導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇金融法律體系，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

縱觀世界各國金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)法律體系，相關(guān)體例可以分為三類。

以專門的金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)立法為主體的立法體系。這種立法體系是在一國或地區(qū)的立法中制定有專門的針對金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的法律規(guī)則，同時(shí)輔之以相應(yīng)的普通破產(chǎn)法規(guī)范。俄羅斯就是這種立法體系的典型。1999年2月25日俄羅斯頒布的《信貸機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法》確立了金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的一般規(guī)則，同時(shí)又修訂了《俄羅斯聯(lián)邦企業(yè)破產(chǎn)法》，專節(jié)規(guī)定了金融組織的破產(chǎn)問題。

以普通破產(chǎn)法律規(guī)范為主的立法體系。該種立法體系并不針對金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)問題進(jìn)行專門立法，而是一體適用普通的企業(yè)破產(chǎn)法。以英國為例，其金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)與普通商事公司采用相同的破產(chǎn)制度，在具體的破產(chǎn)操作規(guī)程上，金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)、破產(chǎn)的申請人和破產(chǎn)管理人的相關(guān)規(guī)定等，均可適用1986年英國破產(chǎn)法。當(dāng)然，這并不妨礙英國在破產(chǎn)法中對銀行等金融機(jī)構(gòu)適用破產(chǎn)規(guī)則進(jìn)行特殊規(guī)定。

以金融法為基礎(chǔ)的金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)立法體系。指在一國的立法體系中除了綜合性的破產(chǎn)基本法外，有關(guān)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)于銀行法、存款保險(xiǎn)法等金融法律之中。該立法模式的典型代表是美國，其金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律規(guī)范散布在《聯(lián)邦存款保險(xiǎn)法》、聯(lián)邦和各州銀行法之中。特別是美國的《聯(lián)邦存款保險(xiǎn)法》及其以后的修正案中，美國對于銀行破產(chǎn)的破產(chǎn)界限、破產(chǎn)啟動(dòng)程序、破產(chǎn)管理人等程序和實(shí)體制度進(jìn)行了較全面的規(guī)定。

以上立法體例各有利弊。單獨(dú)制定金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律的立法體例，充分考慮到了銀行等金融機(jī)構(gòu)的特殊性以及金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)規(guī)則的差異性，專門針對金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的立法將使相關(guān)的法律規(guī)則更加完備化和體系化，方便于理解和適用。而采用普通破產(chǎn)立法的體例，更多是看到了金融機(jī)構(gòu)作為企業(yè)的一般屬性，以及它們與普通企業(yè)在某些破產(chǎn)規(guī)則上的一致性，因此將金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)規(guī)則納入到一國的普通破產(chǎn)法中，減少了專門立法所增加的立法成本，更加經(jīng)濟(jì)和便利。以銀行法、存款保險(xiǎn)法等為基礎(chǔ)進(jìn)行規(guī)定的第三種做法，更多是考慮到本國金融行業(yè)的特殊情況，而其他國家未必具備同樣的立法背景和環(huán)境。可以說，金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律體系的構(gòu)建還是應(yīng)取決于一國的客觀條件和實(shí)際需要。

我國現(xiàn)狀

目前，我國金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)法律體系，主要由企業(yè)破產(chǎn)法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、商業(yè)銀行法、證券法、保險(xiǎn)法及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章中的法律規(guī)范組成。

我國關(guān)于破產(chǎn)程序的基本法律制度已經(jīng)建立。2006年修訂實(shí)施的企業(yè)破產(chǎn)法，共十二章一百三十六條，詳細(xì)規(guī)定了破產(chǎn)程序中的實(shí)體規(guī)則和程序制度。其中，第一百三十四條明確規(guī)定了商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)符合破產(chǎn)法規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。除了破產(chǎn)法作為規(guī)范金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)事件的基本法律之外，我國還有一些專門性的金融法也有部分法律規(guī)范對此有所涉及。例如，《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》對商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司等主要金融機(jī)構(gòu)的終止與清算均有簡單規(guī)定。

除了前述法律之外，我國還有個(gè)別行政法規(guī)、部門規(guī)章涉及了金融機(jī)構(gòu)的市場退出問題。例如：2001年頒布實(shí)施的《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》在現(xiàn)有破產(chǎn)法律制度之外確立了一套針對金融機(jī)構(gòu)的行政清算程序?！蹲C券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》是我國證券公司市場退出領(lǐng)域內(nèi)的一部基本法規(guī)，其規(guī)定了國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)證券公司存在重大風(fēng)險(xiǎn)隱患，可以采取停業(yè)整頓、托管、接管、行政重組、撤銷等多種措施。另外，《期貨交易管理?xiàng)l例》、《金融資產(chǎn)管理公司條例》、《信托投資公司管理辦法》、《證券投資基金管理辦法》、《消費(fèi)金融公司試點(diǎn)管理辦法》、《企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司管理辦法》、《城市信用合作社管理辦法》、《金融租賃公司管理辦法》、《典當(dāng)管理辦法》等重要的規(guī)范性法律文件中也有少量制度規(guī)范涉及到金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)問題。

我國關(guān)于金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的現(xiàn)行立法還是有著積極的一面。雖然具體的法律規(guī)范散見于破產(chǎn)法、商業(yè)銀行法、保險(xiǎn)法、證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例、金融機(jī)構(gòu)撤銷條例等各類法律文件之中，但綜觀上述零散的規(guī)定，可以看到一個(gè)規(guī)范金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)問題的法律規(guī)則體系已經(jīng)初現(xiàn)端倪。但同時(shí)，也不能否認(rèn)我國現(xiàn)有金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律體系的缺憾。一方面，在法律體系的外部宏觀層面上，除了破產(chǎn)法有關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)的法律規(guī)范可原則上適用于金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)之外，其他的金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)制度散見于各相關(guān)規(guī)范性法律文件中，幾乎在每一個(gè)金融行業(yè)或金融組織法中，都有若干關(guān)于金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的簡單規(guī)則，導(dǎo)致了金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律體系呈現(xiàn)出支離破碎的局面。另一方面，在金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律制度內(nèi)部也未能建構(gòu)起和諧的有機(jī)體系，特別是對金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)程序，如與金融危機(jī)救助機(jī)制的關(guān)系問題、行政前置程序問題、破產(chǎn)重整程序的具體適用問題等等，都缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范。這使得實(shí)踐中處置金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)事件時(shí)沒有明確的程序規(guī)范可依，使用的處置手段也多種多樣。不僅破壞了金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律制度的統(tǒng)一性，對問題金融機(jī)構(gòu)科學(xué)合理地退出市場也造成了制度上的障礙。

政策建議

結(jié)合前文對世界各國金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律體系的分類，以及我國現(xiàn)有金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律制度的現(xiàn)狀，我國大體上可以算作第二種類型。這種做法在當(dāng)下的中國也具有其自身的合理性。考慮到立法的目的是為金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)問題的處理提供良好的法律保障，因此出臺的制度規(guī)范應(yīng)該盡量統(tǒng)一、完備。但金融業(yè)的確又是一個(gè)融合很多產(chǎn)業(yè)內(nèi)容的綜合性行業(yè)，金融機(jī)構(gòu)數(shù)量眾多且種類不同，分別面向多個(gè)產(chǎn)業(yè)部門提供不同的金融服務(wù)，而各個(gè)產(chǎn)業(yè)部門職能的不同將導(dǎo)致各類金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)規(guī)則各有其特殊性。不同門類、不同行業(yè)的金融機(jī)構(gòu)發(fā)展規(guī)律不同，也確實(shí)應(yīng)考慮具體金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)規(guī)則的特殊性及其在立法體系上的體現(xiàn)。因此，普通破產(chǎn)法律規(guī)則中的一般原則和制度仍然要對各類金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)問題的處理發(fā)揮出根本的指導(dǎo)意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值。同時(shí)，金融機(jī)構(gòu)的特殊性又決定了立法者必須在某些破產(chǎn)程序和實(shí)體制度上進(jìn)行相應(yīng)的修正和改進(jìn)，以更好地處理金融機(jī)構(gòu)與普通企業(yè)適用破產(chǎn)規(guī)則的差異性問題。

篇2

金融監(jiān)管是指是指為了經(jīng)濟(jì)金融體系的穩(wěn)定、有效運(yùn)行和經(jīng)濟(jì)主體的共同利益，金融管理局及其他監(jiān)督部門依據(jù)相關(guān)的金融法律、法規(guī)準(zhǔn)則或職責(zé)要求，以一定的法規(guī)程序，對金融機(jī)構(gòu)和其他金融活動(dòng)的參與者，實(shí)行監(jiān)督、檢查、稽核和協(xié)調(diào)。調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系的法律規(guī)范為金融監(jiān)管法，當(dāng)其參加整個(gè)國際社會金融活動(dòng)時(shí)，國際組織與國際條約也直接或間接地成為該國金融法律監(jiān)管的一部分。

一、金融危機(jī)后西方金融監(jiān)管的新趨勢

1．監(jiān)管目標(biāo)的新趨勢——安全優(yōu)先并兼顧效率。由于各國的歷史、經(jīng)濟(jì)、文化背景和發(fā)展水平不一樣，一國在不同的發(fā)展時(shí)期經(jīng)濟(jì)和金融體系發(fā)展?fàn)顩r不一樣，金融監(jiān)管的具體目標(biāo)會有所不同。2O世紀(jì)70年代末到90年代，金融監(jiān)管的目標(biāo)更注重效率，主張放松對金融的監(jiān)管。2O世紀(jì)90年代以來，關(guān)于金融監(jiān)管的目標(biāo)，有些學(xué)者認(rèn)為是“安全和效率并重”，事實(shí)上安全和效率一般存在替代性效應(yīng)，這樣的表述在實(shí)踐中往往難以把握監(jiān)管的重點(diǎn)。這一時(shí)期金融監(jiān)管的目標(biāo)是以安全優(yōu)先并兼顧效率，這是因?yàn)槊绹┌l(fā)的次貸金融危機(jī)已經(jīng)清楚地揭示出：就經(jīng)濟(jì)與金融的長期發(fā)展來說，金融體系的安全與穩(wěn)定和效益與效率相比是更具根本性的問題。

2．監(jiān)管主體的新趨勢——主體的全面性。戰(zhàn)后，由于中央銀行越來越多承擔(dān)制定和實(shí)施貨幣政策、執(zhí)行宏觀調(diào)控職能的加強(qiáng)，以及20世紀(jì)六七十年代新興金融市場的不斷涌現(xiàn)，金融監(jiān)管主體出現(xiàn)了分散化、多元化的趨勢。其主要表現(xiàn)是：中央銀行專門對銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督，證券市場、期貨市場等則由政府專門機(jī)構(gòu)，如證券市場委員會、期貨市場委員會等行使管理職能，對保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)管也由專門的政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

美國1999年《金融現(xiàn)代服務(wù)法案》掀起了金融綜合化的浪潮，金融監(jiān)管的主體得到了一定的擴(kuò)大，在新的金融危機(jī)下，美國新的改革方案中，財(cái)政部建議設(shè)立按揭貸款監(jiān)督委員會、聯(lián)邦保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)、審慎金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及商業(yè)行為監(jiān)管機(jī)構(gòu)，這說明美國金融監(jiān)管的范圍是在不斷地?cái)U(kuò)張，力圖填補(bǔ)過去監(jiān)管部門之間銜接的空白。需要注意的是，這些機(jī)構(gòu)的建立需要專門的知識和資源，必須在確保此要求的基礎(chǔ)上才能建立一個(gè)相對全面的監(jiān)管體系。其他的一些西方國家也不同的對本國的金融監(jiān)管法律體系進(jìn)行了一系列的改革，希望能在新的金融危機(jī)中全身而退。

3．監(jiān)管對象的新趨勢——加強(qiáng)對非銀行金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。在美國，非銀行金融機(jī)構(gòu)除了證券機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和信托機(jī)構(gòu)外，還有各類投資基金公司、投資顧問公司、消費(fèi)信用機(jī)構(gòu)、儲蓄貸款協(xié)會、住房銀行等，從1960年到1995年35年的時(shí)間里，非銀行金融機(jī)構(gòu)總資產(chǎn)比重由42．3％上升到62．2％，銀行金融機(jī)構(gòu)的總資產(chǎn)比重由58．7％下降到37．8％。美國在加強(qiáng)對非金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管中擬采取一些列的政策：擴(kuò)大總統(tǒng)金融市場工作組，成立按揭發(fā)放委員會，擴(kuò)大美國聯(lián)邦儲備委員會權(quán)力，撤銷存貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)，由美聯(lián)儲監(jiān)督支付與結(jié)算，合并期貨與證券監(jiān)管等等。

二、西方新趨勢對我國的啟示

1．加強(qiáng)金融立法．完善金融監(jiān)管法律體系。依法監(jiān)管是監(jiān)管有效性的前提和保障。嚴(yán)格的金融立法是銀監(jiān)會行使金融監(jiān)管職能的法律保證，是金融監(jiān)管的法律基礎(chǔ)和必要依據(jù)，不能用行政的隨意性代替法律，要使金融監(jiān)管法律能面支持未來金融監(jiān)管的需要。我國現(xiàn)行的金融監(jiān)管體系主要由《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》兩部基本法律和國務(wù)院制定的金融監(jiān)管行政法規(guī)以及國務(wù)院各部委、中央銀行制定的部門規(guī)章，包括“規(guī)定”、“辦法”、“通知”等文件形式構(gòu)成。這些法律法規(guī)之間有諸多重疊、不協(xié)調(diào)甚至直接抵觸的地方，銀行業(yè)務(wù)管理規(guī)章之間的內(nèi)容重疊更為嚴(yán)重，還有部分法規(guī)和規(guī)章因未及時(shí)修訂己明顯過時(shí)的內(nèi)容，有的內(nèi)容甚至與現(xiàn)行的法律相矛盾。

另一方面從世界范圍來看，我國在努力構(gòu)建金融分業(yè)監(jiān)管體制的同時(shí)，世界各國已經(jīng)從分業(yè)監(jiān)管體制轉(zhuǎn)向混業(yè)監(jiān)管體制。在經(jīng)濟(jì)市場化和金融自由化的背景下，我國金融傳統(tǒng)的分業(yè)經(jīng)營方式上在悄悄地向混業(yè)經(jīng)營方式轉(zhuǎn)變，外資金融構(gòu)大量地涌入我國，又加快了金融經(jīng)營方式轉(zhuǎn)軌地速度，改革和完善我國金融監(jiān)管立法就具有重要意義。

2．完善監(jiān)管主體制度。監(jiān)管當(dāng)局由銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會“三駕馬車”組成，由于現(xiàn)代金融業(yè)的迅猛發(fā)展，各金融領(lǐng)域的邊界越來越模糊，根本不可能做到?jīng)芪挤置鳎恍I(yè)務(wù)難免會出現(xiàn)監(jiān)管交叉和監(jiān)管真空?，F(xiàn)行“分業(yè)經(jīng)營、分行監(jiān)管”的監(jiān)管體制雖然在一定時(shí)期發(fā)揮了很巨大的作用，在全球化的今天此種模式也存在相應(yīng)的局限性，既不利于金融創(chuàng)新、不利于金融業(yè)的全面發(fā)展，也與國際上混業(yè)經(jīng)營、混業(yè)監(jiān)管的趨勢不相適應(yīng)，如保險(xiǎn)基金進(jìn)入證券市場時(shí)，保監(jiān)會對流入證券市場的資金風(fēng)險(xiǎn)就無法監(jiān)管。

篇3

中圖分類號：F830.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-3890（2014）05-0051-07

一、引言

目前，我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展迅速，已成為傳統(tǒng)金融強(qiáng)有力的補(bǔ)充。阿里巴巴的余額寶，騰訊的微信支付，雨后春筍般的P2P網(wǎng)絡(luò)貸款，以及阿里與騰訊入選首批民營銀行試點(diǎn)，都預(yù)示著互聯(lián)網(wǎng)顛覆金融格局的可能性。

從歷史性的維度審視，互聯(lián)網(wǎng)金融的誕生與發(fā)展有著深刻的社會背景、時(shí)代訴求。首先，多年來中國的金融業(yè)基本上由銀行主導(dǎo)并壟斷，金融機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新能力以及服務(wù)意識淡薄，銀行等主要為國有企業(yè)和政府融資平臺等服務(wù)，不愿為中小企業(yè)以及普通個(gè)人客戶提供金融服務(wù)。金融發(fā)展與創(chuàng)新被抑制，機(jī)構(gòu)以及客戶的潛在需求無法得到滿足，故互聯(lián)網(wǎng)金融的誕生為中國金融市場的深化、變革以及客戶需求的爆發(fā)提供了契機(jī)。其次，隨著金融與互聯(lián)網(wǎng)交叉滲透的深入，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)孕育出很多具有強(qiáng)大競爭力的創(chuàng)新金融模式。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步、大數(shù)據(jù)及云計(jì)算的廣泛應(yīng)用、第三方支付的迅猛發(fā)展、搜索引擎以及社交網(wǎng)絡(luò)的普及，促進(jìn)了互聯(lián)網(wǎng)與金融創(chuàng)新的深度融合，最終極大地改變著金融生態(tài)環(huán)境。再次，金融監(jiān)管理念的變化與政策調(diào)整。新一屆中央政府十分強(qiáng)調(diào)簡政放權(quán)，進(jìn)一步釋放改革紅利，更好地促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。特別是2014年中央政府工作報(bào)告中指出：“讓金融成為一池活水，更好地澆灌小微企業(yè)、三農(nóng)等實(shí)體經(jīng)濟(jì)之樹”。在此大環(huán)境下，金融監(jiān)管理念出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變。對于互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管，“一行三會”等金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)表現(xiàn)出鼓勵(lì)、支持發(fā)展的態(tài)度，因此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的包容性態(tài)度為其創(chuàng)新、發(fā)展預(yù)留了相當(dāng)?shù)臅r(shí)間和空間。

從一定意義上說，互聯(lián)網(wǎng)金融可以成為推動(dòng)中國金融改革的戰(zhàn)略性力量，幫助提升中國金融業(yè)在全球范圍內(nèi)的競爭力，同時(shí)，伴隨決策層的認(rèn)可與鼓勵(lì)發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融必將成為整個(gè)金融生態(tài)圈的一部分。在這個(gè)彼此融合的過程中，互聯(lián)網(wǎng)金融會逐漸成熟、完善，成為國家戰(zhàn)略級的資源。與其他行業(yè)一樣，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)若要持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，除了不斷創(chuàng)新、創(chuàng)造更好的服務(wù)體驗(yàn)之外，還必須了解其本質(zhì)、潛在的風(fēng)險(xiǎn)以及可能引致的后果，并在此基礎(chǔ)上重塑法律監(jiān)管原則與邏輯，完善法律規(guī)范，以期彌合各種內(nèi)生性風(fēng)險(xiǎn)，最終實(shí)現(xiàn)法律監(jiān)管與金融創(chuàng)新之間的總體性、動(dòng)態(tài)性平衡。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融：體系與本質(zhì)

互聯(lián)網(wǎng)金融的概念富有彈性，目前業(yè)界尚無公認(rèn)的、統(tǒng)一的定義及范疇。筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融是對互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)統(tǒng)一環(huán)境下的金融業(yè)務(wù)的統(tǒng)合性定義。從一般意義上講，它是指有別于傳統(tǒng)直接融資模式和間接融資模式，利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)金融等現(xiàn)代信息集成技術(shù)，在創(chuàng)制的網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行各種資金融通活動(dòng)的總稱。從廣義的維度上來說，凡具備互聯(lián)網(wǎng)“開放、平等、協(xié)作、分享”精神的金融業(yè)態(tài)都可統(tǒng)稱為互聯(lián)網(wǎng)金融。而從理論上來說，任何涉及到廣義金融的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用，都可以是互聯(lián)網(wǎng)金融，包括但不限于第三方支付、在線理財(cái)產(chǎn)品的銷售、信用評價(jià)審核、金融中介、金融電子商務(wù)、金融數(shù)據(jù)的收集與等模式?；ヂ?lián)網(wǎng)金融不是互聯(lián)網(wǎng)和金融業(yè)的簡單結(jié)合，而是在實(shí)現(xiàn)安全、移動(dòng)等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水平上，被用戶熟悉接受后，自然而然為適應(yīng)新的需求而產(chǎn)生的新模式及新業(yè)務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的發(fā)展已經(jīng)歷了網(wǎng)上銀行、第三方支付、個(gè)人貸款、企業(yè)融資等多階段，并且在融通資金、資金供需雙方的匹配等方面越來越深入傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的核心。

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融體系

我國互聯(lián)網(wǎng)金融的主要業(yè)態(tài)模式如圖1。

1. 第三方支付。第三方支付是指依據(jù)中國人民銀行《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定取得“支付業(yè)務(wù)許可證”，并提供支付服務(wù)的非金融法人企業(yè)。第三方支付涉及銀行支付結(jié)算體系，目前市場上存在以支付寶、財(cái)付通為代表的200多家支付企業(yè)。第三方支付的突出特征是安全性高、成本較低、方便快捷等，這些顯性優(yōu)勢引致其具有廣闊的發(fā)展空間。2010年6月《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》及其同年12月出臺的實(shí)施細(xì)則，標(biāo)志著我國確立了非金融機(jī)構(gòu)支付市場監(jiān)管的基本原則，這也有力地促進(jìn)了第三方支付的發(fā)展。數(shù)據(jù)顯示，截至2013年6月底，我國第三方支付企業(yè)交易規(guī)模達(dá)到6.91萬億元[1]。

2. 網(wǎng)絡(luò)融資。（1）P2P（Peer-to-Peer）網(wǎng)絡(luò)借貸。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式是近年興起的一種個(gè)人對個(gè)人直接信貸模式。就我國而言，現(xiàn)今P2P借貸模式主要包括融資信息中介、擔(dān)保中介、債權(quán)轉(zhuǎn)讓中介等模塊。作為利率市場化這一不可避免趨勢的重要推手，2013年，P2P得到了“野蠻式”生長，尤其是進(jìn)入2013年下半年后，隨著金融創(chuàng)新的利好聲音以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)的包容，P2P平臺上線的速度進(jìn)入一個(gè)加速區(qū)，網(wǎng)貸之家公布的《2013年互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)數(shù)據(jù)報(bào)告》顯示，截至2013年底，我國平臺總數(shù)已達(dá)900～1 000家。中國人民銀行于2013年成立“互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展與監(jiān)管研究小組”并深入各地展開密集調(diào)研，試圖摸底P2P的風(fēng)險(xiǎn)和發(fā)展模式。在2013年7月份的《第二季度貨幣政策執(zhí)行報(bào)告》中，中國人民銀行對互聯(lián)網(wǎng)金融給予了高度評價(jià)。但中國人民銀行同時(shí)也指出，作為一種新的金融模式，互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)也給金融監(jiān)管、金融消費(fèi)者保護(hù)和宏觀調(diào)控提出了新的要求[2]。

（2）眾籌模式（Crowd Funding）。眾籌是指以感謝、實(shí)物、作品、股權(quán)等作為回報(bào)形式，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺向不特定的公眾募集資金的新興融資方式。2006年8月，美國學(xué)者邁克爾?薩利文第一次使用了眾籌（Crowd Funding）概念。2012年4月5日，美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了《企業(yè)振興法案》（Jumpstart Our Business Start-ups Act，簡稱“JOBS法案”），該法案的第三部分將“眾籌（Crowd Funding）”這種具有顯著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代特征的新型網(wǎng)絡(luò)融資模式正式納入合法范疇，并允許小企業(yè)通過眾籌方式獲得股權(quán)融資。此外，對以眾籌形式開展的網(wǎng)絡(luò)融資活動(dòng)，包括豁免權(quán)利、投資者身份，融資準(zhǔn)入規(guī)則、與國內(nèi)相應(yīng)法律的關(guān)系等方面都做出了明確而具體的規(guī)定[3]。而在我國，囿于對非法集資等法律模糊地帶的擔(dān)心，以及《公司法》對有限責(zé)任公司和股份有限公司股東人數(shù)的限制，眾籌模式，特別是股權(quán)制眾籌一直以來發(fā)展較為緩慢。但隨國內(nèi)創(chuàng)業(yè)熱潮的持續(xù)火爆、天使投資的興起與普及，眾籌平臺開始更多地進(jìn)入人們的視野，同時(shí)也喚醒了一批投資界及新興互聯(lián)網(wǎng)金融圈的先知先覺者。截至2013年底，國內(nèi)眾籌網(wǎng)站共二十余家，其中，于2011年成立的“點(diǎn)名時(shí)間”、“追夢網(wǎng)”，于2012年成立的“眾籌網(wǎng)”“中國夢網(wǎng)”等，都在業(yè)界擁有一定的知名度和影響力。

3. 虛擬貨幣。以比特幣（Bitcoin）為代表的虛擬貨幣帶有較強(qiáng)的貨幣屬性，從理論維度考量，比特幣創(chuàng)造了一種新的貨幣體系，其存在的信用基礎(chǔ)是人們基于對恒定貨幣總量的預(yù)期。這種貨幣體系創(chuàng)造了信用，如果規(guī)模足夠大，發(fā)展逐步成熟，將很有可能對正規(guī)金融體系造成沖擊。與此同時(shí)，也應(yīng)該注意到其客觀存在的風(fēng)險(xiǎn)。目前，比特幣在全球范圍內(nèi)的投機(jī)屬性要大于其貨幣屬性，龐大的用戶群里大多是比特幣投機(jī)者，而真正基于比特幣環(huán)境進(jìn)行商業(yè)模式開發(fā)的機(jī)構(gòu)或個(gè)人很少。而比特幣又沒有實(shí)物基礎(chǔ)作為價(jià)值支撐，這導(dǎo)致我國比特幣投機(jī)市場風(fēng)險(xiǎn)很高。2013年12月中國人民銀行等五部委《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》，明確了比特幣的性質(zhì)，并在一定程度上限制了其流通和應(yīng)用的途徑和通道。

4. 泛渠道業(yè)務(wù)。泛渠道業(yè)務(wù)主要是指基金公司、券商、保險(xiǎn)公司、第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)等利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行（理財(cái)、保險(xiǎn)）產(chǎn)品銷售。2013年，中國人民銀行等主管機(jī)關(guān)將銷售機(jī)構(gòu)、銷售支付結(jié)算機(jī)構(gòu)、第三方電子商務(wù)平臺納入監(jiān)管，這一舉措推動(dòng)了網(wǎng)上銷售的合規(guī)進(jìn)程，直接引致大量互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)介入金融服務(wù)領(lǐng)域，它們大多以服務(wù)金融機(jī)構(gòu)為主要運(yùn)營模式，自身不介入金融領(lǐng)域，例如東方財(cái)富網(wǎng)等基金代銷網(wǎng)站，還有如網(wǎng)貸之家、融360等金融信息服務(wù)模式的網(wǎng)站?？傊?，互聯(lián)網(wǎng)作為銷售渠道的優(yōu)勢將日漸凸顯，渠道將成為互聯(lián)網(wǎng)金融的重要屬性。

5. 其他周邊產(chǎn)業(yè)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的周邊產(chǎn)業(yè)集中在金融搜索以及理財(cái)類App方面，如百度金融垂直搜索、融360，以及挖財(cái)、51信用卡、卡牛等理財(cái)類App。相較于支付結(jié)算、信貸融資等其他互聯(lián)網(wǎng)金融細(xì)分領(lǐng)域，周邊產(chǎn)業(yè)的核心特點(diǎn)在于不涉及金融核心業(yè)務(wù)，其通過互聯(lián)網(wǎng)搜索技術(shù)及其生態(tài)模式對傳統(tǒng)金融的互聯(lián)網(wǎng)化進(jìn)行拓展。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)

1. 互聯(lián)網(wǎng)金融的功能性本質(zhì)仍為金融?；ヂ?lián)網(wǎng)金融現(xiàn)有業(yè)態(tài)形式（模式）的功能主要表現(xiàn)為資金融通、價(jià)格發(fā)現(xiàn)、風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)、信息匹配與支付結(jié)算等，并沒有超越現(xiàn)有金融體系的業(yè)務(wù)和功能范疇。例如，網(wǎng)絡(luò)借貸（P2P）、眾籌模式、金融網(wǎng)絡(luò)理財(cái)?shù)葮I(yè)態(tài)只是手段、技術(shù)等方面的創(chuàng)新與應(yīng)用，但并沒有改變金融的本質(zhì)和功能。因此，部分媒體和相關(guān)人士的“互聯(lián)網(wǎng)金融會對金融體系造成顛覆性沖擊”等言論不免有夸張之嫌。而自歷史的邏輯考量，千百年來人類商業(yè)活動(dòng)的本質(zhì)并無改變，無外乎通過交易通道（渠道）供給市場上保有需求的產(chǎn)品和服務(wù)。而金融正是為商業(yè)本質(zhì)的實(shí)現(xiàn)而服務(wù)的。金融行業(yè)通過或簡或繁，或傳統(tǒng)或新生的金融模式為商業(yè)本質(zhì)的實(shí)現(xiàn)提供財(cái)力保障和渠道供給，在商業(yè)活動(dòng)實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，金融也實(shí)現(xiàn)了其價(jià)值，完成了其使命。故而，從這個(gè)維度上講，互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)于商業(yè)活動(dòng)的本質(zhì)并未改變?；ヂ?lián)網(wǎng)金融，正如人類史上發(fā)生的技術(shù)革命一般，并沒有改變商業(yè)或金融的本質(zhì)，在“去中心化”的思想理念下，其帶來的是對傳統(tǒng)產(chǎn)品、渠道與局部交易結(jié)構(gòu)的沖擊與顛覆[4]。

2. 互聯(lián)網(wǎng)金融以三個(gè)支柱為依托?；ヂ?lián)網(wǎng)金融可以概括為三個(gè)支柱：首先是支付。在互聯(lián)網(wǎng)金融中，支付以移動(dòng)支付和第三方支付為基礎(chǔ)，在很大程度上活躍在銀行主導(dǎo)的傳統(tǒng)支付清算體系之外，并且顯著降低了交易成本。其次是信息處理。在互聯(lián)網(wǎng)金融中，大數(shù)據(jù)被廣泛應(yīng)用于信息處理，提高了風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)管理效率，顯著降低了信息不對稱?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的信息處理是其與商業(yè)銀行間接融資和資本市場直接融資的最大區(qū)別。最后是資源配置?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的資源配置效率是其存在的基礎(chǔ)。在互聯(lián)網(wǎng)金融中，金融產(chǎn)品與實(shí)體經(jīng)濟(jì)緊密結(jié)合，交易可能性邊界極大拓展，資金供求的期限和數(shù)量的匹配，不需要通過銀行、證券公司和交易所等傳統(tǒng)金融中介和市場，完全可以自己解決。一般來說，任何金融交易和組織形式，只要在支付、信息處理、資源配置三大支柱中的至少一個(gè)上具有上述特征，就屬于互聯(lián)網(wǎng)金融。

3. 互聯(lián)網(wǎng)金融是普惠金融的典范。我國政府一直鼓勵(lì)普惠金融的發(fā)展，而互聯(lián)網(wǎng)金融通過降低交易成本、準(zhǔn)入門檻，減少信息的不對稱，推動(dòng)了金融的民主化和普惠化。普惠金融的核心理念是讓社會所有階層，包括弱勢群體和低收入群體，都能獲得公平、便捷、低成本的金融服務(wù)。很多互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)正在利用技術(shù)和數(shù)據(jù)的力量，與傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)一起，拓寬金融業(yè)的服務(wù)邊界，更好地去幫助小微企業(yè)和普通消費(fèi)者。而互聯(lián)網(wǎng)金融正是實(shí)現(xiàn)普惠金融的重要方式：在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下，支付便捷，市場信息不對稱程度非常低，市場充分有效；可以達(dá)到與現(xiàn)在直接融資和間接融資一樣的資源配置效率，交易成本大幅降低。而更為重要的是，在此模式下，現(xiàn)代金融業(yè)的專業(yè)化與分工將被大大淡化，市場參與者更為大眾化，它是一種更為民主化、而非為精英階層所控制的金融模式，所引致的效益將更加惠及普通民眾，大眾都可通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行金融投資與交易，期限匹配、風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)等復(fù)雜交易在很大程度上被簡化且易于操作[5]。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)

與傳統(tǒng)金融一樣，在互聯(lián)網(wǎng)金融中，風(fēng)險(xiǎn)仍指“未來遭受不確定損失的可能性”。法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)等概念和分析框架也都適用，從而相應(yīng)監(jiān)管邏輯也都適用。與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融有如下幾個(gè)突出的風(fēng)險(xiǎn)特征，在監(jiān)管中必須著重予以考慮。

（一）信息科技風(fēng)險(xiǎn)

囿于互聯(lián)網(wǎng)對金融的深度滲透與融合，信息技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)表現(xiàn)得更為突出。比如，計(jì)算機(jī)病毒、電腦黑客攻擊、支付不安全、網(wǎng)絡(luò)金融詐騙、金融釣魚網(wǎng)站、客戶資料泄露、身份被非法盜取或篡改等。

（二）第三方支付及其衍生的風(fēng)險(xiǎn)

1. 主體資格和經(jīng)營范圍的風(fēng)險(xiǎn)。第三方支付提供商的常規(guī)業(yè)務(wù)主要與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營和金融服務(wù)有關(guān)，業(yè)務(wù)屬性表現(xiàn)在為支付清算組織提供的非銀行類金融服務(wù)。在實(shí)務(wù)中，第三方支付服務(wù)提供商一直在為確立其提供網(wǎng)絡(luò)代收代付業(yè)務(wù)的中介地位而“正身”，但是從我國第三方支付服務(wù)商的實(shí)際業(yè)務(wù)操作來看，支付中介服務(wù)在本質(zhì)上屬于“類結(jié)算業(yè)務(wù)”。此外，在為買賣雙方提供第三方擔(dān)保的同時(shí)，第三方支付平臺內(nèi)積聚了巨量的沉淀資金，顯示出“類銀行”業(yè)務(wù)即吸收存款的功能（主要表現(xiàn)為儲值功能、接受銀行卡的資金充值、支付交易），而《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第一章第三條明確規(guī)定，吸收存款，發(fā)放貸款，辦理結(jié)算是商業(yè)銀行的專屬性業(yè)務(wù)。第三方支付服務(wù)提供商的“類銀行”結(jié)算和吸儲業(yè)務(wù)，超出了我國相關(guān)法律法規(guī)對第三方支付機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍的規(guī)定，且未被納入中國人民銀行賬戶管理監(jiān)管系統(tǒng)，因此，第三方支付可能為非法套現(xiàn)、轉(zhuǎn)移資金和洗錢等違法犯罪行為提供了渠道便利，具有潛在的金融風(fēng)險(xiǎn)。

2. 在途資金和虛擬賬戶資金沉淀的風(fēng)險(xiǎn)。無論是第三方支付平臺模式還是內(nèi)部交易模式，在實(shí)際支付過程中，都有一種隱性的吸儲行為，當(dāng)吸收的資金達(dá)到相當(dāng)體量后，就可能產(chǎn)生沉淀資金安全和支付風(fēng)險(xiǎn)問題。（1）在第三方支付過程中，沉淀資金往往被放置于第三方機(jī)構(gòu)在商業(yè)銀行開設(shè)的賬戶中，一般情況下，客戶和商家的資金會在賬戶上沉淀數(shù)天至數(shù)周不等，這部分沉淀資金，可能發(fā)生信用風(fēng)險(xiǎn)與流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。（2）在非傳統(tǒng)的內(nèi)部交易模式下，甚至還涉及到虛擬貨幣的發(fā)行和使用等問題。目前，虛擬貨幣尚未納入中國人民銀行監(jiān)測、管理的范疇，一直游離于正規(guī)銀行體系之外，因此難以及時(shí)、動(dòng)態(tài)跟蹤平臺內(nèi)部的資金變動(dòng)以及流向，未來它將對我國的貨幣發(fā)行、流通體制產(chǎn)生怎樣的影響還有待進(jìn)一步研究，但可以肯定的是，此類問題存在一定的金融風(fēng)險(xiǎn)[6]。

（三）網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險(xiǎn)

1. 法律及政策風(fēng)險(xiǎn)。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在實(shí)際操作中，可能會構(gòu)成事實(shí)上的非法集資和非法吸收公眾存款行為。目前中國有網(wǎng)貸公司數(shù)百家，發(fā)展規(guī)模參差不齊，而迅速擴(kuò)張的行業(yè)規(guī)模使得行業(yè)亂象日益暴露：由于參與資金的運(yùn)作，一些P2P網(wǎng)貸公司打破了網(wǎng)貸的法律界線，使公司性質(zhì)由第三方中介轉(zhuǎn)為吸儲和放款的金融機(jī)構(gòu)。而中國人民銀行副行長劉士余在2013年12月已公開表示，“互聯(lián)網(wǎng)金融不能觸碰非法集資、非法吸收公眾存款兩條法律紅線，尤其P2P平臺不可以辦資金池，也不能集擔(dān)保、借貸于一體”[7]。而在2013年11月25日舉行的“九部委處置非法集資部際聯(lián)席會議”上，中國人民銀行對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)非法集資行為進(jìn)行了清晰的界定，主要包括三類情況：資金池模式，不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險(xiǎn)以及“龐氏騙局”。

2. 征信系統(tǒng)與信息共享機(jī)制缺失（信用風(fēng)險(xiǎn)）。與傳統(tǒng)商業(yè)銀行借貸模式相比，網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的信貸信息缺乏統(tǒng)一、開放的信息庫，呈現(xiàn)彼此封閉、割裂的狀態(tài)，而最重要的問題則表現(xiàn)在現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺都沒有與中國人民銀行的征信系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)對接。此外，一部分網(wǎng)絡(luò)借貸運(yùn)營商在日常運(yùn)營管理中，存在操作程序不規(guī)范，風(fēng)險(xiǎn)控制系統(tǒng)不健全，為同一個(gè)主體多處借貸、多次違約等行為提供了窗口，道德風(fēng)險(xiǎn)在網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)易發(fā)、頻發(fā)。而交易不確定性、期限錯(cuò)配、拆標(biāo)等行為的存在也在相當(dāng)程度上減弱了出借者的風(fēng)險(xiǎn)識別和控制能力，影響到整個(gè)網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的穩(wěn)定與健康發(fā)展[8]。實(shí)際運(yùn)營中，我國的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺基本上沒有來自第三方征信機(jī)構(gòu)的信息，也沒有對借款者有效的違約制約（主要表現(xiàn)為合法、有效的“追債”手段匱乏）。有些網(wǎng)站為了兌付對投資者允諾的收益，吸引潛在客戶，甚至獨(dú)自承擔(dān)貸款信用風(fēng)險(xiǎn)，造成借貸平臺存在巨大的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。

（四）“長尾”風(fēng)險(xiǎn)

互聯(lián)網(wǎng)金融拓展了交易可能性邊界，服務(wù)了大量不被傳統(tǒng)金融覆蓋的人群（即所謂“長尾”特征），使得互聯(lián)網(wǎng)金融具有非常不同于傳統(tǒng)金融的風(fēng)險(xiǎn)特征：第一，互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)人群的金融知識、風(fēng)險(xiǎn)識別和承擔(dān)能力相對欠缺，屬于金融系統(tǒng)中的弱勢群體，容易遭受誤導(dǎo)、欺詐和不公正待遇。第二，他們的投資小額而分散，作為個(gè)體投入相當(dāng)精力對互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行必要監(jiān)督的成本遠(yuǎn)高于收益，所以“搭便車”問題更突出，針對互聯(lián)網(wǎng)金融的市場紀(jì)律更容易失效。第三，集體“非理性亢奮”更容易出現(xiàn)。第四，囿于涉及人數(shù)眾多，一旦互聯(lián)網(wǎng)金融出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，對社會的負(fù)外部性很大[9]。

四、從“付之闕如”到有效規(guī)制：互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管進(jìn)路

（一）撥疏互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管邏輯

從事金融活動(dòng)必然意味著風(fēng)險(xiǎn)相伴相生，互聯(lián)網(wǎng)金融亦不例外?；ヂ?lián)網(wǎng)金融具有互聯(lián)網(wǎng)與金融的雙重屬性，而兩者卻有著截然不同的行業(yè)精神：互聯(lián)網(wǎng)精神主張“開放、平等、協(xié)作、分享”；金融的精神則表現(xiàn)為“責(zé)任與穩(wěn)健”。前者注重開放與創(chuàng)新，后者注重風(fēng)險(xiǎn)和規(guī)則（規(guī)矩）。因此，如何在兩者之間建立一整套平衡的規(guī)則，是互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管所面臨的巨大挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是：既避免過度監(jiān)管，又防范重大風(fēng)險(xiǎn)。循此邏輯，對互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管總體上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)開放性、包容性與有效性，同時(shí)堅(jiān)持鼓勵(lì)和規(guī)范并重、培育和防險(xiǎn)并舉，構(gòu)建包括市場自律、法律基礎(chǔ)性規(guī)制和主管部門適當(dāng)、有效監(jiān)管在內(nèi)的三位一體的安全網(wǎng)，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的良序發(fā)展[10]。針對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的特性，應(yīng)確立如下監(jiān)管邏輯：

1. 開放。開放意味著行業(yè)需要建立一個(gè)開放的生態(tài)系統(tǒng)，相互依存，相互促進(jìn)。這既包括互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)本身的開放，監(jiān)管數(shù)據(jù)的開放（例如征信系統(tǒng)）、監(jiān)管的透明化，也包括指引行業(yè)之間數(shù)據(jù)開放以及建立一個(gè)進(jìn)退有序的開放規(guī)則。對于新型金融業(yè)態(tài)模式，要預(yù)留有一定的“試錯(cuò)空間”，過早、過嚴(yán)的監(jiān)管將會在很大程度上抑制創(chuàng)新。因此，應(yīng)當(dāng)適度承擔(dān)創(chuàng)新和試錯(cuò)的風(fēng)險(xiǎn)，而非通過提高門檻、嚴(yán)格審慎監(jiān)管的方式隔絕金融創(chuàng)新的風(fēng)險(xiǎn)和可能引致的不良后果，最終限制行業(yè)的完善與發(fā)展。

2. 平等。平等意味著進(jìn)入和退出平等，沒有壟斷與特權(quán)，從業(yè)主體享受同等權(quán)利，履行同等義務(wù)。平等意味著平等對待金融消費(fèi)者和互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)，不可產(chǎn)生政策偏袒，進(jìn)而破壞產(chǎn)業(yè)生態(tài)環(huán)境。對金融消費(fèi)者的保護(hù)不是沒有原則和界限的保護(hù)，例如，在已經(jīng)充分提示風(fēng)險(xiǎn)的情況下，如界定為消費(fèi)者的責(zé)任，則應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)的后果與法律責(zé)任。平等也意味著監(jiān)管者和被監(jiān)管者之間平等、有效的互動(dòng)，而非形成粗陋而簡單的監(jiān)管與被監(jiān)管之關(guān)系。

3. 協(xié)作。通過協(xié)作監(jiān)管，建立起互聯(lián)網(wǎng)金融與實(shí)體產(chǎn)業(yè)之間、互聯(lián)網(wǎng)金融與用戶之間、互聯(lián)網(wǎng)金融上下游企業(yè)與組織之間的數(shù)據(jù)有序開放、公平有序競爭，而不是同業(yè)之間的惡性競爭。協(xié)作監(jiān)管不僅是監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間通過協(xié)作建立高效的監(jiān)管體系，而且還包括監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間建立長效、良性的互動(dòng)關(guān)系，建立良好的政策反饋機(jī)制，保護(hù)規(guī)則和政策的及時(shí)調(diào)整。

4. 分享。監(jiān)管的目標(biāo)是使金融消費(fèi)者充分享受到互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)帶來的低成本、高效率、良好的客戶體驗(yàn)等福利和增值服務(wù)，使互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)在金融行業(yè)發(fā)展中分享到成長與壯大的機(jī)遇。

5. 責(zé)任。如何一方面呵護(hù)互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新和普惠精神，另一方面有效維護(hù)金融穩(wěn)定和金融秩序，是互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管面臨的重大問題。筆者認(rèn)為，需要監(jiān)管者與被監(jiān)管者以高度的責(zé)任感維護(hù)金融發(fā)展秩序，維護(hù)正常的商業(yè)倫理和知識產(chǎn)權(quán)等，社會輿論、媒體等“潛監(jiān)管者”與監(jiān)管機(jī)構(gòu)通力合作，嚴(yán)厲打擊商業(yè)欺詐和違法犯罪等行為。從從業(yè)者的角度來說，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)需要接受外界監(jiān)督，接受行業(yè)自律和政策、法律監(jiān)管。陽光化、合法化經(jīng)營，維護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，承擔(dān)基本社會責(zé)任，共同提升行業(yè)的社會公信力[11]。

（二）“他山之石”：我國互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管進(jìn)路

1. 加快互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)。（1）完善有關(guān)基礎(chǔ)性法律的立法及配套法律體系?；ヂ?lián)網(wǎng)金融發(fā)展離不開法律的保障。首先，應(yīng)從法律層面界定互聯(lián)網(wǎng)金融范疇，厘定發(fā)展方向，明確行業(yè)準(zhǔn)入門檻，明晰各交易主體權(quán)利和義務(wù)等。其次，國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)考慮修改《刑法》《公司法》《商業(yè)銀行法》《票據(jù)法》等相關(guān)規(guī)定，條件成熟時(shí)制訂《金融消費(fèi)者保護(hù)法》，并出臺有關(guān)司法解釋，為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展創(chuàng)造寬松法律環(huán)境。最后，加快制定互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的部門規(guī)章和國家標(biāo)準(zhǔn)。立足互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展戰(zhàn)略，協(xié)調(diào)相關(guān)部委出臺或完善有關(guān)制度，并網(wǎng)絡(luò)金融行為指引和國家標(biāo)準(zhǔn)。

（2）完善互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)制，營造科學(xué)有序的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體系。金融業(yè)的監(jiān)管嚴(yán)格性與互聯(lián)網(wǎng)金融自由性存顯性沖突。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)一方面應(yīng)當(dāng)調(diào)整與互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的政策規(guī)范，如研究探討虛擬貨幣是否納入監(jiān)管等問題，組織制定并頒行《放貸人條例》，組織修訂《支付結(jié)算辦法》等，為互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)范、有序發(fā)展提供有效法律供給。另一方面應(yīng)盡快制定互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的監(jiān)管政策，均衡處理實(shí)務(wù)中存在的監(jiān)管差異化問題，為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展創(chuàng)造公平的監(jiān)管環(huán)境。建議國家結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的最新情況，重新梳理各類金融企業(yè)的業(yè)務(wù)范圍，取締未經(jīng)監(jiān)管許可的金融平臺，建立互聯(lián)網(wǎng)金融的行業(yè)統(tǒng)一數(shù)據(jù)平臺。

2. 厘清金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)職能邊界，加強(qiáng)分工協(xié)作。我國現(xiàn)有的金融業(yè)監(jiān)管體系主要是按照銀行、證券與基金公司、保險(xiǎn)公司來劃分的，現(xiàn)在混業(yè)經(jīng)營已經(jīng)成為發(fā)展趨勢，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，許多“類金融機(jī)構(gòu)”以及非金融機(jī)構(gòu)也將會參與到金融活動(dòng)中來，現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管模式無法有效進(jìn)行金融監(jiān)管，缺乏應(yīng)對機(jī)制和措施。因此，要盡快明確現(xiàn)有金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的分工。筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管思路應(yīng)堅(jiān)持“誰的孩子誰抱走”的原則、進(jìn)行分業(yè)監(jiān)管，在各自的領(lǐng)域發(fā)揮監(jiān)管效力。在明確分工的同時(shí)，還要加強(qiáng)部門間的協(xié)作。為此，筆者建議創(chuàng)設(shè)新的議事機(jī)構(gòu)，以加強(qiáng)各監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的協(xié)同合作。從長遠(yuǎn)來看，可以借鑒“金融國資委”的創(chuàng)設(shè)思路和經(jīng)驗(yàn)，由中國人民銀行、工信部、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等主管機(jī)構(gòu)共同建立“互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)調(diào)委員會”，全面統(tǒng)籌互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)監(jiān)管，劃定、明確各監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職權(quán)邊界和范圍。通過協(xié)調(diào)委員會的斡旋與協(xié)調(diào)，規(guī)范各自權(quán)力運(yùn)行，共謀規(guī)范有效監(jiān)管。而在短期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮國務(wù)院于2013年8月批復(fù)設(shè)立的金融監(jiān)管協(xié)調(diào)部際聯(lián)席會議的作用。以此機(jī)制為契機(jī)，加強(qiáng)“一行三會”等相關(guān)職能部門在金融監(jiān)管政策、法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)以及交叉性金融產(chǎn)品、跨市場金融創(chuàng)新的協(xié)調(diào)。此外，還要積極發(fā)揮國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范制訂工作中的作用，與各相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)通力合作，為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)造良好的監(jiān)管制度環(huán)境。

3. 防止監(jiān)管套利，注重監(jiān)管的一致性?！氨O(jiān)管套利”是指金融機(jī)構(gòu)利用監(jiān)管機(jī)構(gòu)制訂的不同甚至相互沖突的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范，選擇金融監(jiān)管相對寬松的市場展開經(jīng)營活動(dòng)，以此降低監(jiān)管成本、規(guī)避管制和獲取超額收益。就本質(zhì)而言，互聯(lián)網(wǎng)金融提供的第三方支付、借貸等服務(wù)與傳統(tǒng)金融業(yè)基本一致，如果監(jiān)管機(jī)構(gòu)對兩者執(zhí)行不同的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，將很可能引起行業(yè)內(nèi)的不公平競爭。為了確保金融監(jiān)管有效性，維護(hù)開放、公平的競爭環(huán)境，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在出臺監(jiān)管法律法規(guī)以及相應(yīng)規(guī)范時(shí)，應(yīng)做到以下兩點(diǎn)：第一，無論互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)抑或傳統(tǒng)性金融機(jī)構(gòu)，只要其所從事的金融業(yè)務(wù)相同（或相仿），原則上來說，都應(yīng)受到一致監(jiān)管；第二，對互聯(lián)網(wǎng)金融商事主體的線上、線下業(yè)務(wù)的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)做到無出入，保持監(jiān)管規(guī)則的一致性[12]。

4. 完善金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法，強(qiáng)化消費(fèi)者教育與保護(hù)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融行業(yè)中，金融消費(fèi)者面臨資金、技術(shù)和個(gè)人信息泄露等諸多風(fēng)險(xiǎn)和問題，因此加強(qiáng)對消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)立法勢在必行。現(xiàn)實(shí)中，我國金融消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的法律嚴(yán)重缺失，監(jiān)管部門在處理投訴時(shí)也常常深感無法可依，已經(jīng)出臺的《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)均不涉及此類內(nèi)容。這直接導(dǎo)致我國在金融消費(fèi)者法律保護(hù)方面存在雙重“蒼白”。而反觀各主要發(fā)達(dá)國家，無不將金融消費(fèi)者的立法保護(hù)放在突出的位置予以考量。特別是次貸危機(jī)在全球范圍內(nèi)蔓延后，西方各主要國家更深刻地領(lǐng)悟到保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的價(jià)值。因此，我們應(yīng)積極借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)出臺相應(yīng)的保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)金融消費(fèi)權(quán)益的法律規(guī)范，從法律層面界定互聯(lián)網(wǎng)金融的問題，規(guī)范市場主體的交易行為。

金融消費(fèi)者教育也是我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)和互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)企業(yè)的一項(xiàng)必不可少的工作。眾所周知，我國一直以來實(shí)行的是趕超式、跨越式的發(fā)展思路，在經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域亦是如此。這間接導(dǎo)致大多數(shù)公眾并沒有經(jīng)歷“金融啟蒙”階段，對投資存在盲從和非理性亢奮，風(fēng)險(xiǎn)意識與自我保護(hù)能力薄弱。監(jiān)管機(jī)構(gòu)和從業(yè)企業(yè)有責(zé)任和義務(wù)引導(dǎo)消費(fèi)者厘清互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)金融的差異，幫助消費(fèi)者明晰互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品和服務(wù)的性質(zhì)，增強(qiáng)自我保護(hù)的能力?！皼]有隱私就沒有尊嚴(yán)”，因此，當(dāng)前的工作重點(diǎn)是加強(qiáng)客戶信息保密，保護(hù)金融消費(fèi)者的個(gè)人信息安全，依法依規(guī)對侵害消費(fèi)者權(quán)益的各種行為加強(qiáng)監(jiān)管，提高打擊力度。

5. 修訂、完善我國個(gè)人信息征信法律規(guī)范，積極建設(shè)社會信用體系。目前，我國的數(shù)據(jù)使用規(guī)則需要調(diào)整。根據(jù)《個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》的規(guī)定，個(gè)人信用報(bào)告目前僅限于我國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)銀行、城市信用合作社等金融機(jī)構(gòu)、中國人民銀行及消費(fèi)者使用，網(wǎng)絡(luò)借貸中介等互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)提供商并非法定使用者。因此，即使在客戶授權(quán)的情況下，目前互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)都難以獲得有關(guān)客戶在人民銀行的征信數(shù)據(jù)，更難獲得客戶在其他領(lǐng)域的商業(yè)數(shù)據(jù)，這直接引致互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)和客戶之間的信息不對稱，增加信用風(fēng)險(xiǎn)和道德風(fēng)險(xiǎn)。針對現(xiàn)實(shí)存在的問題，筆者提出如下建議：第一，建立信用信息數(shù)據(jù)庫，中國人民銀行個(gè)人征信系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行嵌入式對接，實(shí)現(xiàn)信用數(shù)據(jù)等信息共享[13]。第二，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)建立相互間的數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)。通過建立“黑名單”互助機(jī)制，提高不法分子的違法成本。建立數(shù)據(jù)和征信系統(tǒng)的有序開放規(guī)則，積極防范不法分子利用數(shù)據(jù)開放規(guī)則，數(shù)據(jù)開放的基本原則可采用合同授權(quán)使用原則，對超出授權(quán)之部分，嚴(yán)禁開放。第三，積極引入第三方個(gè)人征信系統(tǒng)，完善借貸違約懲罰機(jī)制，豐富信息來源，降低信用風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)借貸市場的健康發(fā)展，建立覆蓋全國的征信體系。努力推動(dòng)征信披露法制化、征信申請自愿化、征信合作流程化和征信數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化，最終實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)借貸企業(yè)與征信機(jī)構(gòu)的雙贏。應(yīng)當(dāng)說，如何做到有效監(jiān)管和保護(hù)隱私相得益彰，在法律有效監(jiān)督之下，建立平臺運(yùn)營商和客戶等互聯(lián)網(wǎng)金融主體之間的信任，是擺在立法者和監(jiān)管者面前的迫切任務(wù)。因此，要以此為契機(jī)，加快推進(jìn)我國征信制度建設(shè)，積極建構(gòu)社會信用體系。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)金融“去中心化”的思想理念，已在某種程度上改變了金融交易結(jié)構(gòu)，代表了金融民主化和普惠金融的趨勢。同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)金融作為一個(gè)新興的金融業(yè)態(tài)，為探索金融創(chuàng)新的有效監(jiān)管模式提供了一個(gè)難得的機(jī)遇?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的興起需要新規(guī)則，需要內(nèi)生性的、自生秩序的生成，同時(shí)，也需要我們發(fā)現(xiàn)規(guī)則，提煉規(guī)則。因此，應(yīng)當(dāng)立足我國金融發(fā)展實(shí)際，把互聯(lián)網(wǎng)金融作為踐行創(chuàng)新性金融監(jiān)管理念的試驗(yàn)田，積極探索未來“新金融”監(jiān)管的范式。自法律視閾審視，理性而可行的做法即系統(tǒng)梳理其潛在的各種風(fēng)險(xiǎn)，厘清監(jiān)管原則與邏輯，通過提供有效法律供給、完善征信體系、切實(shí)保護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益、充分發(fā)揮各監(jiān)管主體的監(jiān)管職能等一系列措施進(jìn)行適度、有效監(jiān)管，為我國互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)的發(fā)展鋪設(shè)較為良善的法制基礎(chǔ)，最終促進(jìn)其持續(xù)、有序、穩(wěn)健發(fā)展。

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Internet Financial System： Nature，Risks and legal Regulatory Approach

Li Zhen

篇4

一、消費(fèi)金融公司概述

我國的消費(fèi)金融公司是指經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的，不吸收公眾存款，以小額、分散為原則，為中國境內(nèi)居民個(gè)人提供以消費(fèi)為目的的貸款的非銀行金融機(jī)構(gòu)。目前，作為試點(diǎn)經(jīng)營的幾家消費(fèi)金融公司主要將業(yè)務(wù)范圍集中在為消費(fèi)者提供耐用消費(fèi)品貸款和一般用途個(gè)人消費(fèi)貸款。耐用消費(fèi)品是指家用電器、電子產(chǎn)品等；一般用途個(gè)人消費(fèi)是指裝修、旅游、婚慶、教育等方面的消費(fèi)。我國消費(fèi)金融公司以無需抵押和擔(dān)保區(qū)別于商業(yè)銀行為消費(fèi)者提供貸款的服務(wù)方式，同時(shí)，貸款審批程序簡易、快捷是消費(fèi)金融公司的另一優(yōu)勢。消費(fèi)金融公司這類金融機(jī)構(gòu)在發(fā)達(dá)國家已有百年歷史，在個(gè)人消費(fèi)信貸領(lǐng)域，與信用卡業(yè)務(wù)、商業(yè)銀行個(gè)人貸款業(yè)務(wù)并駕齊驅(qū)。

二、我國消費(fèi)金融公司的法律問題考察

（一）消費(fèi)金融公司出資人準(zhǔn)入資格問題

我國消費(fèi)金融公司的發(fā)展初期，在出資人準(zhǔn)入環(huán)節(jié)體現(xiàn)了謹(jǐn)慎的態(tài)度，《消費(fèi)金融公司試點(diǎn)管理辦法》第六條對消費(fèi)金融領(lǐng)域的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)以及資產(chǎn)總額有較高限制；第八條對于注冊資本額的規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其它類型金融機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定。最終，作為試點(diǎn)經(jīng)營的4家消費(fèi)金融公司的出資主體，主要由商業(yè)銀行（北京銀行、中國銀行、成都銀行、馬來西亞豐隆銀行），外資消費(fèi)金融公司（PPF集團(tuán)）等，具備金融消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)或本身從事這一行業(yè)的具有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的投資人構(gòu)成。消費(fèi)金融公司不以吸收公眾存款為資金來源，在今后的發(fā)展階段，如何解決資金問題至關(guān)重要，在發(fā)達(dá)國家，如美國，制造商和銷售商為了解決生產(chǎn)過剩問題，向消費(fèi)者提供了分期付款的消費(fèi)方式；日本的汽車制造業(yè)，松下、東芝等電子電器產(chǎn)品企業(yè)為向消費(fèi)者推銷高價(jià)產(chǎn)品，在企業(yè)內(nèi)部設(shè)立專門的消費(fèi)信貸部門向消費(fèi)者提供融資服務(wù)，這是日本消費(fèi)金融機(jī)構(gòu)的雛形。如今，發(fā)達(dá)國家的消費(fèi)金融機(jī)構(gòu)依然是依托生產(chǎn)商與大型零售企業(yè)而存在。

（二）個(gè)人消費(fèi)貸款的發(fā)放條件與用途問題

《試點(diǎn)管理辦法》第十七條規(guī)定：“消費(fèi)金融公司須向曾從本公司申請過耐用消費(fèi)品貸款且還款記錄良好的借款人發(fā)放一般用途個(gè)人消費(fèi)貸款”。第十八條規(guī)定：“消費(fèi)金融公司向個(gè)人發(fā)放消費(fèi)貸款的余額不得超過借款人月收入的5倍?！蔽覈谠圏c(diǎn)經(jīng)營階段可以依靠法律法規(guī)做到謹(jǐn)慎放貸、嚴(yán)防風(fēng)險(xiǎn)，但是這嚴(yán)重限制了我國消費(fèi)金融公司的業(yè)務(wù)拓展，不利于這種新型金融服務(wù)方式的普及。我國消費(fèi)金融公司對于向消費(fèi)者發(fā)放一般用途個(gè)人消費(fèi)貸款設(shè)有限制條件，此做法是由于消費(fèi)金融公司無法掌握借款人的信用狀況，經(jīng)過首次耐用消費(fèi)品貸款后，才能初步收集消費(fèi)者的信用信息，從而在此基礎(chǔ)之上建立客戶的信用信息數(shù)據(jù)庫，完善自身的貸款風(fēng)險(xiǎn)評估系統(tǒng)。此外，對于貸款上限的規(guī)定說明我國消費(fèi)金融公司還未做好向消費(fèi)者大額放貸的準(zhǔn)備，導(dǎo)致消費(fèi)者獲得貸款后的用途受限。在發(fā)達(dá)國家，完善的個(gè)人信用征信體系是金融信貸領(lǐng)域的制度保障，社會公眾也注重保持自身良好的信用記錄，所以，消費(fèi)金融機(jī)構(gòu)敢于加大授信額度，不斷創(chuàng)新服務(wù)方式。

（三）消費(fèi)者貸款違約問題

《試點(diǎn)管理辦法》第三十條是對消費(fèi)金融公司催收欠款行為的規(guī)范要求，我國消費(fèi)金融公司目前僅發(fā)放“小額”消費(fèi)貸款，不同于高額的房貸經(jīng)常給消費(fèi)者帶來巨大的還款壓力，如果一個(gè)理性消費(fèi)者無法按期償還小額的日常個(gè)人消費(fèi)貸款，可能是出于信用原因，也可能是確已喪失經(jīng)濟(jì)能力。發(fā)達(dá)國家是運(yùn)用個(gè)人破產(chǎn)制度來處理類似問題的，個(gè)人破產(chǎn)是指有民事行為能力的自然人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，按照破產(chǎn)程序，在保留他和他所供養(yǎng)人的生活必需費(fèi)用和必要的生活用品情況下，將其財(cái)產(chǎn)拍賣，按一定比例分配給債權(quán)人的一項(xiàng)法律制度。個(gè)人破產(chǎn)制度雖然代表著對個(gè)人的一種負(fù)面社會評價(jià)，不過它的實(shí)質(zhì)意義在于保障破產(chǎn)者及其家庭的基本生活，幫助他們盡快恢復(fù)經(jīng)濟(jì)能力。

三、我國消費(fèi)金融公司相關(guān)法律制度的完善

（一）逐步放開《消費(fèi)金融公司試點(diǎn)管理辦法》的相關(guān)限制

首先，《試點(diǎn)管理辦法》第六條關(guān)于出資人資格的限制應(yīng)當(dāng)放開。銷售產(chǎn)品、吸引消費(fèi)是我國設(shè)立消費(fèi)金融公司的目的，而主要依托國內(nèi)商業(yè)銀行出資組建消費(fèi)金融公司有悖于這個(gè)初衷。在個(gè)人消費(fèi)領(lǐng)域，直接參與的主體是消費(fèi)者、生產(chǎn)商、銷售商，吸引消費(fèi)者購買產(chǎn)品本來就是生產(chǎn)商與銷售商的原始動(dòng)機(jī)，向消費(fèi)者提供消費(fèi)貸款是他們的一種有效經(jīng)營手段。商業(yè)銀行只是整個(gè)消費(fèi)過程的其中一個(gè)環(huán)節(jié)，更何況商業(yè)銀行本身涉足個(gè)人信貸業(yè)務(wù)和信用卡業(yè)務(wù)，不應(yīng)再成為消費(fèi)金融公司的投資主體。其次，《試點(diǎn)管理辦法》第十七條、十八條關(guān)于首次個(gè)人消費(fèi)貸款限制和貸款數(shù)額的限制，應(yīng)當(dāng)適時(shí)放開。消費(fèi)信貸的價(jià)值體現(xiàn)于它沖破了現(xiàn)金交易的局限，極大地提高了民眾的購買能力，使本來只有少數(shù)人享受的消費(fèi)方式變成大多數(shù)人都可以享受的成果。當(dāng)前，《試點(diǎn)管理辦法》對于個(gè)人消費(fèi)貸款發(fā)放條件與數(shù)額的限制過于嚴(yán)格，正是由于消費(fèi)者暫時(shí)欠缺購買能力才會申請貸款，如果消費(fèi)金融公司給予消費(fèi)者的貸款不足以支付消費(fèi)，以我國民眾固有的消費(fèi)習(xí)慣可能會選擇其他方式籌集資金進(jìn)行消費(fèi)，消費(fèi)金融公司的就不具備應(yīng)有的功能，失去存在的意義。

（二）完善我國個(gè)人征信法律制度

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，征信能夠保障信用交易安全，消除市場交易中各方主體的信息不對稱而引發(fā)的逆向選擇與道德風(fēng)險(xiǎn)。個(gè)人信用征信體系是整個(gè)消費(fèi)信貸領(lǐng)域的堅(jiān)實(shí)后盾，我國消費(fèi)金融公司高風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營特點(diǎn)更需要它的保障?！对圏c(diǎn)管理辦法》規(guī)定的嚴(yán)格的事前調(diào)控措施，應(yīng)當(dāng)有其他配套的法律制度作為輔助。目前，我國的征信相關(guān)法律法規(guī)尚屬空白，相關(guān)規(guī)范主要以部門規(guī)章和國務(wù)院的決定為主，如人民銀行的《個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》、證監(jiān)會的《資信評級機(jī)構(gòu)出具證券公司債券信用評級報(bào)告準(zhǔn)則》等，效力及范圍有限。2009年10月，《征信管理?xiàng)l例》在經(jīng)過多年努力之后，終于由國務(wù)院法制辦公布了《征求意見稿》，使我國的征信立法工作開始進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段。我國的個(gè)人征信法律應(yīng)當(dāng)就下列內(nèi)容作出規(guī)定：首先，應(yīng)當(dāng)明確中國人民銀行是我國個(gè)人信用征信系統(tǒng)的主導(dǎo)者；其次，應(yīng)當(dāng)明確那些信息是需要被收錄的，依據(jù)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，個(gè)人收入情況、信貸記錄、繳稅記錄、繳費(fèi)記錄等是個(gè)人征信系統(tǒng)的主要信息內(nèi)容；再次，應(yīng)當(dāng)明確我國各類征信機(jī)構(gòu)的相互關(guān)系，確定我國個(gè)人征信體系的基本結(jié)構(gòu)。

（三）建立個(gè)人破產(chǎn)法律制度

發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)表明，建立個(gè)人破產(chǎn)法律制度可以使消費(fèi)者對不還貸的行為所產(chǎn)生的法律后果有一個(gè)明確的認(rèn)識，減少消費(fèi)者產(chǎn)生欺詐的心理動(dòng)機(jī)，鼓勵(lì)消費(fèi)者誠實(shí)信貸，亦有助加大對金融機(jī)構(gòu)合法權(quán)益保護(hù)的力度，是減少金融風(fēng)險(xiǎn)、保障個(gè)人信貸業(yè)務(wù)高速、健康發(fā)展的重要法律手段。我國的個(gè)人破產(chǎn)法律制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)涵蓋以下幾個(gè)方面內(nèi)容：

第一，申請個(gè)人破產(chǎn)的條件。首先，債務(wù)履行期已屆滿，其次，債權(quán)人提出申請前須已窮盡所有救濟(jì)途徑。債務(wù)人當(dāng)然也有權(quán)申請個(gè)人破產(chǎn)，債務(wù)人申請破產(chǎn)的條件是，必須具有完全民事行為能力，并且對于已到期債務(wù)確已失去清償能力，在短期內(nèi)也沒有恢復(fù)清償能力的可能。 第二，對破產(chǎn)者的權(quán)利限制。債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，可以享有一定數(shù)額財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，這一筆固定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)是為了維持債務(wù)人及其家庭的基本生活，破產(chǎn)者未來的收入如果超過這一數(shù)額就要用來還債。破產(chǎn)者的日常生活要受到限制：如租金、膳食、交通、置裝、等不能超過一定數(shù)額且絕對不能有奢侈消費(fèi)現(xiàn)象，破產(chǎn)者不能再申請貸款進(jìn)行信用消費(fèi)；破產(chǎn)者能夠從事的職業(yè)也要受到限制，例如律師、產(chǎn)業(yè)、保險(xiǎn)和證券交易商及有限公司的董事等職業(yè)是不允許破產(chǎn)者從事的。第三，破產(chǎn)者恢復(fù)權(quán)利制度。債務(wù)人清償全部債務(wù)后，破產(chǎn)事由不復(fù)存在，應(yīng)當(dāng)被宣告解除破產(chǎn)限制。破產(chǎn)者清償全部債務(wù)后，可以向法院提出破產(chǎn)解除申請，由法院制定破產(chǎn)解除證明書，破產(chǎn)者的信用能力、消費(fèi)能力、職業(yè)資格等隨即恢復(fù)。第四，破產(chǎn)和解制度。依據(jù)美國的個(gè)人破產(chǎn)制度，如果債務(wù)人還有固定收入，也愿意盡最大努力清償債務(wù)，可以與債權(quán)人協(xié)議制定一個(gè)還款方案，避免被宣告破產(chǎn)。我國的個(gè)人破產(chǎn)法律制度可以規(guī)定破產(chǎn)和解制度，為勤勉的債務(wù)人提供一種救濟(jì)，和解的條件應(yīng)當(dāng)是：首先，債務(wù)人要有固定收入，收入來源可以包括工資、短期薪金等；其次，債務(wù)人所欠債務(wù)數(shù)額不得超過必要限度，這里的必要限度就應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人分析決定；最后，債務(wù)人須恪守誠信原則。

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篇5

“金融消費(fèi)者”是購買金融商品和接受金融服務(wù)的統(tǒng)稱或泛稱。在我國，長期以來因?yàn)榻鹑诹⒎ǖ姆謽I(yè)規(guī)定使人們習(xí)慣性的依金融業(yè)不同的領(lǐng)域來對參與金融活動(dòng)的個(gè)體冠之以不同的稱謂，如“客戶”、“存款人”、“貸款人”、“投資人”等，而不是統(tǒng)稱為“金融消費(fèi)者”。但是隨著金融創(chuàng)新和混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展，金融機(jī)構(gòu)可以提供越來越多的類型多樣的綜合類金融產(chǎn)品和服務(wù)，從而使參與金融活動(dòng)的個(gè)人可以跨越各金融領(lǐng)域的劃分來進(jìn)行金融消費(fèi)，其存款人、保險(xiǎn)相對人或投資者的身份也因此不再?zèng)芪挤置鳎渖矸菀灿赏顿Y者、客戶、投保人等而變成為統(tǒng)一的金融消費(fèi)者。

一、金融消費(fèi)者的內(nèi)涵

在我國金融消費(fèi)者僅是一個(gè)學(xué)術(shù)上的概念，在立法上并未出現(xiàn)金融消費(fèi)者這一稱謂，并且在理論和實(shí)踐中也沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識?！敖鹑谙M(fèi)者”從邏輯上來看應(yīng)該是消費(fèi)者概念在金融領(lǐng)域的延伸和專業(yè)化，所以要解讀和分析金融消費(fèi)者這一概念，就需要從“消費(fèi)者”的概念開始探討，通過分析消費(fèi)者這一法律概念的基本屬性、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的歷史背景和制度價(jià)值來探討金融消費(fèi)者概念的相關(guān)命題。

（一）金融消費(fèi)者具有“消費(fèi)者”的根本屬性即交易中的弱勢地位

通過考察消費(fèi)者問題產(chǎn)生的原因及消費(fèi)者保護(hù)的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)，正是因?yàn)榻?jīng)營者和消費(fèi)者雙方地位的實(shí)質(zhì)不平等以及力量對比的懸殊，各國和地區(qū)才紛紛確立了處于弱勢地位的消費(fèi)者法律上特殊的“消費(fèi)者”地位，并給予其特別的法律保護(hù)。而個(gè)人在參與金融消費(fèi)活動(dòng)過程中所處的弱勢地位也正是確立其在法律上“金融消費(fèi)者”地位的根本原因。并且金融消費(fèi)者在金融消費(fèi)中所體現(xiàn)的弱勢性與傳統(tǒng)消費(fèi)相比顯得更加突出和特殊，更需要國家予以特殊的保護(hù)。

首先，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，金融業(yè)都具有高度的壟斷性，并非是任何市場主體都能參與自由競爭的領(lǐng)域。并且各國的金融提供者，無論是商業(yè)銀行還是證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)都具有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和影響力?，F(xiàn)代社會對金融業(yè)的依賴度以及金融提供者和金融消費(fèi)者之間力量的巨大懸殊都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)的消費(fèi)領(lǐng)域。金融機(jī)構(gòu)強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力使其極有可能利用優(yōu)勢地位損害金融消費(fèi)者的權(quán)益，使金融消費(fèi)者成為只能聽?wèi){經(jīng)營者擺布和壓榨的弱者。

其次，在傳統(tǒng)消費(fèi)情境下，消費(fèi)者固然會因?yàn)樾畔⒌牟粚ΨQ而處于弱勢地位，但消費(fèi)者對于所購買的商品與服務(wù)基本是可以直觀的了解到的，其質(zhì)量問題除特別專業(yè)化之外，是可以看到和感受到的。因此，傳統(tǒng)消費(fèi)不存在消費(fèi)者對自己所購買的商品和服務(wù)無法判斷的問題。而金融消費(fèi)者所購買的金融商品和服務(wù)則更多的體現(xiàn)為信息的匯集與傳遞，尤其在權(quán)利證券化，證券無紙化的今天，大量的不對稱的信息的存在，使交易雙方的優(yōu)勢與劣勢地位分外明顯。因此，金融消費(fèi)和傳統(tǒng)消費(fèi)的一個(gè)非常重大差異就體現(xiàn)在金融消費(fèi)對專業(yè)信息極高的依賴度方面。

金融消費(fèi)對專業(yè)信息高度依賴及其所帶來的金融消費(fèi)者困境，歸納而言，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面[1]（P38）。其一，消費(fèi)標(biāo)的具有無形性。在傳統(tǒng)的商品交易中，消費(fèi)者對于所購買的商品和服務(wù)是可以感知的，并可以通過已有的知識與經(jīng)驗(yàn)予以認(rèn)知，信息的傳遞比較直觀和明確。然而金融商品具有無形性，金融消費(fèi)者往往會因?yàn)樽约核徺I的金融商品存在金融欺詐等行為而遭受巨額的財(cái)產(chǎn)損失。其二，消費(fèi)內(nèi)容的不易識別性。各種金融商品無論是證券、理財(cái)產(chǎn)品還是保險(xiǎn)產(chǎn)品，其共同的本質(zhì)是各種信息的組合。而且，這種信息是具有高度專業(yè)性和技術(shù)性的信息，即使這些信息都對消費(fèi)者予以顯示，金融消費(fèi)者也無力準(zhǔn)確的理解和辨識其所購買的金融商品的內(nèi)容。相較于普通的商品交易，金融活動(dòng)中消費(fèi)者的辨識能力更低。其三，格式合同在金融消費(fèi)中的廣泛應(yīng)用。金融消費(fèi)中大量使用格式合同，這些格式合同不僅內(nèi)容龐雜深?yuàn)W，而且許多條款具有很大的迷惑性，而金融機(jī)構(gòu)也往往利用其信息和經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢地位任意加大金融消費(fèi)者的義務(wù)而免除其責(zé)任，使得金融消費(fèi)者在遭受巨大損失時(shí)，難以追究其責(zé)任。其四，銷售方式的勸誘性。在金融活動(dòng)中，許多金融商品都采用勸誘式的銷售策略，在此過程中，金融機(jī)構(gòu)出于自身商業(yè)利益的考慮，往往刻意回避某款金融商品所隱含的巨大風(fēng)險(xiǎn)，而夸大其所可能帶來的收益。其五，對價(jià)獲取的高風(fēng)險(xiǎn)性。與一般消費(fèi)不同，金融消費(fèi)是一種對風(fēng)險(xiǎn)和預(yù)期收益的預(yù)測，往往具有非常大的風(fēng)險(xiǎn)性，在一些情況下不僅會血本無歸，可能還需要向金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行賠償。如使一些巨富們一夜之間由富翁變?yōu)椤柏?fù)翁”的被戲稱為“I Kill You Later”的Accumulator衍生產(chǎn)品，正是金融商品高風(fēng)險(xiǎn)性的最好例證。上述諸種因素使得在傳統(tǒng)消費(fèi)中的信息不對稱問題在金融消費(fèi)中變得更為突出，市場交易的風(fēng)險(xiǎn)增加，處于信息弱勢一方的金融消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害的風(fēng)險(xiǎn)也大大增加。

(二)金融消費(fèi)仍屬于生活消費(fèi)的范疇

根據(jù)消費(fèi)的動(dòng)機(jī)和目的，我們可以將消費(fèi)區(qū)分為生產(chǎn)消費(fèi)和生活消費(fèi)兩類。通常人們所說的消費(fèi)者保護(hù)問題指的是生活消費(fèi)，即為延續(xù)和發(fā)展人類自身所必需的基本消費(fèi)，比如衣食住行等的消費(fèi)。

其實(shí)金融需求就像衣食住行一樣，是個(gè)人生活消費(fèi)需求的一部分。金融消費(fèi)應(yīng)當(dāng)是在人們收入達(dá)到一定的水平，具備了一定的經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)生的?，F(xiàn)代化進(jìn)程的演進(jìn)帶來人們生活方式的改變，越來越多的金融商品和金融服務(wù)進(jìn)入了人們的日常生活。消費(fèi)者為滿足自己的金融消費(fèi)需求，廣泛地接受金融服務(wù)者所提供的各式金融服務(wù)，如購買股票、基金、外匯、債券、金融保險(xiǎn)等各種金融產(chǎn)品。隨著金融服務(wù)介入現(xiàn)代生活消費(fèi)的程度日益加深，金融消費(fèi)已經(jīng)成為消費(fèi)者生活消費(fèi)行為不可或缺的部分。

伴隨著社會經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，人們的消費(fèi)水平逐步升級，人們就狹義生活消費(fèi)的支出越來越少，而金融、旅游等新興領(lǐng)域逐步深入人們的日常生活，將“生活消費(fèi)”限定為狹義的衣食住行等方面將導(dǎo)致對生活消費(fèi)范圍的不當(dāng)縮小，也不利于現(xiàn)實(shí)問題的解決。堅(jiān)持“生活消費(fèi)”的開放性、發(fā)展性，從廣義上來理解“生活消費(fèi)”的內(nèi)涵，方能使消費(fèi)者保護(hù)的范圍隨社會發(fā)展而不斷拓展[2](P23)。

實(shí)際上，上世紀(jì)末、本世紀(jì)初，英國的《金融服務(wù)和市場法案》、美國的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》等，都提出了金融消費(fèi)者的保護(hù)問題。英國的《金融服務(wù)和市場法案》，更是首次采用了“金融消費(fèi)者”的概念，使金融消費(fèi)者作為法律概念得到確認(rèn)。而基于以上的分析，本文認(rèn)為金融消費(fèi)者概念的內(nèi)涵是指為滿足基本金融需要而購買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的自然人[3](P226)。

二、金融消費(fèi)者的外延

金融消費(fèi)者概念的外延即金融市場上哪些主體屬于金融消費(fèi)者，它涉及到金融消費(fèi)者制度保護(hù)的范圍。根據(jù)以上的定義，金融消費(fèi)者僅限于自然人，而不包括參與金融活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，其原因主要在于，消費(fèi)者保護(hù)制度建立的理論依據(jù)在于消費(fèi)者的弱勢地位，價(jià)值目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

首先個(gè)人所參與的中低風(fēng)險(xiǎn)投資行為應(yīng)屬于金融消費(fèi)的范疇。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會伴隨金融市場的發(fā)展，資產(chǎn)證券化程度越來越高，即使是中低風(fēng)險(xiǎn)的金融產(chǎn)品，也是具有復(fù)雜專業(yè)知識背景的金融專家所設(shè)計(jì)的特殊商品，絕非普通百姓憑生活常識所能把握。個(gè)人投資者在進(jìn)行金融消費(fèi)時(shí)，不僅天然的信息劣勢使其對自己的投資安全性與收益性情況難以把握，而且貪婪、僥幸等人性弱點(diǎn)在金融投資領(lǐng)域也表現(xiàn)得往往更為突出[4](P56)。嚴(yán)重信息不對稱的存在和無法克服及其弱勢地位所導(dǎo)致的利益失衡符合消費(fèi)者特殊保護(hù)的基理。所以，相比于專業(yè)、實(shí)力強(qiáng)大且相對壟斷的金融機(jī)構(gòu)來說，個(gè)人投資者的弱勢地位是非常明顯的，確立個(gè)人中小投資者的金融消費(fèi)者地位實(shí)屬必要且合理。

其次，與金融消費(fèi)者的外延相關(guān)的一個(gè)更為復(fù)雜的問題是如何區(qū)分金融消費(fèi)者和專業(yè)投資者的界限，因?yàn)楦鲊睦碚摵蛯?shí)踐普遍認(rèn)為專業(yè)投資者不屬于金融消費(fèi)者[5]。

在證券業(yè)，專業(yè)投資者通常指具有專業(yè)知識、技能和投資經(jīng)驗(yàn)或者擁有高額財(cái)富，具備自我保護(hù)能力而無需證券法專門保護(hù)的投資者。我國大陸地區(qū)目前并沒有明確的專業(yè)投資者制度，而是正在構(gòu)建類似的證券市場合格投資者制度。而在香港，2002年3月13日獲得通過的《證券及期貨條例》使得香港的專業(yè)投資者制度在證券基本法的層面上得以確立[6](P117)。通過對香港地區(qū)專業(yè)投資者制度的考察，將有利于進(jìn)一步分析金融消費(fèi)者和專業(yè)投資者的界限問題。根據(jù)香港的法律，專業(yè)投資者區(qū)分為固定的專業(yè)投資者和訂明的專業(yè)投資者。前者主要是提供金融服務(wù)或者從事投資活動(dòng)的市場專業(yè)機(jī)構(gòu)，根據(jù)法律的列舉而直接確定。后者通常是高資產(chǎn)凈值投資者，主要以資產(chǎn)凈值來做定性判斷，同時(shí)需要經(jīng)過金融中介的評估，履行一定程序后予以確定。固定專業(yè)投資者的專業(yè)投資者身份毋庸置疑，然而對于訂明的專業(yè)投資者尤其是其中的個(gè)人投資者，其專業(yè)投資者身份的認(rèn)定卻不無疑問。雷曼迷你債券和打折股票案的爆發(fā)，則進(jìn)一步對專業(yè)投資者制度中的一些規(guī)則提出了挑戰(zhàn)[7]。

在訂明的專業(yè)投資者制度中，香港《證券及期貨條例（專業(yè)投資者）規(guī)則》第3條將下列主體訂明為專業(yè)投資者：1、獲受托管理不少于4000萬港元或等值外幣的資產(chǎn)的信托法團(tuán)；2、擁有投資組合總值不少于800萬港元或等值外幣的個(gè)人；3、擁有不少于800萬港元或等值外幣的投資組合或擁有不少于4000萬港元或等值外幣的資產(chǎn)的法團(tuán)或合伙；4、唯一業(yè)務(wù)是持有投資及由個(gè)人專業(yè)投資者全資擁有的法團(tuán)。上述專業(yè)投資者通常是高資產(chǎn)凈值投資者，立法對他們主要采用了資產(chǎn)總值的評判標(biāo)準(zhǔn)。此外，立法要求金融中介在判斷主體是否具備自我保護(hù)能力而成為專業(yè)投資者時(shí)，除了要考慮資產(chǎn)總值的因素，還要考慮相關(guān)主體的專業(yè)知識、技能和投資經(jīng)驗(yàn)等因素來綜合判斷。但是在實(shí)踐中，對于資產(chǎn)總值的檢測規(guī)定于基本法，具有法律效力，而對于專業(yè)技能、投資經(jīng)驗(yàn)等的考量確規(guī)定于沒有法律效力的《操守準(zhǔn)側(cè)》，這就使得金融中介在實(shí)踐中常常以資產(chǎn)數(shù)量來取代知識和經(jīng)驗(yàn)，濫用評估權(quán)，禍害富有而“無知”的投資者[8](P126)。

而對于資產(chǎn)總值的判斷準(zhǔn)則，本文認(rèn)為其簡明易見，容易操作，具有一定的合理性，但是對于個(gè)人投資者來說，在經(jīng)常的情況下是高額財(cái)富并不能代表其對證券市場及其高風(fēng)險(xiǎn)投資具有良好的認(rèn)知和判斷或者擁有專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗(yàn)資足以分析金融產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)和收益并做出有根據(jù)的決策。他們的自我保護(hù)能力，往往比不上未必?fù)碛胸?cái)富，卻富有知識和經(jīng)驗(yàn)的老練的投資者。在判斷專業(yè)投資者方面，資產(chǎn)凈值與專業(yè)知識、技能和投資經(jīng)驗(yàn)相比，后者往往比前者更具有影響力和決定性。法律立足于專業(yè)投資者的自我保護(hù)能力，而酌減保護(hù)水平，我們在強(qiáng)調(diào)投資者資產(chǎn)能力之必要性時(shí)，其實(shí)更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是他們進(jìn)行投資分析和決策的能力。

雷曼迷你債券和打折股票案等案件表明，在投資領(lǐng)域尤其是金融衍生品的投資領(lǐng)域，復(fù)雜的衍生產(chǎn)品就算是一般實(shí)體企業(yè)或機(jī)構(gòu)投資者也根本不知道這類產(chǎn)品應(yīng)如何估值，不知道如何計(jì)算與控制風(fēng)險(xiǎn)，更何況是絕大多數(shù)作為普通投資者的個(gè)人。而作為交易對手的投資銀行或商業(yè)銀行，則擁有大量專業(yè)人才，對于衍生品的數(shù)學(xué)模型有著多年的研究，充分掌握估值與風(fēng)險(xiǎn)對沖技術(shù)。有學(xué)者比較精辟地將其概括為，從定價(jià)的角度考慮，與國際銀行做復(fù)雜衍生品交易，就好像普通人與喬丹一對一進(jìn)行籃球比賽[9](P127)。同時(shí)，金融衍生品創(chuàng)新快，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，且多在場外進(jìn)行，非標(biāo)準(zhǔn)化且極不透明，遠(yuǎn)超現(xiàn)有監(jiān)管體制可容納的框架，對金融商品銷售者的規(guī)范性操作的要求沒有場內(nèi)交易那么嚴(yán)格，這就更增加了投資陷阱存在的可能性。

我國內(nèi)地的證券市場無論是制度建設(shè)還是市場的監(jiān)管和自律環(huán)境都還有許多不足之處，為了更好的保護(hù)市場主體的合法權(quán)益，促進(jìn)證券市場的良好發(fā)展，本文認(rèn)為在認(rèn)定個(gè)人為專業(yè)投資者時(shí)，不應(yīng)只是考慮其資產(chǎn)總值、投資組合等因素，還應(yīng)綜合其他因素予以判定。

三、金融消費(fèi)者特殊保護(hù)的合理性、必要性以及制度意義

篇6

二，民間借貸活躍的成因

高額借貸利率。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。然而，伴隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們的個(gè)人財(cái)富增加，居民閑置資金增多，在股市低迷、存款利率連續(xù)調(diào)低、儲蓄存款加征20%利息稅的情況下，人們這些方面無利可圖就選擇了獲利較高的民間借貸，為民間借貸提供了穩(wěn)定可靠的資金來源。擁有資金的擁有者在利益趨動(dòng)下不斷提高借貸利率，致使民間借貸利率也一路走高。在收益過高回報(bào)之下，人們都趨之若鶩，而忽視了可能帶來的融資風(fēng)險(xiǎn)。

高門檻的銀行信貸政策。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，中小企業(yè)的資金需求越來越大，資金供需不平衡兩者之間的資金缺口，為民間借貸的發(fā)展提供了巨大的市場空間。我國現(xiàn)行的融資條件、政策導(dǎo)致了中小企業(yè)融資難，大部分的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)往往以大企業(yè)為服務(wù)對象，追求規(guī)模效益，使中小企業(yè)難以從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)獲取融通資金，只能依賴民間借貸的途徑來融通資金。同時(shí)市場中大量存在著小生產(chǎn)的生產(chǎn)方式，他們在發(fā)展過程中也需要資金，這為民間借貸的生存和發(fā)展提供了深厚的土壤。

民間借貸具有程序上簡單、靈活的優(yōu)勢。辦理手續(xù)方便靈活，借貸主體的準(zhǔn)入門檻低，能快速獲取融通資金，資金使用效率較高等等，這些特點(diǎn)使得民間借貸恰好適應(yīng)了中小企業(yè)及三農(nóng)資金的特殊需求。在手續(xù)上，民間融資不需要提供冗雜的一大堆材料報(bào)表，放貸者一般只需考察借款人的房產(chǎn)證明及還款來源和能力，雙方意思表示真實(shí)簽訂合同即可生效，放貸的審批時(shí)間也要快捷很多。民間借貸的門檻普遍較低，貸款方式靈活，貸款期限可以即借即還，適合資金使用頻率高的中小企業(yè)。

三、我國民間借貸法律監(jiān)管制度存在的問題

以浙江“吳英案”為例，在社會各界關(guān)注民營企業(yè)發(fā)展、民間融資功過的背景下，“吳英案”一出便引發(fā)了巨大的輿論反響，曾一夜暴富的億萬富姐吳英此刻站在了風(fēng)口浪尖之上，她將面對的罪與罰已不是她一個(gè)人的事情。正如財(cái)經(jīng)專家吳曉波所言，這一案件是中國金融體系結(jié)構(gòu)不合理背景下發(fā)生的制度性悲劇。從法律的層面來看，吳英確實(shí)有罪，從整個(gè)社會環(huán)境和法律層面上來看，吳英的命運(yùn)此刻已是與民間借貸的發(fā)展去向緊緊系在一起，盡管民間財(cái)富龐大，民間金融卻一直沒有得到合法的身份而處于地下活動(dòng)狀態(tài)。像吳英案中的民間借貸的行為在溫州義烏等貿(mào)易發(fā)達(dá)地區(qū)是非常常見的。因?yàn)檫@些地方經(jīng)濟(jì)活躍，民間資本雄厚。而眾多的中小企業(yè)并不能從銀行貸到足夠的款。促使有些企業(yè)為了進(jìn)一步發(fā)展或者維持資金鏈的運(yùn)轉(zhuǎn)只好求助于民間的高利貸。而民間的高利貸利息往往是高的嚇人的30%甚至更高，往往就會導(dǎo)致有些盈利不足的企業(yè)走上吳英案中有些企業(yè)一樣的道路，在利息雪球中被吞沒。如案發(fā)后吳英在庭審中承認(rèn)，她向林衛(wèi)林等人所借資金回報(bào)率至少在50%以上，部分達(dá)到了100%，嚴(yán)重超過了法律規(guī)定的民間借貸利息不能超過同期銀行利率的四倍標(biāo)準(zhǔn)。后期資金鏈出現(xiàn)問題，甚至出現(xiàn)“3個(gè)月回報(bào)期”，即三個(gè)月的利息達(dá)100%，即使不算利滾利，年息也在400%以上。來自公安部的數(shù)據(jù)顯示，這類案件每年高達(dá)千起以上。2011年10月中金公司的估算，中國民間借貸已達(dá)到3.8萬億元，占中國影子銀行貸款總規(guī)模（中金估計(jì)）約33%，相當(dāng)于銀行總貸款的7%，這是一個(gè)較為保守的估計(jì)，在溫州等地絕大部分中小企業(yè)都受過民間借貸的恩澤，但民間借貸也催生了諸多亂象如高息放貸、老板跑路等不良現(xiàn)象。目前隨著產(chǎn)業(yè)資金鏈的斷裂，民間借貸信用體系瀕臨崩潰。

四、完善我國民間借貸法律監(jiān)管制度的建議

對于現(xiàn)階段的民間借貸，我國應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)時(shí)的融資環(huán)境，將其置于推動(dòng)我國金融改革、優(yōu)化社會融資結(jié)構(gòu)的背景下，從全局著眼，一定程度上繼續(xù)發(fā)揮民間借貸的歷史作用。將其合法化勢必是一把雙刃劍，既能在解決中小企業(yè)的融資問題上提供積極的幫助，促進(jìn)多層次金融市場的發(fā)展，完善我國的信用體系，也可能會隨之帶來一些消極后果。盡管利弊權(quán)衡之下，其利是大于弊的，但若對這些可能產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)缺乏足夠重視而任其自由發(fā)展，不僅會影響民間借貸本身的良性運(yùn)行，還可能會對我國金融經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和社會穩(wěn)定構(gòu)成嚴(yán)重威脅。因此，我們應(yīng)當(dāng)最大限度的趨利避害，在民間借貸合法化的同時(shí)，加快推進(jìn)金融深化改革，實(shí)現(xiàn)對傳統(tǒng)民間借貸的引導(dǎo)和規(guī)范，采取多種措施來保障民間融資活動(dòng)的健康發(fā)展，推進(jìn)民間借貸的陽光化進(jìn)程。

加強(qiáng)民間借貸法制建設(shè)。目前民間借貸尚處于地下活動(dòng)狀態(tài)，相應(yīng)該領(lǐng)域也存在著法律的真空，民間借貸的運(yùn)營和發(fā)展無法可依，合法化和規(guī)范化也將無從談起，因此有必要制定一部適合我國國情的民間融資法，為民間借貸活動(dòng)做出必要的法律規(guī)范，明確不同的民間借貸行為的合法性，保護(hù)民間借貸的正當(dāng)權(quán)益并規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，引導(dǎo)其更好地發(fā)揮融資作用。同時(shí)民間借貸的經(jīng)營形式和組織方式多種多樣，因此還應(yīng)當(dāng)完善其他相關(guān)的法律規(guī)范來輔助民間融資法的實(shí)施，如《民間借貸利率管理?xiàng)l例》、《合作金融法》、《放債人條例》、《小額貸款公司條例》等，都可以納入我國民間金融法制建設(shè)的體系中，為民間借貸的健康發(fā)展提供一個(gè)完整的法律環(huán)境。

引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸的發(fā)展。由于民間借貸分散性、盲目性等特點(diǎn)，在其合法化后，勢必各種形式的民間金融活動(dòng)會迅速發(fā)展，這樣就很容易被一些企業(yè)或個(gè)人鉆空子用來從事各種違法活動(dòng)。如果對民間借貸疏于監(jiān)管，那些非法的借貸活動(dòng)會嚴(yán)重?cái)_亂金融市場。在資金的投向、利率水平和運(yùn)行機(jī)制上都要加強(qiáng)引導(dǎo)，以法律形式加以規(guī)范，減少借貸糾紛，同時(shí)加強(qiáng)對民間借貸活動(dòng)的日常監(jiān)管，改進(jìn)監(jiān)管方式，完善監(jiān)管手段，加大對民間金融領(lǐng)域違法犯罪活動(dòng)的打擊力度。

篇7

（一）全球化與金融自由化

20世紀(jì)國際經(jīng)濟(jì)最重要的變化莫過于經(jīng)濟(jì)全球化，雖然對于經(jīng)濟(jì)全球化從不同角度有不同的理解，但對于國際經(jīng)濟(jì)中呈現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)全球化的事實(shí)是為各方所認(rèn)同的。經(jīng)濟(jì)全球化使得經(jīng)濟(jì)中最活躍的要素-資本、貨物、人員及技術(shù)跨越國界緊密地聯(lián)系在一起，表現(xiàn)為生產(chǎn)一體化。經(jīng)濟(jì)全球化將隨著貿(mào)易自由化、投資自由化以及金融國際化的進(jìn)程而不斷深入，在法律上表現(xiàn)為支持貿(mào)易自由化、投資自由化以及金融國際化的國內(nèi)和國際法律體系得以建立和完善。在金融方面，自20世紀(jì)70年代以來，全球性的金融體制不斷發(fā)生變革，表現(xiàn)為發(fā)展家先后開展的從金融抑制到金融深化的金融體制改革，以及發(fā)達(dá)國家相繼實(shí)施的　以放松金融管制為表現(xiàn)的金融監(jiān)管體制改革。這兩方面的改革逐漸形成了金融自由化的趨勢。所謂金融自由化是指20世紀(jì)80年代初西方國家普遍放松金融管制后出現(xiàn)的金融體系和金融市場充分經(jīng)營、公平競爭的趨勢。在發(fā)達(dá)國家金融自由化不斷深化和發(fā)展的過程中，以亞洲的泰國和拉美的阿根廷為代表的發(fā)展中國家著手進(jìn)行以“金融深化 ”為指導(dǎo)的改革，金融自由化由此不斷走向深入。

（二）金融自由化的表現(xiàn)

20世紀(jì)80年代，金融創(chuàng)新風(fēng)起云涌，金融創(chuàng)新著重了管制制度的利弊以及創(chuàng)新對金融效率的提高、資本流動(dòng)的促進(jìn)以及對世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)等積極作用 ，提出全面放松對利率、匯率、業(yè)務(wù)范圍及信貸規(guī)模的管制，推行金融自由化的政策主張，從而引發(fā)了對原有以嚴(yán)格管制為主要特征的金融體制變革。金融自由化具體表現(xiàn)為以下四個(gè)方面：一是價(jià)格自由化，即取消對利率、匯率的限制，同時(shí)放寬本國資本和金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入外國市場的限制，充分發(fā)揮公開市場操作、央行再貼現(xiàn)和法定儲備率要求等貨幣政策工具的市場調(diào)節(jié)作用；二是業(yè)務(wù)自由化，即允許各類金融機(jī)構(gòu)從事交叉業(yè)務(wù)，進(jìn)行公平競爭，即所謂混業(yè)經(jīng)營；三是金融市場自由化，即放松各類金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入金融市場的限制，完善金融市場的融資工具和技術(shù)；四是資本流動(dòng)自由化，即放寬外國資本、外國金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入本國金融市場的限制。

與會的專家、學(xué)者們就金融自由化在法律方面的要求提出了不同的意見：有學(xué)者認(rèn)為金融自由化即要求在法律上放寬對金融的管制，由此可能引發(fā)更大的金融風(fēng)險(xiǎn)，特別是對于象我國這樣金融體系不太完善的發(fā)展中國家而言甚至可能引發(fā)金融危機(jī)，東南亞金融危機(jī)、阿根廷金融危機(jī)無不是金融自由化進(jìn)程操之過急引發(fā)的后果；而另外一些學(xué)者認(rèn)為，金融自由化在法律方面的要求主要表現(xiàn)為各國調(diào)整金融管制的法律，建立一套新的適應(yīng)金融自由化的監(jiān)管體系，建立適應(yīng)充分經(jīng)營、公平競爭的市場機(jī)制的法律以及開放國內(nèi)金融市場，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)金融市場與國際金融市場的融合，金融自由化不僅不是在法律上放寬對金融的管制，恰恰相反是應(yīng)該加強(qiáng)金融監(jiān)管，只不過是放寬了傳統(tǒng)意義上的管制，而強(qiáng)化適應(yīng)金融自由化的監(jiān)管體系。與會的專家、學(xué)者們認(rèn)同金融服務(wù)自由化是金融自由化的一個(gè)方面，從法律上推動(dòng)金融服務(wù)自由化是金融自由化在法律方面的一個(gè)基本要求，但金融服務(wù)自由化不是金融自由化的全部。

二、WTO法律體系與金融自由化

（一）WTO關(guān)于金融服務(wù)的規(guī)則

WTO有關(guān)金融服務(wù)的規(guī)則主要包括《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及《金融服務(wù)附件》、《金融服務(wù)第二附件》和《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》，以及1997年達(dá)成的《金融服務(wù)協(xié)議》?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》作為調(diào)整國際服務(wù)貿(mào)易的最一般的規(guī)則，對金融服務(wù)也適用，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》為成員方開放服務(wù)貿(mào)易提供了基本原則和規(guī)則，至于成員方選擇什么服務(wù)部門做出什么樣的市場準(zhǔn)入和國民待遇的承諾，則有賴于各方的談判。在對《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》進(jìn)行談判時(shí)，各談判方普遍認(rèn)為對金融服務(wù)需要作特別的處理，最后達(dá)成了《金融服務(wù)附件》、《金融服務(wù)第二附件》和《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》?！督鹑诜?wù)附件》的重要意義在于將金融服務(wù)納入《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的約束之下，對相關(guān)的術(shù)語進(jìn)行了定義，把通過行使政府權(quán)力提供的服務(wù)，如央行或其他執(zhí)行貨幣政策或匯率政策的機(jī)構(gòu)的活動(dòng)排除在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的適用范圍之外，該附件最重要的是有關(guān)“審慎監(jiān)管”原則的規(guī)定，依此規(guī)定，成員方為保護(hù)金融體系及其使用者，可以自由采取審慎監(jiān)管措施（prudential measures）。這一規(guī)定為金融自由化的法律框架奠定了基礎(chǔ) .《金融服務(wù)附件二》的目的在于使談判方在WTO成立后繼續(xù)進(jìn)行金融服務(wù)的談判。《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》是談判妥協(xié)的結(jié)果，它規(guī)定了許多發(fā)達(dá)國家成員同意做出金融服務(wù)承諾的基礎(chǔ)。但WTO關(guān)于金融服務(wù)最重要的規(guī)范卻是在WTO成立后經(jīng)過艱苦談判最后于1997年12月達(dá)成的《金融服務(wù)協(xié)議》。該協(xié)議記載了有關(guān)成員在金融服務(wù)市場開放方面所作的承諾。

（二）WTO關(guān)于服務(wù)規(guī)則的特點(diǎn)

如前所述，WTO關(guān)于金融服務(wù)的規(guī)則最重要的《金融服務(wù)協(xié)議》，該協(xié)議主要的就是有關(guān)成員在金融服務(wù)市場開放方面所作的承諾。在這些承諾中發(fā)達(dá)國家因其金融業(yè)水平高而普遍愿意開放金融市場，只對市場準(zhǔn)入和國民待遇規(guī)定了極少的限制；與此同時(shí)，發(fā)展家也普遍提高了金融市場準(zhǔn)入和國民待遇的承諾水平；從允許提供的形式來看，發(fā)達(dá)國家允許其他國家以一切可能的方式在本國設(shè)立金融機(jī)構(gòu)和向本國消費(fèi)者提供跨境金融服務(wù)，同時(shí)也保障本國公民在境外接受金融服務(wù)，而發(fā)展中國家在這方面卻有較多的限制；從承諾開放的具體部門來看，絕大多數(shù)國家愿意開放再保險(xiǎn)服務(wù)和存貸款業(yè)務(wù)，而對于人壽保險(xiǎn)服務(wù)、清算和票據(jù)業(yè)務(wù)以及證券業(yè)務(wù)發(fā)展中國家則有較多限制。由此可見，在金融服務(wù)開放方面，發(fā)達(dá)國家的開放程度較高，發(fā)展中國家的開放程度較低，一些業(yè)務(wù)相對成熟、國際化程度較高的服務(wù)部門開放程度高，其他部門開放程度較低。與會的專家、學(xué)者們由此認(rèn)為在WTO體系內(nèi)并沒有實(shí)現(xiàn)全球金融服務(wù)的全面自由化，《金融服務(wù)協(xié)議》所反映的僅是成員方現(xiàn)有的金融服務(wù)自由化的程度。與會的專家、學(xué)者們還注意到，即便如此，金融自由化的其他方面的要求，如關(guān)于監(jiān)管的法律體系、關(guān)于構(gòu)建國內(nèi)金融市場充分經(jīng)營、充分競爭的法律體系等在WTO有關(guān)金融服務(wù)的規(guī)則中并未顯見。

三、WTO談判新議題與金融自由化

（一）WTO談判新議題概述

篇8

“十二五”以來，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展已經(jīng)成為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主旋律，伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入新常態(tài)，綠色金融逐漸成為新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)以及實(shí)現(xiàn)綠色轉(zhuǎn)型的動(dòng)力源泉。

“在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展增速放緩的背景下，建構(gòu)綠色產(chǎn)業(yè)以及推動(dòng)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)綠色化既是實(shí)現(xiàn)綠色轉(zhuǎn)型的必由之路，也將成為‘十三五’期間我國經(jīng)濟(jì)新的增長點(diǎn)?！眹鴦?wù)院發(fā)展研究中心社會發(fā)展研究部室主任周宏春認(rèn)為，綠色金融既是綠色產(chǎn)業(yè)升級的重要推動(dòng)力，也將成為“十三五”金融規(guī)劃的題中應(yīng)有之意。

“以綠色產(chǎn)業(yè)、綠色經(jīng)濟(jì)為切入，研究制定差異化的綠色信貸政策是當(dāng)前金融機(jī)構(gòu)支持綠色產(chǎn)業(yè)發(fā)展的方向?！敝袊]政儲蓄銀行董事楊松堂介紹，郵儲銀行綠色信貸余額已經(jīng)超過600億元，用于國家智能電網(wǎng)改造、水電、核電、太陽能等清潔與新能源項(xiàng)目建設(shè)。

“2015年是綠色金融‘元年’?！敝袊嗣翊髮W(xué)重陽金融研究院執(zhí)行院長王文介紹，目前中國人民銀行公開宣布綠色金融將納入“十三五”發(fā)展規(guī)劃，并批準(zhǔn)成立了中國金融學(xué)會綠色金融專業(yè)委員會指導(dǎo)發(fā)展工作。

綠色債券等成創(chuàng)新亮點(diǎn)

綠色保險(xiǎn)與綠色證券在我國目前仍處于探索和起步階段，但綠色債券、社會責(zé)任投資等綠色金融創(chuàng)新手段將成為“十三五”金融創(chuàng)新的新亮點(diǎn)。

“綠色債券有強(qiáng)大的市場需求，其引入代表綠色金融發(fā)展的全新導(dǎo)向，既有利于環(huán)節(jié)傳統(tǒng)銀行綠色信貸‘單兵作戰(zhàn)’的局面，又可有力推動(dòng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。”世界自然基金會中國可持續(xù)金融項(xiàng)目總監(jiān)孫軼F表示，綠色債券有望成為繼綠色貸款之后最重要的融資渠道之一。

據(jù)《構(gòu)建中國綠色金融體系》中的估算，未來綠色產(chǎn)業(yè)的投資每年需要2萬億以上，占GDP的3%。不過，相較目前政府在節(jié)能、環(huán)保、清潔能源等領(lǐng)域的投資，綠色產(chǎn)業(yè)所需資金尚存巨大缺口。

相比綠色信貸間接的融資方式，直接融資方式的綠色債券業(yè)務(wù)能夠有效提高社會資金的募集效率，有效解決銀行機(jī)構(gòu)綠色授信的期限錯(cuò)配問題，為銀行提供新的業(yè)務(wù)增長點(diǎn)，同時(shí)對于綠色債券有特別偏好的投資者將直接降低融資成本。

除了綠色債券之外，關(guān)注綠色金融投資端與消費(fèi)端的公益綠色金融逐漸發(fā)展成熟?！肮婢G色金融在追求資金來源長尾效應(yīng)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提升綠色資金利用率，滿足企業(yè)財(cái)務(wù)與社會責(zé)任的雙向需求。”宜信公司高級副總裁徐秀玲表示，目前國內(nèi)公益綠色金融相關(guān)參與方組成的意愿與資金閉環(huán)正在形成。

完善“十三五”綠色金融體系建設(shè)

明確綠色金融發(fā)展的戰(zhàn)略定位、政策框架和重點(diǎn)領(lǐng)域，推動(dòng)更多正向激勵(lì)的綠色金融政策落地生根成為新共識。

篇9

文章編號：1003-4625(2007)12-0066-03　中圖分類號：F830.2　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

《反洗錢法》的頒布，解決了長期以來我國反洗錢工作無法可依的局面，它以基本法律的形式，對洗錢犯罪的概念進(jìn)行了明確，擴(kuò)大了洗錢罪的外延。人民銀行作為反洗錢行政管理部門的身份，也第一次從法律的角度予以明確，對金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行的反洗錢義務(wù)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，為金融系統(tǒng)開展反洗錢工作，預(yù)防和打擊洗錢行為，維護(hù)金融穩(wěn)定發(fā)展，提供了法律保障。但金融機(jī)構(gòu)在履行反洗錢法律義務(wù)過程中尚存在一些問題，需加以改進(jìn)。

一、金融機(jī)構(gòu)履行反洗錢法律義務(wù)方面存在的主要問題

一是成立了反洗錢組織機(jī)構(gòu)，但沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。根據(jù)《反洗錢法》規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)大都成立了反洗錢領(lǐng)導(dǎo)組織，指定了負(fù)責(zé)反洗錢工作的部門。但在實(shí)際工作中，大部分單位的反洗錢領(lǐng)導(dǎo)組織、機(jī)構(gòu)還局限在設(shè)立這一層面，是一種形式意義上的領(lǐng)導(dǎo)組織，甚至不清楚自己有哪些反洗錢職責(zé)，很少主動(dòng)去開展反洗錢工作。從對部分金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)檢查記錄登記簿調(diào)閱情況來看，反洗錢領(lǐng)導(dǎo)組織對本單位反洗錢工作進(jìn)行檢查次數(shù)占全部業(yè)務(wù)檢查次數(shù)的比例不到百分之一，沒有充分發(fā)揮組織機(jī)構(gòu)在反洗錢工作中的指導(dǎo)、監(jiān)督和培訓(xùn)作用。

二是反洗錢內(nèi)控制度不完善，落實(shí)不到位。雖然各銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)建立了反洗錢內(nèi)控制度，制定了反洗錢的措施和要求，明確了崗位工作職責(zé)，但內(nèi)容還不夠完善。金融機(jī)構(gòu)制定的反洗錢制度應(yīng)該囊括與洗錢行為可能相關(guān)的各個(gè)環(huán)節(jié)，涵蓋從客戶身份認(rèn)定、業(yè)務(wù)辦理，到異常交易發(fā)現(xiàn)、洗錢信息內(nèi)部報(bào)告、洗錢信息分析處理、檔案管理、內(nèi)部稽查監(jiān)督等金融工作的各個(gè)方面。實(shí)際上大部分金融機(jī)構(gòu)僅僅籠統(tǒng)規(guī)定了與客戶身份資料識別、客戶身份資料和交易記錄保存、大額交易和可疑交易報(bào)告等反洗錢三大制度有關(guān)的點(diǎn)，沒有形成系統(tǒng)的反洗錢制度和管理體系。同時(shí)，在實(shí)際工作中，各單位對反洗錢內(nèi)部控制制度執(zhí)行也不盡如人意，一線員工在日常工作中不能按照反洗錢工作內(nèi)部控制制度的要求進(jìn)行操作。如大額交易報(bào)告制度規(guī)定，對單筆交易超過20萬元的現(xiàn)金存取的個(gè)人賬戶都要及時(shí)登記上報(bào)，但檢查中發(fā)現(xiàn)很少有金融機(jī)構(gòu)對超過20萬元的現(xiàn)金存入進(jìn)行登記上報(bào)，大部分只對超過20萬元的現(xiàn)金支取進(jìn)行登記上報(bào)。

三是缺乏反洗錢技術(shù)，真正落實(shí)“三大制度”存在困難。金融機(jī)構(gòu)真正開展反洗錢工作，是從人民銀行2003年下發(fā)“一個(gè)規(guī)定、兩個(gè)辦法”后開始的，在《反洗錢法》頒布后，該項(xiàng)工作內(nèi)容才逐步豐富和完善起來，時(shí)間比較短。在實(shí)際工作中，金融從業(yè)人員落實(shí)“三大制度”，僅能依靠相關(guān)的法律、規(guī)章，缺少必要的技術(shù)。做到真正了解你的客戶、完全分析出交易行為是否可疑，并非易事。首先是對客戶出示的身份證件識別難?？萍嫉陌l(fā)展不僅提高了人民的生活水平，也給不法分子的造假活動(dòng)提供了技術(shù)支持。一些假的證件、資料足以達(dá)到以假亂真的地步，不借助技術(shù)手段及識別系統(tǒng)，根本無法要求一線員工進(jìn)行準(zhǔn)確識別。其次是對客戶交易目的及性質(zhì)了解難。隨著金融業(yè)競爭的日益加劇，在客戶就是上帝的時(shí)代，各金融機(jī)構(gòu)為了自身利益的最大化，如果對客戶進(jìn)行過多的詢問、調(diào)查，勢必會影響其日常業(yè)務(wù)的經(jīng)營。另外，隨著電子技術(shù)的不斷發(fā)展，電子支付及網(wǎng)上銀行交易呈快速上升趨勢，這進(jìn)一步增加了對客戶的交易目的及性質(zhì)進(jìn)行解決的難度。

四是反洗錢部門風(fēng)險(xiǎn)防范意識薄弱。對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)來說，當(dāng)前其工作重點(diǎn)主要放在吸收存款等方面，使得一線人員只考慮到眼前利益，對資金來源、性質(zhì)不聞不問，疏于分析。同時(shí)由于制假身份證件犯罪技術(shù)先進(jìn)，臨柜人員不一定能識別出證件真?zhèn)危罱K使得反洗錢工作流于形式。

五是學(xué)習(xí)培訓(xùn)不夠，反洗錢專業(yè)人員欠缺。反洗錢工作需要一批反洗錢專業(yè)人員，能對可疑支付交易數(shù)據(jù)進(jìn)行分析、判斷。由于我國反洗錢工作的起步較晚，大部分金融機(jī)構(gòu)只是象征性地對員工進(jìn)行了培訓(xùn)學(xué)習(xí)，而一線臨柜人員對反洗錢知識了解甚少，反洗錢概念比較模糊，甚至不能說出大額支付交易、可疑支付交易類型中的任何一項(xiàng)情形，無法對客戶開展反洗錢宣傳工作。從人民銀行組織的對基層金融機(jī)構(gòu)反洗錢兼職人員進(jìn)行的反洗錢知識測試結(jié)果來看，及格率不到35％，成績優(yōu)異者更是鳳毛麟角。由于臨柜人員缺乏反洗錢專業(yè)知識，對大額現(xiàn)金交易異常現(xiàn)象不能準(zhǔn)確分析、判斷，致使金融機(jī)構(gòu)不能徹底杜絕“黑錢”合法化。

二、對金融機(jī)構(gòu)履行反洗錢義務(wù)存在問題的原因分析

當(dāng)前金融機(jī)構(gòu)在開展反洗錢工作過程中存在問題，究其原因，主要有以下幾點(diǎn)：

一是主觀上不重視，客觀上缺少反洗錢方法和技術(shù)。當(dāng)前，基層金融機(jī)構(gòu)在對待反洗錢工作上存在一種錯(cuò)誤認(rèn)識，普遍認(rèn)為開展反洗錢是一種負(fù)擔(dān)，是出力不討好、無利可圖，弄不好還要承擔(dān)法律責(zé)任的事情，缺乏工作主動(dòng)性。檢查中發(fā)現(xiàn)，大部分反洗錢領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)不知道有哪些反洗錢工作需要做?；蛘呤侵烙心男┕ぷ?，而不去做。甚至有一些負(fù)責(zé)反洗錢工作的同志，居然不知道《反洗錢法》已經(jīng)頒布，更不要說讓其去履行反洗錢義務(wù)了。同時(shí)，反洗錢還是一個(gè)相對較新的業(yè)務(wù)，雖然我們經(jīng)常提到這個(gè)概念，但真正開展起工作來，還是一個(gè)相對陌生的領(lǐng)域，經(jīng)驗(yàn)不多，反洗錢工作技術(shù)欠缺，這也影響到反洗錢工作的開展。

二是對洗錢行為的嚴(yán)重性和普遍性認(rèn)識不足，存在麻痹大意思想。在實(shí)際調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，各金融機(jī)構(gòu)普遍認(rèn)為處在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，缺乏進(jìn)行洗錢的條件，不可能有洗錢行為的發(fā)生，洗錢犯罪活動(dòng)主要在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的沿海地區(qū)及一些大中城市，離我們還很遙遠(yuǎn)。這容易造成工作上的麻痹大意，說不定洗錢行為在你大意的時(shí)候，已經(jīng)從你手下經(jīng)過。

三是過分顧及工作業(yè)績，影響反洗錢工作的開展。部分金融機(jī)構(gòu)為完成經(jīng)營任務(wù)，較多考慮的是自身利益，而對洗錢犯罪給國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成的危害認(rèn)識不清。當(dāng)前，金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)競爭比較激烈，一線工作人員千方百計(jì)地拉客戶，怕因開展反洗錢工作失去客戶從而影響工作業(yè)績，忽視了了解客戶、大額交易和可疑交易報(bào)備等反洗錢義務(wù)的履行。

四是業(yè)務(wù)繁忙，工作壓力大，影響一線人員開展必要的反洗錢工作。在調(diào)查中了解到，由于各金融機(jī)構(gòu)根據(jù)改革的需要，普遍收縮營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，每個(gè)營業(yè)機(jī)構(gòu)的一線柜員的業(yè)務(wù)量較大。根據(jù)對轄區(qū)某金融機(jī)構(gòu)的統(tǒng)計(jì)，每個(gè)柜員每天的業(yè)務(wù)量平均達(dá)300筆之多。由于業(yè)務(wù)量大，并且要保證每筆業(yè)務(wù)準(zhǔn)確無誤，一

線員工的主要精力放在基礎(chǔ)工作上，沒有時(shí)間對客戶身份進(jìn)行仔細(xì)辨別、無暇顧及對一些可疑交易的分析與統(tǒng)計(jì)。反洗錢工作開展，基本上是為了應(yīng)付人民銀行業(yè)務(wù)檢查。

三、完善金融機(jī)構(gòu)履行《反洗錢法》規(guī)定義務(wù)的建議

結(jié)合當(dāng)前金融機(jī)構(gòu)履行反洗錢義務(wù)的情況，按照《反洗錢法》、《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《大額交易和可疑交易報(bào)告管理辦法》等法律、規(guī)章的要求，我認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該從以下幾個(gè)方面履行好反洗錢法律義務(wù)。

一是正確認(rèn)識反洗錢工作的意義，應(yīng)該解開“開展反洗錢影響業(yè)務(wù)工作”的思想包袱。工作態(tài)度決定著成敗。開展反洗錢工作，既是法律義務(wù)，也是加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部管理的需要。對金融機(jī)構(gòu)來說不完全是一種負(fù)擔(dān)，也是有利可為的。首先，金融機(jī)構(gòu)履行反洗錢義務(wù)不會影響其正常經(jīng)營。金融機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù)不是新創(chuàng)設(shè)的，有關(guān)客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報(bào)告制度的部分內(nèi)容早就在《證券法》、《貸款通則》、《個(gè)人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》，以及會計(jì)制度和其他業(yè)務(wù)管理規(guī)定中有所體現(xiàn)，這些制度已經(jīng)成為金融機(jī)構(gòu)開展業(yè)務(wù)的基本制度，《反洗錢法》只是從反洗錢的角度將這些制度法制化、系統(tǒng)規(guī)定了這幾項(xiàng)制度的內(nèi)容。

同時(shí)，金融機(jī)構(gòu)嚴(yán)格履行反洗錢義務(wù)，還有利于增強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)自身的抗風(fēng)險(xiǎn)能力，促進(jìn)其良性發(fā)展。其一，金融機(jī)構(gòu)健全內(nèi)部控制制度，可以有效地防御操作風(fēng)險(xiǎn)、道德風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)等各類風(fēng)險(xiǎn)，提高風(fēng)險(xiǎn)控制能力。其二，國家建立完備的反洗錢法律體系，會在國際金融領(lǐng)域樹立我國良好的國際形象，為國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)提供良好的國際環(huán)境。其三，國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)健全反洗錢制度，規(guī)范反洗錢操作，可以促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)的合規(guī)經(jīng)營。這些措施，都有利于提高我國金融機(jī)構(gòu)的國際競爭力。

二是健全和完善反洗錢制度?！斗聪村X法》第十五條規(guī)定“金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定建立健全反洗錢內(nèi)部控制制度”，《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》第八條也規(guī)定“金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法建立健全反洗錢內(nèi)部控制制度，制定反洗錢內(nèi)部操作規(guī)程和控制措施，對工作人員進(jìn)行反洗錢培訓(xùn)，增強(qiáng)反洗錢工作能力”。這些都對金融機(jī)構(gòu)建立反洗錢制度提出了要求。商業(yè)銀行應(yīng)該結(jié)合涉及洗錢的各個(gè)流通環(huán)節(jié)，圍繞“了解客戶”制度、大額交易報(bào)告制度、可疑交易報(bào)告制度、客戶交易記錄保存制度，建立起完整統(tǒng)一的反洗錢內(nèi)部控制制度和管理體系。完整的反洗錢內(nèi)控制度應(yīng)該包括完善的反洗錢內(nèi)部規(guī)章制度和崗位責(zé)任制，反洗錢工作操作程序，設(shè)立專門的反洗錢工作機(jī)構(gòu)或者指定其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)反洗錢工作，配備必要的管理人員和技術(shù)人員，明確專人負(fù)責(zé)對大額交易和可疑交易進(jìn)行記錄、分析和報(bào)告等。

三是明確反洗錢機(jī)構(gòu)職責(zé)，增強(qiáng)工作主動(dòng)性?！斗聪村X法》規(guī)定金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)立反洗錢專門機(jī)構(gòu)或者指定內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)反洗錢工作。這是借鑒了發(fā)達(dá)國家做法。為防止被犯罪分子利用從事洗錢活動(dòng)，發(fā)達(dá)國家一般要求金融機(jī)構(gòu)要建立完備的組織機(jī)構(gòu)和管理體系，配備適當(dāng)?shù)娜肆Y源和技術(shù)設(shè)備。如英國金融機(jī)構(gòu)反洗錢內(nèi)控制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容就是要求金融機(jī)構(gòu)必須任命一名專司反洗錢任務(wù)的“洗錢督察官”，主要任務(wù)就是接受各下屬機(jī)關(guān)報(bào)送的可疑交易報(bào)告，并進(jìn)行審查，以決定是否向有關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)提出正式報(bào)告。無論從法律規(guī)定的反洗錢義務(wù)，還是從提高本身經(jīng)營能力，金融機(jī)構(gòu)都有必要設(shè)立專門的反洗錢機(jī)構(gòu)，或指定內(nèi)設(shè)部門專門承擔(dān)反洗錢工作。

反洗錢機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)應(yīng)包括進(jìn)行反洗錢問題的調(diào)研并提出報(bào)告；負(fù)責(zé)對反洗錢政策的執(zhí)行情況進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督；就個(gè)案實(shí)施調(diào)查；負(fù)責(zé)制定反洗錢培訓(xùn)計(jì)劃和培訓(xùn)課程的審定；研究提高反洗錢技術(shù)方法形式；增強(qiáng)員工的反洗錢意識等。

四是嚴(yán)格履行“了解你的客戶”義務(wù)。了解客戶，是金融機(jī)構(gòu)預(yù)防洗錢行為極其重要的第一步。《反洗錢法》第十六條用了將近400字，對建立客戶身份識別制度進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定?？梢钥闯?，“了解你的客戶”原則，在金融機(jī)構(gòu)反洗錢過程中是多么的重要。如果說金融機(jī)構(gòu)是國家整個(gè)反洗錢工作流程中一道重要防線的話，那落實(shí)“了解你的客戶原則”就是這道防線中的第一個(gè)堡壘。該項(xiàng)原則如果能夠有效落實(shí)的話，完全可以嚇退一批洗錢行為。

履行“了解你的客戶”義務(wù)，首先，應(yīng)當(dāng)按照《反洗錢法》第十六條的要求，建立客戶身份識別制度，履行客戶身份識別義務(wù)。金融機(jī)構(gòu)在與客戶初次建立業(yè)務(wù)關(guān)系或者為客戶提供規(guī)定金額以上的現(xiàn)金匯款、現(xiàn)鈔兌換、票據(jù)兌付等一次性金融服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求客戶出示真實(shí)有效的身份證件或者其他身份證明文件，進(jìn)行核準(zhǔn)登記。當(dāng)客戶由他人辦理業(yè)務(wù)時(shí)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)同時(shí)核對或者登記客戶辦理業(yè)務(wù)的人和被人的身份信息。如果金融機(jī)構(gòu)與客戶建立了人身保險(xiǎn)、信托等業(yè)務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)同時(shí)核對并登記受益人的身份信息。金融機(jī)構(gòu)不得與身份不明的客戶進(jìn)行業(yè)務(wù)往來，同時(shí)有義務(wù)對情況發(fā)生變化的客戶履行必要的持續(xù)身份識別義務(wù)。

篇10

二、法律規(guī)制和政策建議

金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，只能轉(zhuǎn)移和分散風(fēng)險(xiǎn)，并不能減少風(fēng)險(xiǎn)。（1）建立全面覆蓋影子銀行系統(tǒng)的法律法規(guī)體系。完善影子銀行相關(guān)的法律法規(guī)及指引，就必須對金融衍生品基礎(chǔ)產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)做出嚴(yán)格規(guī)定，讓廣大投資者充分了解金融衍生品。同時(shí)可以對影子銀行實(shí)行法定特許專營權(quán)，并且對其融資來源做出嚴(yán)格的限定，避免其負(fù)債和資產(chǎn)的期限錯(cuò)配現(xiàn)象，進(jìn)而有效防止影子銀行因?yàn)榱鲃?dòng)性資產(chǎn)不足而無法及時(shí)償還債務(wù)，提高市場對影子銀行的債務(wù)償還信心。（2）提高影子銀行系統(tǒng)信息披露程度。設(shè)計(jì)信息披露機(jī)制將成為未來對影子銀行系統(tǒng)監(jiān)管的重點(diǎn)。探索新的金融市場信息披露制度，提高金融產(chǎn)品和金融市場的透明度，完善場外交易市場的信息披露，以簡潔易懂的形式讓投資者充分了解相關(guān)信息。（3）設(shè)立金融監(jiān)管協(xié)調(diào)委員會。由于分業(yè)監(jiān)管和混業(yè)經(jīng)營的背離導(dǎo)致監(jiān)管沖突和監(jiān)管真空，其可能會埋下系統(tǒng)性金融危機(jī)的種子，筆者認(rèn)為，在單一監(jiān)管體制短期內(nèi)還不能建立的情況下，現(xiàn)階段可以通過建立監(jiān)管機(jī)構(gòu)間的固定協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和明確的協(xié)調(diào)機(jī)制來予以應(yīng)對?，F(xiàn)有“一行三會”會議機(jī)制的建立表明監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)對上述問題有所認(rèn)識，但這種非常設(shè)性的會議機(jī)制顯然不能有效地解決當(dāng)前形勢下繁雜和不斷變化的協(xié)調(diào)問題，因此建立專門的常設(shè)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)金融監(jiān)管協(xié)調(diào)委員會，同時(shí)以法律的形式確定其職權(quán)、保障機(jī)制、運(yùn)作程序、監(jiān)管信息共享機(jī)制、協(xié)同調(diào)查機(jī)制，明確和細(xì)化目前職能交叉和監(jiān)管邊界模糊的領(lǐng)域，設(shè)立專門分支機(jī)構(gòu)專門負(fù)責(zé)監(jiān)管信息的收集和共享、監(jiān)管政策的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一、監(jiān)管機(jī)構(gòu)間的溝通和交流，切實(shí)地解決目前央行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會之間監(jiān)管的重疊與沖突，維護(hù)整個(gè)金融體系的安全運(yùn)行。（4）加強(qiáng)對系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)的協(xié)同監(jiān)管。我國以商業(yè)銀行為主導(dǎo)的金融體系有別于美國以投資銀行為主導(dǎo)的金融體系，目前危及金融體系穩(wěn)定的仍然主要是傳統(tǒng)的因風(fēng)險(xiǎn)管理不善和資產(chǎn)質(zhì)量差而引發(fā)的擠兌風(fēng)潮。要防止這種情況發(fā)生，應(yīng)在加強(qiáng)原有監(jiān)管的基礎(chǔ)上，建立各個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的協(xié)同機(jī)制，從而實(shí)現(xiàn)對這些具有系統(tǒng)重要性的金融機(jī)構(gòu)無縫隙、全覆蓋的監(jiān)管。我國應(yīng)借鑒美國金融監(jiān)管改革法案賦予美聯(lián)儲監(jiān)管系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)的權(quán)力和金融穩(wěn)定監(jiān)督委員會予以協(xié)作的經(jīng)驗(yàn)，修改法律賦予中國人民銀行對具有系統(tǒng)重要性的金融機(jī)構(gòu)予以監(jiān)管的權(quán)力，維護(hù)金融業(yè)整體運(yùn)行的安全。

參 考 文 獻(xiàn)