(gòu)成要件，但我國立法規(guī)定的“擾亂金融秩序”確實過于彈性，給理解適用帶來困惑。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該綜合考慮吸存行為客觀方面的諸要素，包括非法吸收公眾存款的地點、范圍、數(shù)額以及給存款人造成的損失及對當(dāng)?shù)劂y行造成的影響等，來量定“擾亂金融秩序”的程度。如在銀行營業(yè)范圍不及的偏遠(yuǎn)之地，行為人非法吸收了一定數(shù)額的存款用于正當(dāng)生產(chǎn)經(jīng)營，并沒有造成存款人的損失，就沒有擾亂金融秩序，可不以本罪治罪。又如具有吸存資格的金融機構(gòu)，為了完成存貸計劃，以提高利率的方法吸收數(shù)額較大的存款，沒有造成存款人的損失，也沒有造成金融秩序的混亂，就可不認(rèn)為是本罪之“擾亂金融秩序”。[2]

（二）集資詐騙罪

1、集資詐騙罪的概念、特點

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。

集資詐騙罪的特點主要有下列三個方面：

（1）受害群體多、范圍廣。集資詐騙的對象既有個體戶，也有企事業(yè)單位職工，也有少數(shù)黨政干部，集資人員多數(shù)不是共同生活在一地，被廣告宣傳、親友說教等方式擴散集資范圍，經(jīng)常是一個集資案件牽涉到數(shù)個縣市、村鎮(zhèn)。

（2）手段多樣化，隱蔽性和欺騙性強。作案手段主要有：①隱匿真實身份、②虛構(gòu)業(yè)務(wù)項目、③承諾低投入高回報、④虛假廣告。

（3）受害者風(fēng)險防范意識不強。犯罪分子主要針對有一定積蓄和經(jīng)濟能力的中老年群體來實施犯罪，受害人因信息來源不對稱，對經(jīng)濟領(lǐng)域的違法犯罪活動了解不多，易被表面假象所迷惑，防范犯罪的意識十分淡薄，基本上沒有考慮投資風(fēng)險，給不法份子以可乘之機。

2、如何理解集資詐騙罪中“以非法占有為目的”

由于非法占有目的是行為人的一種內(nèi)在心理表現(xiàn)，要證明其主觀上具有非法占有目的，確實非常困難。鑒于此，《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中規(guī)定了行為人具有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于“非法占有為目的”：

①攜帶集資款逃跑的；②揮霍集資款，致使集資款無法返還的；③使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；④具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。

3、如何理解集資詐騙罪中“使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大”

（1）如何理解非法集資

從目前案況看，非法集資主要表現(xiàn)有以下幾種形式：

①借種植、養(yǎng)殖、項目開發(fā)、莊園開發(fā)、生態(tài)環(huán)保投資等名義非法集資；

②以發(fā)行或變相發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金等權(quán)利憑證或者以期貨交易、典當(dāng)為名進行非法集資；

③通過認(rèn)領(lǐng)股份、入股分紅進行非法集資；通過會員卡、會員證、席位證、優(yōu)惠卡、消費卡等方式進行非法集資；

④以商品銷售與返租、回購與轉(zhuǎn)讓、發(fā)展會員、商家加盟與“快速積分法”等方式進行非法集資；

⑤利用民間“會”、“社”等組織或者地下錢莊進行非法集資；

⑥利用現(xiàn)代電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)造的“虛擬”產(chǎn)品，如“電子商鋪”、“電子百貨”投資委托經(jīng)營、到期回購等方式進行非法集資；

⑦對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進行等份分割，通過出售其份額的處置權(quán)進行非法集資；

⑧以簽訂商品經(jīng)銷合同等形式進行非法集資；利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資；

⑨利用互聯(lián)網(wǎng)設(shè)立投資基金的形式進行非法集資；

⑩利用“電子黃金投資”形式進行非法集資。

（2）非法集資應(yīng)不以“使用詐騙方法”為前提

學(xué)者認(rèn)為，本罪的本質(zhì)特征是“以非法集資的方式詐騙”，只要行為人有采用非法集資手段募集資金，非法占有集資款的實質(zhì)，即使沒有詐騙的表面行為，也屬于集資詐騙的欺詐行為。此時集資詐騙罪仍可以成立的理由在于：根據(jù)現(xiàn)有經(jīng)濟學(xué)理論，現(xiàn)在世界資金的年利潤一般都在15%以下，而且是在資金、技術(shù)、管理等水平都比較高的情況下才能達到。而實施集資詐騙的犯罪分子，他們絕大部分沒有正常經(jīng)營的能力，也無正常經(jīng)營和回報投資人的打算，只是用拆東墻補西墻的方法實施欺詐行為。因此，為避免此類犯罪危害后果擴大，一是加強政府的及早介入，強行清理，依照有關(guān)行政法規(guī)，加大對非法集資的處理力度；二是對構(gòu)成犯罪的，但非法占有目的又不明顯的非法集資，以非法吸收公眾存款等罪論處，這樣更利于定罪和防止損失蔓延。[3]

結(jié) 語

當(dāng)前民間借貸活動，在高利潤的驅(qū)動之下很多民間借貸活動不可避免地朝著非理性的方向發(fā)展，違法從事民間

借貸活動的主體很有可能涉嫌非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪、騙取金融機構(gòu)貸款罪、貸款詐騙罪和高利轉(zhuǎn)貸罪等等，這對檢察機關(guān)如何區(qū)分何種行為屬于違法犯罪行為，何種行為屬于民商事的民間借貸行為，以及屬于何種違法犯罪行為是個較大的考驗。非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪在涉及民間借貸違法犯罪中占據(jù)了較大的比例，理解這兩個罪名，以及法律適用，對區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪都有很大的幫助。雖然民間借貸帶來了巨大的法律風(fēng)險，但其對經(jīng)濟巨大的促進作用使我們必須認(rèn)真對待它，謹(jǐn)慎對待它。

注釋：

[1]張書清：《民間借貸法律體系的重構(gòu)》，載《上海金融》2009年第2期.

篇5

一．民間借貸的概念

民間借貸并不是法律上明確規(guī)定的概念，并且從現(xiàn)在已有的文獻看并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識與清晰的界定，本文認(rèn)為可以從概念的含義和形式對民間借貸的概念進行界定。

本文認(rèn)為狹義上的民間借貸是指公民之間按照不超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率進行的貨幣或者其他有價證券借貸的一種民間金融的形式。廣義上的民間借貸還包括公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。

民間借貸的交易主體具有多樣化的特點，比如有的民間借貸交易是以自然人的身份獨立開展資金融通活動；有的民間借貸交易是依托民間借貸組織為中介而進行，有的民間借貸交易是在自然人與企業(yè)法人之間進行[1]，如此多樣化的交易主體相應(yīng)地導(dǎo)致民間借貸的形式多樣化，民間借貸的形式包括：自由借貸、民間中介借貸、民間互助會，典當(dāng)行等。

二．當(dāng)前中國民間借貸市場規(guī)模與現(xiàn)狀

當(dāng)前我國民間借貸市場規(guī)模越來越大，對經(jīng)濟發(fā)展影響也是越來越大。1995年，中國的民間借貸資金約有700至1000億。90年代中后期以來，民間借貸的發(fā)展速度更快，規(guī)模更大，而且形式越來越多，信用工具越來越復(fù)雜，對社會經(jīng)濟余融生活的影響越來越大。2002年，在廣東、福建和浙江私營經(jīng)濟比較發(fā)達的地區(qū)，通過民間借貸市場的融資規(guī)模大約相當(dāng)于國有銀行系統(tǒng)融資規(guī)模的1／3左右[2]。中央財經(jīng)大學(xué)課題組對全國20個省份的實地調(diào)查顯示，2003年底中國民間借貸的規(guī)模在7405至8146億元之間，占同期正規(guī)金融機構(gòu)貸款業(yè)務(wù)增加額的比重近30％左右[3]。央行的調(diào)查統(tǒng)計表明，到2010年3月末，民間借貸余額為2．4萬億，占當(dāng)時借貸市場比重5％以上，而近兩年來，我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28％。特別的部分地區(qū)民間借貸規(guī)模發(fā)展迅猛，據(jù)人民銀行溫州市中心支行7月的溫州民間借貸市場報告》顯示，溫州民間借貸規(guī)模已達1100億元，溫州有89％的家庭或個人、59．67％的企業(yè)參與民間借貸，浙江省之外，還有江蘇、福建、河南以及內(nèi)蒙古等省區(qū)，其中內(nèi)蒙的鄂爾多斯民間借貸規(guī)模據(jù)保守估計大概是2000億，且最高年利率在60％以上，已超溫州地區(qū)，50％以上的居民都參與了放貸與借貸的資本運作。

通過以上數(shù)據(jù)，我們可以發(fā)現(xiàn)民間借貸市場規(guī)模已經(jīng)很大，并且有逐年擴大的趨勢，但是我國民間借貸的極速發(fā)展和迅猛擴大的結(jié)果卻潛藏著巨大的風(fēng)險，一旦爆發(fā)就會產(chǎn)生很嚴(yán)重的后果。比如近兩年來溫州老板的跑路、自殺多和民間高利貸有關(guān)。除了溫州，江蘇"寶馬鄉(xiāng)"高利貸市場崩盤事件，其涉及人員之廣、資金量之大著實讓人觸目驚心，還有福建、河南、山東、內(nèi)蒙古等地接連發(fā)生的債務(wù)人出逃、中小企業(yè)倒閉等事件，這些事件的爆發(fā)直接破壞了民間信用機制，沖擊了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。雖然政府的最終介入及其扶持政策暫時穩(wěn)定了市場信心，但民間借貸的制度風(fēng)險及其法律規(guī)制問題實已無法回避。

三．民間借貸的困境

民間借貸盡管有自己的一套運行方式，但是，這種運行方式是建立在慣例和自律基礎(chǔ)上的，并不像正規(guī)金融機構(gòu)那樣在政府的制度設(shè)計和安排下產(chǎn)生，所以民間借貸活動的程序不規(guī)范，

在加上民間借貸缺少像法律這樣的硬約束，缺乏立法上的監(jiān)管，使得民間借貸在利益的驅(qū)使下，以及一些不法分子的利用下，已經(jīng)脫離了生產(chǎn)和自用的途徑而是用于投機圈錢，滋生短期行為，非法集資的現(xiàn)象屢禁不止。使得部分民間借貸往往伴隨著高利貸甚至帶有黑社會性質(zhì)。這些不法及不規(guī)范行為引發(fā)了一系列嚴(yán)重的經(jīng)濟糾紛和社會問題，甚至危害到了社會的安定。然而，長期處于地下隱蔽活動狀態(tài)的民間借貸由于往往會與高利貸、非法集資等不法行為聯(lián)系起來，而受到金融監(jiān)管部門的嚴(yán)格監(jiān)控，并且屢遭非理性的治理整頓，使得民間借貸只能游離在法律之外，進行地下運行，這樣使得民間借貸的問題更加得不到的解決和保護，民間借貸的發(fā)展陷入了沒有盡頭的惡性循環(huán)，并且為爆發(fā)民間借貸危機埋下了隱患。民間借貸的正常發(fā)展正面臨著嚴(yán)峻的形勢和困境。

（一）法律上缺乏對民間借貸的規(guī)范與保護：

現(xiàn)階段我國在民間借貸方面的法律制度的不完善表現(xiàn)在如下幾個方面：一是法律規(guī)范本身不健全、規(guī)定不統(tǒng)一。目前，對民間借貸進行規(guī)范的法律和司法解釋數(shù)量較少，并且相當(dāng)零散，尚未形成系統(tǒng)的制度體系。從內(nèi)容上看，沒有明確民間借貸在金融體系中應(yīng)有的地位，借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)和權(quán)益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面規(guī)定都不明確，二是在對民間借貸的調(diào)節(jié)實踐中，主要是政策在發(fā)揮作用。對有的民間借貸問題的處理沒有法律依據(jù)，僅依據(jù)政策進行，從而缺乏穩(wěn)定性。并且已有相關(guān)法律規(guī)范和政策之間相沖突。既表現(xiàn)為法律與司法解釋的沖突，也表現(xiàn)為法律與政策的沖突。三是法律嚴(yán)重滯后現(xiàn)實，與民間借貸實踐活動相矛盾。民間借貸法律規(guī)范缺少，但我國的民間借貸卻大量存在，因此與之相關(guān)的糾紛以及由此引發(fā)的社會問題也日益增多[4]。

（二）監(jiān)管的障礙

主要體現(xiàn)在對民間借貸監(jiān)管的相關(guān)制度和法規(guī)的缺乏，監(jiān)管技術(shù)不夠先進和監(jiān)管態(tài)度的非理性嚴(yán)格。

首先，當(dāng)前中國民間借貸的監(jiān)管法律不健全。當(dāng)前我國關(guān)于民間借貸民間借貸沒有專門的法律去明確其在現(xiàn)行金融體系中的地位，也沒有相應(yīng)的法律去約束和規(guī)范民間借貸，為民間借貸的監(jiān)管提供法律依據(jù)。

其次，當(dāng)前中國民間借貸的監(jiān)管專業(yè)化水平低?！〗?jīng)過多年的金融改革，我國的金融監(jiān)管水平雖然提高不少，但是同發(fā)達國家相比仍顯得落后，主要表現(xiàn)沒有一個專門的平臺統(tǒng)一對現(xiàn)場監(jiān)管、非現(xiàn)場監(jiān)管以及市場準(zhǔn)入信息進行集中有效的管理，僅能根據(jù)監(jiān)管人員的經(jīng)驗了解民間借貸的歷史情況。并且民間借貸是游離于正規(guī)金融組織之外的非正規(guī)金融活動，金融監(jiān)管部門依靠現(xiàn)有的監(jiān)管力度和監(jiān)管手段，難以獲取民間借貸的真正活動情況和準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)資料[5]。

再次，由于對民間借貸的監(jiān)管沒有專門的法律可以遵循，造成監(jiān)管部門對民間借貸的監(jiān)管力度不能很好的把握，容易因為打擊高利貸和非法集資而管制過嚴(yán)，殃及民間借貸的正常發(fā)展。而無視民間借貸對經(jīng)濟發(fā)展的功績，不區(qū)分民間借貸的優(yōu)劣之處，非理性地封殺了民間借貸合法存在的空間，堵上了民間借貸進入正規(guī)金融市場的道路。

（三）民間借貸的不規(guī)范

1、借貸當(dāng)事人信息不對稱

民間借貸中貸款人對借款人的信息不甚了解，即信息不對稱。民間借貸關(guān)系中的貸款者在放貸前并沒有對借款人的資產(chǎn)狀況等信息進行詳細(xì)了解，這為不講信用的企業(yè)肆無忌憚地通過民間借貸渠道大量貸款埋下了隱患。而且，民間借貸的放貸人在放貸后也不能掌握借款人使用借款的情況，更無法約束貸款人合理使用借款。

2、借貸合同不規(guī)范

由于我國民間借貸行為多產(chǎn)生在熟人之間，因此民間借貸的行為通常比較隨意。借貸過程中經(jīng)常簽訂的是不規(guī)范的借貸合同，或者簽訂"借條"作為借款和雙方權(quán)利義務(wù)的憑證，甚至只是當(dāng)事人之間口頭約定便產(chǎn)生效力，這些不規(guī)范的行為往往會影響了借貸行為的順利實現(xiàn)，導(dǎo)致借款糾紛的出現(xiàn)。

3、償還協(xié)調(diào)機制不完備

民間借貸中，貸款人大多是憑借對借款人的信任而發(fā)放貸款的。盡管沒有直接的抵押品，但人們通常認(rèn)為應(yīng)該由貸款的自然人及其家人來償還全部債務(wù)，這實際上是擴大了"抵押品"的范圍，相對于正常貸款中僅以抵押品或企業(yè)全部資產(chǎn)為債務(wù)追索限度，這實際上是無限追索了。當(dāng)發(fā)生或可能發(fā)生違約時，貸款人缺少與借款人的協(xié)調(diào)。貸款人想到的只是如何索取自己的本金和高額利息，卻不知此時企業(yè)可能連本金都難以償還。如果此時能夠減免企業(yè)的高額利息，并改以較低的利息幫助企業(yè)渡過難關(guān)，則有可能實現(xiàn)貸款人和借款人的雙贏。

4、民間借貸經(jīng)營上的分散性

提供民間借貸服務(wù)的個人中介和機構(gòu)中介在經(jīng)營和服務(wù)上具有分散性的一面，基本都是各自為政、分散經(jīng)營，組織結(jié)構(gòu)也很不完善。這樣既不可能產(chǎn)生科學(xué)的管理模式，也不可能形成規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)，從而不利于民間借貸的健康和長遠(yuǎn)發(fā)展。

5、信用的缺乏導(dǎo)致民間借貸不能的順利進行

民間借貸很多都靠信用來維持借貸行為的進行，但是有些個人缺乏信任，有些中小企業(yè)，由于其自身規(guī)模小、競爭能力相對較弱、自有資金不足、銀行融資不易、市場信息不暢、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行為更為嚴(yán)重。這一系列的信用問題，不僅影響了民間借貸的順利進行，而且嚴(yán)重擾亂了市場秩序，不利于社會主義市場經(jīng)濟的建設(shè)。

（四）引發(fā)犯罪問題

當(dāng)前民間借貸活動，在高利潤的驅(qū)動之下有的民間借貸活動不可避免地朝著非理性的空間發(fā)展，從事民間借貸的主體很有可能涉嫌觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪和騙取金融機構(gòu)貸款罪、貸款詐騙罪等罪名，民間借貸帶來了高度的資金風(fēng)險，擾亂了正常金融秩序甚至影響當(dāng)?shù)厣鐣€(wěn)定。

我國民間金融市場由于長期缺乏有效的監(jiān)管，合法民間借貸容易與高利貸和非法集資混雜于民間金融市場之中。其中絕大部分的"高利貸"民間借貸交易出現(xiàn)問題后難以尋求國家公權(quán)力救濟，放貸方通過黑惡勢力來幫助追索債務(wù)。高利貸現(xiàn)象和高利貸犯罪對正常的金融管理秩序都造成了沖擊，干擾了貸款管理制度和貸款秩序。除了高利貸之外，非法集資也是民間金融市場上的一顆毒瘤。近年來不少企業(yè)再融資困難的情況下，不得不鋌而走險非法集資。高利貸和非法集資不僅不利于合法民間借貸發(fā)揮促進經(jīng)濟發(fā)展的作用，還會影響正常金融市場秩序，阻礙經(jīng)濟健康發(fā)展。

（五）引發(fā)的金融問題

民間借貸從一定程度上分流了正規(guī)金融機構(gòu)的貸款，使得企業(yè)從正規(guī)金融機構(gòu)更難貸到款，轉(zhuǎn)而通過民間借貸融資，進而形成民間借貸不斷擠出正規(guī)金融機構(gòu)正常放貸、企業(yè)不斷通過民間借貸融資的惡性循環(huán)。

一方面，在高額利潤的驅(qū)動下，從事借貸交易的個人或者組織可能會通過合法或不當(dāng)?shù)男袨槭侄螐恼?guī)金融機構(gòu)貸出資金，然后再利用這筆資金去從事高利潤的民間借貸。銀行存款的減少直接導(dǎo)致了銀行信貸總量的減少，進而導(dǎo)致對企業(yè)貸款的減少。另一方面，人們可采取多種渠道向銀行貸款，并將貸到的款再投入到民間借貸市場上，賺取二者之間的利率差。在銀行信貸總量一定的前提下，這使得銀行向企業(yè)發(fā)放的貸款更加少了。于是，企業(yè)就得更加依靠民間借貸來籌集資金，這就使得民間借貸市場更加擴大，并擠出銀行貸款，最終形成民間借貸融資額不斷擴大，銀行貸款額不斷減少，企業(yè)不得不更依靠民間借貸，融資利率不斷上升的惡性循環(huán)。

（六）引發(fā)社會問題

上述的金融風(fēng)險的發(fā)生，以及民間借貸引起的犯罪率的不斷攀升，最終會導(dǎo)致一系列的社會問題。這種民間借貸由于涉及的人員通常較多，而其活動又局限在一定的地域范圍內(nèi)，風(fēng)險無法有效分散，當(dāng)償付危機發(fā)生時，會產(chǎn)生多米諾骨牌一樣的效應(yīng)，使參與者的利益嚴(yán)重受損，甚至導(dǎo)致黑社會性質(zhì)的行為、惡性暴力行為、以及不堪高利貸壓力自殺身亡事件（比如包頭億萬富豪金利斌的自焚事件）的屢屢發(fā)生，對社會安定產(chǎn)生了極其嚴(yán)重的負(fù)面影響。民間借貸的犯罪率呈現(xiàn)不斷上升的趨勢，浙江"億萬富姐"吳英非法集資案就是典型。對于民間借貸來說，目前在我國從正常的合法的借貸行為演變?yōu)榉欠ǖ?，帶有欺詐性的犯罪行為好像并不遙遠(yuǎn)。

四．民間借貸的法律解決機制

目前，我國民間借貸規(guī)范性差，從而導(dǎo)致各種問題的滋生，民間借貸進入了一個惡性循環(huán)的困境之中，要想讓民間借貸打破怪圈走出困境最根本的辦法，就是建立健全的法律規(guī)范體系，構(gòu)建和完善具體制度，使民間借貸主體權(quán)利義務(wù)規(guī)范化，將民間借貸納入規(guī)范化軌道上來，促進民間借貸的正常發(fā)展。

（一）確立民間借貸的合法地位，劃清與非法民間金融行為的界限

由于當(dāng)前落后于經(jīng)濟發(fā)展的民間借貸制度建設(shè)，造成了我國民間借貸活動長期處于合法與非法相交界的模糊狀態(tài)。目前民間借貸的規(guī)范化發(fā)展還有賴于確定民間借貸真正的合法地位。

為了有效管理民間借貸行為，首先重要的一環(huán)是，將民間借貸與其他非法的民間金融行為嚴(yán)格區(qū)分開來，其中比較重要的就是明確民間借貸與高利貸和非法集資的界限。其次，要在法律上明確區(qū)分現(xiàn)有民間借貸的合法成分與非法成分，對其分別準(zhǔn)確定義，明確合法民間借貸的活動內(nèi)容和范圍，從法律上予以保護。"對民間借貸，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，對資金來源是否正當(dāng)，使用是否合法等方面加以規(guī)范。"張健華教授建議[6]；而對非法的民間借貸特別是危害性極大的民間借貸活動，比如，無真實借貸內(nèi)容、以詐取他人錢財為目的、對抵押品提出不當(dāng)要求、收取超出法律規(guī)定范圍的高利息等借貸活動，均要以法律形式明令禁止。

（二）建構(gòu)相關(guān)法律以規(guī)范發(fā)展現(xiàn)有民間借貸的活動

目前，我國有關(guān)民間借貸的法律條文僅見于《民法通則》、《合同法》、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等。然而這些法律法規(guī)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足目前的實際情況，相關(guān)職能部門應(yīng)針對目前民間借貸的情況，盡快建立和健全適應(yīng)民間借貸行為的法律法規(guī)，來應(yīng)對民間借貸普遍存在且迸一步擴大的趨勢。具體地說，可以從設(shè)置民間借貸機構(gòu)和規(guī)范現(xiàn)有民間借貸活動兩個方面來建構(gòu)相關(guān)法律制度：

1、允許民間資本設(shè)立合規(guī)的民間借貸機構(gòu)，并創(chuàng)設(shè)相關(guān)法律規(guī)范民間借貸機構(gòu)。

可以允許民間資本創(chuàng)建合規(guī)的民間借貸機構(gòu)，并與現(xiàn)有正規(guī)金融機構(gòu)共存；明確其職能是專門從事合法的民間借貸工作。這樣將民間借貸的地位用法律予以明確，指明民間借貸的活動內(nèi)容是與正規(guī)借貸互相補充，互相促進的，可以實現(xiàn)民間借貸和正規(guī)借貸的良性共存。除了明確其地位之外，還可以對其機構(gòu)類別、組織形式、設(shè)立條件、審批登記程序、業(yè)務(wù)范圍、市場退出及法律責(zé)任等方面作出明確具體的規(guī)定，從而為我國民間借貸機構(gòu)的建立和發(fā)展奠定堅實的法律基礎(chǔ)。

2、建構(gòu)相關(guān)法律以規(guī)范發(fā)展現(xiàn)有民間借貸的活動。

可以在民法中增設(shè)民間借貸部分，同時在金融法律制度中制定相關(guān)法律法規(guī)引導(dǎo)現(xiàn)有民間借貸組織及其行為規(guī)范化。具體而言可以從借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、交易方式、合同要件、利率水平、借貸最高額、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確[7]，對合法的民間借貸與其他非法融資手段的區(qū)別與界線進行明確的法律解釋，從而用法律手段規(guī)范、保護符合經(jīng)濟發(fā)展的民間借貸行為，保護合法民間借貸雙方的利益，引導(dǎo)民間借貸走上正常的運行軌道。

民間借貸基本以信用為主，一般沒有擔(dān)保和抵押，這加大了民間借貸的風(fēng)險，因此，要通過制定法律來規(guī)定對于資金數(shù)額較大的民間借貸必須有抵押或者擔(dān)保。對法律規(guī)定擔(dān)保抵押須辦理登記手續(xù)的，可以根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，讓應(yīng)有的權(quán)利得到法律保護。

隨著民間借貸糾紛越來越多，而我國的訴訟程序復(fù)雜，耗時長，費用高，加上民間借貸本身手續(xù)不全，難以取證，使得民間借貸的債權(quán)人的利益得不到有效保護，甚至出現(xiàn)采取非法手段追討借款等現(xiàn)象，致使本來的合法行為轉(zhuǎn)向了非法甚至犯罪。因此建立民間借貸的救濟渠道是很重要的，我們可以對民間借貸糾紛采取調(diào)解為主訴訟為輔的程序。通過立法授權(quán)某些部門或機關(guān)在管轄范圍之內(nèi)進行調(diào)解，對于不能調(diào)解的，可以通過簡易法庭，適用簡易程序及時審理，有效保護當(dāng)事人的合法利益。

（三）完善民間借貸監(jiān)管的法律制度

建立起對民間借貸行為的有效監(jiān)管和制約機制，其主要目的是要規(guī)范民間借貸的活動，保證民間借貸資金的良性流動，防范民間借貸風(fēng)險，維護金融秩序和社會穩(wěn)定。而只有在立法先行的情況下，監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管行為才能做到有法可依，執(zhí)法必嚴(yán)。在監(jiān)管方面的完善可以從以下幾個方面進行：

1、明確我國民間借貸監(jiān)管制度的監(jiān)管主體和對象。

長時間的民間借貸運行已經(jīng)形成了一定的規(guī)則和習(xí)慣，我們可以發(fā)展民間借貸行業(yè)的自律組織，發(fā)揮民間借貸自律組織在借貸監(jiān)管中的主體作用。對于民間借貸進行監(jiān)管的政府主體必須是確定的，這樣可以杜絕不同監(jiān)管主體之間的相互推諉。政府監(jiān)管與行業(yè)自律形成互動，可以充分發(fā)揮自律組織的作用，共同維護民間借貸的良好運行。

我國民間借貸監(jiān)管制度的主要監(jiān)管對象是合規(guī)民間借貸機構(gòu)，之前在法律制度的設(shè)計上要求創(chuàng)設(shè)民間借貸機構(gòu)，并且制定相關(guān)法律來規(guī)范這些機構(gòu)，其目的之一就是為了更為高效的對民間借貸活動進行監(jiān)管。對這樣的民間借貸機構(gòu)按照一般金融機構(gòu)的監(jiān)管方式進行監(jiān)管。這樣，一方面可以促使民間借貸機構(gòu)向規(guī)矩金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)化：另一方面也可以使民間借貸與正規(guī)金融處在同一競爭水平上，消除對民間借貸的歧視。

2、從利率控制入手，強化現(xiàn)有民間借貸的監(jiān)管。

中國人民銀行要對民間借貸的利率上限規(guī)定要進一步具體化，要針對不同類型的借貸確定具體的利率上限，對違規(guī)者要進行嚴(yán)懲。只有抓住利率這個核心，才能對民間借貸進行有效的監(jiān)管。建立民間借貸利率信息的監(jiān)測體系，不僅對引導(dǎo)我國民間借貸有序健康發(fā)展有積極作用；同時，對改進提高金融調(diào)控水平有重要作用。因此，要建立一種有效的民間借貸利率信息的檢測體系，引導(dǎo)民間借貸有序規(guī)范發(fā)展。

3、改進和完善監(jiān)管手段，健全內(nèi)部審計監(jiān)督機制。

首先，應(yīng)提高有關(guān)法規(guī)的可操作性，加強法律手段、行政手段、經(jīng)濟等手段的綜合運用。其次，改變目前的手工操作，盡快實現(xiàn)監(jiān)管手段的電子化，實現(xiàn)監(jiān)管的網(wǎng)上運行，提高監(jiān)管效率。再次，應(yīng)設(shè)立專門的內(nèi)部審計部門，有效開展內(nèi)部審計工作，并將內(nèi)控制度的健全和完善情況作為工作重點。要暢通信息反饋和報告渠道，保證審計結(jié)果及時、完整地為最高決策層掌握。

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篇6

大覺寺所保存的契約文書是清代及民國初年訂立的，主要包括土地房產(chǎn)的租賃契、典契、買賣契、借貸契、伙資合同等。它們寫在橫長40-50厘米、縱寬50-60厘米左右的黃綿紙上，文字豎排，用毛筆書寫。這些契約對于我們了解清代的民間契約制度有重要的研究價值。筆者試從以下幾方面來分析，從而進一步了解清代的民間契約制度。

一、大覺寺的主要契約種類

（一）單契

從大覺寺保存下來的契約來看，絕大部分是單契。所謂單契是清代契約的一種，具體指對某一交易關(guān)系只作一份契書。其特征是只有一方當(dāng)事人簽名，且簽名的當(dāng)事人往往是弱勢的一方，其通過簽名的方式表示自己向?qū)Ψ匠鼍咭环萜鯐?，契書確認(rèn)了雙方的契約關(guān)系，也是行使契約權(quán)利的依據(jù)。

根據(jù)契約內(nèi)容的不同，大覺寺的單契主要包括買賣契、典（或活賣）契、租賃契、借貸契、倒佃契、施舍契、供養(yǎng)契、換地契等幾種。

以買賣契為例，清代的買賣契約，有絕賣與活賣即典賣之分。清代民間買賣契約中將權(quán)利的完全轉(zhuǎn)讓稱為“賣”或“絕賣”。主要包括以下內(nèi)容：表明契約所指向的權(quán)利己經(jīng)完全轉(zhuǎn)移、契約項下的價款賣主己經(jīng)收足、今后如果發(fā)現(xiàn)契約項下的權(quán)利存在爭議由賣主承擔(dān)責(zé)任。此三項內(nèi)容均由賣主向買主作出表示。

例如：“立賣契文約人祖洪，因手乏無錢使用，將自置地一段東西，東至溝，西至郝姓，南至郝姓，北至趙姓，四至分明，計地叁拾畝。此地產(chǎn)坐落在北安河村北，今同中說合情愿賣與大覺寺常住永遠(yuǎn)為香火地。言明清錢肆佰伍拾吊整，其錢筆下交足并無欠少。自立契之后倘有重租盜典等情具在賣主一面承管，與買主無涉。此系兩家情愿，各不返悔，恐口無憑立此賣契為證。立賣契人：祖洪十（押）；中保人：寶均十（押）。雍正八年十二月初一，永遠(yuǎn)執(zhí)照?！?/p>

在清代，與絕賣相對應(yīng)的是被稱為“活賣”或“典”的行為，通常發(fā)生于土地或房產(chǎn)的買賣關(guān)系中?！洞笄迓衫芬?guī)定：“嗣后民間置買產(chǎn)業(yè)，如系典契，務(wù)于契內(nèi)注明‘回贖’字樣，如系賣契，亦于契內(nèi)注明‘絕賣’、‘永不回贖’字樣” 。即“典可贖也.而賣不可贖也”。因此，絕賣和典或活賣的區(qū)別在于契約中是否明確規(guī)定了回贖事宜。

（二）合同

清代的契約包括單契和“合同”，單契的數(shù)量占優(yōu)勢，“合同”則相對較少。所謂“合同”是指內(nèi)容相同的兩份文書 。其主要特征表現(xiàn)在以下方面：第一，當(dāng)事人地位相對平等，經(jīng)協(xié)商一致而共同簽訂，是一種共同行為；第二，從簽名來看，要么所有的當(dāng)事人都簽名，要么都不簽名。第三，各當(dāng)事人通常各持有一份，以作為日后的憑證。清代以后的“合同”以分家、共有則產(chǎn)管理、糾紛調(diào)解、合伙、合（拆）股等為主要內(nèi)容。此外，只要通過共同協(xié)商能夠解決問題同時又需要文書來確立的關(guān)系，也可采用“合同”，如立繼等情形。

大覺寺所保存的道光十六年的一份合同便是典型的合伙合同。其內(nèi)容如下：“立公議合同舊業(yè)窯戶馬進山，舊業(yè)山主張起龍因南安河村小南山地方舊有煤窯一座，嘉慶九年做過因工本短少未成，今馬進山會同新業(yè)開窯人大覺寺常住監(jiān)院了塵與三官廟豁然報明做煤。言明按壹佰貳拾股開做，言明出煤得利之日先歸新業(yè)工本后有余利照字所分舊業(yè)窯戶馬進山應(yīng)得貳拾伍股山主張起龍應(yīng)得拾伍股，大覺寺常住應(yīng)得四拾股三官廟豁然應(yīng)得四拾股，說過如有舊業(yè)人等爭論有馬進山一面承管，三言議定批合同一樣三張，此系在字各人情愿并無返悔，恐后無憑立合同文約永遠(yuǎn)存照。立合同人窯戶人馬進山（押），山主人張起龍（押），新業(yè)計了塵（押）豁然（押），代字人王成功，道光十六年十一月二十二日”

二、大覺寺契約的主要特點

（一）所藏契約文書大部分是白契（私契）

所謂白契（又稱私契、民契），是指民間百姓雙方由中人撮合，保人擔(dān)保、簽押訂立的，不經(jīng)官府，未履行納稅手續(xù)，不蓋紅色官印的契書。相反，蓋有官府紅印的契約則為紅契（又稱官契）。白契是一種不合法的契約，不過在民間卻大量通行。白契因未呈送官府照驗，未交納稅銀，其法律效力不如紅契高。但是白契仍是維護所有者經(jīng)濟權(quán)益的最原始的憑證。對當(dāng)事人來說，尤其是對買主來說事關(guān)重要。因此必須世代流傳隨產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移。契書若交入他人之手，接手人也要精心保存。這也是大覺寺雖經(jīng)政治動蕩和戰(zhàn)亂，仍保存有大量契約的原因。

（二）所藏契約大部分是單契

大覺寺所藏的契約大部分是由一方當(dāng)事人簽名訂立，交由另一方保存，且簽名的一方往往處于弱勢地位，可見大覺寺的契約大部分是單契。較少是當(dāng)事人地位較為平等、共同簽名訂立的“合同”。

（三）契約締結(jié)與交易的同時性

從大覺寺所保留的契約來看，絕大部分契約在訂約時都已經(jīng)履行完畢，而非先約定后履行。如：“其錢筆下交足并無欠少”、“錢當(dāng)面交足并不欠少”等等。即在契約成立時，契約所記載的內(nèi)容與眼前的當(dāng)事人之間的關(guān)系基本是相同的?？梢娫谀菚r，契約主要目的是作為一種日后能使包括對方在內(nèi)的周圍的人證明當(dāng)事人確實是在自愿的情況下自愿簽訂了該契約的證據(jù)而被記錄了下來，其只是確認(rèn)當(dāng)事人之間存在交易以及各方權(quán)利義務(wù)的憑證。 這區(qū)別于現(xiàn)代的契約。現(xiàn)代的契約大多在訂約時尚未履行，即一般是先簽約后履行，簽約與履行之間存在一定的時間間隔。由此可見，在清代交易大多數(shù)即時清結(jié)，較少存在先約定后履行的問題（借貸契約除外）。

（四）獨特的“中人現(xiàn)象”

中國傳統(tǒng)民事契約的成立均有第三方參與并且成為一種制度化了的獨特現(xiàn)象一一“中人現(xiàn)象” ，這一點我們可以從大覺寺所保存的契約中得到證實。大覺寺的契約中除了有“立字人”的簽名畫押外，大部分都還有“中見人”、“中保人”、“說合人”、“中保眾鄉(xiāng)人”等第三人（即中人）的簽名和畫押。

清代，為了保證契約的履行，簽訂契約時需要負(fù)有連帶責(zé)任的第三人即中人作為人保，中人在買賣契約中起著介紹引見、說合交易、議定價金的作用。而在借貸、租賃契約中，中人還對義務(wù)人有督促的責(zé)任，以保證契約的履行。如義務(wù)人無法履行義務(wù)，中人則負(fù)有代為履行義務(wù)的連帶責(zé)任。 中人自始至終須參加全部交易過程，從評定雙方標(biāo)的物到最終商定價格并監(jiān)督雙方履行。因此，中人在契約訂立中起著重要的作用。

三、從大覺寺契約文書看清代民間契約的構(gòu)成要件

（一）契約種類

大覺寺的契約一般在開頭都標(biāo)明契約的種類或名稱。如“立賣契文約人”表明契約的種類為買賣契約；“立典契文約人”表明該契約為典契；“立借文約人”表明契約的種類為借貸契約；“立倒佃戶文約人”表明契約種類為倒佃契等?？梢娗宕拿耖g契約一般都標(biāo)明契約的種類或名稱。

（二）當(dāng)事人

當(dāng)事人是成立契約不可缺少的要件，從大覺寺的契約來看一般都在契約的開頭標(biāo)明了契約一方當(dāng)事人，同現(xiàn)代合同一樣，當(dāng)事人條款是清代民間契約的必備條款。

（三）立契理由

契約一般都在契約中聲明立契理由。如“因手乏無錢使用”、“因手乏”等表明了立契人進行交易的正當(dāng)性和被動性。各種合于“禮”、合于“情”又合于“法”的理由大量出現(xiàn)并且反映在契約之中，從而形成了中國傳統(tǒng)民事契約獨具的歷史特征——立契理由。

（四）標(biāo)的

如同現(xiàn)代合同一樣，標(biāo)的也是清代民間契約的構(gòu)成要件。對標(biāo)的物的界定是契約主要內(nèi)容。如大覺寺的田契中大都表明土地的地理位置并詳細(xì)的描述其“四至。對于另一方（買方）當(dāng)事人所用以交換的標(biāo)的物也加以描述，從而使立約雙方的標(biāo)的物明確。在土地房宅契約，買方大多以錢、糧為交換物。契約中對糧食的品種、質(zhì)量、數(shù)量的描述清楚，至于錢財則更為明確。

（五）雙方的權(quán)利與義務(wù)

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民間借貸作為一種自發(fā)的融資方式，以方便、快捷、靈活等特點得到眾多資金需求者的青睞，近年來民間借貸行為日益活躍，規(guī)模不斷擴大，對地區(qū)的經(jīng)濟及金融發(fā)展產(chǎn)生了一定的影響。

一、民間借貸基本情況

(一)民間借貸的主體、形式及利率水平

民間借貸的主體由原來的單元化向多元化發(fā)展，個體工商戶和私營企業(yè)成為主要借款者。放貸者由傳統(tǒng)經(jīng)商人員為主發(fā)展為三大類：一是借款人的親朋好友；二是以獲利為目的的食利人員；三是資金寬松的私營業(yè)主；四是典當(dāng)行。

民間借貸的金額大小、信用程度決定具體的借貸形式。雙方是親友、熟人，相互了解信任程度較深，借貸金額較小時一般只以口頭協(xié)議完成；雙方是經(jīng)中間人引薦，或是相互了解的企業(yè)之間借貸，一般以書面協(xié)議的方式進行，載明相應(yīng)的借貸金額、利率、期限等內(nèi)容，雙方簽字后予以確認(rèn)；雙方僅是買賣關(guān)系，若向食利人員借貸，借貸雙方簽訂借款合同，載明金額、期限、利率，結(jié)息方式等。若向關(guān)系一般的企業(yè)融入資金，一般還提供原材料等進行抵押，但一般只是在合同中載明即可，不經(jīng)法定的公證、登記手續(xù)；向典當(dāng)公司借入資金時，手續(xù)較為正規(guī)，一般需要提供相應(yīng)的抵、質(zhì)押或擔(dān)保，執(zhí)行100%質(zhì)押率。

民間借貸利率靈活，通常受地方經(jīng)濟狀況、行業(yè)利潤程度、借款金額大小、使用時間、信用程度及雙方關(guān)系等影響。今年以來，國家緊縮措施的不斷出臺，民間借貸市場利率不斷走高，通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在農(nóng)牧區(qū)發(fā)生民間借貸利率范圍在10‰-20‰之間；在市區(qū)或城鄉(xiāng)結(jié)合部發(fā)生民間借貸利率在20‰-35‰之間；從典當(dāng)公司融入資金的最低利率為40‰。

(二)民間借貸分布及發(fā)展

近期，民間借貸市場活躍，民間借貸行為蔚然成風(fēng)，分布范圍廣泛，遍及城市、鄉(xiāng)村及城鄉(xiāng)結(jié)合部，民間借貸利率受地方經(jīng)濟發(fā)展程度及貸款行業(yè)等因素影響，具有較強的敏感性。下面就某地區(qū)民間借貸規(guī)模情況舉例說明：

1.房地產(chǎn)行業(yè)：據(jù)調(diào)查樣本估算，到目前為止，房地產(chǎn)行業(yè)民間借貸發(fā)生占全部民間借貸額的60%。近年來，房地產(chǎn)市場活躍，房屋價格的一路走高抬高了利潤，毛利達到30%-40%。房地產(chǎn)行業(yè)的高利潤帶動了行業(yè)興盛，行業(yè)擴張行為顯現(xiàn)。隨著國家宏觀緊縮政策的出臺，房地產(chǎn)行業(yè)貸款受到限制。但受利益驅(qū)動，民間借貸成為該行業(yè)發(fā)展的支柱，并受市場需求旺盛影響，民間借貸利率不斷盤升。截止目前，城市民間借貸最低利率為30‰，普遍利率為35‰，有時高達40‰或更多。從融資情況看，中等規(guī)模房地產(chǎn)公司從民間融資占比為20%-30%，實力較小的房地產(chǎn)公司從民間融資占比為40%-50%。

2.商品流通行業(yè)：該行業(yè)民間借貸發(fā)生占全部民間借貸的10%左右。商品流通行業(yè)利薄的特性決定了民間融資的規(guī)模及利率。該行業(yè)資金流動中自有資金占80%，對短期資金需求采用民間借貸融入資金，中長期貸款選擇銀行貸款。該行業(yè)民間借貸利率較低，一般在10‰-20‰之間。借款關(guān)系固定，嚴(yán)格遵守“不熟不貸”原則，借款人一般是有固定收入的個人，以安全作為利益的前提，放貸期限較長。

3.種植業(yè)：農(nóng)村金融服務(wù)的嚴(yán)重缺位，為民間借貸行為提供了市場，種植業(yè)民間借貸發(fā)生額占全部民間借貸的20%。如某縣下設(shè)鄉(xiāng)年生產(chǎn)加工油菜籽100萬公斤，當(dāng)?shù)卮蠹s有70多家油料加工購銷點，到購銷旺季時每家需要100多萬元的周轉(zhuǎn)資金，共需周轉(zhuǎn)資金約7000萬元。當(dāng)?shù)剞r(nóng)信社不能滿足油料購銷的需要，油料生產(chǎn)加工需要的周轉(zhuǎn)資金，資金缺口幾乎全靠民間籌集。利率在15‰-25‰之間，民間融資以其靈活方便的特點給當(dāng)?shù)亟?jīng)濟增加活力。

二、民間借貸活躍程度及原因

近年來，隨著地方經(jīng)濟的繁榮、農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，個人及企業(yè)普遍改變傳統(tǒng)的理財意識，為活躍民間借貸的買賣方市場提供了支撐。尤其去年以來，經(jīng)濟的高位運行、緊縮的宏觀政策加快了民間借貸市場的擴張，以下諸因素為民間借貸活躍奠定基礎(chǔ)：

一是CPI與存款利率的倒掛是民間借貸賣方市場趨盛主要原因。如：一年期定期存款的利率是4.14%，扣除利息稅后名義利率為3.94%，居民消費價格指數(shù)為6以上，實際利率仍為負(fù)。銀行存款收益的負(fù)增長削弱居民的存款意愿，而民間借貸的高收益性符合公眾增加收益的需求。

二是目前金融機構(gòu)的授信管理體制、產(chǎn)品等無法滿足中小企業(yè)及個體經(jīng)濟融資和授信需求。金融機構(gòu)信貸門檻普遍高，貸款手續(xù)復(fù)雜，對借款人的資格審查、擔(dān)保人的經(jīng)濟狀況等有著嚴(yán)格的限制。個體戶、民營企業(yè)發(fā)展初期，資金需求量大，自身造血功能不足，現(xiàn)有的信用、抵押物等與金融機構(gòu)放款標(biāo)準(zhǔn)有一定差距，難以得到金融機構(gòu)的授信支持。

三是法定貸款利率的不斷上調(diào)，縮小與民間借貸利率差距。近幾年，農(nóng)村信用聯(lián)社是農(nóng)戶、個體工商戶及民營企業(yè)資金的重要補充。去年以來，為抑制流動性過剩，控制信貸規(guī)模，央行連續(xù)6次加息，以1年期短期貸款為例，基準(zhǔn)利率已累計上調(diào)了1.08個百分點。信用社為提高自己的利潤空間，普遍執(zhí)行基準(zhǔn)利率上浮100%的浮動檔次。以上因素綜合導(dǎo)致農(nóng)信社最高貸款利率達到13‰，與農(nóng)村民間借貸利率(15‰―20‰)相差無幾。

四是金融機構(gòu)微弱的信貸支持遠(yuǎn)不能滿足買方市場。以農(nóng)村市場為例：今年以來，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料價格不斷走高，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)成本加大，由于信用社存量資金少，僅能滿足農(nóng)民資金需求的五成以內(nèi)。隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，資金需求呈剛性增長態(tài)勢，資金的缺口只能靠民間借貸填補。

三、民間借貸的利弊分析

(一)民間借貸的發(fā)展是對地方經(jīng)濟金融的有利補充

1.民間借貸可以彌補銀行信貸支持的不足，為有發(fā)展前景的個人和企業(yè)提供資金支持，對促進了地方經(jīng)濟的發(fā)展起到一定的促進作用。

2.民間借貸行為的存在，增加了在金融服務(wù)市場的競爭，可以促進金融機構(gòu)提高服務(wù)水平，開發(fā)更具市場競爭力的產(chǎn)品。包頭市包商銀行為爭奪這一市場，2005年起推出的產(chǎn)品――個人微型貸款，因其手續(xù)簡便、效率較高，獲得很快的發(fā)展。

3.除少數(shù)私人錢莊融資和民營企業(yè)的內(nèi)部集資外、民間借貸行為多以信用形式存在，即貸方主要是以借方的信用做保證實現(xiàn)借貸行為，借款人一般情況下都能恪守信用，按時還本付息，較之正規(guī)金融具有更強的信用可靠性。所以，盡管民間融資是一種自發(fā)的借貸行為，但實際上違約比率并不高，而且近年來，民間借貸對個人誠信度的考察也在加強，諸如融資方要求借款人提供一定的財產(chǎn)抵押、由中間人做擔(dān)保、公證合同等情況在增加，這種情況對社會誠信建設(shè)具有一定積極作用。

(二)民間借貸的發(fā)展削弱了宏觀調(diào)控力度，不利于社會穩(wěn)定

1.大量資金的體外循環(huán)，不利于國家宏觀調(diào)控。一是民間借貸的盛行，很大程度上削弱銀行吸收社會閑散資金的能力，不能有效支配信貸資金投放，影響國家經(jīng)濟發(fā)展。二是民間借貸投放不接受國家政策導(dǎo)向，被國家限制發(fā)展的行業(yè)(高耗能)得不到有效控制，對國家的宏觀經(jīng)濟的調(diào)控政策產(chǎn)生一定影響。

2.由于不了解法律和不注重法律程序，造成借貸糾紛案件呈增加趨勢。民間借貸中，不少情況下雙方基于信賴、礙于情面等，未形成一定的法律憑據(jù)，產(chǎn)生糾紛；其次是貸款方由于未能準(zhǔn)確了解借款人的信譽和償還能力、借款用途和借貸利率是否合法、是否為非法集資等，導(dǎo)致資金損失，進而產(chǎn)生糾紛。糾紛案件的增加，對社會的安定及和諧形成一定的負(fù)面影響。

3.受民間借貸高利的驅(qū)使，逐步形成一些食利階層。由于借貸行為隱蔽，無法律約束，不用承擔(dān)相應(yīng)的稅收、準(zhǔn)備金等義務(wù)，因此具有較高的利益驅(qū)動，一些人員逐步發(fā)展為專門從事資金的借貸，其中一些人員對于逾期借款往往采用暴力或恐嚇等手段收回，這種現(xiàn)象的持續(xù)發(fā)展將會為黑社會、洗錢等犯罪提供滋生的土壤。

四、對策建議

對于民間借貸，一方面我們要承認(rèn)民間借貸行為市場經(jīng)濟的一個組成部分，通過立法逐步規(guī)范其發(fā)展；另一方面，要加大金融體制改革，促使金融機構(gòu)不斷提高經(jīng)營管理水平，增加金融機構(gòu)的市場競爭力，將民間借貸市場控制在一定的范圍內(nèi)，為社會經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮積極的作用。

(一)民間融資現(xiàn)已成為社會資金融通的重要組成部分，面對民間融資的發(fā)展勢頭，政府部門不應(yīng)忽視民間融資的存在，要進一步客觀的研究和分析，并及時做出政策調(diào)整。面對民間金融的龐大規(guī)模的非公經(jīng)濟融資難的現(xiàn)實，國家應(yīng)及時調(diào)整政策取向，通過立法對民間借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、交易方式、契約要件、利率管制、稅務(wù)征收、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確，用法律手段治理和規(guī)范民間借貸市場，同時通過立法進一步明確民間借貸和非法集資的區(qū)別，加大對非法集資行為的打擊力度。

(二)加強對民間融資監(jiān)測體系的建設(shè)，選取有代表性的行業(yè)、適量的借貸企業(yè)及個人作為監(jiān)測點，定期對融資的額度、利率、期限、用途等內(nèi)容進行分析監(jiān)測，自覺申報摸清底數(shù)，準(zhǔn)確反映轄區(qū)資金運行情況。其次，在上述監(jiān)測體系建設(shè)的基礎(chǔ)上，逐步通過立法形式，建立自我申報和納稅制度，對于未申報的民間借貸行為給與一定的法律和經(jīng)濟制裁，使得民間借貸納入正常稅收管理渠道，縮小與銀行在稅負(fù)方面差距。

(三)加快存貸款利率市場化改革步伐，增強金融機構(gòu)吸納社會閑散資金的能力。同時鼓勵中、小企業(yè)以入股的方式吸收民間閑散資金，拓寬民間融資渠道，促進地方經(jīng)濟發(fā)展。

(四)金融機構(gòu)要改善金融服務(wù)，在保障銀行資金安全的前提下，盡量開發(fā)能滿足有市場、有效益、守信用的中小企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)戶、個人等合理的資金需求的產(chǎn)品，對符合貸款要求的中小企業(yè)簡化貸款手續(xù)，為符合條件的中小企業(yè)、個體工商戶提供方便、快捷、高效的金融服務(wù)。

(五)加快信用社利率定價建設(shè)步伐，信用社要充分發(fā)揮利率市場化的靈活調(diào)劑作用，建立符合市場需求的信貸管理體制，利用利率市場化的機會，建立風(fēng)險與收益平衡的管理機制，逐步占領(lǐng)民間借貸市場。

(六)加快社會的信用體系建設(shè)，為正規(guī)的金融機構(gòu)發(fā)展中小企業(yè)和個人貸款業(yè)務(wù)提供相應(yīng)的支持，進而增強銀行與民間借貸在中小企業(yè)和個人貸款業(yè)務(wù)市場上競爭力。

參考文獻：

[1]周永紅.對西部地區(qū)民間金融的現(xiàn)實思考.集團經(jīng)濟研究，2007.12.

篇8

在我國，借貸市場主要由金融機構(gòu)借貸和民間借貸組成。金融機構(gòu)借貸，指受國家金融機構(gòu)監(jiān)管的銀行、信用社、保險公司、證券公司（投資銀行）、信托公司、小貸公司的放貸行為?！缎路ㄡ尅方鉀Q的是自然人、法人和其他組織之間因資金融通而發(fā)生的爭議，該法釋第一條第一款開宗明義：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。這個界定體現(xiàn)出了民間借貸行為特有的本質(zhì)和主體范圍。從稱謂的形式上明晰了與國家金融監(jiān)管機構(gòu)間的區(qū)別，也從借貸主體的適用范圍上與金融機構(gòu)進行了區(qū)分。民間借貸主體不僅僅包括自然人，還包括法人、其他組織。具體分為自然人之間、法人之間、其他組織之間、自然人與法人之間、自然人與其他組織之間和法人與其他組織之間六類借貸關(guān)系。

二、民間借貸抵押登記的歷史及現(xiàn)狀

1.民間借貸抵押登記的歷史情況

民間借貸是民間自發(fā)形成的一種融資信用形式，“民間借貸”這一稱謂約定俗成，在我國有著久遠(yuǎn)的歷史，為社會廣泛熟悉。前，民間借貸即已非常普遍，一般借貸雙方都邀請沒有相關(guān)利益關(guān)系的人見證，共同簽署相應(yīng)的借款合同，同時使用不動產(chǎn)（包括房屋、土地）出典擔(dān)保借款，構(gòu)成了中華法系特有的典權(quán)制度。后，50年代初期開展了不動產(chǎn)總登記，民間借貸抵押由登記部門向典權(quán)人頒發(fā)他項權(quán)利證書，證書上載明他項權(quán)利類型及債權(quán)數(shù)額等基本信息，成為不動產(chǎn)抵押登記的基礎(chǔ)雛形。

2.民間借貸抵押登記的現(xiàn)狀

目前民間借貸游離于體制之外，沒有正式的監(jiān)管形式，比金融機構(gòu)借貸風(fēng)險更高。有數(shù)據(jù)顯示，民間借貸糾紛已經(jīng)成為繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型。長期以來，為避免、減少糾紛，登記機構(gòu)對于民間借貸抵押登記審查非常謹(jǐn)慎嚴(yán)格。1991年由最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和1996年由中央人民銀行頒布的《貸款通則》，對于企業(yè)之間的借貸，一般以違反國家金融監(jiān)管秩序為由而被認(rèn)定為無效、被查處。有些部門規(guī)章對于民間借貸也有限制條款，2012年由國土資源部頒布的《關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》規(guī)定：“經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)取得金融許可證的金融機構(gòu)，經(jīng)省級人民政府主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。這些制度性規(guī)定在司法界和登記實務(wù)界被長期實施、執(zhí)行和遵守。部分登記機構(gòu)大多也僅受理自然人之間、自然人和法人（自然人為貸方）、自然人和其他組織之間（自然人為貸方）的抵押權(quán)登記；因購銷合同等民商事債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的合同義務(wù)，對義務(wù)履行的擔(dān)保導(dǎo)致的抵押權(quán)登記予以受理。對于自然人和法人（自然人為借方）、自然人和其他組織之間（自然人為借方）、法人之間、其他組織之間及其相互之間借貸的抵押擔(dān)保，因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物權(quán)法》頒布實施后，加之市場經(jīng)濟實踐發(fā)展的迫切需要，絕對認(rèn)定民間借貸行為無效面臨著法律沖突和實踐的詰難，市場經(jīng)濟下的“經(jīng)濟人”不斷拷問著“良法之治”還是“惡法之治”？《新法釋》的頒布實施，規(guī)范了民間借貸行為，明確了民間借貸的主體，拓展了不動產(chǎn)抵押登記的范圍，為登記機構(gòu)辦理民間借貸抵押登記提供了法律依據(jù)。

三、不動產(chǎn)抵押登記中民間借貸合同的審查

《房屋登記辦法》規(guī)定，申請抵押權(quán)登記應(yīng)當(dāng)提交主債權(quán)合同?！锻恋氐怯涋k法》亦規(guī)定，依法抵押土地使用權(quán)的應(yīng)當(dāng)持主債權(quán)債務(wù)合同?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》也明確，申請人應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)的不動產(chǎn)權(quán)屬來源證明材料，登記原因證明材料。針對于不動產(chǎn)抵押登記，這里所指的登記原因證明材料即包含借款合同。前述法規(guī)均明確登記機構(gòu)在辦理抵押權(quán)登記時需要收取借款合同進行審查，以明確借貸的基礎(chǔ)法律關(guān)系。筆者認(rèn)為登記機構(gòu)在受理民間借貸抵押登記時對于借貸合同的審查應(yīng)注意以下幾方面。

1.民間借貸合同的效力判斷

借貸合同有效才表示民間借貸的法律關(guān)系成立，一方當(dāng)事人才能向另一方當(dāng)事人主張其按照合同約定履行義務(wù)。也只有基于有效的民間借貸合同、辦理不動產(chǎn)抵押登記，才能保證合同的履行，使雙方利益得以實現(xiàn)?！缎路ㄡ尅吩诮栀J合同效力這一部分主要規(guī)定了以下內(nèi)容：（1）自然人之間民間借貸合同的生效要件為借款已實際履行完畢，這是由自然人之間借款合同的實踐性特征所決定了的；（2）企業(yè)之間為了生產(chǎn)、經(jīng)營需要簽訂的民間借貸合同，只要不違反《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規(guī)定內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同的效力，這是新法釋的重要內(nèi)容之一；（3）企業(yè)因生產(chǎn)、經(jīng)營的需要在單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金簽訂的民間借貸合同有效；（4）借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，民間借貸合同并不當(dāng)然無效，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規(guī)定的內(nèi)容確定民間借貸合同的效力。

《新法釋》具體列舉了民間借貸合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效的情形，包括：（1）套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（2）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（3）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（4）違背社會公序良俗的；（5）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。由此可見，《新法釋》對于民間借貸合同的效力問題做了很明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，作為登記機構(gòu)，對于借貸抵押的實體法律關(guān)系效力既無必要又無能力一一究問查明，但要根據(jù)前述法條規(guī)定注意兩個要素：（1）借貸雙方主體適格。這里的適格主要是看借貸主體如果是自然人，必須具備完全民事行為能力；如果是法人或其他組織，需在經(jīng)營期限內(nèi)，且不能有營業(yè)執(zhí)照被吊銷或注銷的情形。（2）對于企業(yè)和其他組織，無論通過何種方式籌款，借款用途系用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營。

2.關(guān)于民間借貸利率、利息

利率、利息的規(guī)制是民間借貸的核心問題，是《新法釋》的亮點之一。隨著我國利率市場化改革進程的推進，特別是浮動利率的實施，以基準(zhǔn)貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策變革勢在必行。《新法釋》有關(guān)民間借貸利率和利息的內(nèi)容主要包括：（1）借貸雙方應(yīng)明確約定利息；（2）確定了民間借貸適用的固定年利率。明確借貸雙方約定的年利率未超過24%，法律應(yīng)予保護；24%-36%這一部分作為自然債務(wù)，取決于借款人自動履行的意愿；超過36%以上的，因為其已構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，法院會認(rèn)定借貸合同無效。筆者認(rèn)為，雖然利率、利息不是不動產(chǎn)登記簿的記載內(nèi)容，但是如果登記申請人提交了未明確約定利息或約定年利率超過36%的借貸合同，登記機構(gòu)未及時指出，予以登記，很難說這項具體行政行為沒有瑕疵；一但當(dāng)事人之間產(chǎn)生糾紛，往往會將登記機構(gòu)卷入行政訴訟中。因此，登記機構(gòu)需要對貸款利率進行審查，對于違反規(guī)定的合同，登記機構(gòu)應(yīng)不予受理，要求申請人依法更正，并不得確認(rèn)為抵押擔(dān)保的主債權(quán)范圍。

3.民間借貸主體資格的審查

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引 言

民間借貸不是新時期的產(chǎn)物，它的存在是一個歷史的產(chǎn)物，它為商業(yè)銀行的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，有著社會進步的一面。隨著社會的發(fā)展，民間借貸已經(jīng)不是從社會救濟的角度向前發(fā)展，而是以盈利為目的發(fā)展。是以其合法的一面擋住其非法的一面，民間借貸所產(chǎn)生的利潤已經(jīng)不是從事第一、第二、第三產(chǎn)業(yè)所產(chǎn)生的利潤。因此民間借貸已經(jīng)成為以營利為目的的經(jīng)營行為，我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)對民間借貸的合法性和非法性沒有作出公示性的限制，從而對民間借貸不能進行有效的管理。筆者在多起民間借貸的案件中，經(jīng)歷了因民間借貸而產(chǎn)生的非法集資、詐騙等民放高利債行為，給公民造成的損失無法挽回局面。本文從一個社會法律工作者的身份對民間借貸提出部份思考意見，以此拋磚引玉，讓民間借貸進入一個合法的、為社會有用的資金循環(huán)鏈。

一、 民間借貸的主體

民間借貸的主體，從法律意義上，民間借貸的主體應(yīng)當(dāng)是社會自然人。而現(xiàn)階段，民間借貸的主體已經(jīng)不是一般意思上的社會自然人。隨著我國富民政策的不斷落實，人民群眾手中的現(xiàn)金也越來越多，民間借貸的主體也在不斷的壯大。由一般的社會自然人發(fā)展到了各行各業(yè)之中擁有現(xiàn)金資本的人員都加入到這一行列之中?，F(xiàn)在，不單純的社會自然人，部份有資金的企業(yè)法人也在從事資金拆借，有點單位甚至從國有商業(yè)銀行借款，將暫不使用的部份也投入到了民間借貸的行列之中。因此，有關(guān)民間借貸的主體已經(jīng)不是單純的民間主體，這個主體正在不斷的擴大。

二、民間借貸產(chǎn)生的原因

民間借貸社會主義市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，從歷史看，銀行業(yè)還是在民間借貸的基礎(chǔ)發(fā)展起來的，它將零碎的民間資金進行了有效的結(jié)合，形成具備規(guī)模統(tǒng)一進行借貸的錢莊，在錢莊的基礎(chǔ)上民展成現(xiàn)代意義上的銀行。因此在研究在社會主義市場經(jīng)濟條件下民間借貸產(chǎn)生的原因，是一個復(fù)雜的經(jīng)濟問題，筆者只是從法律的角度對民借借貸進行的探討。筆者認(rèn)為，民間借貸由于缺乏風(fēng)險評估和監(jiān)管機制，因而具有一定的風(fēng)險，在民間借貸過程中，有成功的也有失敗的，有利用民間借貸成為暴發(fā)戶也有因民間借貸落到傾家蕩產(chǎn)的下場，在這種高風(fēng)險的情況下為何現(xiàn)階段還有越越多的人參與者到民間借貸的行列之中呢？筆者認(rèn)為主要有發(fā)下幾點：

1、國有商業(yè)銀行、城市股份制銀行貸款要求高、手續(xù)繁鎖、周期長、渠道不暢為民間借貸創(chuàng)造了條件。

當(dāng)前，我國融資渠道成金字塔形，在金字塔的最下層是實力雄厚國有商業(yè)銀行、金字塔的中間的城市股份制商業(yè)銀行，資金實力遠(yuǎn)不如國有商業(yè)銀行，在金字塔的再上層是農(nóng)商業(yè)作銀行其資金實力又沒有城市股份制銀行雄厚；再上層是國家剛剛允許進入的市場的小型貸款公司，他們的資金少得可憐，只能在一個小范圍內(nèi)起到補充作用；最上層也是資金最少的是擁有資金資本的民間借貸主體。在這五層金字塔中，人們當(dāng)然希望能夠從國有商業(yè)銀行貸到款。但是國有商業(yè)銀行、城市股份制銀行需要提供擔(dān)保、抵押、上級行的審批等，這些手續(xù)對小型企業(yè)來講是很不容易辦到的。因此他們只能另辟貸款渠道，只能用高息從小型貸款公司或向民間的資金持有人貸款。

2、存款利率過底，造成社會閑置資金不向銀行流入，進入了民間借貸行列其中另一原因，是我國銀行存款利率過低。

自取2011年以來，國家雖然調(diào)整了幾次存貸款基本利息，一年期存款利率達到3.5%，折合成月利率只有0.29%，與民間借貸月利率5%甚至5%以上來講，這樣的存款利率與民間借貸相比較，這一點的存款利率與民間借貸相比較，其收益率是無法相比的。加之民間借貸方面沒有法律、法規(guī)約束，人們?yōu)榱俗非蟾蟮睦妫瑢⑹种械默F(xiàn)金做活，不向銀行流動，而進入民間借貸市場，是一種社會的一種必然趨勢。

3、商業(yè)銀行的貸款成本過高，借貸人實際付出的利息與民間借貸的利率距離在縮小。

我國商業(yè)銀行貸款實行國家指導(dǎo)利率，各商業(yè)銀行可以國家公布的標(biāo)準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上上浮貸款利率。因銀行的體制不同，利率的上浮比例也不相同。我國國有四大商業(yè)銀行是在基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上不浮20%為實際貸款利率；而農(nóng)村商業(yè)銀行是在基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上上浮90%為實際貸款利率。除執(zhí)行上述貸款利率外，我國商業(yè)銀行申請貸款，還需要抵押、擔(dān)保。在抵押登記時，還要進行價值評估，對抵押物還要辦理財產(chǎn)保險，有時銀行還要對借貸項目進行考察，這些支出無疑增加了企業(yè)貸款的成本。如果按照農(nóng)村商業(yè)銀行的實際貸款利率計算，一年期貸款利率為11.99%，加上價值評估、保險、考察等費用，實際年利率已經(jīng)超過18%，有點還超過20%，加上現(xiàn)在商業(yè)銀行不是按借款時間計算利息，而是按月計算利息。除了上述成本外，要辦成這一筆貸款，還要等層層批準(zhǔn)。因此向商業(yè)銀行申請貸款的成本之大、手續(xù)繁鎖、渠道不暢給了民間借貸一條路。

4、民間借貸的高額利潤吸引了資金持有人進入民間借貸市場

現(xiàn)階段，民間借貸的月利率通常在5%左右，有些高利率甚至達到10%以上，他們的借貸方式，是確定借貸的數(shù)額和時間，在此基礎(chǔ)上先扣除利息，扣除利息后的借貸數(shù)發(fā)放給借貸人。筆者曾經(jīng)算了一下民間借貸后的收益。按照月息5%計算，10萬元一年出借六次，其益就高達到84460元，如果借貸的月利率再高于5%，達到10%那收益率就更大了。如此之高的收益呢，怎么不讓人動心，又怎么會將手中的現(xiàn)金存入銀行呢。因此，民間借貸的高利率是吸引各種資本進入民間借貸的特大磁場。

5、國家對民間借貸沒有約束，使民間借貸無制約的發(fā)展

由于我國對民間借貸還沒有法律、法規(guī)進行約束，唯一約束民間借貸的是最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸若干問題的意見》，這一意見沒有對民間借貸行為的合法進行規(guī)定，只是對民部借款的利率作了明確的規(guī)定，民間借貸的利率不得超過國家基準(zhǔn)貸款利率的四倍，因此，我國現(xiàn)階段對民間借貸還沒有一部法律、法規(guī)進行調(diào)整，這就使民間借貸無序的發(fā)展造成法律上的真空。

三、民間借貸的資金來源

根據(jù)央行的 統(tǒng)計,我國2011年銀行新增貸款4.17萬億,而從民間融資的資金規(guī)模達到7.76萬億元，銀行貸款規(guī)模占社會融資規(guī)模的比例逐年在下降，目前銀行外資金已經(jīng)接近全社會融資總量的一半。我國居民真的有這么大的資金用于民間借貸嗎？據(jù)有關(guān)統(tǒng)計2010年底我國居民個人存款已達到21萬億元左右，企業(yè)存款達16萬億。從這一統(tǒng)計數(shù)字看，我國居民的存款數(shù)量已達到一定的規(guī)模，再有這么多的資金從事民間借貸顯然不可能的；企業(yè)的16萬億存款，成了進入民間借貸市場重要角式，當(dāng)生產(chǎn)資金不從事生產(chǎn)所用，而轉(zhuǎn)入資金運作時，對第一、第二產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，帶來極為不利的結(jié)果，將有可能影響到國家對全國資本的管理的能力。因此，我國民間借貸的主體已經(jīng)從單一居民發(fā)展到多元化的主體。

四、如何正確評價民間借貸

民間借貸是一把雙刃劍，它好的一面是幫助缺少資金的單位和個人解決了資金的困擾，將民間閑置資本用于發(fā)展再生產(chǎn)或促進商品流通，給經(jīng)濟的發(fā)展起到了一定的作用。但是由于我國對民間借貸沒有約束，民間借貸也給社會帶來一些不良的影響，主要有：

1、容易產(chǎn)生非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法拘禁他人、故意傷害等刑事民放高利債

由于民間借貸的主體是自然人，其資金不能滿足需求，因此他們?yōu)榱双@取更大的利益，就要繼續(xù)組織資金，由于民間借貸缺乏監(jiān)督機制和風(fēng)險評估，借貸的確風(fēng)險系數(shù)較大，一旦有一筆資金不能收回，必然引起聯(lián)鎖反應(yīng)。他們?yōu)榱司S護自身的信譽，開始折東墻補西墻。在不能償還債務(wù)時，就構(gòu)成了非法吸收公眾存款或集資詐騙罪。在借貸人不能按時償還借貸款時，出借人為了保護借款的安全，便動用黑社會性質(zhì)的人員追要債權(quán)，在追要債權(quán)時，往往通過非法拘禁或傷害他人身體的行為逼借款人還債，這種追要行為構(gòu)成了非法拘禁他人或故意傷害他人的民放高利債。

2、高利債影響了社會的穩(wěn)定和社會和諧。

現(xiàn)階段民間借貸在利息上，有的已出現(xiàn)了高利債，這種利息已實際超出了其它行業(yè)正常利潤范圍。因此，借上高利債的人，從經(jīng)營取得的利潤已不能滿足支付高額利息的需要，這時，借貸人為了逃避逃避責(zé)任，將借款卷走外逃。

三、民間借貸給社會帶來的負(fù)面反映

從理論上講,民間借貸不會對資產(chǎn)產(chǎn)生增值,民間借貸的高額利潤將會使從事第一產(chǎn)業(yè)第二產(chǎn)業(yè)的資金撤回,因此國民經(jīng)濟的發(fā)展主要依靠第一產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè),金融是為第一、二產(chǎn)業(yè)服務(wù)的，只有第一、二產(chǎn)業(yè)搞好了第三產(chǎn)業(yè)才能興旺發(fā)達。因此我國民間借貸的利潤超過任何一個產(chǎn)業(yè)時，大家都去做金融業(yè)務(wù)。這樣的結(jié)果最終導(dǎo)致第一、二產(chǎn)業(yè)因不能承受高額的利息和低下的利潤使第一、二產(chǎn)業(yè)衰落，大家都將以有限的資金投入到民間借貸之中，最終導(dǎo)致的結(jié)果是不堪設(shè)想。

四、建議從以下幾個方面規(guī)范民間借貸

綜上所述，民間借貸不是改革開放的產(chǎn)物,是一歷史的產(chǎn)物，民間借貸積極性的一面，他解決了公民在資金發(fā)生嚴(yán)重困難時,但也存在危害社會的一面,如不加以規(guī)范,任其發(fā)展,給社會、家庭都會造成直接的、間接的影響，如何規(guī)范民間借貸，筆者建議從以下幾個方面進行規(guī)范。

1、制訂行政法規(guī)對民間借貸從橫觀上進行監(jiān)督

目前，我國對民間借貸沒有法律進行調(diào)整，無法確認(rèn)民間借貸的合法性或非法性，在現(xiàn)實生活中，民間借貸的行為已經(jīng)危害到社會的穩(wěn)定。因此如何對民間借貸的合法性和非法性，應(yīng)當(dāng)以成文法加以固定。對利用民間借貸獲取非法巨額利潤，并以暴力手段或以非法拘禁債務(wù)人的行為，應(yīng)當(dāng)從法律的角度作出禁止性的規(guī)定，只有制訂法律、法規(guī)，才能對以民間借貸的形式從事非法經(jīng)營的人員和行為予以打擊，也才能保護正當(dāng)?shù)拿耖g借貸行為。

2、規(guī)定民間借貸的最高利率標(biāo)準(zhǔn)

目前我國對民間借貸的利率如何確定，只有最高人民法院1991年《關(guān)于人民法院審理借貸案件若干問題的意見》（法（民）《1991》21號）作出一個原則性規(guī)定，即“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（含利率本數(shù)），超過此限度的，超出部份的利息不予保護?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@一意見僅對利率的上限作出的原則性規(guī)定，而對超過部份不予保護，那超過的部份屬什么行為，應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)進行處罰，最高法的解釋沒有作出明確的規(guī)定。因此從操作性上來講，國家極須要對民間借貸的利率作出相應(yīng)的明確規(guī)定。

3、從稅收上對民間借貸進行行政管理

從最高人民法院意見看，按照我國現(xiàn)在銀行貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)，我國民間借貸的年利率基本上達到25%左右，我國法律對民間借貸獲取的一次性收入，沒有納入所得稅的范圍。而國有商業(yè)銀的貸款利息，都要繳納稅收。因此，為了對民間借貸進行管理，對發(fā)現(xiàn)的民間借貸應(yīng)當(dāng)課以重稅，以調(diào)節(jié)利用民間借貸獲取巨額利潤以稅收的方式進行一定的調(diào)節(jié)。

4、銀行對現(xiàn)金流量數(shù)額較大進出頻繁銀行客戶跟蹤調(diào)查

根據(jù)國家的關(guān)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，民間借貸的資金量，已接近國有商業(yè)銀行的貸款規(guī)模，這些龐大的資金，有許多并非是公民手中的閑散資金。各式各樣的資金將隨著高于銀行同期貸款利率的四倍的利潤進入非正常渠道的融資范圍。值得大家注意的是我們有些在國有商業(yè)銀行的人員，利用手中借貸的機會，將銀行資金通過合法渠道借出，然后再通過相應(yīng)的渠道，將這部份資金投入到民間借貸，以此獲得非法的利潤。因此，商業(yè)銀行作為國家的金融機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對企業(yè)的借貸資金進行跟蹤調(diào)查，如發(fā)現(xiàn)利用銀行資金進行轉(zhuǎn)貸，獲取利潤的，應(yīng)當(dāng)予以堅決的制裁。同時我國法律也應(yīng)當(dāng)賦于銀行部門有充分的調(diào)查權(quán)，使銀行進行調(diào)查時，得到法律的支持。

5、打擊以營利為目的高利貸的行為

篇10

一、縣域民間投融資的特點

1、城鄉(xiāng)個人資金積累是民間投融資的主要資金來源。隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展，城鄉(xiāng)個人手中的資金積累越來越富余，由于存款利率較低，個人尤其是農(nóng)民的投資渠道比較狹窄，諸如股票、債券、保險等領(lǐng)域?qū)λ麄冞€比較陌生，加之社會經(jīng)濟的多元化發(fā)展，尤其是民營和個體私營經(jīng)濟的日趨繁榮，民營和個體經(jīng)濟成為城鄉(xiāng)個人資金投向的重要渠道。調(diào)查了解，在多數(shù)較小規(guī)模的民營企業(yè)和絕大多數(shù)個體私營企業(yè)自有資金的比重占到90—100%。

2、民間投資依賴地方資源的傾向性明顯。調(diào)查顯示，近年來，濟寧市民間投融資大都緊緊圍繞當(dāng)?shù)貎?yōu)越的自然資源，積極投向加工業(yè)、水產(chǎn)品養(yǎng)殖業(yè)、煤炭及運輸業(yè)，民間投融資高度集中。如微山縣由于擁有豐富的煤炭資源、湖泊資源及橫穿南北的大運河，該縣民間投融資活動異?；钴S，其中民間投資煤炭洗選、運輸?shù)拿駹I企業(yè)及個體工商戶達350戶，投入資金5億元；投資水產(chǎn)品養(yǎng)殖、加工的有1300多戶，投資2.6億元；投資水上運輸及造船業(yè)的有1500多戶，投資金額4.6億元。上述三項占該縣民間投資總額的96%以上。同樣，金鄉(xiāng)縣是全國著名的大蒜之鄉(xiāng)，大蒜年產(chǎn)量60萬噸，所以大蒜冷藏、加工業(yè)成為該縣民間投融資的主要行業(yè)，其中，以大蒜冷藏加工為主的民營企業(yè)有200多家，約占該縣民營經(jīng)濟總量的70％以上。

3、民間資本出現(xiàn)了由第二產(chǎn)業(yè)向第一產(chǎn)業(yè)流動的趨勢。隨著縣域農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和國內(nèi)外市場環(huán)境的變化，農(nóng)業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)成為民間資本追逐的新的投資熱點。據(jù)魚臺縣調(diào)查反映，該縣采取一系列優(yōu)惠政策，鼓勵農(nóng)業(yè)綜合性開發(fā)，農(nóng)民投資興辦各種特色種養(yǎng)業(yè)已成為農(nóng)民脫貧致富的有效途徑。以大蒜、小麥為主的農(nóng)副產(chǎn)業(yè)加工業(yè)是近年來依靠民間投資發(fā)展起來的支柱產(chǎn)業(yè)，初步形成了魯王集團、中魯農(nóng)副產(chǎn)品有限公司、美亞食品有限公司等民間投資群體，目前吸引民間投資2.72億元，同比增長66.12%。

4、民間投資的技術(shù)層次不高。民間投資的主體多為個體私營企業(yè)，他們出于經(jīng)濟實力和管理水平的限制，一般都比較看重投資的快速回報，所以效益較好而又容易上馬的短、平、快項目比較受青睞，項目的科技含量較低，短期行為明顯。據(jù)魚臺縣調(diào)查反映，該縣民營企業(yè)中，技術(shù)密集程度高、附加值高的電子信息、生物技術(shù)、新材料等高技術(shù)領(lǐng)域的企業(yè)占比不足5%。

5、民間投融資方式呈現(xiàn)多元化特征。近年來，政府通過多種方式積極引導(dǎo)民間資金注入生產(chǎn)投資領(lǐng)域，主要做法有：一是以“改”融資。即通過部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、中小型國有企業(yè)改制，使民間資金迅速流入生產(chǎn)領(lǐng)域；二是以“出”引資。即積極走出國門，到海外融通資金。如曲阜市民營企業(yè)圣旺藥業(yè)，通過上海中智投行公司運作，收購一家美國網(wǎng)絡(luò)公司，5月份成功地在美國實現(xiàn)借殼上市，融通資金150萬美元；三是以“策”引資。即依靠政府出臺優(yōu)惠政策，廣泛吸取民間資金。如從征地價格、基礎(chǔ)設(shè)施配套等多方面給予優(yōu)惠，有力地調(diào)動了投資者的積極性。

6、受融資渠道較窄的影響，民間借貸活躍。由于各國有商業(yè)銀行紛紛上收貸款權(quán)限，抬高貸款“門檻”，銀行資金供給遠(yuǎn)不能滿足市場資金需求，強勁的內(nèi)在需求為民間借貸創(chuàng)造了發(fā)展空間。據(jù)對微山縣5個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的抽樣調(diào)查顯示，5個鄉(xiāng)鎮(zhèn)普遍存在著民間借貸行為，借款規(guī)模占當(dāng)?shù)刭J款余額的42%，比2003年同期提高了6個百分點，抽查的個體工商戶、私營企業(yè)和農(nóng)戶發(fā)生民間借貸行為的分別占所調(diào)查戶數(shù)的82%、94%、26%，借貸總額較上年增長11%。據(jù)初步測算，目前該縣民間借貸額高達6個億左右。另外，當(dāng)前民間借貸用途廣、投向多，從借款用途看，從以往解決臨時性資金短缺為主，轉(zhuǎn)向生產(chǎn)經(jīng)營、商品貿(mào)易、煤炭運輸?shù)刃袠I(yè)，用以解決各類企業(yè)、各種專業(yè)戶、個體工商戶等生產(chǎn)經(jīng)營資金的不足，幾乎滲透到私有經(jīng)濟的各個領(lǐng)域。

二、民間投融資對縣域經(jīng)濟發(fā)展的效應(yīng)分析

民間投融資的快速發(fā)展，效益的明顯提高，直接拉動了民營經(jīng)濟的快速發(fā)展。特別是2002年省計委為鼓勵民間投資，制定實施了《關(guān)于促進和引導(dǎo)民間投資、推動民營經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》，規(guī)定民間投資享受與外商投資同等的待遇，民營企業(yè)可以通過發(fā)行債券和股票上市，也可以競買政府投資項目等多項政策措施，從而激發(fā)了民間加大投資的熱情，使得民營經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，成為縣域經(jīng)濟中最具活力的新的增長點。止2004年7月末，濟寧市民營經(jīng)濟戶數(shù)發(fā)展到19.07萬戶，從業(yè)人員107.72萬人，注冊資金159.94億元，完成營業(yè)收入710.18億元，同比增長50.8%,上繳稅金19.43億元，增長55.5%。同時，民營企業(yè)拉動了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，如兗州市興隆莊鎮(zhèn)，今年來圍繞著太陽紙業(yè)積極發(fā)展造紙助劑、紙品加工、包裝產(chǎn)業(yè)等，對該鎮(zhèn)經(jīng)濟增長的促進作用非常明顯。

三、制約民間投融資發(fā)展的因素分析版權(quán)所有

1、民間投融資渠道不暢通，中小企業(yè)融資難問題突出。目前各商業(yè)銀行信用等級評定標(biāo)準(zhǔn)十分嚴(yán)格，從企業(yè)規(guī)模、擔(dān)保能力、信用評價多個方面限制了中小企業(yè)獲得銀行資金支持，加之部分企業(yè)財務(wù)管理制度不健全，不能提供完整的財務(wù)資料，難以達到金融機構(gòu)支持的要求。中小企業(yè)貸款門檻高、障礙多，使正處于發(fā)展階段的中小企業(yè)融資難的問題在現(xiàn)階段非常突出。民間中小企業(yè)在無法取得貸款的情況下，紛紛轉(zhuǎn)向高于同檔次貸款利率4倍的民間借貸。一方面加大了民營企業(yè)融資的成本，加重了企業(yè)經(jīng)營負(fù)擔(dān)；另一方面民間借貸的高利誘惑分流了銀行機構(gòu)存款，增加了銀行機構(gòu)組織資金難度，也使借款人在還款困難時大多優(yōu)先歸還民間借貸，而對銀行貸款則采取拖欠、逃廢手法，甚至把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給金融部門。

2、民間投資受國家政策限制，投資領(lǐng)域依然較窄。盡管國家計委2001年12月頒布了《關(guān)于促進和引導(dǎo)民間投資的若干意見》，強調(diào)要逐步放寬投資領(lǐng)域，使民間投資與外商投資享有同等待遇。但是，對很多預(yù)期利潤率較高和發(fā)展前景看好的產(chǎn)業(yè)部門，如能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施和市政工程項目的投資等，卻由于各種原因特別是體制原因不能進入或難以進行，使民間的投融資領(lǐng)域較為狹窄。由此造成兩個弊端：一是有大量的社會閑散資金在尋找穩(wěn)定、可靠的投資項目，有錢沒有地方投；二是一些需要投資的領(lǐng)域又限制民營企業(yè)進入，民間資本想進進不去，從而束縛了民營企業(yè)投資發(fā)展的手腳，壓抑了民間資本的投資熱情，在一定程度上限制了民間投資的較快發(fā)展。

3、民間投融資服務(wù)體系不健全，缺乏行之有效的法律保障。雖然民間投融資比較活躍，但國家或地方尚無規(guī)范管理民間投融資活動的組織管理機構(gòu)和具體措施。宏觀經(jīng)濟政策和環(huán)境的多變造成民間投融資發(fā)展中的不確定性因素依然較多，在經(jīng)濟不景氣時鼓勵民間投資，經(jīng)濟高漲時忽視民間投資的情況未根本改變。投資者在履行程序、選擇投資方向、爭取技術(shù)支持等方面得不到有效服務(wù)，往往造成投資的盲目性和經(jīng)濟損失。同時，法制環(huán)境仍不完備，非公有企業(yè)在兼并國有企業(yè)、保護土地使用權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)、明晰財產(chǎn)權(quán)等方面，合法權(quán)益往往得不到有效的法律保障。再者，與國家金融信貸相比，民間投融資大多靠道義約束，幾乎沒有任何法定程序的審查和監(jiān)督，給一些非法融資和投資詐騙造成可乘之機。

四、擴大、激活縣域民間投融資的對策及建議

在當(dāng)前縣域金融的信貸資金供給與服務(wù)滯后民營經(jīng)濟投資需求的現(xiàn)狀下，如何規(guī)范管理，進一步擴大、激活民間投融資活動，已成為解決縣域中小民營企業(yè)融資難的重要手段。

1、建立民間投融資服務(wù)體系，優(yōu)化民間投融資環(huán)境。要認(rèn)真貫徹落實國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定，為民間投資提供良好的外部環(huán)境。政府應(yīng)把促進和引導(dǎo)民間投融資納入本地經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，要給民間投資以更多的寬松政策和更有效的支持，可建立健全民間投融資管理組織體系，鼓勵建立為民間投資者服務(wù)的商會、行業(yè)協(xié)會等自律性組織，發(fā)展為民間投融資者提供政策、法律、財會、技術(shù)、管理和市場信息等服務(wù)的中介組織，幫助民間投融資者建立規(guī)范的產(chǎn)權(quán)制度、財會制度和人員培訓(xùn)制度。