導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

委托人洪新敏，海南新東方律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）三亞肇慶酒家大廈（以下簡稱肇慶酒家），住所地三亞市鹿嶺路。

法定代表人曾維彬，總經(jīng)理。

原審第三人房地產(chǎn)管理局三亞房地產(chǎn)管理處（以下簡稱三亞房管處），住所地三亞市大東海海韻路。

法定代表人邢楚豐，處長。

上訴人宏發(fā)公司因與被上訴人肇慶酒家、原審第三人三亞房管處合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，不服三亞市中級人民法院（2000）亞民初字第8一2號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人宏發(fā)公司法定代表人袁宏友、委托人洪新敏，被上訴人法定代表人曾維彬到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理完結。

原判認定，宏發(fā)公司和海鮮城（肇慶酒家前身）與三亞房管處簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補充協(xié)議》及宏發(fā)公司與海鮮城簽訂的《大東海（4465）座落建房項目聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，各方當事人意思表示真實，不違反國家法律、法規(guī)和政策，應有效。被告未能舉證證明其已付原告押金20萬元。原告稱其已付給被告投資款200萬元，在被告提出合理反駁的情況下，未能舉出相應的證據(jù)佐證其已履行了聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書的約定，故對其主張已投資200萬元的事實不予認定。原、被告在履行開發(fā)合同及聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書過程中，曾達成口頭協(xié)議，由雙方各付給第三人房屋造價款135萬元，并得到第三人的同意。據(jù)此，被告是否按約付完其應付的房屋款，是被告與第三人之間的關系，原告不能因此主張被告違反了雙方所訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書的約定。本案中，被告已依法平整出雙方的合作用地，雖然其沒有按合同約定的期限平整出第三人的用地，但也不構成對原告的違約。綜上所述，原告的訴訟請求沒有事實根據(jù)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決駁回原告宏發(fā)公司的訴訟請求。

上訴人宏發(fā)公司稱：上訴人支付200萬元投資款是合同簽訂時已完成的投資款，包括已支付的投資款、搬遷原酒家、家具廠補償款及其他工程前期費用。合同簽訂時雙方當事人在合同條款中已確認，原判認定＂未能舉出相應證據(jù)佐證其已履行了聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書的約定＂錯誤。被上訴人沒有履行投資500萬的義務，導致了上訴人前期投資落空。原判認定雙方約定各方各付第三人房屋造價款135萬元沒有事實依據(jù)，故請求改判被上訴人賠償上訴人的經(jīng)濟損失320萬元；被上訴人辯稱：被上訴人已履行了全部負責墊資該項目的合同義務，不存在違約行為：上訴人的200萬元是被上訴人當作利潤確認的，上訴人并沒投入，上訴人沒有損失。請求維持原判。原審第三人沒有答辯。

經(jīng)審理查明：1994年11月28日，宏發(fā)公司、肇慶酒家海鮮城（肇慶酒家大廈前身）作為乙方與甲方三亞房管處簽訂了《大東海（4465）座落合作建房合同書》，約定，甲方將其位于三亞市大東海海鹿嶺路＂六Ο＂高地（4465）座落6.5畝土地與乙方合作開發(fā)。合作期限50年。乙方負責在1996年3月31日前為甲方建造3600平方米的公寓，并補償甲方65萬元。剩余土地全部由乙方自行經(jīng)營使用。合作期滿后該土地上全部不動產(chǎn)歸甲方所有。同日，宏發(fā)公司與肇慶酒家簽訂了《大東海（4465）座落建房項目聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》。約定一號臺塊土地（75米×35米和二號臺塊土地（60米×25米）沿山坡上下方向劃分為兩等份，雙方各使用一份。該項目的規(guī)劃、設計、平整臺階土石方基礎設施配套及給第三人建房的全部資金，由肇慶酒家負責墊資（500萬元），工程結束后雙方平攤，后由宏發(fā)公司按季退還墊資款。宏發(fā)公司負責工程前期投資200萬元，該款已支付，應打入1995年的工程款結算。肇慶酒家在合同簽訂10日內(nèi)付宏發(fā)公司押金20萬元。上述合同簽訂后，肇慶酒家于1994年12月5日付給三亞房管處補償款65萬元。同年12月8日付宏發(fā)公司押金10萬元。1995年間，肇慶酒家投資212萬元對該項目土地進行了平整。并于1996年3月建成了肇慶酒家大廈開張營業(yè)。1996年1月，宏發(fā)公司和肇慶酒家作為乙方與甲方三亞房管處簽訂了《補充協(xié)議》，約定：不再由乙方建造公寓樓，改由乙方按每平方750元的造價，付甲方270萬元造價款，由甲方自行建房。付款期限自1996年1月起，每月付款30萬元，至付清止。逾期三個月不付清款項，甲方收回土地。補充協(xié)議簽訂后，肇慶酒家付三亞房管處建房款65.95萬元，肇慶酒家以三亞房管所所欠就餐費130876元充抵造房款，二項合計83.0376萬元。

以上事實，有雙方提交的合同、補充協(xié)議、進賬單、收據(jù)、當事人陳述、庭審筆錄為證，并經(jīng)庭審質(zhì)證，本庭予以采納。

本院認為，宏發(fā)公司和肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補充協(xié)議》，宏發(fā)公司與肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落建房項目聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，各方當事人意思表示真實，沒有違反國家法律禁止性規(guī)范，鑒于海南房地產(chǎn)開發(fā)的實際與被上訴人和第三人房屋開發(fā)已完成的現(xiàn)實情況，應認定上述合同有效。宏發(fā)公司前期投資200萬元，是雙方在簽訂合同時對簽訂合同前的事實確認，應予認定。被上訴人辯稱是當作利潤理由不充分。被上訴人在二審中提交了給付給宏發(fā)公司押金10萬元的證據(jù)，已經(jīng)宏發(fā)公司質(zhì)證，可以認定。原審判決認定上訴人、被上訴人口頭約定各向第三人交建房款135萬元的事實，與上訴人和被上訴人與原審第三人簽訂的合同及上訴人、被上訴人之間簽訂的合同條款不符，被上訴人在訴訟中亦無提出證據(jù)證明這一事實，原判的這一認定錯誤，本庭不予采納。被上訴人沒有履行先投資500萬元的合同義務，致使上訴人的開發(fā)不能，造成了一定的損失，被上訴人應予以適當?shù)慕?jīng)濟補償。原審適用程序法的規(guī)定作出實體判決錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷三亞市中級人民法院（2000）三亞民初字第8一2號民事判決；

二、宏發(fā)公司與肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落建房項目聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》有效，予以解除；

三、宏發(fā)公司、肇慶酒家與三亞房管處簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補充協(xié)議》有效，應繼續(xù)履行。宏發(fā)公司和肇慶酒家的共同權利義務由肇慶酒家繼受；

篇2

關鍵詞 開發(fā)資質(zhì) 建設用地使用權 合作開發(fā)

一、房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)對合作開發(fā)合同效力的影響

2005 年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 15 條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同無效。但前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效”。司法解釋之所以如此規(guī)定，是因為我國房地產(chǎn)開發(fā)實行嚴格的準入制度，房地產(chǎn)的開發(fā)規(guī)模與企業(yè)資質(zhì)相一致。不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)是禁止進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動的。合作開發(fā)合同不要求合作雙方或多方都必須具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，但至少有一方當事人應具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。

二、建設用地使用權的性質(zhì)對合作開發(fā)合同效力的影響

2005年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 16 條規(guī)定：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應當認定合同無效。但前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效”。司法解釋如此規(guī)定的原因在于我國建設用地使用權的取得方式主要有兩種，一種是出讓方式取得，另一種是以劃撥方式取得。以劃撥方式取得的建設用地使用權，建設用地使用權人一般都是無償或低償取得，如果允許以劃撥建設用地使用權進行投資合作開發(fā)房地產(chǎn)，不僅損害國家的土地收益權，使國家土地大量流失，而且還會對土地一級供應市場和二、三級市場產(chǎn)生沖擊。因此，在合作開發(fā)合同中，合作一方以未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥建設用地使用權作為投資在糾紛發(fā)生后，在前未補辦批準手續(xù)的，合作開發(fā)合同無效。筆者認為以劃撥建設用地使用權作為投資合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應分不同情況來確認合作開發(fā)合同的效力。第一種情況為：在簽訂合作開發(fā)合同時，合作一方明知合作另一方以劃撥建設用地使用權作為投資，而且雙方在簽訂合同時其真實意思就是在劃撥土地上進行房地產(chǎn)開發(fā)，此時的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應該是無效的。但是在另一種情況下，合作雙方當事人在簽訂合作開發(fā)合同時，雙方對將劃撥建設用地使用權轉化為出讓方式的建設用地使用權的分工進行了約定，同時約定了違約責任，當在將劃撥建設用地使用權轉化為出讓方式建設用地使用權的過程中，合同約定的義務方不履行出資義務或不辦理手續(xù)的義務，如果此時的合作開發(fā)合同被認定為無效，那么守約方將無法依據(jù)有效合同得到違約賠償救濟，對守約方顯然不公平，此時的合作開發(fā)合同至少應被認定為部分無效而不是全部無效。

三、土地使用權證的取得對合作開發(fā)合同效力的影響

2005年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 14 條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。”從該司法解釋的規(guī)定上可知，該解釋所稱的以出讓方式取得的土地使用權，應是已取得土地使用權證的土地。因為，未取得土地使用權證的土地，當事人不是該土地的使用權人，對該土地不具有支配權利。但在實踐中，許多合作開發(fā)合同在簽訂時都未取得土地使用權證，那么，此時合作開發(fā)合同的效力該怎樣認定呢？

對于此問題，筆者認為應分不同分階段來分析其對合作開發(fā)合同效力的影響。第一種情況為：在簽訂合作開發(fā)合同時，供地方未取得土地使用證的事實另一方當事人不知，此時合作開發(fā)合同的效力狀態(tài)。筆者認為，此時在合作雙方未發(fā)生糾紛即合作另一方未提訟前，合作開發(fā)合同的效力處在效力未定狀態(tài)。因為，合作另一方在合作雙方發(fā)生糾紛提訟前，還是有辦理下來土地使用證的可能的；但是，在合作開發(fā)合同發(fā)生糾紛時即合作另一方提訟時，供地方仍未將用以合作的土地辦理下來土地使用權證，此時合作開發(fā)合同應是無效的。

第二種情況：在簽訂合作開發(fā)合同時，供地方未取得土地使用權證的情況已在合作開發(fā)合同中列明，合同中同時約定了供地方應辦理下來土地使用權證的時間，即將辦理下來土地使用權證作為供地方應履行的合同義務，并約定在此期間未辦理下來土地使用權證的相應的違約責任等，這時將怎樣認定合作開發(fā)合同的效力？筆者認為，此時的合作開發(fā)合同中包含有兩方面的合同內(nèi)容，一方面的合同內(nèi)容為合作開發(fā)的合同內(nèi)容，一方面的合同內(nèi)容為合作開發(fā)合同預約合同內(nèi)容。在供地方未在合同約定的期限內(nèi)辦理下來土地使用權證時，在合作另一方未提訟前，合同的合作開發(fā)內(nèi)容的條款的效力處在效力未定狀態(tài)，因為在另一方提訟前，供地方是有辦理下來土地使用權證的可能的；此時除合作開發(fā)內(nèi)容條款外的合作開發(fā)預約合同內(nèi)容是有效的。但在合同約定的期限內(nèi)，供地方未辦理下來土地使用權證，另一方提訟的，此時，合同的合作開發(fā)內(nèi)容的條款應是無效的。因為，在提訟時，供地方的土地使用權證仍未取得也未經(jīng)有批準權的人民政府批準，供地方對用以合作的土地使用權是沒有支配權的，合作開發(fā)條款失去了履行的基礎，必然將導致合作開發(fā)條款無效。

參考文獻：

篇3

摘 要：在發(fā)生合同糾紛時,項目公司往往會以其法人的獨立性對抗其對合資、合作合同的依附關系,對要求其依約履行義務、承擔責任的

>> 論強制清算中的公司法律地位及其清算人 試論設立中公司法律地位的厘定 論房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì) 鐵路房地產(chǎn)合作開發(fā)法律風險的管理與控制初探 設立中的公司法律屬性探討 淺析合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力 宏觀調(diào)控下的房地產(chǎn)項目合作開發(fā)稅務籌劃 試析房地產(chǎn)項目合作開發(fā)決策與管理的風險控制 合作開發(fā)房地產(chǎn)若干法律問題分析 淺談合作開發(fā)房地產(chǎn)法律問題 房地產(chǎn)合作開發(fā)法律問題探索 房地產(chǎn)合作開發(fā)項目風險管理與控制研究 淺談房地產(chǎn)項目隱名參建合作開發(fā)管理 房地產(chǎn)項目合作開發(fā)模式及其涉稅處理分析 論行政審批及登記對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力的影響 論公司CEO的法律地位 論一人有限責任公司法律規(guī)制 論合作（企業(yè)）的法律地位 設立中公司法律行為探析 公司法律風險及其防范 常見問題解答 當前所在位置：中國 > 藝術 > 論房地產(chǎn)合作開發(fā)項目公司法律地位的沖突 論房地產(chǎn)合作開發(fā)項目公司法律地位的沖突 雜志之家、寫作服務和雜志訂閱支持對公帳戶付款！安全又可靠！ document.write("作者： 李業(yè)平")

申明:本網(wǎng)站內(nèi)容僅用于學術交流，如有侵犯您的權益，請及時告知我們，本站將立即刪除有關內(nèi)容。 摘 要：在發(fā)生合同糾紛時,項目公司往往會以其法人的獨立性對抗其對合資、合作合同的依附關系,對要求其依約履行義務、承擔責任的訴訟主張進行抗辯。基于自身利益的考慮,與項目公司存在密切關聯(lián)的合資、合作一方即關聯(lián)方,在糾紛發(fā)生時也以項目公司的法人獨立性掩蓋其與項目公司之間的關聯(lián)關系,對要求其履行義務、承擔責任的訴訟主張進行抗辯。關鍵詞：項目公司；法律地位；沖突中圖分類號：D911.04 文獻標識碼：A

文章編號：1005-5312（2010）18-0196-01房地產(chǎn)合作開發(fā)項目公司是指由合資、合作各方專為完成開發(fā)、經(jīng)營合作項目,實現(xiàn)合資、合作目的而共同依法設立的,具體負責項目開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)法人。在實際經(jīng)營中,項目公司依據(jù)合資、合作合同而設立,與合作合同存在密切的依附關系。項目公司的主要特點在于以開發(fā)某一個或某幾個房地產(chǎn)項目為經(jīng)營目的,項目開發(fā)完成后,項目公司或轉為房地產(chǎn)經(jīng)營企業(yè),或因經(jīng)營目的完成而終止。項目公司法律地位的沖突是指項目公司在實際經(jīng)營中對合資、合作合同的依附性,及其與合資、合作合同一方的關聯(lián)性,皆同項目公司的法人獨立性很難兼容,此二矛盾構成了項目公司法律地位的沖突。特別是我國當前立法對項目公司的權利和義務缺乏明確的規(guī)范,在糾紛發(fā)生時,項目公司法律地位的內(nèi)在沖突更為明顯。因而,認清項目公司法律地位的本質(zhì)沖突,才能在實際案件中準確判明案件的癥結所在,為糾紛的解決創(chuàng)造有利條件。一、項目公司對合資、合作合同的依附性我國《合同法》第條規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；闊?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議適用其他法律規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第85條規(guī)定：合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利、義務關系的協(xié)議。依法成立的合同,受法律保護。房地產(chǎn)合資、合作開發(fā)合同作為合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)各方的協(xié)議,具體規(guī)定了合資、合作各方的權利義務和法律責任,對合資、合作各方具有法律拘束力。合資、合作各方依照約定成立項目公司,負責房地產(chǎn)項目的全程開發(fā)建設。二、項目公司與合資、合作合同一方的關聯(lián)性依據(jù)我國相關法律的規(guī)定,關聯(lián)公司是指有下列關系之一的公司：在資金、經(jīng)營、購銷等方面,存在著直接或者間接的擁有或者控制關系；直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制；在利益上具有相關聯(lián)的其他關系。項目公司的首要特征是其設立的意定性,即項目公司是由合資、合作各方依照合同約定共同設立的,合同各方在合同中約定了各自的出資義務與責任負擔。三、項目公司法人獨立性根據(jù)公司法理論,公司法人應當具有獨立性。我國《民法通則》第27條關于法人條件的規(guī)定,實質(zhì)就是在強調(diào)法人設立的合法性及法人的獨立性。.公司法人的獨立性,指的就是法人具備了與自然人相似的人格,成為能夠獨立承擔民事責任的民事主體。法人的獨立民事責任是法人承擔的一種給付義務,只有當法人具有以自己名義所支配的財產(chǎn)時,法人才具有獨立承擔民事責任的能力。法人的財產(chǎn)不但是獲得法人人格的必要條件,而且是法人獨立對外承擔民事責任的基礎。法人對財產(chǎn)的占有是法人獲得獨立責任能力的決定性因素。我國《公司法》第條規(guī)定：有限責任公司,股東以其出資額為限對公司承擔責任。公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任。股份有限公司,股東以其所持股份為限對公司承擔責任,公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任。四、項目公司法律地位沖突的表現(xiàn)（一）法人獨立性與合同依附性之間的矛盾為了維護自身利益,逃避法律責任,在發(fā)生合同糾紛時,項目公司往往會以其法人的獨立性對抗其對合資、合作合同的依附關系,對要求其依約履行義務、承擔責任的訴訟主張進行抗辯。一方面,項目公司基于合資、合作合同而設立,其權利和義務亦由合同設定,項目公司本應依照合同履行義務、負擔責任但另一方面,項目公司作為獨立法人,具有獨立的法人人格,其權利的行使與義務的履行,應依公司章程而定,與合同無涉,這便構成了項目公司法律地位的一項沖突。（二）法人獨立性與合同方關聯(lián)性之間的矛盾基于自身利益的考慮,與項目公司存在密切關聯(lián)的合資、合作一方即關聯(lián)方,在糾紛發(fā)生時也以項目公司的法人獨立性掩蓋其與項目公司之間的關聯(lián)關系,對要求其履行義務、承擔責任的訴訟主張進行抗辯。項目公司與合資、合作合同一方的關聯(lián)性同項目公司法人獨立性之間的矛盾以及其對合資、合作合同的依附性與項目公司法人獨立性之間的矛盾,集中反映了項目公司法律地位的沖突。

篇4

房地產(chǎn)合作開發(fā)合同在實踐中之所以最易發(fā)生糾紛，在很大程度上是由于人們對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)認識不清楚、不準確造成的，這一基礎性理論問題如果得不到澄清，實踐中的許多相關糾紛就不可能真正得到解決，自然也就無從預防糾紛的發(fā)生，因此，研究房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)自屬十分必要。

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)概述

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)法》）第2條第3款規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)是指在依據(jù)該法取得國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。該規(guī)定至少明確了以下三個問題：首先，房地產(chǎn)開發(fā)只能在國有土地上進行，這就排除了在集體土地上進行房地產(chǎn)開發(fā)的可能性，盡管有些學者有不同意見，但筆者以為，在我國現(xiàn)行的國有集體二元土地制度之下，不宜將集體土地納入房地產(chǎn)開發(fā)視野之中。其次，房地產(chǎn)開發(fā)須以取得國有土地使用權為前提，這就廓清了房地產(chǎn)開發(fā)與建筑工程承包之間的差異，后者不以取得國有土地使用權為前提。最后，開發(fā)是指進行基礎設施、房屋建設的行為。在《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）出臺之前，人們對開發(fā)行為是否僅限于商業(yè)行為有分歧，學者一般也將房地產(chǎn)開發(fā)分為以經(jīng)營為目的和以自用為目的的房地產(chǎn)開發(fā)兩類，而根據(jù)《解釋》第14條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)行為僅限于商業(yè)性質(zhì)的開發(fā)，不包括以自用為目的的開發(fā)，在《解釋》出臺過程中，多數(shù)意見也認為，非經(jīng)營性的合作開發(fā)行為不是房地產(chǎn)開發(fā)行為，而只是一般的合建、聯(lián)建房屋行為。

房地產(chǎn)的合作開發(fā)作為房地產(chǎn)開發(fā)之一類，自然亦應遵循《房地產(chǎn)法》之規(guī)定。關于房地產(chǎn)的合作開發(fā)，在《解釋》出臺之前，學者們對其內(nèi)涵外延各有不同認識，司法實務中其稱謂與內(nèi)容也千差萬別，在《解釋》出臺之后，該概念就成了一個專門法律術語，具有特定的內(nèi)涵外延。《房地產(chǎn)法》第27條明確規(guī)定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)?！贝四朔康禺a(chǎn)合作開發(fā)的基本法律依據(jù)，但是其在以下三個問題的規(guī)范上是模糊不清的：其一，何謂房地產(chǎn)合作開發(fā)；其二，合作開發(fā)與合資開發(fā)有何區(qū)別；其三，開發(fā)與經(jīng)營是一種行為還是兩種行為。對于這些模糊，《解釋》第14條進行了一定的澄清，結合該條以及《房地產(chǎn)法》第2條的規(guī)定可知，所謂房地產(chǎn)合作開發(fā)，是指雙方或多方當事人以出讓土地使用權為前提，共同投資、共享利潤、共擔風險合作進行經(jīng)營性的基礎設施和房屋建設的行為。由該定義可知，房地產(chǎn)合作開發(fā)的構成要件有三：

1.房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體是雙方或多方當事人。合作開發(fā)本身即意味著主體的多元性，以此區(qū)別于房地產(chǎn)的單方開發(fā)，因此，當事人共同投資組建獨立法人進行房地產(chǎn)開發(fā)就不屬于房地產(chǎn)合作開發(fā)，而是單方開發(fā)，法人而非法人投資者是房地產(chǎn)開發(fā)的主體?！斗康禺a(chǎn)法》和《解釋》對此問題雖未明言，但應做如此理解，以體現(xiàn)和貫徹民事主體法律地位的獨立性。

2.房地產(chǎn)合作開發(fā)以共同投資、共享利潤、共擔風險為構成要件。在起草《解釋》的過程中，參與起草的法學理論界和實務界人士多數(shù)認為，房地產(chǎn)合作開發(fā)須以共同投資、共享利潤、共擔風險（所謂的“三共”）為構成要件，少數(shù)意見認為其僅以共同投資為構成要件。而正式頒行的《解釋》對房地產(chǎn)合作開發(fā)的“三共”要件已經(jīng)作出了明確的規(guī)定。另一方面，由房地產(chǎn)合作開發(fā)的“三共”要件可知，《房地產(chǎn)法》沒有明確區(qū)分的合資開發(fā)與合作開發(fā)在《解釋》中已經(jīng)得到廓清，即合作開發(fā)以資本聯(lián)合為構成要件，但由房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體多元性所決定，合作開發(fā)的資本聯(lián)合形式不包括成立獨立于投資者的法人以進行房地產(chǎn)開發(fā)的情形，此乃法人人格獨立原則之必然要求。

3.在房地產(chǎn)合作開發(fā)的共同投資中，必須以出讓土地使用權為其組成部分。盡管從文義上看，《解釋》第14條似乎并未將出讓土地使用權作為房地產(chǎn)合作開發(fā)必備投資內(nèi)容，但結合《房地產(chǎn)法》第2條的規(guī)定可知，房地產(chǎn)合作開發(fā)必須以取得出讓土地使用權為條件，亦即至少須一方當事人以出讓土地使用權作為出資才能進行房地產(chǎn)合作開發(fā)，至于其他的投資則可以是資金等財產(chǎn)或財產(chǎn)權利。根據(jù)《房地產(chǎn)法》第2條的規(guī)定，如果當事人對其所開發(fā)之房地產(chǎn)所占用之土地不享有國有土地使用權，就不可能是構成房地產(chǎn)開發(fā)，當然也就不可能構成房地產(chǎn)合作開發(fā)了。

值得注意的是，關于合作開發(fā)與合作經(jīng)營是一種行為還是兩種行為的問題，由于《解釋》只規(guī)定了房地產(chǎn)合作開發(fā)的問題，所以應認為《解釋》是將房地產(chǎn)合作經(jīng)營包容在房地產(chǎn)合作開發(fā)的范圍之內(nèi)，而這也符合房地產(chǎn)開發(fā)的商業(yè)性質(zhì)以及社會一般的觀念。

二、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同法律性質(zhì)之爭

《解釋》第14條對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的概念進行了權威的界定，即所謂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。從該條中并不能清晰地看出房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)，該問題在法學界爭論也很大，見解各異，究其原因，是因為現(xiàn)實生活中房地產(chǎn)合作開發(fā)的形態(tài)各異，因此，在研究房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)之前，首先有必要明確房地產(chǎn)合作開發(fā)的不同形態(tài)。

一般來說，我國現(xiàn)實社會生活中主要存在著以下六種房地產(chǎn)合作開發(fā)形態(tài)：

1.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以雙方的名義進行房地產(chǎn)開發(fā)，在工程進行了一定階段后，即可各自以自己的名義對預分得的房地產(chǎn)進行預售，或者在開發(fā)完成后各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

2.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以土地使用權人的名義開發(fā)房地產(chǎn)，開發(fā)完成后，當事人各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

3.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以他方當事人的名義開發(fā)房地產(chǎn)，開發(fā)完成后，當事人各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

4.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，組建非法人組織（如合伙企業(yè)）開發(fā)房地產(chǎn)， 開發(fā)完成后，雙方當事人取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

5.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以其中一方的名義開發(fā)房地產(chǎn)，開發(fā)完成并出售后，當事人依約分配售房價款。

6.雙方或多方均提供部分出讓土地使用權，其中一方或雙方又再提供資金、勞務或技術等，以雙方或其中一方的名義進行開發(fā)，在工程進行一定階段后，即對房地產(chǎn)進行預分配進而進行預售，或者在完成開發(fā)后，雙方當事人依約進行實物或資金分配。

正是由于房地產(chǎn)合作開發(fā)的形態(tài)復雜多樣，所以學者對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的性質(zhì)眾說紛紜，歸納起來，大致有以下幾種觀點：其一，承攬合同。該觀點將土地使用權人分得的部分房屋視為合作開發(fā)房地產(chǎn)的他方當事人承攬的定作物，而將他方當事人取得的部分土地使用權看作土地使用權人支付的報酬。其二，互易合同。該觀點將房地產(chǎn)合作開發(fā)合同視為部分土地使用權與部分房屋所有權的交換。其三，合伙合同。該觀點認為當事人締結合伙合同，以土地使用權、資金、勞務和技術等作為出資，成立合伙，共同建造房屋，并分享合伙之收益。其四，買賣合同與承攬合同并存的混合合同。該觀點認為他方當事人為土地使用權人完成一定工作，土地使用權人以轉讓他方當事人取得的部分房屋所占用的土地之使用權作為報酬，而他方當事人又以此項報酬抵充受讓其房屋所占用土地之使用權的款項。其五，附合合同。該觀點認為有的國家規(guī)定房屋是土地的構成部分，與土地一起共同構成不動產(chǎn)，房屋不能單獨成為不動產(chǎn)，所以他方當事人以自己的資金、材料在他人享有土地使用權的土地上建房，是動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)，因而土地使用權人原始取得房屋的所有權。

關于房地產(chǎn)合作開發(fā)合同性質(zhì)的上述六種觀點，似乎都是可以自圓其說的。在房地產(chǎn)合作開發(fā)的前五種形態(tài)中，如果說附合合同的觀點在我國并不正確，因為在我國房屋本身就是不動產(chǎn)，那么承攬合同、互易合同、合伙合同、混合合同的觀點卻是可以成立的。而第六種房地產(chǎn)合作開發(fā)形態(tài)，則僅有合伙合同說可以作妥當解釋。同一合同竟然可以做多種性質(zhì)完全不同的解釋，而這些解釋看起來似乎都各有其妥當性，顯然，這些解釋的正確性和合理性是值得懷疑的，同時值得引起重視的是，在分析法律現(xiàn)象時應多做事實的分析，而不應輕易地進行擬制的分析。另一方面，如果將同一合同多種解釋這種現(xiàn)象作為合同競合來處理，則如此之多的競合肯定會嚴重損害法律的穩(wěn)定性和確定性，因此，有必要另辟蹊徑考察房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)。

三、作為合伙合同的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同

基于前文對房地產(chǎn)合作開發(fā)概念的界定，筆者以為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在性質(zhì)上乃是一種合伙合同。其理由主要有以下幾方面：

1.理論上，將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同定性為合伙合同是妥當?shù)??！逗匣锲髽I(yè)法》、《民法通則》都明確規(guī)定，合伙合同以共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險為本質(zhì)特征，而理論界和實務界傳統(tǒng)上一般也認為，合作行為亦以合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔風險為特征，因此作為合作行為之一種的合作開發(fā)房地產(chǎn)自然亦應屬于合伙合同。

2.《解釋》第14條實際上已經(jīng)將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同定性為合伙合同。雖然《解釋》第14條明確規(guī)定合作開發(fā)房地產(chǎn)僅以共同投資、共享利潤、共擔風險為特征，不以共同經(jīng)營為條件，但是這并不損害合作開發(fā)房地產(chǎn)合同作為合伙合同的性質(zhì)。因為《合伙企業(yè)法》、《民法通則》的規(guī)定以及傳統(tǒng)觀點認為合伙應以合伙經(jīng)營為條件，是一種錯誤認識。首先，在理論上，合伙人共同經(jīng)營合伙事業(yè)并非是所有合伙的必備要件，如在隱名合伙，隱名合伙人即不參加合伙經(jīng)營，即使在普通合伙中，合伙人亦可放棄其對合伙事業(yè)經(jīng)營的權利；其次，在實踐中，許多合伙的經(jīng)營并非是由全體合伙人共同進行的，甚至在有的合伙中部分或全體合伙人并不參與合伙經(jīng)營，而由其他合伙人甚至第三人進行經(jīng)營；最后，從比較法的角度看，主要大陸法系國家如德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)的民法典都未將合伙經(jīng)營作為判斷合伙成立與否的標準，而一般是將合伙界定為二人以上互約出資以經(jīng)營共同事業(yè)之契約，此“經(jīng)營共同事業(yè)”并非共同經(jīng)營！可見，合伙經(jīng)營盡管通常是多數(shù)合伙組織的特征之一，但是并不是所有的合伙組織都具有該特征，缺乏該特征并不能說明其非合伙組織。《解釋》之所以未將“共同經(jīng)營”作為房地產(chǎn)合作開發(fā)成立之條件，乃是因為在起草《解釋》過程中，我國法學理論界和實務界人士多數(shù)認為共同經(jīng)營在目前的合作行為中已無足輕重，實際中許多合作方不參與經(jīng)營的，而由其他合作方獨立經(jīng)營，且這也符合合同自由原則，故認為不應再將共同經(jīng)營作為認定合作的條件?？梢?，《解釋》不僅間接地將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)界定為合伙合同，而且也糾正了對合伙特征的不妥當?shù)膫鹘y(tǒng)認識。

3.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是當事人聯(lián)合起來、經(jīng)營共同事業(yè)而締結的合伙合同。在現(xiàn)代私法中，自然人的聯(lián)合方式是多種多樣的，單就財產(chǎn)關系而言，自然人的聯(lián)合主要通過兩種方式實現(xiàn)：一是通過合伙合同實現(xiàn)聯(lián)合，二是通過組建法人團體、非法人團體實現(xiàn)聯(lián)合。 在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，各方當事人為了獲取資源和財富，相互合作進行房地產(chǎn)開發(fā)，將其開發(fā)的房地產(chǎn)出售后分配利潤或直接分配房地產(chǎn)，這都是當事人聯(lián)合起來以取得資源和財富的體現(xiàn)，而組建法人進行房地產(chǎn)開發(fā)，其已非房地產(chǎn)合作開發(fā)已如前述，房地產(chǎn)的合作開發(fā)僅限于組建非法人團體或者締結非組織型的合伙，而此兩者都必須首先締結合伙合同，因此合作開發(fā)房地產(chǎn)合同自應是合伙合同。當事人之所以只有通過締結合伙合同才能實現(xiàn)其聯(lián)合，其根本原因在于合伙的目的乃是經(jīng)營共同目的事業(yè)，學界通說認為合伙須建立在經(jīng)營共同目的事業(yè)之基礎上，此亦為大陸法系各國法律均明確規(guī)定。[8]而承攬合同、互易合同、混合合同、附合合同等均無經(jīng)營共同事業(yè)之目的，僅是當事人間直接的利益交換，并不涉及當事人與第三人的利益交換問題，而合伙合同的當事人之間雖然也存在著一定的利益交換，但就主要方面而言，是合伙人以合伙為媒介與第三人進行利益交換，各合伙人之間具有經(jīng)營共同事業(yè)之目的，因此，主張房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的性質(zhì)是承攬合同、互易合同、混合合同或附合合同的觀點是不正確的。

4.就實踐層面考察可知，現(xiàn)實社會生活中的房地產(chǎn)合作開發(fā)，就是雙方或多方當事人為了從中獲取資源和財富而經(jīng)營的共同事業(yè)。在前述六種房地產(chǎn)合作開發(fā)的形態(tài)中，一方或雙方或多方以出讓土地使用權為投資，他方則以資金、勞務或技術為投資，共同設立合伙以開發(fā)房地產(chǎn)，從中獲取利益，只不過投資方式、分配方式、組織方式不同罷了。關于投資方式，既有一方當事人又有雙方或多方當事人以其出讓土地使用權為投資的，既有僅以出讓土地使用權作為出資又有以出讓土地使用權和資金、勞務或技術等作為出資的。關于分配方式，既有實物分配又有資金分配。關于組織方式，既有普通合伙又有合伙企業(yè)，前者如僅僅為開發(fā)一個樓盤而締結合伙合同，利益分配完畢后合伙即消滅，后者如依據(jù)《合伙企業(yè)法》而成立的房地產(chǎn)開發(fā)合伙企業(yè)。理論上將前者稱為行為性合伙而后者稱為組織性合伙，所謂行為性合伙是指其僅具有臨時性共同事業(yè)、具有較強契約性的合伙，通常是當事人僅就特定事項結成合伙，事畢合伙即消滅，德國法上稱其為偶然合伙（Gelegenheitsgesellschaft）。所謂組織性合伙是指具有繼續(xù)性共同事業(yè)、具有較強團體性的合伙組織，我國《合伙企業(yè)法》中的合伙企業(yè)就是典型的組織性合伙，其具有相對獨立的民事主體地位。在我國房地產(chǎn)合作開發(fā)中，行為性合伙較多而組織性合伙較少。

從以上分析可知，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實際上就是合伙合同之一種，理論界與實務界對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的性質(zhì)及其法律適用認識不清，很大程度上與我國民法學界引進聯(lián)營概念一樣，是將生活中的不成熟的、未進行適當抽象的概念直接納入法律規(guī)范領域的結果，這是我國私法立法以及學術研究不成熟的表現(xiàn)，在我國當前正在進行物權法乃至民法典起草的過程中，該類問題應該得到更好的澄清和梳理。

四、合作住宅問題

在我國現(xiàn)實生活中還存在著一類特殊的合作建房方式，即合作住宅的建造，根據(jù)《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》第3條的規(guī)定，所謂住宅合作社是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性的具有法人資格的合作經(jīng)濟組織。而住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅被稱為合作住宅。合作住宅具有以下幾方面特點：

1.合作住宅的建造主體是作為法人的住宅合作社，城鎮(zhèn)職工、居民可自愿加入住宅合作社。

2.建造合作住宅的資金來源主要有社員交納的資金、銀行貸款、政府和社員所在單位資助的資金以及其他合法收入的資金。

3.合作住宅的建造受到政府全程監(jiān)督指導，從住宅合作社的興辦、合并、分立、終止到合作住宅的建設管理等都受到政府的監(jiān)控。

4.合作住宅可由住宅合作社、社員個人單獨擁有所有權，或者由住宅合作社與社員個人共同所有。

5.合作住宅不得向社會出租、出售，社員家庭不需要該住宅時，須將其退給本住宅合作社，后者以重置價結合成新計算房價，按原建房時個人出資份額向社員個人退款。

6.合作住宅所占用之土地是劃撥土地。

由合作住宅的上述幾方面特點可知，合作住宅建設雖然具有社員合作的因素，但其與前文所述房地產(chǎn)合作開發(fā)，是性質(zhì)完全不同的兩個事物，其差異至少體現(xiàn)在以下幾方面：第一，與房地產(chǎn)合作開發(fā)不同，合作住宅的建造行為不屬于商業(yè)性的房地產(chǎn)開發(fā)，因此，合作住宅不得向社會出租、出售，而合作開發(fā)之房地產(chǎn)得在市場自由流通；第二，房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體可以是任何民事主體，而合作住宅的建造主體是作為法人的合作住宅社，而該合作住宅社也僅有城市職工、居民才有資格加入；第三，房地產(chǎn)合作開發(fā)的資金來源于當事人的投資，而合作住宅建造的資金來源渠道眾多；第四，較之于合作住宅的建造，房地產(chǎn)合作開發(fā)所受政府監(jiān)控的程度較低、所受政府優(yōu)惠亦較少；第五，與合作住宅的所有權歸屬方式不同，房地產(chǎn)合作開發(fā)因其開發(fā)模式多樣，其房地產(chǎn)所有權歸屬方式亦較復雜；第六，合作住宅所占用之土地是劃撥土地，而合作開發(fā)之房地產(chǎn)所占用之土地是出讓土地。

參考文獻：

[1]耀振華:房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析[J].政法論壇, 1997(2)

[2]韓延斌:《國有土地使用權出讓、轉讓合同及相關糾紛案件適用法律若干問題的解釋》修改意見綜述[J].人民法院報, 2004年6月29日

篇5

房地產(chǎn)開發(fā)具有周期長、投資大、投入資金的回收速度較慢等諸多特點。而各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在運營過程中投資資金均是有限的。因此，為了讓企業(yè)能夠正常運營，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得不尋求更多的融資渠道，以實現(xiàn)吸納更多的資金參與項目開發(fā)。合作開發(fā)便是一種有效的融資渠道，但是合作開發(fā)在給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)到來利益的同時也增添了各種風險，導致其所得稅納稅中出現(xiàn)各種問題。

一、合作模式所得稅納稅存在的風險

通常情況下，在合作開發(fā)房地產(chǎn)中，主要由土地證所在公司來承擔納稅，而實際開發(fā)、做賬均為合作方。所得稅指的是土地證擁有方對合作方會計報表進行并帳并表后再向稅務申報納稅。在這個過程中往往存在各種風險，而這些風險的存在嚴重影響著合作開發(fā)房地產(chǎn)所得稅納稅籌劃。

1.合作開發(fā)涉及資金比例缺乏清晰度存在風險

在合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中，資金分攤方案的含糊導致各種風險出現(xiàn)。具體的風險主要表現(xiàn)為預算不到位、投資約定不明確、資金投資不到位等。例如在合作開發(fā)過程中，部分合作合同約定的投資方式為按事項分攤。合作雙方進行分工是為一方主要負責提供開發(fā)土地，一方主要負責開發(fā)過程中的設計、勘查、施工等相關事宜。在這個過程中所涉及的資金問題各方自行解決。但是當合作中途出現(xiàn)廣告宣傳等被遺漏的事項時，其所產(chǎn)生的費用便不知由誰來承擔，進而使合作雙方在資金的分配上產(chǎn)生分歧，影響合作項目的正常運行。同時也對所得稅納稅的籌劃產(chǎn)生影響。

2.約定房屋預售款充抵投資中存在風險

約定房屋預售款充抵投資存在的風險主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）在合作開發(fā)房地產(chǎn)的過程中，可應用房屋預售款來進行投資，當出資不到位情況發(fā)生時，合作的違約方依然可以得到相應的好處。這種結果會催生違約行為，為所得稅納稅糾紛的出現(xiàn)埋下隱患。

（2）應用預售款進行投資相當于把合作所得利潤進行投資，使利潤分配復雜化，為糾紛地發(fā)生埋下隱患。此外，土地方對開發(fā)方報表監(jiān)管、房款分配、開發(fā)方是以土地方名義簽訂的相關合同等均存在相應的風險。

二、合作開發(fā)房地產(chǎn)所得稅納稅籌劃措施分析

1.加強對企業(yè)資產(chǎn)進行監(jiān)控

在各房地產(chǎn)企業(yè)中均擁有數(shù)額較大的固定資產(chǎn)，對這部分固定資產(chǎn)機械牛合理的處理也會在一定程度上對企業(yè)所得稅產(chǎn)生相應的影響。固定資產(chǎn)折舊可降低企業(yè)應納稅所得額，進而實現(xiàn)所得稅的降低。在新企業(yè)所得稅法中明確規(guī)定：只用應用直線法計算出的固定資產(chǎn)折舊才能在稅前進行抵扣。所以房地產(chǎn)企業(yè)需從使用年限、殘值著手來進行稅收籌劃，最大限度地促進企業(yè)現(xiàn)有資金的效率得到充分發(fā)揮。首先，需要對企業(yè)資產(chǎn)的凈殘值進行合理估計，應用相應的方法對固定資產(chǎn)在企業(yè)運營過程中的實際使用情況、消耗方式等進行精確估計，盡量避免少計消耗或者虛增資產(chǎn)。其次，有效將折舊年限縮短，前移后期折舊，使前期成本負擔增加，降低利潤，加快成本的回收速度，提高企業(yè)資金的實際使用效率，

2.加強對合作資金收入進行籌劃規(guī)劃

（1）收入的相應確認時間適當推遲，進而實現(xiàn)納稅籌劃。由于企業(yè)自身存在的特點，房產(chǎn)均為各房地產(chǎn)企業(yè)運營過程中的主要銷售產(chǎn)品。企業(yè)銷售額大，銷售過程中會占用較大數(shù)額的資金，各房地產(chǎn)企業(yè)會對各開發(fā)項目的風險進行評估，然后根據(jù)風險水平對結算方式進行合理選擇。在不違背相關法律的前提下，可應用延遲收入確認時間的方式來實現(xiàn)延遲相應稅收的納稅時間，從而實現(xiàn)資金的流動時間得以延長，有效解決資金短缺問題，避免企業(yè)在運營過程中發(fā)現(xiàn)金鏈斷裂現(xiàn)象。

（2）對收入類型進行轉換以實現(xiàn)納稅籌劃。當房地產(chǎn)企業(yè)在運營過程中存在較多閑置資金時，可將閑置的資金應用于國債或權益性投資，以促進企業(yè)非主營業(yè)務收入得到增加。

3.明確合作雙方的利益分享與風險承擔問題

合作開發(fā)房地產(chǎn)進行的主要目的是為了分享房屋開發(fā)過程中所獲得的經(jīng)濟效益。但是由于在合作開發(fā)過程中受多種因素影響，其得到的經(jīng)濟效益也存在一定差異性。因此，在合作開發(fā)過程中，合作雙方必須依靠合同對合作過程中所涉及的利益分享、利益分享等問題作出明確安排和規(guī)定，避免事后各種糾紛地出現(xiàn)。明確合作雙方的利益分享與風險承擔問題，可有效處理合作開發(fā)過程中出現(xiàn)的財務賬及費用分攤爭執(zhí)等問題，促進所得稅納稅籌劃地有效進行。

三、結束語

合作開發(fā)房地產(chǎn)企業(yè)應在不違反相關法律法規(guī)的前提下積極進行納稅籌劃，促進企業(yè)在運營過程中具有良好的資金支持和資金流動。各房地產(chǎn)企業(yè)應密切結合自身發(fā)展特點、國家相關政策、市場發(fā)展特點等，合理選擇適當?shù)呢攧仗幚矸椒?，不斷?yōu)化納稅籌劃，提高企業(yè)的市場競爭力。

篇6

房地產(chǎn)開發(fā)是高投入、高風險、高回報的行業(yè)，運行房地產(chǎn)開發(fā)項目，土地和資金是制約開發(fā)商的最重要因素。再神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應運而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結合，盤活了諸多房地產(chǎn)項目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標的數(shù)額巨大，案情錯綜復雜。因此，如何更安全、更有效地發(fā)揮聯(lián)合開發(fā)的優(yōu)勢，避免聯(lián)合開發(fā)行為帶來的法律風險，是非常重要課題。

一、 聯(lián)合開發(fā)的特征：

1. 聯(lián)合開發(fā)的內(nèi)涵和外延

所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當事人約定，由一方提供建設用地使用權，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項目，共擔風險，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建設方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作運行房地產(chǎn)項目都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。

2.聯(lián)合開發(fā)的法律特征：

⑴主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應當符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設立條件外，還應當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實際情況，對設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進入該領域的公司具備相應的開發(fā)能力。

⑵法律關系復雜。

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當事人之間的法律關系，錯綜復雜。首先是合作雙方的關系，如上文所說應屬聯(lián)營關系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權利義務分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項、到規(guī)劃、開工、預售、驗收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認可。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。

二、聯(lián)合開發(fā)規(guī)避法律風險的途徑

1.組織保障

根據(jù)《民法通則》中關于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：

⑴組建新的法人。即雙方出資成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點是責任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。

⑵組建聯(lián)合管理機構。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責是協(xié)調(diào)雙方的關系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構與項目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機構，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能對立承擔民事責任。

⑶不成立聯(lián)合機構， 按照合同的約定各自獨立履行義務。這種方式主要使用于相對簡單的項目。

以上三種組織形式在實際應用中，應以第一種較為穩(wěn)妥，對規(guī)避聯(lián)合開發(fā)的法律風險是有效的合作方式。

2.合同保障

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應的法律規(guī)定尚不具體，實踐中對其法律性質(zhì)認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹慎。

⑴要明確劃分雙方的責任。對每一項義務的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應提供土地使用權的位置、面積、使用年限、使用權性質(zhì)、批準文件或證書等準確信息并對此承擔責任，建筑方主要應對資金支付事宜作出明確承諾。

⑵對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價值與所處的位置有很大關系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應事先作出約定。

⑶重視約定違約責任。房地產(chǎn)項目的周期一般都較長，過程復雜。詳細具體的違約責任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質(zhì)疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。

篇7

1 概述

房地產(chǎn)合作開發(fā)是指兩個或兩個以上的企業(yè)之間或企業(yè)與事業(yè)單位之間，通過簽訂聯(lián)合開發(fā)合同，組成房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營實體，共享利潤、共擔風險的經(jīng)濟聯(lián)合行為。

2 合作開發(fā)的必要性及其主要形式

2.1 合作開發(fā)的必要性

土地方面，國家一方面不斷收緊地根，控制土地的市場供應節(jié)奏；另一方面在土地出讓方式上，禁止協(xié)議出讓土地，繼經(jīng)營性土地全面實施“招拍掛”方式后，工業(yè)用地的出讓也要求采用“招拍掛”，進而提高了開發(fā)商的拿地成本，獲取土地的難度進一步加大。

資金方面，從2005年起，國家開始運用稅收手段來調(diào)控房地產(chǎn)市場，之后一系列稅收政策的出臺使房地產(chǎn)行業(yè)進入瓶頸。房地產(chǎn)行業(yè)進入宏觀調(diào)控以來，經(jīng)營環(huán)境日益艱難，首先是不允許建筑商墊資建設，在來對土地全面實行招、拍、掛，買塊地動輒數(shù)億，而且交的都是真金白銀。然后又銀行對個人住房貸款又在已提高首付比率的基礎上進行嚴格審核，增加房產(chǎn)銷售資金回籠的難度。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身資金有限，而且需要不斷地滾動投入，獲取最大的利潤。因此，不僅需要從金融機構融資，而且需要吸收社會資金參與開發(fā)；另一方面，大量社會資金因為資本的逐利性特點，也積極地希望進入利潤豐厚、蓬勃發(fā)展的房地產(chǎn)行業(yè)；還有一些企業(yè)擁有可供開發(fā)的土地，但是因為缺乏開發(fā)資金和進行房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)，需要與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行合作開發(fā)。同時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也希望通過合作開發(fā)的方式降低自身的經(jīng)營風險。因此，許多中小企業(yè)也在“抱團”中尋求出路和發(fā)展。基于以上的客觀需要，本著共擔風險、共享利潤的原則，房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營具備他的合理性和必要性。

2.2房地產(chǎn)合作開發(fā)的主要形式

2.2.1 擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照上方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售。

2.2.2 已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人投入資金或技術，以土地使用權人的名義進行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權以轉讓方式轉讓給投資方。

2.2.3 已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術并以其名義進行開發(fā)建設，項目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權及土地使用權轉移給出地一方，這是一種雙方合作，單方負責開發(fā)經(jīng)營的合同，實質(zhì)上具有名為合作開發(fā)，是為轉讓土地使用權的性質(zhì)，其中風險主要由開發(fā)商一方承擔。

2.2.4 已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產(chǎn)開發(fā)項目公司，并以項目公司的名義進行房地產(chǎn)開發(fā)建設，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項目公司，類似法人型的聯(lián)營體，項目公司依批準的經(jīng)營范圍活動并以其名義承擔經(jīng)營風險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風險極為有利。

2.2.5 已擁有土地使用權的當事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合同開發(fā)合同，掛靠方負責開發(fā)經(jīng)營所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權證，同時收取一定比例的管理費或分期固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書為獲取利益，一旦發(fā)生法律糾紛，合作方訴諸法院時，相關合同往往裁定無效。

3 合作開發(fā)中存在的風險

我國房地產(chǎn)行業(yè)起步較晚，企業(yè)普遍存在規(guī)模偏小、資質(zhì)比較低、資金不足等問題，在這樣的背景下，尋求企業(yè)外部資源，通過各自核心能力和優(yōu)勢資源的有效整合，合作開發(fā)項目，快速適應市場機會，降低成本、提高競爭力成了企業(yè)降低風險的首要選擇。合作開發(fā)項目又帶來了新的風險。

3.1 合同法律效力認定風險

合作雙方只有在合作合同中明解約定雙方“共同投資、共擔風險、共享收益”,并且實際操作中也是以此為基礎進行投資和分配利潤的才能視為合作開發(fā),據(jù)此法院在審理合作開發(fā)糾紛時有可能會認為合同內(nèi)容不符合合作開發(fā)合同的要求或認為實際操作不符合作開發(fā)規(guī)定而判定合同無效或部分條款無效,或推定合同為非合作開發(fā)合同。

在訂立房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同時，如果沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的一方與他人合作時，應當審核合作方是否具備房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)資質(zhì)。非提供土地合作一方，要注意審核以土地使用權合作方的土地使用性質(zhì)。如存在有與法律、法規(guī)、規(guī)定相違背的情況，則訂立的合同無效，不利于保證合作各方的合法權益。

3.2 納稅風險

許許多開發(fā)商搞合作開發(fā)是為了避稅。確實以無形資產(chǎn)、不動產(chǎn)投資人股,參與接受投資方利潤分配,共同承擔投資風險的行為,不征收營業(yè)稅出資金一方以土地方名義隱名合作開發(fā),土地不過戶資金方還可節(jié)省契稅,還有的合作開發(fā)可了節(jié)省一方土地增值稅、企業(yè)所得稅、個人所得稅。但是一方如稅收籌劃不當,不但不能節(jié)稅反而還有可能增加稅收負擔。

3.2.1 根據(jù)財稅[2006]21號文件規(guī)定對于以土地進行投資或聯(lián)營的,凡所投資或聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)或房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進行投資或聯(lián)營的不能免征土地增值稅,如不懂此政策以免土地增值稅來讓利合作土地出資方就會利益受損

3.2.2 對于以土地出資方名義開發(fā)的,資金出資方的投資利息不得在計算土地增值稅、企業(yè)所得稅時扣除支付給土地出資方的價款也不能直接在計算土地增值稅和企業(yè)所得稅時扣除,土地成本只能以土地出資方原計稅成本為依據(jù),多支付的價款只能從稅后利潤中列支

3.2.3 對于非法人型合作項目,項目利潤要并人法人公司統(tǒng)一交納企業(yè)所得稅, 對于企業(yè)所得稅的承擔問題日后可能會有爭議對以土地出資成立法人公司的,土地出資方還要按評估價與土地成本的差額在投資當年繳納企業(yè)所得稅,相比于自主開發(fā)會提早支出企業(yè)所得稅,在稅率降低前（如2008年由原33%的稅率降為25%）還加大了稅收支出

3.2.4 一些項目在運作時實際上只有一方控制,另一方只要收回預定的回報就行,該交的營業(yè)稅及附加一般可以預計,但土地增值稅、企業(yè)所得稅很容易因一方操作利潤而偷漏,如資金投資方是個人,還可能偷漏個人所得稅,項目完結一方撤走后這些稅款被查補很可能就要由另一方承擔、

3.3 經(jīng)營風險和財務風險

經(jīng)營風險和財務風險雖然并非合作開發(fā)所特有的風險,但是我們在合作開發(fā)決策時仍需要認真考慮。一般來說原本就打算開發(fā)房地產(chǎn)項目的一方在選擇合作開發(fā)后由于合作者的共同出資、共擔風險因而降低了其經(jīng)營與財務風險,但是當合作雙方在項目經(jīng)營管理和籌資用資中相互信扯皮,不能協(xié)調(diào)一致時,此時不但不能降低風險反而還有可能加大風險。

4 合作開發(fā)的控制模式

4.1房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營的方式有以下兩種，即法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營和非法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營。

4.1.1 法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營?！睹穹ㄍ▌t》第51 條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經(jīng)主管機關核準登記，取得法人資格?！备鶕?jù)本條規(guī)定，房地產(chǎn)合作開發(fā)各方以組建新的法人，即成立項目公司的方式進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的就是法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營。在成立項目公司情況下，房地產(chǎn)合作開發(fā)各方即成為項目公司的股東，合作開發(fā)各方之間的權利義務不再由合作協(xié)議來規(guī)范，而由公司章程予以規(guī)定。合作開發(fā)各方不再以協(xié)議約定的連帶責任承擔民事責任，而是以項目公司的注冊資本為限對外承擔有限責任。以成立項目公司的方式進行合作開發(fā)，符合現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，是值得推廣的運作模式。

4.1.2 非法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營?！睹穹ㄍ▌t》第52 條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。”根據(jù)本條規(guī)定，聯(lián)營可以不組成新的法人，采用這種形式進行房地產(chǎn)合作開發(fā)即是非法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營。在這種情況下，合作各方一般都采取成立項目經(jīng)理部、設立項目共管賬戶等方式進行合作開發(fā)經(jīng)營，具體的合作方式、投資比例及利潤分配比例等一系列權利義務均由合作協(xié)議約定。

4.2簽訂和履行房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同的對策

房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同內(nèi)容繁雜，標的巨大，履行期限長，容易引發(fā)糾紛。因此，簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同一定要謹慎、規(guī)范。在房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營實踐中，有以下一些對策供參考：

4.2.1 合同不要約定保底條款。合作開發(fā)經(jīng)營合同的各方應當共同投資、共同經(jīng)營、共擔風險、共享利潤。

篇8

二、合作條件：

1、甲方提供待開發(fā)土地的使用權，乙方提供本房地產(chǎn)合作開發(fā)所需的全部資金。

2、乙方保證對外提供全套的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所需資料，保證本企業(yè)注冊真實、合法，經(jīng)營范圍符合房地產(chǎn)開發(fā)要求。

3、由乙方辦理房地產(chǎn)開發(fā)的各種證照手續(xù)及房地產(chǎn)開發(fā)所需的各種行政審批事項，甲方積極予以協(xié)助。

4、房地產(chǎn)開發(fā)過程，乙方選任設計施工企業(yè)應有符合國家標準的資質(zhì)證書及安全生產(chǎn)條件。

5、房地產(chǎn)開發(fā)的樓盤設計，建筑面積，樣式，經(jīng)甲、乙雙方共同協(xié)商確定，未經(jīng)甲方同意，乙方不得單方更改。

三、甲方提供本房地產(chǎn)合作開發(fā)所需土地的土地使用權，該土地面積 畝，使用期限 年，甲方保證該土地使用權為出讓取得，無抵押，不受其它權利人追究。如因房產(chǎn)經(jīng)營銷售需要辦理該土地使用權轉讓手續(xù)，由乙方出資并辦理，甲方予以協(xié)助。

四、本房地產(chǎn)開發(fā)項目自本合同簽訂之日起啟動，自 年月 日竣工，合作開發(fā)終止。乙方負責日常的工程施工管理工作，因工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)造成的糾紛由乙方負責處理，并承擔相應的法律責任。

五、收益分配。本合同履行期間，由甲、乙雙方各派駐會計，共同負責樓房的銷售資金。甲方按開發(fā)房地產(chǎn)的建筑面積 元/㎡提取作為本房地產(chǎn)合作開發(fā)的收益，由乙方分三期支付給甲方。自本合同同簽訂之日支付 元，開發(fā)房地產(chǎn)銷售至一半支付 元，開發(fā)樓房工程完工乙方結清甲方全部收益。

六、違約責任

1、因甲方提供土地瑕疵造成乙方損失或本合同未能履行，由甲方按本房地產(chǎn)開發(fā)設計資金的10% 賠償乙方。

2、因乙方資金不到位或其他乙方原因造成甲方損失或造成本合同未能履行，由乙方按本房地產(chǎn)開發(fā)設計資金的10% 賠償甲方損失。

3、因乙方經(jīng)營、管理不善或資金不到位造成合同延期或不按本合同約定支付甲方的收益。按應支付甲方收益的10%賠償甲方損失。

甲 方： 乙 方：

法定代表人：

篇9

通過土地使用權的作價入股，以合作方式開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，同合資形式一樣，也是一方提供土地，另外一方或幾方提供資金，但是合作開發(fā)與合資開發(fā)最大的區(qū)別在于合作方式是合同型的，合資開發(fā)則是股權式的。在合作方式下，各方在開發(fā)經(jīng)營活動中的權利與義務完全由合作開發(fā)合同約定，在合作開發(fā)合同別要約定，提供土地方的責任與提供資金方的責任，各方的收益分配比例，這個比例完全由各方商定，而可以不論其投入的多少。合作開發(fā)的經(jīng)營，可以雙方組建項目合作機構，也可以由一方負責項目的開發(fā)建設。如果是與外國投資組建中外合作經(jīng)營企業(yè)合作開發(fā)，還應當遵守《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的有關規(guī)定。

關于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者的資格問題

最高人民法院《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》在主體資格問題上規(guī)定：不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應當認定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認定合同有效。2005年8月 1日，最高人民法院出臺的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同無效。但在前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效。筆者對此有不同的認識。建設行政主管部門核發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，主要是審查有關企業(yè)開發(fā)房地產(chǎn)的經(jīng)濟能力和技術能力。如果房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者的經(jīng)營行為是在不具備經(jīng)濟和技術能力的情形下進行的，那么房地產(chǎn)經(jīng)營活動如工程進度、質(zhì)量又與經(jīng)濟實力和技術水平有關，所以在經(jīng)營者主體資格不合格導致如工程質(zhì)量低劣等情形的，即使經(jīng)營者后來取得開發(fā)經(jīng)營資格也無法改變以前工程質(zhì)量低劣的事實。經(jīng)營者屬違法經(jīng)營，未受到法律追究，反而可通過補辦資格而合法化，這樣勢必存在負面作用，導致不公平的結果，故筆者認為，合同各方在簽訂合同時即應具備相應的資質(zhì)。

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中對合作行為的界定

由于現(xiàn)行立法沒有對合作行為作出明確界定，從而導致在理論和實務中對合作行為的特征有不同認識?；谝酝献餍袨榈膶嶋H做法和所形成的傳統(tǒng)認識，多數(shù)觀點認為，合作行為具有四個特征，即合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔風險。這在最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現(xiàn)。筆者認為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經(jīng)營在目前的合作行為中已無足輕重，而且實際中許多合作方基于自身管理經(jīng)驗、能力等方面的不足，也是不參與經(jīng)營的，而是由其他合作方獨立經(jīng)營，這也符合合同自由原則?？紤]此現(xiàn)實情況，尊重當事人意思自由，因此，不應再將共同經(jīng)營作為認定合作的條件。當事人可以在合作合同中約定，共同出資，但合作一方只享有固定利潤，也不承擔虧損和風險。

篇10

筆者曾接觸過一個房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)的案例：XX年X月XX日華德房地產(chǎn)開發(fā)公司（下稱“華德公司”）有一塊國家劃撥的土地9000多平方米，準備進行房地產(chǎn)的開發(fā)，但由于其自有資金不足以支付所有的開發(fā)費用，于是找到了凱特公司尋求合作，經(jīng)過雙方多次磋商，簽訂了一份合作開發(fā)房地產(chǎn)的協(xié)議書，該協(xié)議書約定：華德公司將自己名下的9000多平方米土地作價200萬元，另外再投資500萬元，合計700萬元；而凱特公司負責籌集地上建筑工程款650萬元，由雙方聯(lián)合開發(fā)，共擔風險，共享利潤，對外則以華德公司名義組織施工及房屋銷售和售后服務等工作；該工程在實現(xiàn)了銷售收入并付清全部工程款后，首先歸還華德公司700萬元、凱特公司650萬元投資成本，剩余部分按4：6分配已竣工的房產(chǎn)。協(xié)議簽訂后，凱特公司先后陸續(xù)投入了600多萬元用于建筑物的設計、施工，工程終于在一年后順利完工。在這一年中，正值全國房地產(chǎn)價格全面上漲，房子的平均價格跟一年前相比已經(jīng)增值了50%以上，而此時華德公司的領導班子調(diào)整，原來的老總調(diào)任了其他公司的總經(jīng)理，新上任的公司領導不承認雙方的合建協(xié)議，堅持凱特公司為其進行的只是墊資的建筑行為，而不承認雙方的合作是聯(lián)合開發(fā)，只同意返還凱特公司為建筑物投入的全部資金及按同期的銀行利率支付利息，因此，為了維護自己的合法權益，凱特公司遂向法院，要求按照雙方的聯(lián)建協(xié)議在返還其所投入的650萬元后對增值部分按照雙方確定的比例分享開發(fā)的收益。

經(jīng)法院審理認為，華德公司與凱特公司XX年X月XX日簽訂的《土地合作開發(fā)協(xié)議書》雖然是雙方合法、自愿的行為，但由于華德公司提供的土地為國家劃撥土地，不得通過聯(lián)合開發(fā)的方式轉讓或變相轉讓，其行為因為違反法律的有關規(guī)定而導致合作協(xié)議無效，因此判決華德公司除返還凱特公司所投入的所有建設資金并向其按同期銀行利率支付利息外駁回了凱特公司其他訴訟請求。由于凱特公司對聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的有關法律規(guī)定缺乏認識和了解，導致了其錯誤的判斷，本來認為可以通過聯(lián)合開發(fā)獲得的巨大的預期利益也化為泡影。

本案就是一個典型的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)的案例，由于被告凱特公司在簽訂合作開發(fā)的合同時未對有關聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的法律和該劃撥土地能否進行聯(lián)合開發(fā)進行深入的了解，導致其重大的投資行為失誤，最后只能以解除合同、返還投資而告結束。房地產(chǎn)開發(fā)屬資本密集性產(chǎn)業(yè)，開發(fā)商動輒要投入上千萬甚至是上億的資金，而作為房地產(chǎn)開發(fā)的基礎的土地，也是房地產(chǎn)開發(fā)必不可少的因素之一，如何將兩者有效地結合就成為房地產(chǎn)開發(fā)成功的關鍵問題。在實際生活中，有很多房地產(chǎn)開發(fā)商既有資金又儲備了充足的土地，其開發(fā)起來自然是得心應手；但更多的情況下是單個的開發(fā)商只是占有了房地產(chǎn)開發(fā)的部分資源，如只有土地卻沒有充足的資金用于開發(fā)，而另一些公司卻有大量的剩余資金欲投資于房地產(chǎn)開發(fā)項目，但苦于沒有土地或土地儲備不足，或不具有房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)從而阻礙了其介入房地產(chǎn)的開發(fā)，這種資源的不足和需求的互補性促使他們聯(lián)合起來，取長補短，從而催生了房地產(chǎn)開發(fā)中大量的聯(lián)合開發(fā)項目。

一、 聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)及其法律特征：

所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當事人約定,由一方提供建設用地的使用權，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發(fā)土地，建設房地產(chǎn)等項目，共擔風險，共享收益的一種房地產(chǎn)開發(fā)模式。提供土地使用權的一方，可稱之為供地方；另一方一般為從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，可則稱之為建設方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產(chǎn)開發(fā)都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行商品房的開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。本文僅就狹義的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)進行有關的探討。

在現(xiàn)實生活中，從房地產(chǎn)的聯(lián)合開發(fā)的組織形式和合同的性質(zhì)可以看出其為一種典型的聯(lián)營合同，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的有關規(guī)定，聯(lián)營可以分為如下幾種類型：法人型、合伙型及合同型聯(lián)營，相應地，根據(jù)雙方在合作方式及組織形式的不同，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取以下三種方式：

（一）組建新的法人。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條的規(guī)定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”，從而確立了以土地使用權出資進行房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù)。由雙方出資或提供土地依法成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例或通過合同約定承擔風險、分享收益，這種以項目公司的方式開發(fā)的優(yōu)點顯而易見，責任明確、組織機構穩(wěn)定，人事安排及操作比較規(guī)范，相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。但同時其不足之處也很多：譬如組建項目公司需要一定的時間，成立規(guī)范的管理機構，費用較高且容易錯過商機；再譬如以土地使用權出資必須辦理土地使用權轉移手續(xù)，一來需要一定的周期，二則當土地使用權是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，需支付較高的財務成本，對合作者來講這當然是不合算的。

（二）組建聯(lián)合管理機構。即由合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”等不一而足，其職責是協(xié)調(diào)雙方在聯(lián)合開發(fā)中發(fā)生的各種關系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作、管理開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構與項目公司的最高區(qū)別在于它僅能作為內(nèi)部的管理機構，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能獨立對外承擔民事責任，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構的名義進行有關的民事活動。

（三）既不成立項目公司，也不成立聯(lián)合機構，而是按照合同的約定各自獨立履行義務、分享收益。這種方式主要用于相對簡單的項目。

上述第2、3種方式統(tǒng)稱為非法人型聯(lián)營，由于其相對于成立項目公司的經(jīng)營方式來說是一種相對松散的合作方式，因而合作中雙方之間容易產(chǎn)生糾紛，而且在實踐中爭議較大的一個問題是：聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項目產(chǎn)生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項目由雙方共同經(jīng)營、共負盈虧，本著權利義務對等的原則作為利益共同體的雙方應對任何一方因該項目的產(chǎn)生的對債務負連帶責任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責任所做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯(lián)合開發(fā)項目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔連帶責任，而不必具體分清誰的責任或哪一方對外簽字的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關于各自責任的劃分的影響。但筆者認為，對此問題不能一概而論，而應具體問題具體分析。上述第2種方式從其法律特征上來講符合合伙型的聯(lián)營，即“企業(yè)之間或企業(yè)和事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任?！奔雌湄熑卧诔浞肿鹬禺斒氯艘馑甲灾蔚幕A上分為兩種：如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當事人的真實意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，法律對其缺乏明確的定性和具體規(guī)則，當事人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)和后果也就不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共擔風險，共享利益的，則此類合同就是合伙合同，這種聯(lián)營則為合伙型聯(lián)營，雙方應對聯(lián)合開發(fā)項目產(chǎn)生的債務互負連帶責任。而第3種方式，則是由合作雙方完全通過合同來約定彼此在聯(lián)合開發(fā)中的權利義務的，如果雙方為各自獨立經(jīng)營的，如合同一方明確只提供土地，另一方只是負責在該土地上完成一定的建筑任務的，且建筑方在完成建筑任務后將獲得一定數(shù)量的房屋作為回報的，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，由雙方對各自的行為獨立承擔責任。

而如果雙方通過合同的約定一方只提供資金而不參與項目的任何操作，只是在項目完成后取得一定數(shù)量的房屋作為回報，并且通過合同約定自己不承擔在該項目開發(fā)過程中產(chǎn)生的任何風險及責任的，則是以形式上的聯(lián)合開發(fā)達到實質(zhì)上企業(yè)相互之間融資的非法目的，不符合我國法律的有關規(guī)定，應當認定為無效合同。

二、簽訂房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同應注意的問題

由于房地產(chǎn)開發(fā)是一項周期長、投資大、涉及面廣的系統(tǒng)工程，涵蓋了從土地使用權獲得、拆遷安置、招投標、工程的設計、施工、監(jiān)理、設備安裝到房屋的銷售、物業(yè)管理的全過程，是一個完整的系統(tǒng)工程，涉及到方方面面的關系，因此顯得尤為復雜。而聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同則要對房地產(chǎn)開發(fā)過程中內(nèi)外兩個方面的權利義務都要進行詳盡的規(guī)定，因為在合作中雙方利益既矛盾又統(tǒng)一，總的利益一致性中又存在著相對利益的沖突，所以在合作過程中雙方的關系一旦處理不慎容易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應的法律規(guī)定尚不具體，實踐中對其法律性質(zhì)認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要慎之又慎，根據(jù)筆者在實踐中的經(jīng)驗，除了一般的房地產(chǎn)開發(fā)應注意的問題和應明確的內(nèi)容外，還應該從幾個方面把握房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同中的內(nèi)容及要點：

（一）合同的內(nèi)容應該合法，禁止假借聯(lián)合開發(fā)之名務融資之實

首先，應該注意遵循我國法律關于房地產(chǎn)開發(fā)方面的一些法律規(guī)定，特別是不得違反法律的某些禁止性規(guī)定，如上述的通過聯(lián)合開發(fā)的方式進行企業(yè)間的融資，就違反了1996年由中國人民銀行下發(fā)的《貸款通則》第61條的規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相融資業(yè)務”，從而構成合同的無效，當事人希望聯(lián)合開發(fā)所欲達到的盈利目的也落空。另外，根據(jù)我國法律規(guī)定，對于劃撥土地的使用權不得與他人進行聯(lián)合開發(fā)，劃撥土地使用權因其取得的無償性和低償性，法律對其轉讓由特殊規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》規(guī)定，以劃撥方式取得國有土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院的規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。所以，在未辦理以上手續(xù)前就以劃撥土地跟他人合作簽訂的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同應當認定為無效合同。最后，合作建房協(xié)議書應在國家主管部門辦理審批手續(xù)，未辦理的則當然無效。

（二）聯(lián)合開發(fā)應注意手續(xù)的完備性

聯(lián)合開發(fā)涉及到多方面的關系和手續(xù)，如成立項目公司則要將土地方的土地使用權及時轉入項目公司名下，以免耽誤開發(fā)的時機；對于從事房地產(chǎn)開發(fā)的公司來說需要有專門的資質(zhì)，不及時辦理就會影響到項目的立項和審批；

（三）雙方的權利、義務及違約責任應規(guī)定得具體、明確

由于房地產(chǎn)的聯(lián)合開發(fā)中雙方的權利業(yè)務存在著很多交錯，應對之進行明確的界定，并且在時間上應設定明確的界限，如土地使用權轉讓的時間，若轉讓方拖延造成的損失由其承擔；資金及工程進度款的支付應跟上施工的進度，如果造成停工、窩工的損失應該如何計算；違約認定的情形及違約責任的承擔方式等等，對雙方交接中的所有細節(jié)都應做到有專人負責記載、簽字確認，從而做到有章可循，有據(jù)可依，以免在問題不斷累積后形成沖突，造成矛盾的激化而無法收拾。另外，一方提供的土地上存在其他的系爭權益，或權利瑕疵的，給如何處理？造成的損失如何計算和承擔？等等，都應該在合同中充分考慮到。

（四）收益的分享及風險和損失的分擔應落實到位

在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，一般都以開發(fā)的房屋作為雙方分享收益的標的的，但由于不同的樓層、方位、坐落及朝向，其經(jīng)濟價值也大相徑庭，所以合作雙方應在其合同中事先對房屋的分配作出詳細的安排和規(guī)定，以免房子落成后雙方對此爭執(zhí)不休。另外，雙方還應對一些風險和損失的承受和分擔進行事先的約定。如從項目公司申請到成立會有一個較長的周期，在此期間雙方都會進行一些投入和準備，一旦項目公司沒有獲準成立則如何處理這些財務帳和費用的分攤往往成為雙方爭執(zhí)的焦點。聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于要到國家主管部門辦理審批手續(xù)，往往效力待定，合作合同應當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。

綜上所述，房地產(chǎn)的聯(lián)合開發(fā)，可以充分利用合作雙方或各方的資源優(yōu)勢，取長補短，通過優(yōu)勢互補在合作中充分實現(xiàn)各方利益的最大化，是一種房地產(chǎn)開發(fā)中利益分享、風險共擔的良好機制，但由于在我國對此缺乏相關的法律規(guī)制，造成在實踐中產(chǎn)生了大量的矛盾和糾紛處于一種無章可循的狀態(tài)，從而要求合作各方在簽訂合作合同時應充分考慮到其開發(fā)周期漫長、內(nèi)容龐雜等特點，在合同中予以充分的重視和約定，有備無患，從而才能在合作中提高開發(fā)的水平，為雙方爭取雙贏的結果。

[參考文獻]：

1《律師房地產(chǎn)業(yè)務》　 陳文 法律出版社

2《房地產(chǎn)開發(fā)法律實務》