導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇企業(yè)法律形態(tài)案例，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

歷經(jīng)33年的改革開放，中國企業(yè)一方面經(jīng)過市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的洗禮，愈加成熟，但另一方面，隨著改革進(jìn)入“深水區(qū)”，企業(yè)面臨的內(nèi)外部經(jīng)營環(huán)境更加復(fù)雜。從外部看，自2001年我國加入世界貿(mào)易組織，全面對(duì)接世界市場(chǎng)，企業(yè)既要與外國同行開展競(jìng)爭，又要肩負(fù)起“走出去”的艱巨使命。從內(nèi)部看，我國企業(yè)亦面臨的挑戰(zhàn)同樣突出。近年來，隨著企業(yè)精細(xì)化管理的逐步深入，企業(yè)在管理方面面臨的挑戰(zhàn)有所加大，而一些企業(yè)法律意識(shí)淡薄，既不能依法合規(guī)經(jīng)營，又不能依法維護(hù)自身合法權(quán)益。企業(yè)如何應(yīng)對(duì)經(jīng)營管理中的各種法律風(fēng)險(xiǎn)，構(gòu)建完善的企業(yè)法治文化，使“依法治企”的觀念內(nèi)化了企業(yè)全體人員的群體思想和自覺行動(dòng)在當(dāng)今企業(yè)管理的全過程中已愈發(fā)凸顯其重要性。

一、企業(yè)法治文化的內(nèi)涵

企業(yè)法治文化是指滲透著法治精神和法治理想的制度、規(guī)范、意識(shí)、價(jià)值觀、心理等文明形態(tài)的總和。企業(yè)法治文化以依法治理企業(yè)理念為精神內(nèi)核，以國家法律規(guī)范和企業(yè)規(guī)章制度為載體，以民主立法、依法管理、法制宣傳教育和自覺守法為建設(shè)過程。

對(duì)于企業(yè)而言，企業(yè)的法治文化建設(shè)應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中心，圍繞企業(yè)的發(fā)展目標(biāo)、生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)和不同階段的中心工作，依法治理企業(yè)。企業(yè)在經(jīng)營過程中應(yīng)當(dāng)以國家法律規(guī)范和企業(yè)的規(guī)章制度為載體，安排和落實(shí)法制宣傳教育等各項(xiàng)任務(wù)，服務(wù)于企業(yè)改革發(fā)展。企業(yè)還應(yīng)當(dāng)注意與本身具體情況相結(jié)合，遵循法治工作的特點(diǎn)和規(guī)律，創(chuàng)新發(fā)展模式，從而保證企業(yè)經(jīng)營管理健康進(jìn)行。

二、“依法治企”理念的含義以及目前存在的問題

正如上文所述，依法治企理念是企業(yè)法治文化的精神內(nèi)核，也是現(xiàn)代企業(yè)管理制度的基本需要。因此，本文有必要在此詳細(xì)探討依法治企理念的含義。依法治企理念的基本含義是企業(yè)經(jīng)營管理者應(yīng)當(dāng)依照國家法律法規(guī)來治理企業(yè)，依法決策依法經(jīng)營管理、依法維護(hù)合法權(quán)益，使企業(yè)的一切生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)不違反國家法律法規(guī)制度。

當(dāng)前企業(yè)在貫徹依法治企理念中存在的一些問題，主要集中在兩個(gè)方面。

（一）未能真正貫徹依法治企理念，重形式，輕實(shí)效

一些企業(yè)不能真正重視“依法治企”理念，開展普法工作只是為了完成工作任務(wù)，而非真正追求通過員工中普及法律知識(shí)，從而構(gòu)建并提升全體員工的法治理念，培育本企業(yè)法律文化這一目標(biāo)。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生根源在于企業(yè)管理者以及員工對(duì)依法治企理念的重要性認(rèn)識(shí)不足，未意識(shí)到企業(yè)法治文化建設(shè)對(duì)于企業(yè)經(jīng)營管理的重要性。企業(yè)面臨著特殊而復(fù)雜的工作環(huán)境，各個(gè)工作環(huán)節(jié)都有可能產(chǎn)生各類法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于企業(yè)來說，要貫徹依法治企原則，必須充分認(rèn)識(shí)依法決策、依法經(jīng)營管理、依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益的重要性，真正做到貫徹依法治企的理念、提升企業(yè)法治化建設(shè)水平。

（二）企業(yè)法律事務(wù)管理團(tuán)隊(duì)建設(shè)薄弱

在企業(yè)建立初期，生存壓力是首要問題，“人治”大于“法治”這一情況比較多見，企業(yè)在經(jīng)營管理中不大重視法律事務(wù)管理，更不用說設(shè)置專職的法律事務(wù)管理團(tuán)隊(duì)。但是當(dāng)企業(yè)發(fā)展到一定階段及規(guī)模后，企業(yè)管理就必須實(shí)現(xiàn)從“人治”向“法治”的轉(zhuǎn)型，從依靠個(gè)人的決斷轉(zhuǎn)而依靠制度建設(shè)、合規(guī)經(jīng)營來謀求企業(yè)的永續(xù)發(fā)展。對(duì)于任何一個(gè)企業(yè)來說，要想切實(shí)落實(shí)“依法治企”，就必須要依靠法律事務(wù)管理團(tuán)隊(duì)的力量。就此而言，一支高效專業(yè)、有執(zhí)行力和管控力的法律事務(wù)管理團(tuán)隊(duì)便成為企業(yè)法治建設(shè)不可或缺的前提條件。

橫向來看，我國企業(yè)目前的法律事務(wù)管理人員力量仍相對(duì)薄弱。在西方發(fā)達(dá)國家，公司律師制度是一項(xiàng)發(fā)展非常成熟的律師執(zhí)業(yè)制度，私人律師、公司律師、政府律師在執(zhí)業(yè)律師中的比例為7：1.5：1.5。

我國加入WTO已十年有余，在全球化的大背景下，企業(yè)及相關(guān)管理部門對(duì)企業(yè)法律事務(wù)管理團(tuán)隊(duì)的建設(shè)也愈加重視，1997年，我國頒布《企業(yè)法律顧問管理辦法》，其中便明文規(guī)定“國有獨(dú)資和國有資產(chǎn)占控股地位的大型企業(yè)應(yīng)設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，中型企業(yè)應(yīng)當(dāng)配備企業(yè)法律顧問”，這就對(duì)企業(yè)，特別是國有企業(yè)法律事務(wù)管理團(tuán)隊(duì)的建立提出了明確要求。

對(duì)于企業(yè)而言，實(shí)現(xiàn)“依法治企”，法律事務(wù)管理團(tuán)隊(duì)就必須要在企業(yè)經(jīng)營管理各個(gè)環(huán)節(jié)中發(fā)揮切實(shí)有效的作用。為了保證企業(yè)經(jīng)營管理之中涉及法律的事務(wù)由企業(yè)法律事務(wù)管理部門或者企業(yè)法律顧問處理或參與處理就必須解決以下好三方面的問題：首先，要明確企業(yè)法律事務(wù)管理團(tuán)隊(duì)在企業(yè)管理體系中的地位；其次，要明確企業(yè)律事務(wù)管理團(tuán)隊(duì)在企業(yè)管理中的職責(zé)和權(quán)限；另外，還要明確企業(yè)律事務(wù)管理團(tuán)隊(duì)處理或參與企業(yè)中涉及法律事務(wù)的運(yùn)作機(jī)制及流程。

只有建立成熟、專業(yè)的企業(yè)律事務(wù)管理團(tuán)隊(duì)，才能從制度上避免企業(yè)因沒有遵循依法合規(guī)經(jīng)營而導(dǎo)致的決策失誤及經(jīng)濟(jì)損失。企業(yè)法律部門以及企業(yè)法律顧問不僅可實(shí)現(xiàn)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的事后控制，也是風(fēng)險(xiǎn)前端控制的組織及人力保障，堪稱為企業(yè)內(nèi)“看門人”。因此從企業(yè)發(fā)展的角度來看，建立一支優(yōu)秀高效的企業(yè)法律事務(wù)管理團(tuán)隊(duì)是企業(yè)適應(yīng)日益復(fù)雜的經(jīng)營環(huán)境，管控各類法律風(fēng)險(xiǎn)的必然要求。

三、“依法治企”理念實(shí)現(xiàn)的路徑選擇

（一）樹立法治意識(shí)，堅(jiān)持依法治企原則

隨著依法治企原則日益受到我國企業(yè)重視，我國很多企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中堅(jiān)持貫徹法治經(jīng)營以及依法治企原則，要求企業(yè)的一切活動(dòng)必須在合法合規(guī)的框架內(nèi)進(jìn)行，并在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中獲得了成功。

華為是全球領(lǐng)先的信息與通信解決方案供應(yīng)商，其在貫徹依法治企原則方面取得的成果極有借鑒意義。華為成立于1988年，成立之初的注冊(cè)資金為2萬元，然而自1992年至2001年，這十年之間，華為年銷售額從1億多元增長至255億元，在華為公司迅速擴(kuò)張過程中，企業(yè)規(guī)模的膨脹也對(duì)企業(yè)宏觀戰(zhàn)略的調(diào)整施加了壓力。1996年，華為公司制定了《華為基本法》作為企業(yè)管理大綱，它摒棄了以企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者的人為意志覆蓋企業(yè)管理的過去模式，改從企業(yè)的實(shí)際狀況出發(fā)，根據(jù)企業(yè)自身的業(yè)務(wù)特點(diǎn)制訂和執(zhí)行科學(xué)的管理制度和業(yè)務(wù)流程，從而將企業(yè)組織和人的行為規(guī)范化，形成了一套決策科學(xué)化、流程標(biāo)準(zhǔn)化、考核系統(tǒng)化的管理模式，即“依法治企”模式。

此外，作為國有大型企業(yè)代表的中國石油化工集團(tuán)，其也十分重視依法治企理念的構(gòu)建及法治文化的建設(shè)。2012年，中國石化專門制定了法治文化建設(shè)綱要和法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系建設(shè)綱要，按照綱要的要求，中國石化要將企業(yè)法治文化有機(jī)融入企業(yè)文化建設(shè)和企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，使企業(yè)法治文化發(fā)展成為中國石化的重要競(jìng)爭力。當(dāng)前，全球經(jīng)濟(jì)在歐債危機(jī)的陰影下岌岌可危，但中國石化依然保持較好的發(fā)展勢(shì)頭，在2012年中國500強(qiáng)企業(yè)中蟬聯(lián)榜首。

從上述企業(yè)成功的例子可以看出，只有樹立了依法治企原則作為企業(yè)運(yùn)營中的指導(dǎo)原則，才能促使企業(yè)規(guī)章制度的形成與完善。只有實(shí)現(xiàn)企業(yè)管理的標(biāo)準(zhǔn)化和制度化，才能做到企業(yè)依照制度決策，遵循程序運(yùn)營，最終達(dá)到法律與企業(yè)管理的高度融合，保證企業(yè)的順利發(fā)展。

（二）建立行之有效的企業(yè)規(guī)章制度

企業(yè)要實(shí)現(xiàn)依法治企，最重要的保障和基礎(chǔ)就是建立行之有效的規(guī)章制度。由此可見，只有首先建立健全依法治企的管理制度，才能將依法治企真正落到實(shí)處。

我國規(guī)范企業(yè)經(jīng)營管理的法律法規(guī)龐雜而繁瑣，因此企業(yè)可以根據(jù)國家法律法規(guī)和自身情況制定切換實(shí)際的規(guī)章制度，并將其貫穿于企業(yè)經(jīng)營管理的全過程。當(dāng)然，“徒法不足以自行”，在建立健全各類規(guī)章制度基礎(chǔ)上，企業(yè)還應(yīng)將制度規(guī)定的各項(xiàng)責(zé)任予以落實(shí)，只有這樣才能夠確保責(zé)任到位，各司其職，有規(guī)必依，違規(guī)必究。

從主體看，“依法治企”的落實(shí)，不僅僅是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任，更需要全體企業(yè)員工的共同努力，只有保證各職能部門及所屬員工都嚴(yán)格依照法律和企業(yè)章程及其配套制度的規(guī)定履行各自的職責(zé)，才能真正保證企業(yè)規(guī)章制度行之有效。

中國石油化工集團(tuán)制定的內(nèi)部控制制度就是適用系統(tǒng)化的企業(yè)規(guī)章制度規(guī)范經(jīng)營管理行為的一個(gè)典型案例。作為在美國紐約上市的世界500強(qiáng)公司，中國石化根據(jù)《薩班斯-奧克斯利法案》的要求，遵循中國石化的法律、組織和管理形態(tài)，將傳統(tǒng)的管理模式與現(xiàn)代國際慣例、法規(guī)相結(jié)合，以建立現(xiàn)代企業(yè)制度，完善法人治理結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)換，加強(qiáng)企業(yè)管理，使中國石化集團(tuán)公司各項(xiàng)規(guī)章制度成為系統(tǒng)性、可操作性和包容性很強(qiáng)的內(nèi)部管理制度。中國石化的內(nèi)控制度，不僅體現(xiàn)合規(guī)性原則，使得依法治企理念貫穿企業(yè)整個(gè)經(jīng)營活動(dòng)的始終，同時(shí)又使每一個(gè)員工既是內(nèi)部控制的主體，又是內(nèi)部各項(xiàng)制度實(shí)施與執(zhí)行的被監(jiān)督者，通過一系列的監(jiān)管與控制，既確保企業(yè)“有法可依”，又使得企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營真正落到實(shí)處。

綜上所述，依法治企是企業(yè)依法決策、依法經(jīng)營管理、依法維護(hù)合法權(quán)益的重要組織保障和制度保障，若要實(shí)現(xiàn)依法治企，企業(yè)首先要樹立法治意識(shí)，堅(jiān)持依法治企原則，然后建立完善的企業(yè)規(guī)章制度并輔之以責(zé)任追究與監(jiān)管控制措施，從企業(yè)的決策者、管理者到普通職工都應(yīng)當(dāng)重視依法合規(guī)處理企業(yè)在改革、改制等生產(chǎn)經(jīng)營管理過程中的涉法事務(wù)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的企業(yè)走依法治企之路是時(shí)展的必然要求，要想在日趨激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭中獲勝，就必須在樹立法治意識(shí)的基礎(chǔ)上建立完善的企業(yè)規(guī)章制度。

篇2

關(guān)鍵詞: 外商投資企業(yè)/企業(yè)法律制度/法律沖突

 

 

      一、內(nèi)、外資企業(yè)法律規(guī)則的沖突

      我國的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法以及實(shí)施細(xì)則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當(dāng)時(shí)，我國的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨(dú)的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布為標(biāo)志，我國的企業(yè)法制開始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。

      首先，在注冊(cè)資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突?！豆痉ā泛屯馍掏顿Y企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊(cè)資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊(cè)資本的繳付時(shí)間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊(cè)資本必須是實(shí)繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊(cè)資本的15%，并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個(gè)月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊(cè)資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊(cè)資本的交付時(shí)間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊(cè)資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊(cè)資本。但這和外商投資企業(yè)注冊(cè)資本的繳付時(shí)間仍然不同。根據(jù)2006年國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個(gè)月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個(gè)月內(nèi)繳足，其余部分的出資時(shí)間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。在注冊(cè)資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊(cè)資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨(dú)資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒有注冊(cè)資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對(duì)于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊(cè)資本的最低限額為500萬元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊(cè)資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產(chǎn)生國際訟爭，我國政府將處于十分被動(dòng)的地位。

      其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證并出具驗(yàn)資報(bào)告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個(gè)疑問，經(jīng)過驗(yàn)資程序的投資和合作條件是否都是注冊(cè)資本的組成部分，如果合作條件也是注冊(cè)資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個(gè)法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊(cè)資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊(cè)資本的

組成部分。中外合作經(jīng)營的大量案例表明，在實(shí)踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊(cè)資本，而作為中方合作條件的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊(cè)資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊(cè)資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)呢？對(duì)作為合作條件的財(cái)產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實(shí)際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實(shí)物等作為合作條件的投資者卻沒有對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對(duì)公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實(shí)踐中，這種現(xiàn)象也確實(shí)引起了境外和國外投資者的強(qiáng)烈不滿。

      另外，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理。《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴(kuò)大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)。外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)（含中國境外的銀行或金融機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機(jī)構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業(yè)財(cái)務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財(cái)務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價(jià)值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營成本中，然后通過銷售收入或營業(yè)收入而獲得補(bǔ)償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會(huì)違反資本維持原則；（3）銀行和金融機(jī)構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因?yàn)殂y行和金融機(jī)構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒有意義，而且出具保函時(shí)，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時(shí)的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實(shí)則對(duì)中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時(shí)合作企業(yè)清算債務(wù)后沒有剩余資產(chǎn)，這個(gè)約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時(shí)合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機(jī)器設(shè)備，這些機(jī)器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機(jī)器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

      二、外資企業(yè)和我國企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

      統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實(shí)際上是我國企業(yè)法律體系的沖突。我國已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國家，外商投資企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無意識(shí)演化過程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識(shí)演化過程。[2]

      首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資法》分別調(diào)整。這也符合國際上企業(yè)法律分類的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級(jí)意志的

同時(shí)，還具有一些超越時(shí)間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價(jià)值。[4]盡管在我國企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時(shí)間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補(bǔ)充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會(huì)造成大量的重復(fù)，人為的切割會(huì)造成法理上的沖突。

  其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)分別融入公司、合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國長期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨(dú)立的企業(yè)類型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：股權(quán)型合營和契約型合營的標(biāo)準(zhǔn)在于合營企業(yè)有無注冊(cè)資本，合作經(jīng)營企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是公司；沒有注冊(cè)資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會(huì)得出一個(gè)荒唐的結(jié)論：我國的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨(dú)資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。一個(gè)境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨(dú)資企業(yè)，就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。根據(jù)我國《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)自然人投資設(shè)立并對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨(dú)資企業(yè)。作為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨(dú)成立的企業(yè)只能是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國的自然人在我國的單獨(dú)成立的企業(yè)可以是外商獨(dú)資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個(gè)境外或國外的自然人或法人成立的外商獨(dú)資企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒有注冊(cè)資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實(shí)施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊(cè)登記時(shí)將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國管理部門正在努力實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機(jī)構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨(dú)資”、“外國非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“外國自然人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳與外國投資者合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合作”、“臺(tái)港澳合資”、“臺(tái)港澳法人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“臺(tái)港澳自然人獨(dú)資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺(tái)港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺(tái)港澳與外國投資者合資，上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺(tái)港澳合資，未上市”、“臺(tái)港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購”、“a股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的

。據(jù)路透社報(bào)道，我國政府計(jì)劃推出新法規(guī)，允許外國公司或個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國的立法實(shí)踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對(duì)外貿(mào)易法》、《勞動(dòng)法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動(dòng)合同法》等。

      三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

      企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。

      首先是中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責(zé)任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會(huì)有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當(dāng)股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，原股東只有兩個(gè)選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責(zé)任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國現(xiàn)行法律對(duì)外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對(duì)中外合資經(jīng)營的有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴(yán)格限制，除了其他合營方的優(yōu)先購買權(quán)外，合營一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認(rèn)為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責(zé)任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，著重在股東個(gè)人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財(cái)產(chǎn)之多少，需視股東個(gè)人信用如何而定。人合公司有以下特點(diǎn)：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因?yàn)槿撕瞎咀⒅毓蓶|的個(gè)人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營。[6]筆者同時(shí)認(rèn)為，外商投資有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因?yàn)楹蠣I各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營一方經(jīng)其他合營方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機(jī)關(guān)為了公司的利益而進(jìn)行的管理活動(dòng)和管理過程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機(jī)關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會(huì)、行使經(jīng)營權(quán)的董事會(huì)和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會(huì)。[7]法人具有自身的組織體，這個(gè)組織的意志是不同于團(tuán)體中個(gè)人的意志，而且法人意旨是由法人機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)我國外商投資企業(yè)的相關(guān)法律，我國的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責(zé)任公司中只有董事會(huì)，沒有股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)。筆者認(rèn)為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)行使。在外商投資的有限責(zé)任公司中，董事會(huì)成為決策機(jī)構(gòu)，而經(jīng)營權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會(huì)實(shí)際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對(duì)經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會(huì)中合營各方的權(quán)利制衡。確實(shí)，在外商投資的有限責(zé)任公司董事會(huì)的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達(dá)其意志的；和一般的有限責(zé)任公司股東會(huì)行使決策權(quán)有所不同，董事會(huì)的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認(rèn)為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實(shí)踐證明，這種簡約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預(yù)留了足夠靈活的空間。如有限責(zé)任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會(huì)，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會(huì)。國有獨(dú)資公司中可以不設(shè)股東會(huì)，其職能由董事會(huì)行使，其監(jiān)督機(jī)構(gòu)也不是內(nèi)設(shè)的，而是外派機(jī)構(gòu)。

      最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對(duì)于合伙企業(yè)來說，公司強(qiáng)調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責(zé)任公司則通常有經(jīng)營期限。我國原《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)

定，合資經(jīng)營企業(yè)必須有經(jīng)營期限。1990年《合資法》修改時(shí)已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》關(guān)于合營期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》，服務(wù)性行業(yè)、土地開發(fā)或經(jīng)營房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開發(fā)行業(yè)、國家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營期限?，F(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營期限，按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)通常是為了特定的項(xiàng)目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營期限是合理的。

 

 

 

注釋:

  [1]參見虞政平《股東有限責(zé)任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

  [2]顧自安：《制度發(fā)生學(xué)探源：制度是如何形成的？》，見《法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng)》2005年12月15日。

  [3]漆多?。骸妒袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)企業(yè)立法觀》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第109頁。

  [4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)》，載《中國法學(xué)》1992年第5期。

  [5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺(tái)新規(guī)允許外國公司在華設(shè)立合伙企業(yè)》，參見路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。

篇3

SIYB（創(chuàng)辦和改善你的企業(yè)）創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)即原勞動(dòng)和社會(huì)保障部與國際勞工組織合作，于2001年引入中國的創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)項(xiàng)目。法律知識(shí)作為創(chuàng)業(yè)教學(xué)中的一個(gè)重要內(nèi)容，相對(duì)而言比較枯燥，卻是創(chuàng)業(yè)前作為一個(gè)準(zhǔn)老板，必須考慮的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。它要求創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)講師在充分了解、熟悉相關(guān)法律知識(shí)的前提下，引導(dǎo)參加培訓(xùn)的人員去領(lǐng)會(huì)法律知識(shí)部分的要點(diǎn)，并在創(chuàng)業(yè)實(shí)踐中有效的使用，以維護(hù)本企業(yè)的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)企業(yè)利潤的最大化。

一、現(xiàn)實(shí)中創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)法律知識(shí)教學(xué)中的誤區(qū)

（1）簡單問題復(fù)雜化。SYB（創(chuàng)辦你的企業(yè)）作為SIYB創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)中的培訓(xùn)模塊之一，就是告訴創(chuàng)業(yè)者在創(chuàng)辦企業(yè)的過程中應(yīng)該考慮哪些問題，讓創(chuàng)業(yè)者在未來創(chuàng)辦企業(yè)前能對(duì)未來企業(yè)有一個(gè)整體的了解與把控。就法律知識(shí)部分而言，涉及到具體的法律問題，創(chuàng)業(yè)者可以向講師或?qū)I(yè)人員咨詢、解決。教學(xué)中，要求創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)講師充分引導(dǎo)學(xué)員，讓其去領(lǐng)會(huì)知識(shí)點(diǎn)，并對(duì)未來企業(yè)的有關(guān)法律部分內(nèi)容做出決定。實(shí)際的創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)教學(xué)中，部分講師總以為多講、深講可以幫助學(xué)員更好的了解法律內(nèi)容，將創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)講成了學(xué)歷教育，結(jié)果實(shí)得其反，學(xué)員越聽越糊涂。（2）“簡單”問題簡單化。個(gè)別講師認(rèn)為法律知識(shí)枯燥難懂，自己本身對(duì)法律知識(shí)也不太明白，教學(xué)中出現(xiàn)照本宣科。出現(xiàn)一個(gè)人講，全體學(xué)員看教材聽，整個(gè)教學(xué)部分死氣沉沉，且不說與創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)教學(xué)的宗旨相悖，就教學(xué)效果來說很不理想。

二、創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)中法律教學(xué)方法有效使用思考

創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)中法律知識(shí)部分教學(xué)中，講師應(yīng)該做到有效“引”，讓學(xué)員“能去悟”，激發(fā)其積極主動(dòng)性學(xué)習(xí)相關(guān)法律知識(shí)。（1）“引”?！耙本褪恰坝行б龑?dǎo)”。在創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)法律知識(shí)教學(xué)中，講師要根據(jù)成人學(xué)習(xí)功利性強(qiáng)的特點(diǎn)，教學(xué)設(shè)計(jì)時(shí)，開始由法律教學(xué)案例引導(dǎo)出相關(guān)的法律后果，吸引其去關(guān)注引起法律后果的成因，讓其“自迫”去了解相關(guān)的法律規(guī)定。（2）“能去悟”?！澳苋ノ颉本褪菍W(xué)員在明白“簡單”的法律知識(shí)后，“自迫”去了解相關(guān)的法律內(nèi)容，積極去思考法律的每一個(gè)規(guī)定對(duì)自己未來企業(yè)的影響，從而對(duì)未來企業(yè)作出判斷，并做出合適的決定。“能去悟”的前提是讓學(xué)員明白“簡單”的法律知識(shí)哪些對(duì)自己未來企業(yè)有用，所謂的“簡單”法律知識(shí)就是教材中與教學(xué)中引導(dǎo)學(xué)員了解到的、簡單的、可能是其未來企業(yè)需要的法律知識(shí)。（3）“精”與“簡”?！熬本褪且髣?chuàng)業(yè)培訓(xùn)講師對(duì)相關(guān)創(chuàng)辦微小企業(yè)所涉及到的法律知識(shí)做到“精通”?！昂啞本褪且髣?chuàng)業(yè)培訓(xùn)講師在法律知識(shí)的講解過程中，做到簡明扼要，變講解的角色為主持人的角色。創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)中只有講師做到對(duì)法律知識(shí)的“精”與教學(xué)中的“簡”相結(jié)合，做好主持人，“引導(dǎo)”學(xué)員參與教學(xué)其中，才能促使學(xué)員“能去悟”，才能使教學(xué)取得一個(gè)好的效果，做到事半功倍。

篇4

一、與股份合作制的概念

是指農(nóng)戶以家庭為單位向集體組織承包土地等生產(chǎn)資料和生產(chǎn)任務(wù)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)責(zé)任制形式。

股份合作企業(yè)是指兩個(gè)以上勞動(dòng)者或投資者,按照章程或協(xié)議,以資金、實(shí)物、技術(shù)、勞力等作為股份,自愿組織起來從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng),實(shí)行民主管理,以按勞分配為主,又有一定比例的股份分紅,有公共積累,能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任,經(jīng)依法批準(zhǔn)建立的經(jīng)濟(jì)組織。

二、與股份合作制的不足

(一)家庭聯(lián)產(chǎn)包責(zé)任制的不足

1、不適應(yīng)農(nóng)村人口流動(dòng)的變化

20世紀(jì)80年代起隨著農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工的潮流農(nóng)民原有的戶籍制度名存實(shí)亡。許多農(nóng)民離土離鄉(xiāng),讓原本肥沃的耕地大片荒蕪,造成了資源的浪費(fèi)和農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的不景氣。

2、規(guī)模經(jīng)營難以實(shí)現(xiàn)

我國有2.3億多農(nóng)戶,每戶種植的平均規(guī)模為0.5公頃。土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度空白造成部分收益權(quán)的缺失,土地的收益包括兩個(gè)方面:直接經(jīng)營土地獲得收益和土地經(jīng)營權(quán)通過交換獲得收益的權(quán)利。土地作為重要的生產(chǎn)要素,有進(jìn)入市場(chǎng)的要求,但在現(xiàn)實(shí)中,土地經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓遇到很大阻礙。

(二)股份合作制的不足

1、缺乏統(tǒng)一模式

股份合作制在實(shí)際運(yùn)用中主要以兩種形式存在:股份合作社和股份合作制企業(yè)。股份合作社主要有兩種:一種是農(nóng)民承包土地使用權(quán)入股的股份合作社,另一種是以農(nóng)民承包土地使用權(quán)為主,資金、技術(shù)等參股的股份合作社。

2、缺乏統(tǒng)一立法

目前,國家并沒有針對(duì)農(nóng)村土地股份合作制的相應(yīng)法規(guī),甚至連股份合制法人地位等核心問題,也很難從法律上找到依據(jù),因此,股份合作組織的法人地位并不明確,直接影響了股份合作組織的經(jīng)營管理。是在《公司法》中增加股份合作企業(yè)立法,還是制定單獨(dú)的《股份合作制組織法》立法觀點(diǎn)尚未統(tǒng)一。

三、股份合作制完善措施

(一)繼續(xù)貫徹度

2008年《決定》規(guī)定:“以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”。股份合作制是的改良,在按人口落實(shí)社員土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上,按照依法、自愿、有償?shù)脑瓌t,采取土地股份合作制的形式進(jìn)行農(nóng)戶土地承包使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。農(nóng)戶土地承包權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán),農(nóng)戶土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)給土地股份合作制經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營。目前,度要彌補(bǔ)其不足,就要向采用先進(jìn)科技和生產(chǎn)手段的方向轉(zhuǎn)變,增加技術(shù)、資本等生產(chǎn)要素投入,著力提高集約化水平;統(tǒng)一經(jīng)營要向發(fā)展農(nóng)戶聯(lián)合與合作,形成多元化、多層次、多形式經(jīng)營服務(wù)體系的方向轉(zhuǎn)變,發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)、增強(qiáng)集體組織服務(wù)功能,培育農(nóng)民新型合作組織。把農(nóng)民承包的土地從實(shí)物形態(tài)變?yōu)閮r(jià)值形態(tài),讓一部分農(nóng)民獲得股權(quán)后安心從事二、三產(chǎn)業(yè);另一部分農(nóng)民可以擴(kuò)大土地經(jīng)營規(guī)模,實(shí)現(xiàn)市郊農(nóng)業(yè)由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。

(二)選擇何種股份合作制模式

股份合作制在實(shí)踐中是選擇“企業(yè)”的模式還是選擇“股份合作社”的模式是一個(gè)值得商榷的問題。

組建農(nóng)村股份合作社是農(nóng)村深化改革的必由之路。組建農(nóng)村股份合作社比股份合作企業(yè)一個(gè)重要優(yōu)勢(shì)在于其免繳企業(yè)稅。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第一條,“在中華人民共和國境內(nèi),企業(yè)和其他組織為企業(yè)所得稅的納稅人,依照本法的規(guī)定繳納企業(yè)所得稅?！钡谒臈l,“企業(yè)所得稅的稅率為25%”從以上兩條可以看出雖然都是股份合作制度,但作為“企業(yè)”和“合作社”的繳稅標(biāo)準(zhǔn)是不同的。股份合作企業(yè)需要按照企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)每年繳納25%的稅率,而股份制合作社的納稅標(biāo)準(zhǔn)無具體規(guī)定。根據(jù)2008年,財(cái)政部國家稅務(wù)總局關(guān)于農(nóng)民專業(yè)合作社有關(guān)稅收政策的通知“對(duì)農(nóng)民專業(yè)合作社銷售本社成員生產(chǎn)的農(nóng)業(yè)產(chǎn)品,視同農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者銷售自產(chǎn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)品免征增值稅。”若股份合作社都按照農(nóng)民專業(yè)合作社的標(biāo)準(zhǔn)納稅,其優(yōu)越性就不言而喻了。股份合作社大都集中在農(nóng)村,建立之初都面臨著資金少規(guī)模小的特點(diǎn),免征企業(yè)稅就大大減輕了合作社的經(jīng)濟(jì)壓力,增強(qiáng)了合作社的市場(chǎng)競(jìng)爭力,增多了農(nóng)民股東的分紅,提到了農(nóng)民收入水平。

股份合作社與企業(yè)兩種形式都要發(fā)展,企業(yè)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的支柱,企業(yè)的有無、規(guī)模的大小標(biāo)志著一個(gè)國家現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的程度。因此,我們應(yīng)當(dāng)從“企業(yè)化”的方面來深化農(nóng)村的改革,用現(xiàn)代經(jīng)營方式來推進(jìn)農(nóng)業(yè),用現(xiàn)代經(jīng)營理念來引領(lǐng)農(nóng)業(yè)。股份合作社,不是股份合作制的終點(diǎn),它只是企業(yè)發(fā)展的初級(jí)階段,隨著其市場(chǎng)競(jìng)爭力的增強(qiáng)必將走向股份合作制企業(yè)。

(三)完善股份合作制的立法

1、股份合作制立法存在的問題

首先,層次和效力低。目前,制定的股份合作企業(yè)法規(guī)和規(guī)章,都是地方性法規(guī)章和部門規(guī)章,是法律法規(guī)層次和效力最低的,有些甚至知識(shí)一些政策文件,不屬于法律法規(guī)的范圍。其次,基本內(nèi)容不一致。由于各個(gè)地區(qū)都規(guī)定了股份合作制文件,關(guān)于股份合作企業(yè)的概念、性質(zhì)、地位、組織機(jī)構(gòu)、資本構(gòu)成、盈利分配等不統(tǒng)一,導(dǎo)致“一人一把號(hào),個(gè)吹各的調(diào)”的混亂狀態(tài)。再次,內(nèi)容陳舊,目前多數(shù)地方性和部門性的股份合作企業(yè)法規(guī)和規(guī)章,是在20世紀(jì)90年代初期制定的,由于當(dāng)時(shí)對(duì)股份合作企業(yè)的許多問題缺少理論總結(jié),因此,其立法技術(shù)上也比較簡單粗糙。隨著股份合作制度的發(fā)展和成熟,以及農(nóng)業(yè)中股份合作社的出現(xiàn),都需要在原有股份合作企業(yè)規(guī)章加以更新。

2、股份合作制的立法建議

(1)明確股份合作組織的法律地位。股份合作企業(yè),在相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為是一種不規(guī)范的企業(yè)形態(tài),是向公司企業(yè)過渡的一種中間形態(tài)。因此,有的地方對(duì)已經(jīng)成立的股份合作企業(yè),總是試圖將其向公司企業(yè)進(jìn)行引導(dǎo)。而股份合作企業(yè)本身是一種獨(dú)立的企業(yè)形態(tài),有其存在價(jià)值,沒有必要非要向公司過渡不可,因?yàn)檫@兩種出資方式的法律屬性也是有不同。股份合作制包括土地股份合作制度,而土地股份合作制是在家庭承包制的“集體土地所有權(quán)與家庭承包土地使用權(quán)分離”的基礎(chǔ)上,將土地使用權(quán)再進(jìn)一步分為承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩部分,從而形成所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分離”。土地的所有制形式是:國家所有和集體所有,農(nóng)戶擁有的是土地折股量化后的權(quán)利物權(quán),而股份合作社或股份合作企業(yè)擁有的是土地處分和收益的權(quán)利屬于一種用益物權(quán)。這種用益物權(quán)是依賴與農(nóng)民的土地承包權(quán)的。公司法規(guī)定,股東可以土地使用權(quán)出資,股東出資后這些就屬于公司獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),股東就失去了所有權(quán)。這與股份合作制企業(yè)中出資后的土地仍然有農(nóng)民享有土地承包權(quán)利是不同的。

股份合作制的另一種模式是股份合作社,股份合作社既不能以工商法人登記,亦不能登記為農(nóng)民專業(yè)合作社,最后只能登記為社團(tuán)法人,這不僅給其經(jīng)營活動(dòng)帶來不便,而且也難以有效地保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益。農(nóng)民專業(yè)合作社產(chǎn)品主要用于社員的供給,吸收資金方面也很封閉。鑒于股份合作社與農(nóng)民專業(yè)合作社相比有一定的特殊性,建議盡快出臺(tái)專門的股份合作制管理?xiàng)l例或登記管理辦法,明確農(nóng)民土地股份合作組織的法人地位,可以依法登記。

(2)完善股份合作的章程、風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制及破產(chǎn)機(jī)制。

首先,建議出臺(tái)更為細(xì)化的農(nóng)村土地股份合作制示范章程,以確保農(nóng)民土地承包權(quán)收益權(quán)。企業(yè)成立時(shí)就自愿放棄股東資格的村民,企業(yè)在做了一次性現(xiàn)金補(bǔ)償安置后,他們沒有機(jī)會(huì)再享受公司經(jīng)營的集體土地的補(bǔ)償性收益。其次,按照企業(yè)章程內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)的轉(zhuǎn)讓者,失去股權(quán)后也可能發(fā)生失去企業(yè)經(jīng)營集體土地的補(bǔ)償性收益。這些利益的損失,都需要在企業(yè)規(guī)章制度中得到明確而合法的規(guī)定。

其次,完善風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制。要明確在合作里出現(xiàn)虧損、農(nóng)民不能按期領(lǐng)取保底收益時(shí)要共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。要逐步引導(dǎo)和幫助合作經(jīng)濟(jì)組織與農(nóng)民建立風(fēng)險(xiǎn)保障制度,保護(hù)好農(nóng)戶的利益,保證農(nóng)戶人股土地的安全和收益,并盡量使股份合作組織成為農(nóng)民爭取更大話語權(quán)、贏得更多談判籌碼、爭取更大收益的談判平臺(tái)和經(jīng)營平臺(tái)。

(3)完善立法。我國有國有企業(yè)法,城鄉(xiāng)集體企業(yè)法;有外商獨(dú)資、中外合資和中外合作等三資企業(yè)法;有合伙企業(yè)法,個(gè)人企業(yè)法,私營企業(yè)法,公司法;當(dāng)然,個(gè)體經(jīng)營的“兩戶”和各種形式的“承包”也有法規(guī)和中央政策。而與此同時(shí),在我國城鄉(xiāng)普遍開展的股份合作制企業(yè)改造實(shí)踐卻無法可依。一些學(xué)者認(rèn)為制定《股份合作組織法》為時(shí)過早。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)和與時(shí)俱進(jìn)的科學(xué)發(fā)展關(guān)是相悖的。股份合作企業(yè)或合作社盡管在國外沒有先例,在我國也只有二十多年的發(fā)展歷史,股份合作也還有不完善的地方,但《股份合作組織法》立法時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。首先,股份合作制目前已經(jīng)在全國推廣,成功模式的案例說明股份合作作為一個(gè)新型的經(jīng)濟(jì)組織形式應(yīng)當(dāng)以法律的形式確定下來。其次,實(shí)踐中實(shí)行股份合作制的同時(shí)出現(xiàn)了許多亟待解決的法律問題,它制約著股份合作組織自身的健康發(fā)展以及市場(chǎng)交易的安全。再次,以家庭承包責(zé)任聯(lián)產(chǎn)制為內(nèi)核的農(nóng)村土地股份合作制是土地制度的革新,它的發(fā)展影響著“三農(nóng)問題”的解決、“社會(huì)主義新農(nóng)村”的建設(shè),更關(guān)系著我國這樣一個(gè)農(nóng)業(yè)大國在國際市場(chǎng)上的競(jìng)爭力。

參考文獻(xiàn):

1、張磊.的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].理論前沿,2009(9).

2、金福海,張紅霞.股份合作制與股份企業(yè)法[M].山東人民出版社,2000.

篇5

作為一個(gè)法治國家，我國政府對(duì)法制教育工作一直很重視。這使得大多數(shù)的企業(yè)響應(yīng)國家的政策，將企業(yè)的法制教育當(dāng)成企業(yè)工作的一項(xiàng)重點(diǎn)，因此我國企業(yè)的法制教育還是有很大的成效的。但與此同時(shí)，一些問題也注定難以避免，接下來將就這些問題結(jié)合建筑企業(yè)的實(shí)際要求進(jìn)行法制教育工作未來方向的分析。

一、 企業(yè)法制教育工作的問題

（一）落實(shí)不到位的問題

部分基層單位對(duì)法制教育的認(rèn)識(shí)不足，導(dǎo)致法制教育工作難以落實(shí)。其一是局限于管理的嚴(yán)格化，以為只要進(jìn)行經(jīng)常性的嚴(yán)格管理就不必進(jìn)行法制教育工作；其二是只注重表面，不能發(fā)現(xiàn)深層次的教育問題，以至于對(duì)法制教育的指導(dǎo)缺乏針對(duì)性；其三是只進(jìn)行整體宣傳，對(duì)企業(yè)實(shí)際情況的認(rèn)識(shí)不夠，法制教育工作死板僵化，適用性很低。

（二）教育隊(duì)伍素質(zhì)不高的問題

目前各個(gè)企業(yè)負(fù)責(zé)政治管理的干部往往學(xué)歷不高，也缺乏相關(guān)法律知識(shí)。這就造成了他們雖然在生產(chǎn)管理和政治教育方面很出色，但在法制教育方面心有余而力不足。法律知識(shí)的缺乏和思路的不清晰令他們很難做到出色的法制教育授課。

（三）教育內(nèi)容死板問題

許多企業(yè)目前在進(jìn)行法制教育時(shí)都只是生搬硬套上級(jí)的文件內(nèi)容而已，缺乏對(duì)自身企業(yè)的調(diào)研，因此所進(jìn)行的法制教育完全與自身情況脫節(jié)。這使得有些企業(yè)雖然法制教育開展了很多，但完全沒有起到實(shí)際效果。

（四）教育方法單一問題

許多企業(yè)的法制教育方法如同背書，保持著傳統(tǒng)的照本宣科形態(tài)，這類教育方法明顯已經(jīng)落后于時(shí)代。不能與現(xiàn)代新型的教育手段相結(jié)合就很難令年輕的職工們產(chǎn)生興趣，也就很難產(chǎn)生需要的效果。

二、 建筑企業(yè)的法制教育

在企業(yè)發(fā)展中，風(fēng)險(xiǎn)總是難以避免的，而建筑企業(yè)近年來所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)無論是種類還是數(shù)量都急劇增多。這些風(fēng)險(xiǎn)和損失很大程度是來自于建筑企業(yè)相關(guān)人員法律知識(shí)和法制觀念的淡薄，因此加強(qiáng)建筑企業(yè)的法制教育是一項(xiàng)十分重要的工作。

（一）建筑企業(yè)法制教育工作的關(guān)鍵

1、領(lǐng)導(dǎo)是關(guān)鍵

領(lǐng)導(dǎo)的高度重視是引領(lǐng)企業(yè)法制教育工作步入正軌的重要保障。只有領(lǐng)導(dǎo)重視了，相關(guān)的各項(xiàng)資源才能確保到位，法制教育的工作人員才能有發(fā)揮的基礎(chǔ)。

此外，作為企業(yè)人員萬眾矚目的焦點(diǎn)，領(lǐng)導(dǎo)自身的模范帶頭作用也相當(dāng)重要。領(lǐng)導(dǎo)帶頭研習(xí)法律知識(shí)，對(duì)法律工作加以大力支持，對(duì)法制教育者抱持必要的尊敬，這些行為都會(huì)帶動(dòng)整個(gè)企業(yè)的風(fēng)氣，令員工們自覺地隨之學(xué)習(xí)法律、遵守法律、應(yīng)用法律。為此，不僅需要相關(guān)部門加強(qiáng)法制教育的宣傳令領(lǐng)導(dǎo)加強(qiáng)認(rèn)識(shí)，更需要在企業(yè)內(nèi)外都確立具有強(qiáng)制性的相關(guān)法制規(guī)定，使法制教育工作確實(shí)成為領(lǐng)導(dǎo)日常工作的一部分。

2、專職法律工作人員是關(guān)鍵

建筑企業(yè)專門負(fù)責(zé)法律工作的人員一定要專業(yè)化和高素質(zhì)化，因?yàn)樗麄兪瞧髽I(yè)實(shí)際法律工作的主要實(shí)行者，也是法制教育工作的實(shí)施者。高素質(zhì)的專業(yè)法制人才不僅能完善企業(yè)整體的法律機(jī)制，為企業(yè)解決法律問題，更可以為其他人員起到榜樣的作用，令他們認(rèn)識(shí)到法制教育的實(shí)用性和重要性。同時(shí)，因?yàn)檫@些專業(yè)人員能將法律知識(shí)和建筑企業(yè)的實(shí)際狀況做最完美的結(jié)合，令法制教育不再只是空乏的理論，而是和整個(gè)企業(yè)的全體員工息息相關(guān)的應(yīng)用知識(shí)。這些專業(yè)人員的參與能令法制教育真正的有效化、實(shí)用化。

（二）建筑企業(yè)法制教育工作的重點(diǎn)

建筑企業(yè)的生產(chǎn)建設(shè)環(huán)節(jié)很多，對(duì)這些各有不同的環(huán)節(jié)進(jìn)行法制教育不能簡單地一刀切，應(yīng)該結(jié)合不同企業(yè)的不同特點(diǎn)，選擇有針對(duì)性的法制教育方向，抓準(zhǔn)重點(diǎn)。舉例來說，在各類型建筑企業(yè)中最典型的施工企業(yè)，其法制教育可以重點(diǎn)針對(duì)以下九個(gè)方面：

1、招投標(biāo)管理

招投標(biāo)管理具有很高的法律要求，因此對(duì)招投標(biāo)的負(fù)責(zé)人員必須進(jìn)行嚴(yán)格的法制教育，細(xì)化到每一個(gè)細(xì)節(jié)，讓他們能做到對(duì)項(xiàng)目合法性的嚴(yán)格審查。

2、合同的簽訂和履行

合同的簽訂中很容易出現(xiàn)漏洞和陷阱，因此對(duì)相關(guān)人員的法制教育要注意結(jié)合具體案例進(jìn)行，為他們介紹一些相關(guān)的法律事件，令他們引以為戒，能有效地鑒別陷阱，修補(bǔ)漏洞。

3、工程索賠

索賠在建筑企業(yè)的經(jīng)營管理中直接關(guān)系到經(jīng)濟(jì)利益。對(duì)相關(guān)人員的法制教育要注意加強(qiáng)廣度，不能只進(jìn)行有限幾種類型的法律講解，而應(yīng)該向其灌輸所有有可能與索賠有關(guān)的法律知識(shí)，這樣才能制訂出完善的索賠計(jì)劃，不留尾巴地完成索賠工作。

4、規(guī)章制度

企業(yè)的管理需要規(guī)章制度，但規(guī)章制度的制訂必須合理合法。加強(qiáng)對(duì)全體員工對(duì)《勞動(dòng)法》等相關(guān)法律的教育，令他們正確認(rèn)識(shí)到法律賦予自己的權(quán)利和義務(wù)，可以使他們學(xué)會(huì)用法律保護(hù)自己，及時(shí)糾正不合法的規(guī)章制度。不僅可以提高員工的工作積極性，更能令由此受益的所有員工更樂于參與到法制教育的學(xué)習(xí)中來，形成法制教育工作的良性循環(huán)。

結(jié)語：企業(yè)的法制教育工作并非一朝一夕之功，只有長期堅(jiān)持下去才能獲得足夠的成效，令企業(yè)獲得更好的發(fā)展。在這個(gè)充滿機(jī)遇和風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜社會(huì)背景下，良好的法律體制和法律觀念是企業(yè)進(jìn)步的必要基礎(chǔ)。加強(qiáng)法制教育，令法律深入到每一個(gè)企業(yè)人員心中，所有人知法、懂法、用法正是未來企業(yè)的前進(jìn)方向。

參考文獻(xiàn)：

篇6

【關(guān)鍵詞】學(xué)校；公務(wù)法人；行政訴訟；事業(yè)單位；社會(huì)團(tuán)體

一、案例及問題

某大學(xué)二年級(jí)學(xué)生田某因在一次中攜帶記有公式的字條而被監(jiān)考老師停止考試，后學(xué)校教務(wù)處以考試作弊為由，依據(jù)學(xué)校關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的文件對(duì)田某作出退學(xué)處理。但該退學(xué)處理決定并未得到實(shí)際執(zhí)行。在此后的兩年中，田某以一名正常學(xué)生的身份繼續(xù)使用學(xué)校各項(xiàng)設(shè)施，包括校、圖書館、教室，繼續(xù)享受學(xué)校補(bǔ)助金，也交納了學(xué)費(fèi)，修完了所有學(xué)分并參加了實(shí)習(xí)和畢業(yè)設(shè)計(jì)。臨近畢業(yè)時(shí)，學(xué)校以此前對(duì)田某已作退學(xué)處理，故已喪失學(xué)籍為由，拒不發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證、派遣證等。田某認(rèn)為學(xué)校拒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行為侵犯了其合法權(quán)益，向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判令學(xué)校發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證等。法院經(jīng)審理，認(rèn)為學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證的行為缺乏法律依據(jù)，判令學(xué)校在一個(gè)月內(nèi)向田某頒發(fā)畢業(yè)證，在兩個(gè)月內(nèi)組織學(xué)位委員會(huì)討論學(xué)位問題。本案提出的核心問題是：

1．學(xué)校的性質(zhì)及法律地位是什么？

2．學(xué)校等事業(yè)單位與成員或利用者的關(guān)系屬何種法律關(guān)系？

3．事業(yè)單位制定的內(nèi)部規(guī)則的效力如何？

4．事業(yè)單位與利用者之間關(guān)系的監(jiān)督與救濟(jì)途徑有哪些？

二、學(xué)校的性質(zhì)及公務(wù)法人

在我國，關(guān)于學(xué)校的性質(zhì)問題，界和實(shí)務(wù)界的認(rèn)識(shí)比較一致，都將其定位于事業(yè)單位，[1]這種定位的依據(jù)是《民法通則》。該法將法人分為法人、機(jī)關(guān)、事業(yè)法人和社團(tuán)法人，劃分企業(yè)法人與機(jī)關(guān)、事業(yè)法人的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是是否營利，凡是以營利為目的設(shè)立的均為企業(yè)法人，而不以營利為目的設(shè)立的組織為機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人。1995年頒布的《中華人民共和國法》第25條明確規(guī)定，國家舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，國家鼓勵(lì)企業(yè)事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體、其他社會(huì)組織及公民個(gè)人依法舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。任何組織和個(gè)人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人不得營利的原因在于，多數(shù)行政、事業(yè)法人的經(jīng)費(fèi)來源于國家或社會(huì)，有確定的用途即為社會(huì)公共利益服務(wù)，也無需納稅。區(qū)分企業(yè)法人與機(jī)關(guān)事業(yè)法人的另一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是設(shè)立的依據(jù)。企業(yè)法人是依照民事法、商事法律設(shè)立的，如公司法、合伙法、企業(yè)法。而設(shè)立機(jī)關(guān)事業(yè)社團(tuán)法人的依據(jù)是組織法和行政法律規(guī)范。如學(xué)校的設(shè)立必須依照教育法、事業(yè)單位登記管理暫行條例進(jìn)行。

作為事業(yè)單位，學(xué)校的法律地位比較特殊。一方面，學(xué)校像其他民事主體一樣，享有普通的民事權(quán)利，也承擔(dān)一般的民事責(zé)任。如《高等教育法》規(guī)定，高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格，在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。學(xué)校從事民事活動(dòng)時(shí)，如采購辦公用品、建筑校舍、出租場(chǎng)地等，與其他企業(yè)、機(jī)關(guān)、社團(tuán)法人并無區(qū)別。另一方面，學(xué)校與學(xué)生、教職員工之間的關(guān)系既有民事法律關(guān)系，又存在民事法律關(guān)系以外的其他關(guān)系。如學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生負(fù)有保護(hù)義務(wù)，對(duì)于在校的未成年人，學(xué)校應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。 [2]但學(xué)校與學(xué)生之間的教育與受教育關(guān)系則顯然不是一般的民事關(guān)系。因?yàn)槿绻麑W(xué)校與學(xué)生之間的教育關(guān)系視為普通民事關(guān)系，則無法解釋為什么學(xué)校對(duì)學(xué)生享有特殊的管理權(quán)限，如紀(jì)律處分，頒布學(xué)歷學(xué)位證書，制定校紀(jì)校規(guī)。因此，學(xué)校作為事業(yè)單位，既享有一般民事主體的法律地位，又有區(qū)別于民事主體而近似行政主體的法律地位。

為了更清楚地了解學(xué)校的性質(zhì)及特殊法律地位，我們不妨對(duì)學(xué)校進(jìn)行一些橫向比較。在法國、德國等大陸法系國家，學(xué)校通常分為國立(公立)及私立兩種。國立學(xué)校屬于公營造物或公共公益機(jī)構(gòu)的一種。所謂公營造物，按照德國行政法之父奧托邁耶的解釋，就是掌握于行政主體手中，由人與物作為手段之存在體，持續(xù)性地為特定公共目的而服務(wù)。 [3]設(shè)立公營造物的行政主體依計(jì)劃對(duì)其加以領(lǐng)導(dǎo)并監(jiān)督，從而確保公營造物之利用者應(yīng)有之權(quán)益。公營造物又分為廣狹二義。廣義的營造物“系指行政主體，為達(dá)成一定目的，以人及物構(gòu)成而繼續(xù)設(shè)置的設(shè)備?！豹M義的營造物“僅指廣義營造物中，直接供一般公眾利用者之一類而言。此種營造物，乃行政主體，依其設(shè)備，在合乎人民之種種利益之下而達(dá)到行政上之目的?！?[4]由于公營造物是德國法、日本法構(gòu)建的概念，其名稱直接從日本用語抄襲而來，極易被誤認(rèn)為物理面上的建筑概念，將其稱為“公共設(shè)施”、“公共設(shè)備”又容易使人聯(lián)想到類似標(biāo)志，政府機(jī)構(gòu)的建筑等公共建筑物上，所以也有人稱之為“公務(wù)法人”、“公共機(jī)構(gòu)”。 [5]法國學(xué)者將其稱為“公立公益機(jī)構(gòu)”。 [6]我國學(xué)者在介紹法國此類性質(zhì)的組織時(shí)，稱之為“公務(wù)法人”、“公共機(jī)構(gòu)”。 [7]為了方便，我們以下論述中，將其統(tǒng)稱為“公務(wù)法人”，其范圍與公營造物相同。

大陸法系的國立學(xué)校等公務(wù)法人通常被界定為行政組織的一種。與其他類似機(jī)構(gòu)一樣，它們既不是企業(yè)法人，也不是單一的民事主體，而是負(fù)擔(dān)特定目的提供專門服務(wù)的行政機(jī)構(gòu)。之所以稱之為行政組織的一種，就是因?yàn)檫@種組織型態(tài)的產(chǎn)生有其特殊的背景。正如德國行政法學(xué)家穆勒所言，公共營造物(即公務(wù)法人)是行政法上特有的，在十九世紀(jì)才產(chǎn)生的組織型態(tài)。營造物產(chǎn)生的初期是在自由法治國時(shí)期，為免于法律保留的拘束，行政機(jī)關(guān)得以在高度自由下完成其特定任務(wù)而設(shè)立的。隨著國家任務(wù)不斷擴(kuò)充，國家負(fù)擔(dān)大量給付行政，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為了執(zhí)行方便，就成立公務(wù)法人，來執(zhí)行這些任務(wù)。如負(fù)責(zé)郵政、鐵路、公路、水電事業(yè)的機(jī)構(gòu)就是在這種背景下產(chǎn)生的。 [8]公務(wù)法人具有獨(dú)立性能夠避免一般行政上的官僚習(xí)氣和僵化手續(xù)，保持一定程度的精神自由，也容易得到社會(huì)上的贊助。 [9]可以說，公務(wù)法人是近代行政管理的一種新技術(shù)，是行政組織在新的歷史條件下的一種擴(kuò)張形態(tài)。之所以說它負(fù)擔(dān)有特定目的，是因?yàn)楣珓?wù)法人通常為社會(huì)提供特定的服務(wù)，而且是通過人與物結(jié)合的方式提供服務(wù)，其服務(wù)的范圍也十分廣泛，主要包括科研、教育、文化等領(lǐng)域。所以說，公務(wù)法人不同于私法人，也不同于其他公法人，如公法社團(tuán)等，它具有一系列自身的特點(diǎn)：

篇7

［關(guān)鍵詞］

高職學(xué)生;創(chuàng)業(yè)法律教育;課程體系構(gòu)建

1我國創(chuàng)業(yè)法律教育的現(xiàn)狀

所謂創(chuàng)業(yè)法律教育，是指通過傳授基本法律知識(shí)，樹立創(chuàng)業(yè)法律精神，培養(yǎng)創(chuàng)業(yè)法律思維及創(chuàng)業(yè)法律認(rèn)知，達(dá)到現(xiàn)代化建設(shè)對(duì)人才培養(yǎng)目的需求。其目標(biāo)是使高職學(xué)生在創(chuàng)業(yè)中提高法律意識(shí)和法律觀念，適時(shí)運(yùn)用法律知識(shí)化解糾紛、抵御風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自身合法權(quán)益。我國目前的大學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律教育還處在起步階段，沒有形成系統(tǒng)完善的創(chuàng)業(yè)法律教育理論和培訓(xùn)體系。以筆者目前就職的廣州華立科技職業(yè)學(xué)院為例，全院性的法律課程僅僅只有思想道德與法律基礎(chǔ)，只有經(jīng)貿(mào)管理類的開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程。近兩年，隨著創(chuàng)業(yè)教育意識(shí)的增強(qiáng)，學(xué)院加快完善創(chuàng)業(yè)法律教育的針對(duì)性教學(xué)，增開了法律實(shí)務(wù)等選修課。

2創(chuàng)業(yè)法律教育的必要性

2.1有利于事前防范創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)

通過創(chuàng)業(yè)法律教育課程，為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)提供必需的法律知識(shí)，才能保證創(chuàng)業(yè)活動(dòng)在合法有序的軌道上進(jìn)行。通過強(qiáng)化創(chuàng)業(yè)法律知識(shí)，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)前就可以降低企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，“事前救濟(jì)”是企業(yè)良好發(fā)展的前提。

2.2有利于提高大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的成功率

通過大學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律教育，規(guī)范大學(xué)生創(chuàng)業(yè)行為、提升其競(jìng)爭力。一是做到不違法經(jīng)營，創(chuàng)業(yè)活動(dòng)在法律的框架內(nèi)進(jìn)行;二是充分發(fā)揮法律賦予經(jīng)營者的權(quán)利，使自身權(quán)益不受侵犯，降低企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，使創(chuàng)業(yè)企業(yè)健康、良性發(fā)展;三是大學(xué)生創(chuàng)業(yè)時(shí)學(xué)會(huì)使用法律武器，妥善解決糾紛，降低創(chuàng)業(yè)成本。

2.3有利于培養(yǎng)綜合素質(zhì)高的新型創(chuàng)業(yè)人才，提高學(xué)生的社會(huì)競(jìng)爭力

根據(jù)國家的方針政策，對(duì)應(yīng)其現(xiàn)階段學(xué)生適應(yīng)社會(huì)和就業(yè)創(chuàng)業(yè)能力不強(qiáng)的問題，能使高職應(yīng)用型院校學(xué)生適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，增強(qiáng)實(shí)踐水平，不但可以給學(xué)生提供更廣的就業(yè)空間，還可以實(shí)現(xiàn)更多學(xué)生創(chuàng)新的目標(biāo)。

2.4有利于實(shí)現(xiàn)和諧創(chuàng)業(yè)，促進(jìn)就業(yè)

在當(dāng)前嚴(yán)峻的就業(yè)形勢(shì)下，大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)是緩解就業(yè)壓力的有效途徑之一。但實(shí)踐中大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者多因欠缺法律知識(shí)導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)問題突出，加強(qiáng)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律教育及加強(qiáng)創(chuàng)業(yè)法律教育課程的創(chuàng)新性改革，成為依法創(chuàng)業(yè)，創(chuàng)業(yè)健康發(fā)展的必然條件。

3高職學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系的構(gòu)建

3.1廣東省高職學(xué)生的特點(diǎn)分析

筆者作為十多年在高職從事法律教學(xué)的一線工作者，對(duì)廣東省的高職學(xué)生有了基本的認(rèn)識(shí)和了解。筆者所在的學(xué)校是3B院校，生源基本來自省內(nèi)，由于學(xué)費(fèi)較高，大多來自于比較富裕的家庭，其中很大一部分就是家庭創(chuàng)業(yè)成功的家庭。經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的廣東省也是出了名的創(chuàng)業(yè)大省，學(xué)生的創(chuàng)業(yè)素質(zhì)普遍比其他省份高，其中主要原因就是從小受到家庭及身邊創(chuàng)業(yè)氛圍的熏陶，耳濡目染十幾年后，廣東學(xué)生身上的創(chuàng)業(yè)意識(shí)和素質(zhì)大大提高。比如，一入學(xué)，就有人向新同學(xué)推銷鎖具、桌子、風(fēng)扇等諸多實(shí)用的東西，大賺一筆;還沒畢業(yè)，就有人淘寶生意紅紅火火;等等。因此，有著這樣的一批有創(chuàng)業(yè)意識(shí)基礎(chǔ)的高職學(xué)生，只要學(xué)院稍加系統(tǒng)地進(jìn)行創(chuàng)業(yè)教育及創(chuàng)業(yè)法律教育，為他們指明方向，可能就會(huì)幫助很大一部分的學(xué)生走向成功的創(chuàng)業(yè)之路。

3.2適用于高職學(xué)生的創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系

3.2.1創(chuàng)業(yè)法律理論教學(xué)

主要應(yīng)包括四個(gè)部分。(1)創(chuàng)業(yè)籌備階段相關(guān)法律制度。讓創(chuàng)業(yè)者了解創(chuàng)辦企業(yè)的類型和程序。如:法律對(duì)各種企業(yè)形態(tài)的最低注冊(cè)資本、投資人的承擔(dān)責(zé)任都要求不同，創(chuàng)業(yè)者自身應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，首先選擇合適的企業(yè)形式，其次按照法定程序完成企業(yè)的注冊(cè)登記。(2)創(chuàng)業(yè)經(jīng)營階段相關(guān)法律制度。企業(yè)成立后，經(jīng)營中必然要與其他市場(chǎng)主體有各種交易行為，要面臨各種競(jìng)爭，要資金融通，要面臨各種風(fēng)險(xiǎn)的抵御和化解，創(chuàng)業(yè)者必須具備較全面的市場(chǎng)主體行為法，如競(jìng)爭法、合同法、保險(xiǎn)法、擔(dān)保法等方面的知識(shí)。(3)企業(yè)社會(huì)責(zé)任相關(guān)法律制度。大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者的法律教育，還要通過勞動(dòng)合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、食品安全法等相關(guān)法律的學(xué)習(xí)，提高創(chuàng)業(yè)者在未來經(jīng)營過程中的社會(huì)責(zé)任，推動(dòng)以后企業(yè)及時(shí)轉(zhuǎn)變發(fā)展方式、實(shí)現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。(4)創(chuàng)業(yè)糾紛解決法律制度。創(chuàng)業(yè)中，不可避免地會(huì)產(chǎn)生各種糾紛，糾紛的解決涉及程序法律規(guī)定。在課程體系中，程序法如民事訴訟法、行政訴訟法、仲裁法也要詳細(xì)介紹。＊教學(xué)模式:課堂實(shí)行多樣的教學(xué)方式和實(shí)戰(zhàn)，課下實(shí)行輔導(dǎo)制。＊評(píng)價(jià)機(jī)制:①評(píng)學(xué)生:按學(xué)生在教學(xué)中能否達(dá)到的基本學(xué)習(xí)要求評(píng)價(jià);②評(píng)教師:按教師在教學(xué)中能否達(dá)到的基本教學(xué)要求和教學(xué)效果(標(biāo)準(zhǔn))評(píng)價(jià);③評(píng)課程:按教師所開發(fā)的校本課程的科學(xué)性、可行性、可信性如學(xué)生的接納度、內(nèi)化力、持續(xù)性進(jìn)行評(píng)價(jià)。

3.2.2開展多樣化的創(chuàng)業(yè)法律實(shí)務(wù)教學(xué)

法律實(shí)務(wù)即實(shí)踐教學(xué)。(1)課堂案例教學(xué)。案例教學(xué)能提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，是較為有效的教學(xué)方法。在創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系建設(shè)中，要有豐富翔實(shí)的案例資源，才能增強(qiáng)教學(xué)效果。(2)開辦法律實(shí)務(wù)講座。聘請(qǐng)具是實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)的企業(yè)法律顧問、律師定期舉辦講座，教授學(xué)生如何防范風(fēng)險(xiǎn)，如何審查各類合同，如何做好企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理，如何仲裁訴訟等方面的法律實(shí)務(wù)。(3)開辦創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目法律指導(dǎo)。成立創(chuàng)業(yè)學(xué)院及創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)委員會(huì)，對(duì)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目進(jìn)行具體的法律指導(dǎo)，幫助大學(xué)生解決在創(chuàng)業(yè)實(shí)踐中遇到的實(shí)際法律問題，提高大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者解決實(shí)際問題的能力。(4)開展成功創(chuàng)業(yè)人士教育展。多收集特別是本校師兄師姐創(chuàng)業(yè)成功的實(shí)際案例，將他們創(chuàng)業(yè)生涯及圖片展示給學(xué)生看。定期舉辦這樣的活動(dòng)，會(huì)讓學(xué)生在實(shí)際案例中獲取創(chuàng)業(yè)動(dòng)力。(5)鼓勵(lì)學(xué)生多參加創(chuàng)業(yè)實(shí)踐活動(dòng)。學(xué)生在校期間可以利用業(yè)余時(shí)間去法院旁聽，法律糾紛的解決是創(chuàng)業(yè)活動(dòng)中面臨的重要突出問題，通過法院旁聽，感受法律的威嚴(yán)與公平公正，對(duì)樹立學(xué)生的正確法律觀、創(chuàng)業(yè)觀都有重要意義。學(xué)生還可以參加創(chuàng)業(yè)大賽，通過大賽感受創(chuàng)業(yè)過程中可能遇到的重要突出問題，增強(qiáng)感受創(chuàng)業(yè)最切身的體會(huì)。除了傳統(tǒng)的課堂理論教學(xué)，伴隨附加多媒體的形式和機(jī)房實(shí)踐的形式來加深學(xué)生的印象和理解，還應(yīng)尋求新的教學(xué)方法，如引進(jìn)診所式教學(xué)模式，項(xiàng)目管理式教學(xué)方法等新型教學(xué)模式。鼓勵(lì)學(xué)生參加創(chuàng)業(yè)大賽等相關(guān)活動(dòng)，建立大學(xué)創(chuàng)業(yè)園，舉辦成功創(chuàng)業(yè)展等活動(dòng)，讓大學(xué)校園的創(chuàng)業(yè)氣氛日益濃厚，讓創(chuàng)業(yè)理念從大學(xué)生入校開始就深受影響，讓創(chuàng)業(yè)理念深入人心。

作者：閆慶麗 肖慶烈 單位：廣州華立科技職業(yè)學(xué)院 廣東工業(yè)大學(xué)華立學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)部

參考文獻(xiàn):

［1］黃兆信，黃麗君，宋兆輝.大學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律教育必要性問題及其建議［J］．中國高教研究，2012(11)．

［2］張涵，劉昕悅，張樂.大學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律教育初探［J］．商業(yè)文化，2010(4)．

［3］王瑛.高職學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律教育若干問題探析［J］．太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2012(11)．

篇8

AB公司曾被騙40億人民幣，股票臨時(shí)停牌。隨即AB公司預(yù)示公告：稱由于擬對(duì)CD國債投資余額以及存貨，短期投資等事項(xiàng)計(jì)提相應(yīng)的減值準(zhǔn)備。本年度將會(huì)出現(xiàn)大的虧損，將AB公司拖入“巨虧”泥潭的這家CD公司，很早就與AB公司有大規(guī)模的合作，而后幾年AB公司應(yīng)收賬款卻年年創(chuàng)出新高。經(jīng)過四年時(shí)間，AB公司應(yīng)收賬款為43.5億，其中CD公司就欠40億，在CD公司的經(jīng)營歷史中，每次拖欠國內(nèi)各廠商的貸款，其中，不乏國內(nèi)許多知名企業(yè)，由于拖欠貸款，國內(nèi)許多公司都拒絕對(duì)與CD公司合作，但AB公司卻心甘情愿地與狼共舞，與一個(gè)在信用上有如此污點(diǎn)的企業(yè)依然驚醒大規(guī)模的合作，并且采用風(fēng)險(xiǎn)極高的先發(fā)貨后首款的營銷方式，給公司造成難以彌補(bǔ)的損失的極大地創(chuàng)傷，同時(shí)，也反映出企業(yè)內(nèi)部控制體系對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)防范有著難以估量的作用。

與國外先進(jìn)企業(yè)相比，國內(nèi)規(guī)定企業(yè)在內(nèi)部流程管理上難以實(shí)現(xiàn)各專業(yè)管理資源的共享，需要行政指令才能實(shí)現(xiàn)，仍帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的印記，這是差別，更是差距。

中央企業(yè)是有完備的專業(yè)管理體系的應(yīng)急預(yù)案，這是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理與專業(yè)管理體系融合的基礎(chǔ)。企業(yè)要做到法律風(fēng)險(xiǎn)管理及內(nèi)控管理體系的有效融合，應(yīng)當(dāng)以法律風(fēng)險(xiǎn)源為主線，整合相關(guān)管理資源，完善法律風(fēng)險(xiǎn)管理流程，形成縱向到底，橫向到底的法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系。

現(xiàn)舉例分析法律風(fēng)險(xiǎn)管理如何與企業(yè)內(nèi)部控制管理體系有效融合：

（一）經(jīng)濟(jì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制管理體系的融合。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從法律上講就是一律契約經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)主體的經(jīng)營活動(dòng)就是簽訂合同，履行合同。合同已經(jīng)成為各類市場(chǎng)主體實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營目的，維系彼此間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的紐帶。中央企業(yè)在長期的生產(chǎn)經(jīng)營過程中已經(jīng)形成了比較完善的合同管理制度。

（二）對(duì)外技術(shù)秘密保護(hù)法律風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制管理體系的融合。

企業(yè)在持續(xù)的大規(guī)模的技術(shù)改造、引進(jìn)、消化和創(chuàng)新過程中，積累了一大批專有技術(shù)，這些專有技術(shù)除少量依法取得專利以外，絕大部分是以技術(shù)秘密的形態(tài)存在于企業(yè)之中。這些技術(shù)秘密為企業(yè)創(chuàng)造了大量的價(jià)值。只有通過技術(shù)秘密保護(hù)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作，將負(fù)責(zé)技術(shù)管理部門、人力資源管理部門、內(nèi)部制度管理部門、保密管理部門及法律事務(wù)部門聯(lián)系在一起，協(xié)同配合，開展工作，才能有效防范企業(yè)技術(shù)秘密流失的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）職業(yè)完全健康中法律風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制體系的融合。

在生產(chǎn)性的中央企業(yè)中，存在著大量涉及職業(yè)危害的勞動(dòng)崗位，如固體廢物污染崗位、有毒有害氣體危害崗位、高溫高壓危害崗位以及放射性污染崗位等。按照《安全生產(chǎn)法》、《職業(yè)病防治法》以及《勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)的要求，對(duì)涉及危害崗位的勞動(dòng)者在勞動(dòng)條件和勞動(dòng)待遇上采取特殊的保護(hù)措施是企業(yè)必須履行的法定義務(wù)，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求。當(dāng)前，中國勞動(dòng)人事法律制度體系正進(jìn)入了一個(gè)新的階段，尤其是《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施以來，對(duì)于中央企業(yè)而言，勞動(dòng)關(guān)系管理由此體現(xiàn)所有制關(guān)系的身份管理與體現(xiàn)法律平等關(guān)系的勞動(dòng)合同管理進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

綜上所述，中國企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理必須與內(nèi)部控制管理體系的融合建立機(jī)制。

中央企業(yè)實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制管理體系融合的目標(biāo)是：規(guī)范企業(yè)專業(yè)管理行為，提高企業(yè)管理水平和效率；促進(jìn)企業(yè)依法治企和法律風(fēng)險(xiǎn)防范能力的提升。實(shí)現(xiàn)企業(yè)因違法經(jīng)營發(fā)生的重大法律糾紛案件為零；增強(qiáng)企業(yè)競(jìng)爭力和持續(xù)發(fā)展的能力。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，必須大力推進(jìn)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制管理體系融合機(jī)制建立：

1.建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)管理組織體系，為內(nèi)部控制體系的建設(shè)提供保障。

企業(yè)可按照分層管理，分類管理和集中管理相結(jié)合的原則，建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系。

2.建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度，為內(nèi)部控制體系提供制度保障。

企業(yè)開展法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作，應(yīng)當(dāng)有章可循，有規(guī)可守。由于每個(gè)企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)和抗風(fēng)險(xiǎn)的能力各不相同，就關(guān)于法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度一般而言，包括法律業(yè)務(wù)管理制度和專業(yè)管理制度。

3.實(shí)行“三確認(rèn)”為核心的法律風(fēng)險(xiǎn)管理模式，保障法律風(fēng)險(xiǎn)管理切實(shí)融入企業(yè)內(nèi)部控制管理體系。

法律風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制體系融合的本質(zhì)是企業(yè)按照法律風(fēng)險(xiǎn)源來調(diào)整專業(yè)管理流程，即以法律風(fēng)險(xiǎn)源為主線，整合相關(guān)管理資源。在企業(yè)觀的專業(yè)管理體系和突發(fā)事件應(yīng)急管理方案的基礎(chǔ)上，建立縱向到底，橫向到邊的法律風(fēng)險(xiǎn)管理模式。

篇9

[中圖分類號(hào)]G23[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

一、出版單位的法律風(fēng)險(xiǎn)及其特點(diǎn)

如果說，轉(zhuǎn)企改制是出版單位身份的變化，那么轉(zhuǎn)型升級(jí)則是出版單位在經(jīng)營行為方面的必由之路。出版單位作為企業(yè)法人，在承擔(dān)起企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)和社會(huì)責(zé)任的同時(shí)，也要面對(duì)在市場(chǎng)環(huán)境下特別是在轉(zhuǎn)型升級(jí)過程中所遇到的各類法律風(fēng)險(xiǎn)。猶如一支球隊(duì)在新的環(huán)境下要和更多的競(jìng)爭對(duì)手賽球的時(shí)候，需要充分了解場(chǎng)地、對(duì)手等環(huán)境條件，熟悉相關(guān)比賽規(guī)則一樣。

轉(zhuǎn)企改制后進(jìn)行轉(zhuǎn)型升級(jí)的出版單位，需要面對(duì)經(jīng)營中的多種風(fēng)險(xiǎn)，諸如經(jīng)營戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)、投融資風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營管理風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)等。而法律風(fēng)險(xiǎn)既有在轉(zhuǎn)企改制前就已出現(xiàn)的，更有不少在轉(zhuǎn)企改制后進(jìn)行轉(zhuǎn)型升級(jí)中需要面對(duì)的新內(nèi)容。

本文所說的法律風(fēng)險(xiǎn)，是指因?yàn)槌霭鎲挝粌?nèi)外部主客觀因素所導(dǎo)致的對(duì)出版單位產(chǎn)生不利影響的可能性。這種不利影響可能導(dǎo)致出版單位承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至是刑事責(zé)任，這種風(fēng)險(xiǎn)可能導(dǎo)致出版單位某種程度的財(cái)產(chǎn)損失、名譽(yù)貶損或社會(huì)美譽(yù)度降低等。

出版單位的主要法律風(fēng)險(xiǎn)呈現(xiàn)如下特點(diǎn)和趨勢(shì)：

從法律風(fēng)險(xiǎn)類型看，在原有法律風(fēng)險(xiǎn)類型依舊存在的情況下，又多了新的法律風(fēng)險(xiǎn)類型。新增法律風(fēng)險(xiǎn)的深度和廣度大為增加。如在數(shù)字出版環(huán)境下，數(shù)字化內(nèi)容的創(chuàng)作與權(quán)利歸屬、數(shù)字化產(chǎn)品制作與集成、數(shù)字資源的線上線下利用、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營管理、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)等涉及的著作權(quán)等法律問題會(huì)大為增加，并呈現(xiàn)主體多元化、形式多樣化等新問題。

從工作方法看，法律風(fēng)險(xiǎn)管理不是僅靠內(nèi)部人員就可以完成的，它需要單位內(nèi)部部門和外聘專業(yè)律師機(jī)構(gòu)的有效協(xié)作。那種“自給自足”進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)管理的傳統(tǒng)做法已不能滿足企業(yè)發(fā)展的需要。

二、出版單位常見的法律風(fēng)險(xiǎn)類型

處于轉(zhuǎn)型升級(jí)時(shí)期，出版單位要面對(duì)更多類型的法律風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)介紹一下常見和重要的法律風(fēng)險(xiǎn)類型。

（一）公司設(shè)立、治理及運(yùn)行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

出版單位在轉(zhuǎn)企改制前多是企業(yè)化經(jīng)營的事業(yè)單位，從法律上講，出版單位作為事業(yè)單位，不適用相關(guān)企業(yè)法和公司法的規(guī)定。而轉(zhuǎn)企后的出版單位，要么直接轉(zhuǎn)到有限責(zé)任公司形態(tài)，要么轉(zhuǎn)到全民所有制企業(yè)這樣的過渡性企業(yè)形態(tài)。無論哪種形態(tài)，要么直接適用公司法的規(guī)定，要么適用企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，企業(yè)再投資的公司也有公司法適用的問題。

我國公司法在公司設(shè)立、治理結(jié)構(gòu)、公司資本制度、股權(quán)制度、公司監(jiān)管等方面都有詳盡的規(guī)定。在明確公司、股東等權(quán)利義務(wù)及相關(guān)利害關(guān)系人的法律責(zé)任等方面也有相應(yīng)的規(guī)定。

2005年公司法的修訂及最高人民法院一系列的司法解釋的出臺(tái)，使公司法律規(guī)范在“可訴性”方面有了很大的進(jìn)步。例如，某出版社曾與一家外部民營公司共同投資設(shè)立了一家文化公司，出版社是控股股東。后該文化公司打算解散，文化公司進(jìn)行了清算。小股東（即民營公司）認(rèn)為其權(quán)益受損，遂以股東身份提訟，要求大股東（即該出版社）向共同設(shè)立的文化公司依照設(shè)立時(shí)合同的約定支付相應(yīng)款項(xiàng)。在此類案件中，很多出版社存在把新成立公司的經(jīng)營、權(quán)益與本社的經(jīng)營、權(quán)益發(fā)生混同，從而留下法律的隱患。

所以，出版單位要熟悉所在環(huán)境的法律規(guī)則，按照公司法、企業(yè)法的規(guī)定來設(shè)計(jì)和運(yùn)行企業(yè)，這是企業(yè)安全、高效運(yùn)營的基本條件和要求。

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律風(fēng)險(xiǎn)

以著作權(quán)、商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密等為核心內(nèi)容的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、應(yīng)用、管理與保護(hù)是一個(gè)國家、一個(gè)行業(yè)、一個(gè)企業(yè)賴以生存、發(fā)展的決定性力量。與這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)問題對(duì)出版單位來說也就尤為重要。

出版行業(yè)是版權(quán)產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，占有版權(quán)資源的數(shù)量與質(zhì)量是考量一個(gè)出版單位實(shí)力大小的重要指標(biāo)。在實(shí)際的競(jìng)爭中，版權(quán)合同的類型要緊密配合編輯業(yè)務(wù)部門的選題類型趨于多樣，這就需要有更多為具體項(xiàng)目量身定做的合同方案，而不是拿一個(gè)圖書出版合同范本“打天下”。同時(shí)，要更加有效地預(yù)防版權(quán)糾紛，并能為項(xiàng)目的運(yùn)行提供有效的版權(quán)解決方案。版權(quán)工作已不僅僅限于傳統(tǒng)的圖書，更多地涉及互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的各類版權(quán)問題。很好地解決這些版權(quán)問題是預(yù)防和處置版權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)的要求。

某家出版社在做大型出版資源的網(wǎng)絡(luò)集成項(xiàng)目時(shí)就涉及了數(shù)字化內(nèi)容創(chuàng)作與權(quán)利歸屬、數(shù)字化產(chǎn)品制作與集成、數(shù)字資源的線上線下利用、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營管理、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)等諸多著作權(quán)問題。在項(xiàng)目啟動(dòng)初始，該社就聘請(qǐng)了熟悉出版和著作權(quán)實(shí)務(wù)的專業(yè)律師做專項(xiàng)法律顧問，從合同文本設(shè)計(jì)到運(yùn)營全過程都有專業(yè)化的法律服務(wù)相隨。

出版單位還要加強(qiáng)對(duì)自身商標(biāo)和企業(yè)名稱，尤其是知名產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo)的申請(qǐng)和保護(hù)。對(duì)于侵權(quán)行為，要積極展開維權(quán)。在出版實(shí)踐中，有不少出版單位對(duì)優(yōu)秀出版物不及時(shí)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，等想去注冊(cè)時(shí)卻發(fā)現(xiàn)已有他人在先注冊(cè)了。

（三）合同法律風(fēng)險(xiǎn)

合同是所有出版單位都要面對(duì)的。隨著市場(chǎng)化的深入發(fā)展，合同的類型日趨多樣化。出版單位在日常合同管理工作中要重視簽約主體、合同簽訂方式及效力、合同履行及合同的終止與解除等環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

出版單位每簽署一份合同都必須要對(duì)合同的對(duì)方當(dāng)事人有足夠的了解。對(duì)于某些合同項(xiàng)目，可以委托律師機(jī)構(gòu)進(jìn)行簽約前的法律盡職調(diào)查。簽約前不熟悉對(duì)方，或不重視對(duì)對(duì)方真實(shí)履約能力、誠信情況的了解所招致的法律風(fēng)險(xiǎn)和嚴(yán)重后果已經(jīng)很多了，出版單位要引以為鑒。

出版單位在合同簽訂環(huán)節(jié)要高度重視授權(quán)委托書的使用，要確保合同法律效力沒有瑕疵。因?yàn)槭跈?quán)不足導(dǎo)致圖書出版合同效力存在瑕疵的案例非常普遍。同時(shí)，單位公章管理不善也可能會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的法律后果。曾有一家出版社的下屬部門負(fù)責(zé)人和單位領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生糾紛后，在沒有得到社里批準(zhǔn)的情況下，竟然讓社辦在其起草的協(xié)議書上加蓋了出版社的公章。后該協(xié)議書的對(duì)方當(dāng)事人以此協(xié)議為重要證據(jù)，向法院提訟主張出版社應(yīng)該向其支付高額的印刷費(fèi)用。

合同的履行主要是要靠有效的內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制讓出版單位內(nèi)部各部門都能依約履行該合同規(guī)定的相應(yīng)條款，否則出版單位要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。因出版單位違約導(dǎo)致的訴訟也是數(shù)不勝數(shù)。

而對(duì)于合同的解除，法律有非常詳盡的規(guī)定。尤其是單方解除合同要依法進(jìn)行。出版單位要在律師的指導(dǎo)下作出準(zhǔn)確的判斷和操作，以免造成不必要的法律糾紛。

（四）發(fā)行銷售環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險(xiǎn)

圖書銷售回款問題困擾出版社很多年。這就涉及出版單位圖書銷售環(huán)節(jié)法律風(fēng)險(xiǎn)的管理問題。

如何在銷售環(huán)節(jié)結(jié)合本社的實(shí)際情況建立事前、事中、事后的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系至關(guān)重要。事前措施主要涉及客戶分級(jí)、準(zhǔn)入條件等；事中措施主要是履約跟蹤和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估等；事后措施主要是及時(shí)維權(quán)事宜等。

發(fā)行銷售是出版單位的圖書及服務(wù)實(shí)現(xiàn)與終端客戶見面的重要工作環(huán)節(jié)。進(jìn)入市場(chǎng)的出版物質(zhì)量（包括出版物內(nèi)容及圖書印裝質(zhì)量）要符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律，同時(shí)要符合國家新聞出版廣電總局有關(guān)圖書質(zhì)量的規(guī)定等。某出版社因其一本法律圖書對(duì)法律專業(yè)內(nèi)容表述不準(zhǔn)確而遭到一批讀者的聯(lián)合。目前普遍存在的假冒名人署名的圖書不僅可能侵害名人的權(quán)益，也嚴(yán)重?fù)p害了廣大讀者（消費(fèi)者）的合法權(quán)益。

發(fā)行銷售離不開市場(chǎng)營銷，市場(chǎng)營銷又離不開廣告宣傳。在對(duì)外廣告宣傳中，廣告行為和內(nèi)容要符合《中華人民共和國廣告法》等國家相關(guān)法律及規(guī)定。在制訂市場(chǎng)競(jìng)爭策略和方案時(shí)，要考慮國家有關(guān)反不正當(dāng)競(jìng)爭與反壟斷的法律及規(guī)定等。2010年，由數(shù)家行業(yè)協(xié)會(huì)聯(lián)合的《圖書公平交易規(guī)則》中的“限價(jià)條款”多遭詬病的主要原因就是涉及是否違反《中華人民共和國反壟斷法》的問題。

（五）勞動(dòng)領(lǐng)域的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國有關(guān)勞動(dòng)用工的法律制度及爭端解決機(jī)制已初步建立。對(duì)員工試用、合同簽訂、社會(huì)保險(xiǎn)的辦理、職工福利、合同履行、合同解除與終止等各個(gè)環(huán)節(jié)，法律等文件都有詳細(xì)的規(guī)定。其中相當(dāng)一部分內(nèi)容是以前的事業(yè)單位所不熟悉的，也有很多的制度本身還在磨合之中，各種因素會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)者與用人單位雙方發(fā)生糾紛的幾率加大。轉(zhuǎn)企改制后的出版單位勞動(dòng)糾紛將是發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)的重要領(lǐng)域之一。

（六）法律糾紛處置中的法律風(fēng)險(xiǎn)

隨著國家法律的完善以及權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，在出版單位深入市場(chǎng)競(jìng)爭的過程中，難免會(huì)有多種法律糾紛發(fā)生。這些糾紛可能發(fā)生于出版單位與作者之間，也可能發(fā)生于出版單位之間。

在司法實(shí)踐中，發(fā)生于出版社之間或出版社與相關(guān)文化公司之間的糾紛已大量存在。而這些糾紛所涉及的法律關(guān)系本身比普通的民事案件要復(fù)雜。是否能夠依法、妥善地處理好這些糾紛，對(duì)于維護(hù)出版社的聲譽(yù)和財(cái)產(chǎn)利益都至關(guān)重要。

法律糾紛的處理方式有多種，如何選擇和實(shí)施對(duì)出版單位非常重要。建議由具有豐富訴訟經(jīng)驗(yàn)、熟悉行業(yè)規(guī)律的專業(yè)律師來處理。出版單位自行不當(dāng)?shù)靥幚砑m紛會(huì)損害自身的利益，也有可能遺留下糾紛的隱患。

有這樣一個(gè)案例，某社領(lǐng)導(dǎo)在某網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)有一家網(wǎng)店銷售本社版的圖書，遂指令單位內(nèi)部負(fù)責(zé)法務(wù)的工作人員處理。出版社即刻向該網(wǎng)站發(fā)函要求斷開該家網(wǎng)店的鏈接。該網(wǎng)站斷開了鏈接，回復(fù)出版社本網(wǎng)站只是提供空間服務(wù)，售書的網(wǎng)店與己無關(guān)。同時(shí)，該網(wǎng)站將出版社的公函轉(zhuǎn)發(fā)給了該網(wǎng)店。被斷開鏈接的網(wǎng)店認(rèn)為自己曾得到過該出版社發(fā)行部的授權(quán)，斷開鏈接使其合法利益受到了損害，遂提訟。后法院判決出版社承擔(dān)了相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。這個(gè)案子暴露出的問題是出版社對(duì)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的“通知-刪除機(jī)制”沒有實(shí)際的操作經(jīng)驗(yàn)，故出現(xiàn)了這樣的結(jié)果。

需要提醒的是，在處理法律糾紛前，出版單位對(duì)該糾紛所涉及的事實(shí)、雙方的證據(jù)及可能的法律后果要做準(zhǔn)確的分析和評(píng)估，然后才是處理方案的設(shè)計(jì)和實(shí)施。不少單位為了解決糾紛，在沒有準(zhǔn)確評(píng)估法律風(fēng)險(xiǎn)的情況下草率“過度”賠償，雖然解決了糾紛，但是因?yàn)樘幚矸绞降牟粚I(yè)，不必要地?fù)p害了出版單位應(yīng)有的利益。

三、出版單位法律風(fēng)險(xiǎn)管理措施

從法律風(fēng)險(xiǎn)防控的角度而言，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的終極目標(biāo)應(yīng)該是預(yù)防或減少法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。那種只重視事后糾紛處理，不重視事前預(yù)防的管理思路亟須糾正。

從法律風(fēng)險(xiǎn)的防范機(jī)制來看，出版單位要把企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理當(dāng)做企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理的一個(gè)重要組成部分，進(jìn)而把法律風(fēng)險(xiǎn)管理作為企業(yè)管理的一個(gè)重要內(nèi)容。要盡快建立起一套科學(xué)地對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析、控制、評(píng)估的管理體系，為企業(yè)的安全、高效發(fā)展提供全面的法律支持和服務(wù)。

所謂法律風(fēng)險(xiǎn)分析，主要是指要了解企業(yè)可能面臨或已經(jīng)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)；所謂法律風(fēng)險(xiǎn)控制，是指在已了解風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容的基礎(chǔ)上做到對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的可控和把握；所謂法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估是指在分析及控制的基礎(chǔ)上，以事實(shí)（包括客觀事實(shí)和法律事實(shí)）為基礎(chǔ)，應(yīng)用法律規(guī)定，結(jié)合本單位具體情況對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)所作出的預(yù)估和判斷。

實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的目標(biāo)需要進(jìn)行綜合性的制度建設(shè)工作，而建立四道“防火墻”無疑是推進(jìn)法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作的有效具體措施。筆者建議出版單位可以借鑒以下思路結(jié)合具體情況完善自己單位的“防火墻”措施。

（一）具體項(xiàng)目的責(zé)任人和負(fù)責(zé)人是第一道“防火墻”

這里所說“具體項(xiàng)目的責(zé)任人和負(fù)責(zé)人”，就出版單位的編輯業(yè)務(wù)而言就是負(fù)責(zé)具體選題的策劃編輯、責(zé)任編輯、選題項(xiàng)目的管理人以及部門負(fù)責(zé)人。他們是選題項(xiàng)目的實(shí)際策劃者、運(yùn)行者和管理者，有條件也有責(zé)任對(duì)項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)負(fù)起首道責(zé)任。

如果處于前端工作環(huán)節(jié)的工作人員無視法律風(fēng)險(xiǎn)的存在，那就仿佛在“埋雷”，或閉著眼睛干活，對(duì)后端的法律風(fēng)險(xiǎn)就越發(fā)不易處理。這里主要是要強(qiáng)調(diào)負(fù)責(zé)選題的編輯要做到責(zé)任到位。比如，某圖書選題要使用部分圖片及網(wǎng)絡(luò)素材作為內(nèi)容，策劃編輯此時(shí)就要有相關(guān)的版權(quán)常識(shí)，及時(shí)咨詢律師尋求解決方案，就具體問題與作者保持溝通，將可能侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

（二）出版單位相關(guān)職能部門是第二道“防火墻”

就具體選題項(xiàng)目的整體運(yùn)行而言，出版社的總編室（負(fù)責(zé)法務(wù)）、財(cái)務(wù)部等職能部門在選題申請(qǐng)及批準(zhǔn)、實(shí)施運(yùn)行的整個(gè)過程中可以實(shí)行有效的監(jiān)督、管理和服務(wù)，與外部律師一起及時(shí)對(duì)潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析、控制和評(píng)估，對(duì)日常工作進(jìn)行合規(guī)性法律風(fēng)險(xiǎn)管理。

（三）外聘專業(yè)律師機(jī)構(gòu)是第三道“防火墻”

出版單位對(duì)律師似乎并不陌生，但是如何選擇合適的律師，如何與律師協(xié)同工作對(duì)某些出版單位來說還是個(gè)問題。合適的律師必須是熟悉出版產(chǎn)業(yè)的，在相關(guān)領(lǐng)域要有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。合適的律師可以在預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)和高質(zhì)量解決法律糾紛方面發(fā)揮較大的優(yōu)勢(shì)。內(nèi)部法務(wù)人員的工作重點(diǎn)應(yīng)該是日常的法律風(fēng)險(xiǎn)管理。需要強(qiáng)調(diào)的是，不能只是等發(fā)生糾紛才想起用律師，就像不能等到“病入膏肓”才想起找醫(yī)生一樣。要通過法律風(fēng)險(xiǎn)管理，做到防患于未然。

讓律師充分參與日常經(jīng)營管理，參與法律風(fēng)險(xiǎn)管理，為企業(yè)的安全、高效發(fā)展提供及時(shí)、專業(yè)、有建設(shè)性的法律服務(wù)和解決方案，這是目前出版單位要樹立的觀念。即讓外聘律師的工作成為出版單位法務(wù)工作的有機(jī)組成部分。

（四）社級(jí)領(lǐng)導(dǎo)層是第四道“防火墻”

任何一個(gè)選題或項(xiàng)目所涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)在出版單位而言，不是也不應(yīng)該僅僅被看做是孤立的純法律問題。具體法律風(fēng)險(xiǎn)的管理、處置關(guān)乎經(jīng)營管理，甚至要放到單位全局的層面考慮和把握。

因此，基礎(chǔ)性和重大的法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作需要被提交到社級(jí)領(lǐng)導(dǎo)層進(jìn)行決策。從實(shí)踐來看，對(duì)具體法律風(fēng)險(xiǎn)的分析、控制、評(píng)估乃至處置需要有全局性的考慮，這就需要社級(jí)領(lǐng)導(dǎo)層的決策。在法律風(fēng)險(xiǎn)管理的過程中，也需要通過社級(jí)管理層協(xié)調(diào)社內(nèi)平行部門之間以及社內(nèi)外的工作關(guān)系。

篇10

濫用公司人格行為在實(shí)踐中的表現(xiàn)千變?nèi)f化的、多種多樣，具體主要在以下幾個(gè)方面：

1、實(shí)質(zhì)上的一人公司。一人公司有廣義和狹義之分，廣義的一人公司僅指股東為一人，全部資本由一人擁有的公司，即形式上的一人公司。廣義的一人公司不僅包括形式上的一人公司，也包括實(shí)質(zhì)上的一人公司。實(shí)質(zhì)上的一人公司即公司真正股東僅為一人，其余股東僅為掛名股東，一般表現(xiàn)為家族式公司。現(xiàn)代法學(xué)理論認(rèn)為，公司的特征為營利性、社團(tuán)性、法人性①，所以世界各國立法一般是禁止一人公司的。我國《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司應(yīng)由2個(gè)以上50個(gè)以下股東共同出資設(shè)立，股份有限公司發(fā)起人應(yīng)為五人以上，因此，我國立法也是禁止一人公司的?，F(xiàn)實(shí)生活中基本不存在形式上的一人公司，但實(shí)質(zhì)上的一人公司屢見不鮮，有的夫妻兩人或一家三口便設(shè)立一個(gè)有限責(zé)任公司；有的一人投資，全部資本由一人擁有、一人管理，便設(shè)立一有限責(zé)任公司，其余股東僅為持有最低股份的掛名股東。筆者在這里要強(qiáng)調(diào)的是，這里指的一人公司并不包括我國現(xiàn)有的國有獨(dú)資公司，雖然國有獨(dú)資公司也是一人公司，但因國有獨(dú)資公司投資主體的特殊性，決定了它與傳統(tǒng)的一人公司有本質(zhì)區(qū)別，因此，國有獨(dú)資公司是有限責(zé)任公司的一種例外。

2、公司空殼化。公司是法人的一種特殊形態(tài)，空殼化公司不具備我國《民法通則》規(guī)定的法人所應(yīng)具備的四個(gè)條件。一般空殼化公司不是公司設(shè)立時(shí)就存在的，有的是因?yàn)楣窘?jīng)營管理不善造成的，有的是由于法人代表與公司之間存在著支配關(guān)系、法定代表人強(qiáng)行將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移至自己控制的另一公司的名下造成的，也不排除有的公司從成立之時(shí)就是一種“皮包公司”?？諝せ疽话阌邢铝袔追N表現(xiàn)：（1）公司沒有自己擁有的財(cái)產(chǎn)；（2）公司財(cái)產(chǎn)沒有維持完整的公司財(cái)產(chǎn)記錄；（3）公司沒有固定辦公場(chǎng)所；（4）公司與股東之間或公司與其他公司之間沒有實(shí)質(zhì)區(qū)分的人格。有的公司一套班子幾塊牌子，公司之間及公司與個(gè)人之間的產(chǎn)權(quán)不清晰，在客觀上給第三人造成錯(cuò)覺。當(dāng)債權(quán)人向其中一個(gè)債務(wù)人主張債權(quán)時(shí)，其財(cái)產(chǎn)可以隨意轉(zhuǎn)化為另一公司的財(cái)產(chǎn)，從而達(dá)到對(duì)抗債權(quán)人債權(quán)的目的。

3、“掛靠關(guān)系”公司。一般掛靠公司的分支機(jī)構(gòu)，其投資者、操縱者、控制者實(shí)為個(gè)體或合伙，掛靠在有限責(zé)任公司或其分支機(jī)構(gòu)名下，大多簽有掛靠協(xié)議，掛靠者向公司交納管理費(fèi)，公司對(duì)“掛靠者”經(jīng)營狀況、債權(quán)債務(wù)等情況不聞不問，“掛靠者”的目的是規(guī)避法律，逃稅、逃避債務(wù)，不承擔(dān)有限責(zé)任；公司則是受利益趨動(dòng)而為之。實(shí)踐中“掛靠關(guān)系”公司又分“公開掛靠”和“秘密掛靠”。“公開掛靠”是指掛靠者與公司簽有掛靠協(xié)議，掛靠者向公司交納管理費(fèi)，掛靠者對(duì)外以自己名義開展經(jīng)營活動(dòng)，享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，公司以掛靠者之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系明確，公司對(duì)掛靠者的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。“秘密掛靠”是指掛靠者與公司秘密簽有掛靠協(xié)議，掛靠者向公司交納管理費(fèi)，掛靠者以公司名義對(duì)外經(jīng)營。

二、濫用公司人格現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

1、法律規(guī)定不完善。我國法律對(duì)實(shí)質(zhì)上的一人公司很難找到法律明文的禁止性規(guī)定，工商登記部門對(duì)實(shí)質(zhì)上的一人公司的登記把關(guān)不嚴(yán)，缺乏行政監(jiān)督。只有公司被控制者利用，進(jìn)行了規(guī)避法律或者逃避債務(wù)，從而損害了債務(wù)人合法權(quán)益，且在有關(guān)當(dāng)事人提出公司人格否認(rèn)主張時(shí)，法院才從保護(hù)社會(huì)公平、正義及維護(hù)法律尊嚴(yán)的角度，對(duì)公司人格進(jìn)行審查。所以現(xiàn)實(shí)生活中存在著大量的實(shí)質(zhì)性一人公司。對(duì)于“空殼化公司”，雖然我國《民法通則》明確規(guī)定了法人應(yīng)具備的條件，但對(duì)公司成立以后產(chǎn)生的空殼化現(xiàn)象還是缺乏行之有效的監(jiān)督和制裁，無論是工商登記機(jī)關(guān)，還是法院，都未建立系統(tǒng)的公司人格否認(rèn)制度，使空殼化公司得于利用公司形態(tài)規(guī)避法律、逃避債務(wù)。對(duì)“掛靠關(guān)系公司”，國家工商行政管理機(jī)關(guān)曾多次發(fā)出通知，堅(jiān)決取締“掛靠關(guān)系公司”，但掛靠公司還是屢禁不止。這是因?yàn)榉蓪?duì)“掛靠關(guān)系公司”的操縱者、組織者懲罰不嚴(yán)，使他們有利可圖，甚至有的公司根本不存在掛靠關(guān)系，公司的操縱者、組織者為逃避債務(wù)，惡意串通，把公司財(cái)產(chǎn)說成是“掛靠者”的財(cái)產(chǎn)，規(guī)避法律制裁，發(fā)不義之財(cái)。

2、公司管理不規(guī)范。從濫用公司人格現(xiàn)象分析，濫用有限責(zé)任公司人格的情況較多，而濫用股份有限公司人格的情況幾乎沒有。我國現(xiàn)處于社會(huì)主義初級(jí)階段，公司對(duì)我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了舉足輕重的作用，但公司的作用并不是自發(fā)地體現(xiàn)出來的，它需要相應(yīng)的社會(huì)環(huán)境、法制環(huán)境、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和文化氛圍②。目前因有限責(zé)任公司設(shè)立程序簡便易行、組織機(jī)構(gòu)簡單靈活，使一些不法分子有機(jī)可趁。他們利用公司有限責(zé)任的特點(diǎn)，蓄意制造“皮包公司”、“掛靠公司”、“實(shí)質(zhì)性一人公司”等等。有限責(zé)任公司是我國公司的主要形式，但當(dāng)公司缺乏法律制約，無規(guī)則運(yùn)作的時(shí)候，公司給社會(huì)帶來的將是混亂。相對(duì)而言，股份有限公司設(shè)立時(shí)程序復(fù)雜，組織機(jī)構(gòu)健全，設(shè)有董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，管理較嚴(yán)，基本杜絕了他人濫用股份有限公司人格權(quán)的機(jī)會(huì)。

三、濫用公司獨(dú)立人格行為的法律責(zé)任承擔(dān)

濫用公司獨(dú)立人格的行為如何承擔(dān)法律責(zé)任，不是一項(xiàng)簡單的工作，涉及到方方面面的問題：既涉及黨的政策，又涉及現(xiàn)行法律法規(guī)的修訂完善；既涉及人民法院與工商登記機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)配合；又涉人民法院內(nèi)部審判業(yè)務(wù)庭與執(zhí)行機(jī)構(gòu)之間的權(quán)限分工。濫用公司人格行為承擔(dān)責(zé)任的方式，筆者認(rèn)為有三種：一是承擔(dān)無限連帶責(zé)任；二是承擔(dān)連帶責(zé)任；三是承擔(dān)有限責(zé)任。針對(duì)目前存在的濫用公司獨(dú)立人格的行為，主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手，以便明確濫用公司人格行為的法律責(zé)任。

1、在訴訟程序和執(zhí)行程序中建立公司人格否認(rèn)制度，其宗旨在于將商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)合理地分配于其他當(dāng)事人之間。筆者認(rèn)為工商登記部門，人民法院審判業(yè)務(wù)庭、執(zhí)行庭均可行使公司獨(dú)立人格否認(rèn)權(quán)，只是其行使的條件有所不同。在訴訟程序和執(zhí)行程序中建立公司人格否認(rèn)制度，可以有效地遏制利用公司形態(tài)規(guī)避法律、逃避債務(wù)等濫用公司獨(dú)立人格的行為。我國自《民法通則》確立法人制度開始，公司人格否認(rèn)制度的基本理論就已經(jīng)確立，不具備《民法通則》規(guī)定的法人成立四個(gè)條件的就可以對(duì)其法人人格進(jìn)行否認(rèn)，公司只不過是法人的一種形態(tài)，也不例外。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》中規(guī)定，法院在強(qiáng)制執(zhí)行過程中，在一定條件下，可以直接追究負(fù)有出資義務(wù)的主管部門在出資范圍內(nèi)的民事責(zé)任，這些規(guī)定實(shí)際突破了公司獨(dú)立人格的一般原則。最高人民法院1994年《關(guān)于企業(yè)開辦企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》第三條規(guī)定：“人民法院在審理案件中，對(duì)雖領(lǐng)取的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，但實(shí)際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)法人，工商行政管理部門可以吊銷其《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》；工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對(duì)企業(yè)法人資格不予認(rèn)定”。這實(shí)際上就是公司人格否認(rèn)制度在我國的最初形態(tài)。我們現(xiàn)在需要做的工作就是要素建立系統(tǒng)、完整可行的公司人格否認(rèn)制度，對(duì)公司人格否認(rèn)的原則、程序及濫用公司人格行為的舉證責(zé)任如何分配、由誰行使公司人格否認(rèn)權(quán)等都要有具體規(guī)定。具體程序涉及人民法院與工商登記機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)配合，可由最高人民法院和國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)文通知。

2、明確濫用公司人格行為的法律責(zé)任，并嚴(yán)格加以制裁。首先要明確責(zé)任范圍及責(zé)任方式。對(duì)濫用公司人格行為的責(zé)任范圍、責(zé)任方式如何界定，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)是將公司背后的控制者或者操作者與公司視為一體，要求公司背后的控制者或者操作者對(duì)公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；另一種觀點(diǎn)是按查明的事實(shí)，明確由公司或其控制者、操作者承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)具體情況確認(rèn)濫用者的責(zé)任，不能一概而論。應(yīng)嚴(yán)格考察被否認(rèn)人格的公司與其控制者、利用者的實(shí)質(zhì)關(guān)系，認(rèn)真地把握否認(rèn)公司人格的要件。

（1）將控制者或者操作者與公司視為一體，使之共同承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這種情況一般適用于實(shí)質(zhì)性的一人公司和秘密“掛靠關(guān)系”公司。對(duì)于一人公司，其性質(zhì)實(shí)際為個(gè)體或者合伙，對(duì)此種情況應(yīng)通過工商登記部門、法院訴訟程序或執(zhí)行程序，先否認(rèn)一人公司的人格，再讓一人公司的開辦者、投資者或操縱者承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這種觀點(diǎn)表面看起來很極端，好向簡單地將公司背后的控制者或者操作者與公司視為一體，要求公司背后的控制者或者操作者對(duì)公司的全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任不公平、不合理。但要看到實(shí)質(zhì)性的一人公司實(shí)為合伙或個(gè)體，且主觀上有規(guī)避法律的意圖，這樣處理，符合民法通則的有關(guān)規(guī)定，也正是公平、合理在此的體現(xiàn)。對(duì)于秘密掛靠公司，因掛靠者是以公司名義對(duì)外開展經(jīng)營，對(duì)公司的債務(wù)，掛靠者和公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者就遇到這樣一個(gè)案例：人民法院在執(zhí)行某公司的財(cái)產(chǎn)時(shí)，某公司稱此財(cái)產(chǎn)是掛靠者的財(cái)產(chǎn)，不能執(zhí)行。三天后拿出掛靠協(xié)議，而掛靠者對(duì)外經(jīng)營都以公司的名義進(jìn)行，法院無法判斷此財(cái)產(chǎn)是否真屬于掛靠者的財(cái)產(chǎn)，也無法排除該公司與他人惡意串通逃避債務(wù)的情形。法律規(guī)定不明確。筆者認(rèn)為掛靠本身就是一種違法行為，它給人們?cè)斐闪艘环N應(yīng)由公司承擔(dān)責(zé)任的錯(cuò)覺，具有欺騙性質(zhì)，不應(yīng)受到法律保護(hù)。應(yīng)該由掛靠者和操縱者對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果掛靠者確實(shí)為公司承擔(dān)了債務(wù)，應(yīng)屬另一法律關(guān)系，掛靠者和公司的財(cái)產(chǎn)爭議可另案處理。對(duì)“公開掛靠公司”，因掛靠者與公司財(cái)產(chǎn)關(guān)系明確，掛靠者是以自己名義對(duì)外經(jīng)營，對(duì)此種情況，掛靠者不應(yīng)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但公司應(yīng)在所收取的管理費(fèi)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；對(duì)于公開掛靠公司也應(yīng)通過公司人格否認(rèn)制度予以清除。

（2）對(duì)于空殼化公司中一套班子幾塊牌子情況，如果公司之間或公司與個(gè)人之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)不清晰，公司財(cái)產(chǎn)沒有維持完整的財(cái)產(chǎn)記錄，經(jīng)查證落實(shí)后，任何一個(gè)公司對(duì)所掛牌的所有公司的債務(wù)應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)公司沒有固定辦公場(chǎng)所、沒有財(cái)產(chǎn)、沒有固定人員的空殼化公司，工商登記部門和法院均可責(zé)令其主管部門（沒有主管部門的責(zé)令公司負(fù)責(zé)人）對(duì)公司債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理后，通過公司人格否認(rèn)制度予以清除，再通過審計(jì)部門審計(jì)后，追究相關(guān)人的法律責(zé)任。

（3）將控制者或者操作者作為特定法律關(guān)系中的當(dāng)事人，在特定范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任。這種情況一般適用于“公開掛靠公司”。對(duì)“公開掛靠公司”，因掛靠者與公司財(cái)產(chǎn)關(guān)系明確，掛靠者是以自己名義對(duì)外經(jīng)營，對(duì)此種情況，掛靠者不應(yīng)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但公司應(yīng)在所收取的管理費(fèi)的范圍內(nèi)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于公開掛靠公司也應(yīng)通過公司人格否認(rèn)制度予以清除。

筆者以上對(duì)濫用公司獨(dú)立人格行為的法律責(zé)任承擔(dān)及承擔(dān)責(zé)承任方式、范圍作了間要分析，筆者認(rèn)為對(duì)于濫用公司人格的行為，除了依照民法通則等相關(guān)法律規(guī)定追究有關(guān)人員的民事責(zé)任外，還應(yīng)對(duì)實(shí)施轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的行為人追究行政責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，還應(yīng)追究其刑事責(zé)任。